Pos : ∆ posé, édicté, voulu par une autorité, léviathan hobbes 1651. Pouvoir sans rival.
C’est à cette époque qu’a été
fondé le modèle positiviste, étatiste, légaliste. Hiérarchique, modèle du syllogisme, le J limite à déduction
mécanique. On place les faits dans la catégorie de la règle générale et le jugement consiste à appliquer la volonté du
L, du léviathan. Le J est la bouche de la loi + binaire : toute notre vision repose sur ce principe d’identité de
Aristote. Ou bien ou bien, ce qui est A est A (princ du tiers exclu), jms cat hybride. national pas étranger, meuble,
immeuble, cf, id. Or le monde réel et le savoir se sont distancés, on acepte de +en+ relativité (einstein). ça a
contaminé les sciences sociales. Il n’y a plus un grand léviathan vers tout converge. Selon Foucault, si on veut
comprendre notre actualité, il faut abandonner le système souverain-loi : le pouvoir vient de partout, plus un foyer
unique de souverainteté, banques, entreprises, médias.., il n’est plus transcendant haut-bas. + socio Ulrich Beck qui
en appelle a la pensée conjonctive : et..et plutôt que ou…ou. Il y a des Etats mais ils sont moins étanches. Parles de
gloCalisation. Mélange global et local donc deux choses en m temps. Le J n’est plus la bouche de la loi. Montée en
puissance. Le ∆ n’a plus sa source unique au parlement, se crée aussi ds les tribunaux. En + des J, il y a les plaideurs
qui se saisissent d’une affaire avec le J. Et c’est tout le monde. La com n’est plus one to many, mais many to many.
Autre faceur de réseau : montée individualisme, dilution de l’unanimité du modèle ancien. Diversité culturelle sté
pluraliste. => donc grd transfo ∆ et Etat. Pour traiter sériseuement cette question, on le fait sous l’angle d’un chgt de
para : de la pyramide au réseau. On utilise théo chgt para de T. Kuhn 1972 pr voir ce qui arrive qd une discipline
confrontée à des anomalies. En tmps normal, chercheurs d’une discipline adhérent à théo commune (= para) qui
pour un temps au moins fournit questions, hypothèses, méthodes pour traiter les ?. Le para est la carte et la boussole
d’une discipline. Jusuq’à anomalie qui ne cadre pas. Là période crise para ébranlé. Mais il y a tj résistances pr tenter
réduire l’anomalie. Auj on est crise entre pyra et réseau. modèle étatiste, pos, lég est ébranlé par anomalies mais pas
encore de théo rechange. Les anomalies : Etat cesse d’e foyer unique des normes. Droit se produit a des échelles
multiples et non seul étatiques (ompi, omc). pouvoirs privés à côté publics, grd ong lobbying, donc pouvoir
d’adoption des normes très important. + sép pouvoirs ébranlée. J ont compétence annuler loi + éxecutifs créent lois.
+ experts extérieurs influencent contenu (∆ méd, envir, on ne peut plus expliquer le ∆ que par le ∆), les syst jur sont
moins étanches. anomalies : [Link] étranges (ou hiérachies enchevetrées). pouvoir inf se rend maitre de la
norme sup qui pourtant devrait encadrer son action. L’administration met un txt ds le tiroir et donc pas effectif.
Cf MP. Nulla crimen nulla poena sine lege. Ce principe légalité incriminations s’applique. Donc mp encadré par loi.
Mais bcp de politique. D’opportunité des poursuites. Ce n’est pas la légalité mais l’oportunité. Tolérance zéro
abus enfants mais conso drogues douces pas poursuivi. Or loi n’a pas changé. Donc se rend maître de la loi votée p.
souverain. Cf cours cst. kelsen a mis la première en Aut pr vérifier hiér normes. Renforcer pyr. Or interprète, ie se
met à place constituant. Cf belg cst h = dvt loi. 150 après h ET f =. 2. objets jur non id. rentrent pas ds catég,
déjouent sép pouv cf comm bancaire qui fait police déontologie. Conseil sup audiovis. Exercent pouvoir qui
mélange un peu des 3. Concept jur hybride : souveraineté partagée ex pays UE ont délégué à BCE outil principal
de leur autonomie de frapper monnaie. Ou cst europ : on parle de pacte cst. or loi unilatéral et contrat bilat. Donc
pacte cst comme si cetait un peu des 2. 3 réactions doctrine face anomalies : [Link] enthousiaste naif. Cf D
Teubner : l’Etat c’est fini. Parle de ∆ spontané. ∆ bourse, médias, sorte de féodalité sans arbitre pr hiérarchiser.
Mais Obama/Etat injecte $ pr sauver banques. Pyramide encore là. 2.résistance. on disqualifie l’intrus. On fait
hypothèse ad hoc pour colmater bréche sans remettre en ? la théo glob qui a du coup plein d’exceptions. Cf
propriété. Droit absolu mais exceptions si nombreuses. 3. Dresser obstacles epist = des écrans. a Le J doit tj
interpréter, c’est lié au langage. Il recrée, ca peut être fidèlement % message base. Or svt accusés gvt J et non pas
bouche loi. C’est un obst epist. Lui imposer une stratégie partisane, c’est ne pas voir la réalité sc, que la jp est source
aux du ∆. b phénomènes autorégul = droit produit par les acteurs ds secteurs éco, soc, cult où les sujets sont aussi
auteur de ∆. Ou ∆ éco intnl. Ou ∆ trav : pans négo trav emplo. Et ca fct. ces lex mercatoria, ∆ sport, disent que c que
manif autonomie volonté. or c un phéno qui dépasse auton volonté de loin. c codifier ∆ env. ca allait sous nap où ∆
fixe, national.. auj. réseau pas encore en mesure prendre place pyr. Mais il faut prendre anomalie au sérieux tout en
considérant que l’ancien para n’a pas complètemetn disparu. Auj modèle alternat basé sur réso + régulation +
gouvernance. Soft law depuis 2013 CE fr a dit que son importance ne pouvait plus e ignorée. Donc m lui dit qu’il
faut un nv para.
4 corrolaires : Selon Kuhn, un para prend appui sur [Link]èses fonda (prl et p souverainté L : ce qu’il décide est
présumé s’imposer. Ces postulats sont très relativisés. Les principes de subsidiarité et de porportionnalité prennent
le dessus auj) [Link] qui s’y attachent (stabilité, ordre, prévisibilité et now souplesse, créativité, adaptabilité, droit
négocié horizontalement..), [Link] vision du monde (basée sur sujet now sur relations, liens entre ≠ objets), [Link]
images qui l’exemplifient (pyra, léviathan, empire du droit, dura lex now archipel de la norme, rhizome jur, droit
flexible, mou).
La théorie du chgt para s’avère e un bon instrument pr rendre compte des transfo de l’E et du ∆. Mais il faut
encore préciser le concept de réseau autour duquel s’articule le nouveau para. + qq mise au pt pr relativier ce
glissement de para : pe redécouverte (coutumes locales, pas d’admin publique, pas centralisation. Une partie
du ∆ eccl. Bcp corporatisme. Donc patchwork. Cf auj ∆ senegalais avec coutume, ∆rel, ∆ fr, ∆intnl) + ne pas
confondre réalité observée et instrument d’observton. P ê que ce sont les m réalités mais a force de l’analyser
avec l’hypothèse du réseau elle se transf en réseau.
3 piliers sur lesques repose le nv paradigme : réseau (aucun nœud n’est privilégié, pas de sommet ni centre ni
périphérie, virtuellemetn infini, avec tj nvl connexions, n’est pas bloqué peut se transf), régulation
(≠réglementation. Mode décentralisé, assoupli, svt négocié cf feu vs rd pt, cours const, auto régul dans éco,
domaines mi jur mi techn, ni vraim priv ni publ), gouvernance (≠gvt centr, moins institution que processus. De
prod concertée de ∆ entre ≠ acteurs publ et priv cf Davos : org qui metttent en place règles de gouvernance + codes
conduite grd entre + part PP pour sécurité grd villes : multi level governance pr faire face à des situaitons
complexes, nvl). Efficace ? y a til langage commun ? acteurs pas tj identifiés à l’avance. Fonctionnaires et
entrepreneurs pas la m culture. Légitime ? m valeurs, garanties, publicité, négociations que Etat droit ? pas sûr mais
on n’est pas dans la disparition totale pyramide. Pas une substitution. Les deux coexistent, se superposent => on va
chercher comment les deux se pensent ensemble. Comment cette méthode dialectique se réalise (= phil qui constate
que la penseée humaine raisonne par couple. Et il y a de l’un ds l’autre. Ne va pas l’un ss l’autre. Interactions.
≠intégrisme. Mais pas non plus position juste milieu tiède et confortable, c’est dynamique, mouvant, met les deux
en tension + phil de la dialectique permet d’éviter loi bipolarité des erreurs de G. Bachelard). P ex la validité se
juge dans le mouvement dialectique entre la légalité, l’effectivité et la légitimité. Alors qui’une position réductrice
ex jusnaturaliste dira que repose uniq sur légitimité. Donc cette hypothèse de trvail qu’est la révolution de
paradigme est analysée avec la méthode dialectique.
Entre scepticisme et dogmatisme on va suivre une troisième voie : une approche herméneutique et dialectique.
On peut e sceptique face à la possibilité ou l’utilisé d’uen sc du ∆. C’est avant tout un art, une pratique. Un praticien
dira qu’on se forme sur le tas. Mais tt pratique se base s une théorie. Uen pratique aveugle n’existe pas. Ou selon
marx juristes si au service du prince que leur soi disant sc est uen imposture. // position dogmatique du positivisme
juridique qui dit qu’il n’y a qu’une manière de parler du droit. S’oppose à école droit nat ou socio du droit. AU
milieu, 3 voie : sc du ∆ est possible et nécessaire mais seulement sous conditions. La sc du ∆ est herméneutique,
interprétative, car on n’épuise jms l’interprétation de l’objet du droit, et ts les objets demandent à être interprétés
(est-ce un contrat ?). Il n’y a donc pas qu’une science du droit. ≠ math ou on arrive à une vérité, une explication.
Donc cette 3e voie est herméneutique, càd plurielle. Il y a plus manières de faire de la sc du ∆. Eclairages multiples
de l’objet + gradualisme car certaines approches sont plus pertinentes.
Science : faible : à la x corpus théo (sc articulée en syst qu’on peut déduire logiquemetn à partir des autres + pas le
fruit du hasard, procède d’une méthode cohérente + énoncés communicables et reproductifs et créent donc un savoir
cumulatif + propositions vérifiables ie compatibles avec le réel / sert à décrire ie mettre ordre ds phéno, dégager
régularités stat, expliquer ierechercher les causes, prédire ie passer du inconnu au connu) et prat soc : labo,
chercheurs qui résultent de choix pol, idéo, éco. Ex : amstrong si pas concurrence russie aurait-il mis pied lune ?
Fort : + pratiquer rupture épist (Hart, concept law distingue interne trop proche: adopte, prend à son compte,
adhére, voit avec yx grp (mais pourant on peut adopter pt de vue interne mm si ext au grp) et externe : rad trop
éloigné (explique obj avec voc ttlm étr, disqual cf theo marx superstruc pr puissants pr asseoir prol ou réalisme usa :
décision justice seul produit subjectivité J (jp culinaire) pas fx mais reducteur et mod (2 tmps : interne prend au
sérieux puis rupture épist discute, voit contradictions, fait appel à d’autres disciplines (socio, hist, psy donc ext mod
est une démarche dialectique) + capac changer para si anomalie. Quid ∆ ? doctrine : définition, classification,
systématis, décrit un objet normatif mais pas neutre, argumente, comble lacunes, plaide et arguments (lege lata,
ferenda) + au service intérêts clientèle orientée donc ! au contexte ds lequel se développe. donc activité rationnelle
mais faible car trop interne, pas assez distance. Communicable, systèmes, cumulatif, prat soc etc. mais trop interne.
Prl + souveraineté : présumé comme valide + rat, ca amène efficacité a doctrine mais ne cherche pas à e ds le vrai au
sens sc forte, ca cimente une communauté donc effet bénéfique + prévisibilité mais pas de place à la critique. Le
législateur n’est pas tj scientifique etc. Théorie ∆ positiviste : sc faible. Très hiérarchisée, loi ramenée a source uniq.
Conception empiriste qui trouve digne de considération que le droit posé, visible etc. le positivisme se présente
comme un descriptivisme, basé sur 3 idées :1 sc = ensemble d’énoncés descr basés sur perceptions sensorielles, ne
fait que transcrire. Or on décrit jms réel car trop vaste. Donc sélectionnés, qualifiés, interprétés selon l’hyp
théorique que l’on veut démontrer. P. ex si on veut rendre compte d’une sté et marx, fém donneront résultat ≠ et
aucune n’est décisive. Donc en droit ce sont les faits institutionnels, p. ex mariage. Ne rend pas compte cohabitation
mais qualification juridique. 2. Descr axiologiquemetn (moral) neutre, value free :or ds sc hum très grd piège ds
descriptivisme car on risque de cautionner ce qu’on veut bien ns montrer. Ex auteurjs doctrine qui étudianet loi
vichy neutre. Regardent lacune, précisent terne, répondent antinomie donc apportent caution doctrinaire, donc
renforce dimension idéologique. Donc value free très dangereux, il y a une nécessité de prendre distance, de rupture
épistémologique. Surtt en droit, il y a mm des règles qui imposent la manière d’interpérter énoncés, contrats p. rx 3
descriptivisme susecptible de vérification apr retour à l’empirique. Mais en fait pas de retour car on n’est jms parti
du réel. Le réel est tj reconstruit. => cet énoncé na jms rendu compte de la démarche scientifique.
∆ sc fort : 2 cond : adopte pt vue externe et mod (=dialectique) + pratique interdisciplinaire (3 orientation possibles
trans : intégration diff discours qui ont crée langage commun. En ressort un objet ttlm nv, résultat de l’intégration
de ces perspectives. Ex biosociologie mais idéologiquement suspect et scientifiquemetn discutable sort esperanto et
multi : juxta monologues, dialogue de sourd sur un mm objet au milieu inter dia cooperatif, chacun intègre un peu
de l’autre pour enrichir son objet ! si dicipline dominante qui fait ? et réponses ex droit > sc soc psy mandaté car
juge seul intéressé à ? normative coupable ou non ou sociologue parlemetn qui va légiférer sur avortement.
Domaines enfance maltraité, régulation banque, il faut inter, connaître de l’autre pour en faire une thèse)
Donc pr avoir ∆ sc fort, il faut e entre scep et dogm, cette sc au sens fort doit e une dia entre int et ext, soit ext mod,
qui est lui m une dia entre interp et expli et suit voie interdisc, fait appel à éclairages non juridiques.
Le raisonnement juridique. Selon le modèle classique, pyramidal, le raisonnement jur se base sur txt donnés
comportant règles gén qu’il faut appliquer à cas particuliers. Syllog. Parfois interpr mais rare, exception. Et là il faut
restituer volonté auteur. Qui donc exerce monopole s prod de sens. Juge se réfère à legisl pour résoudre prb.
Interprétation déclarative de sens. On va retrouver LE sens qui reflète la Volonté du L (or L minorités, voix diss
etc.) Cf prés cour cass bel : l’arrêt prend la forme d’un syllogisme pour exprimer que c’est la loi qui engendre de
manière univoque la solution juridique. Or tt loi porte à controverse, inéhérent comm hum.
Ce modèle est en phase avec philo posit jur. Tout doit se ramqner au L. souverain source de tt vérité légale. Ca se
traduit ds manière de rendre justice cf instit référé législ souverain tranchait si difficulté : interprétation auth, par
l’auteur luim.
Or un txt susceptible de plus lectures. Tout txt s’interprète tj. Ni patho ni except. Car le J prend aussi en cmpte les
faits, nébuleuse sans fin + les valeurs + principes en jeu. Juge ne cst pas, il tranche. On appelle juges prudentes.
Doivent faire preuve discernement. On doit lui reconnaître une part de discrétionnaire. Ràvoir avec arbitraire. Marge
de jeu inévitable, bon J navigue ds cette zone, pas dico univoque maisencylco. Renonce aux certitudes sans tomber
ds injuste, aprtial, irrationel.
Donc modèle d’une V du L est impraticable et non souhaitblae. Car il n’y a pas une volonté homogène, absolument
claire. + p e pas prévu p L de l’époque. Cf liberté presse. Cf chiens gare. Donc opération tout sauf mécanique. Il fuat
discernemetn, prudentia. Coopération J et L. Gérard Timsit le dit : sens loi prédét par L, codét p. J et surdét par
communauté. Ie J et L travaillent sous le regard de la communauté, leurs principes et valeurs, qui vont réagir aux
décisions. Mais ! à loi bipolarité erreurs. Cf école réaliste interpr=> loi aucun sens mais tt produit p J interprète.
Donc ni L ni J monopole sens, mais travail collabo d’interprétation.
Théorie dialectique interprétation : définition : pr positiv, interpréter c’est découvrir le sens de la loi à l’aide de
sa formule pour autant que : 1cette forumle ne soit pas laire et évidente par ellem, 2il ne faille pas combler lacune
ou résoudre antinomie. Or si on dit qu’un txt n’est pas clair on l’a deja interprété. Le txt clair n’existe pas +
interprète faits, sélectionne txt juridiques. Donc lacune et antinomie sont le résultat de l’interprétation. Si lacune p e
a interprété trop strict. Ou si antinomie a interpr trop large et deux txt se recoupent. + la motivation c’est aussi
interpr. Juge refait chemin envers. Cf droit inrnl op dissidentes et concordantes (motifs ≠). Interpréter c’est
l’ensemble des opérations intell nécessaires pour résoudre un cas à l’aide de txt jur faisant autorité. Cette définition
fait justice à la collabo entre L et J. En lui m un txt est mort et le J lui donne vie. Tt txt jur est un pré-texte à
l’interprétation (≠ alibi ou paravant mais avant txt sur lequel s’appui la décision). Etym: entre et échanger/vendre. A
la base courtier, agent affaires, lecteur publ. Grev hermenia. Hermes commerce. Interprétation lois lien entre auteur
et sujet droit+ pont entre jargon et langue ordinaire. + entre passé/présent. Cf code nap tj appliqué. + un bon J aura
un œil sur le futur + pont entre la partie et le tout. Minuscule de la disposition et le corpus. Cf ONU disputes sur un
pluriel. On en dégage une théorie dialectique de l’interprétation : ni ni : ni la simple reproduction du texte
(radicalité de l’interprétation) ni libre invention. Elle est créative mais encadrée. Radic interpr (≠simple répétition
d’une donnée initiale) : cf morse, mécanique, décryptqge, univoque. Or interprétation est transposition donc risque.
Perte ou gain de change. J peut faire + que L, actualiser, enrichir. Pkoi ? car nature langage, polysémie. Voitures
interdites. Bmw, char, ambulance. Mais doute peut ê réduit grâce à contexte. Temporel (adoption + actuel). Il faut
gérer l’écart. Cf cedh : la conv est un instrument vivant, évolutif, qui s’interpète au regard des convictions et réalités
d’auj. donc cour choisit interpr évolutive. Mais US certains jsuges cour supr s’en tiennent interpr founding fathers. +
autres contextes d’interpr : sémantique, syntaxique (gramm mots mais aussi gr ∆), pragmatique (valeurs qui ont
influencé loi. + qui vont ê influencées p. J : cf arret cour suicide employé domicile arrêt travail. Cour a regardé le
contexte soc.) cf Umberto Eco, lector in fabula. Lecteur/J rôle actif. Comble vide txt. Lire entre lignes. Bon lecteur
coopératif. Complicité, connivence.
Autre façon d’appuyer radicalité interprétation : 1. tt énoncé jur est interpr d’autres énoncés jur. Il n’y a pas de txt
jur absolument premier. Mm 10 commandements ou DH 1789 (GB déjà bill of rights p. ex). idem constituants
écoutent experts etc. 2. Mm txt simple, bas hiérarchie, interprétation : il faut contrôler bagages douane. Plein été
sabotage, grève du zèle. donc rad interp = jeu infini collab. Cf Dworkin, image romain chaîne. Il faut cohérence. Cf
linguiste Genette avec théo transtextualité, comment les textes se répondent. Image palimpseste. Vieux
parchemin, avec nv txt mais ancien tj lisible. Image intéressante : derrière un txt il y a en tj un autre. 4 figures
transtext : inter (un txt renvoie à d’autres. Vu l’arrêté X, notes bas de page, jp fait référence autres), para (relation
txt et son avant txt. Sert à orienter), méta (rapport txt et son commentaire, soit la doctrine), hyper (un txt endngre un
autre. Loi-jp, direct eu-loi nat).
MAIS interpr pas non plus libre invention. Limites. Eco a ensuite écrit limites de l’interprétation. Certes tt txt
s’interpr mais ne veut pas dire que tt interpr est acceptable. Critique interpr debridee cabale ou gnose ou txt est juste
prétexte (et non plus pré-texte). 4 garde-fous dégagés par Eco. 1. Sens usuel des txt, m si polysémie il y a sens plus
usuel 2. Contexte de la situation donne orientation 3. Référence à la langue comme encyclopédie. Bloc est dictature
= dict prol donc ≠ ouest. 4. Intention operis. Intention de l’œuvre. Il y a des genres : comique, juridique. Règles de
composition des txte, d’attente qu’il suscite. Canevas qui oriente la reconstruction en fct de cette attente. Le txt fait
appel à un lecteur modèle, qui va supposer qu’il a été écrit par un auteur modèle qui connaissait lois genre et s’y est
conformé. En droit, l’intentio operis c’est le prl. Principe d’optimisation, pour donenr un effet utile. Faire comme si
écrit par auteur rationnel poru sémantique, syntaxique (gramm langue et ∆ sans antonomie ni lacune), pragmatique
(valeurs, intérêts soc)
En plus de ces limites discursives, il y a limites juridiques : [Link]ématie L sur J (concession faite au modèle pyr).
Adopte au temps 1 et met en œuvre au t 2. Mais pas asujetissement juste antériorité et juge après a son povuroi
discrétionnaire. Donc juge regarde dans code. Conséquence : principe relativité de la chose jugée. N’a d’effet
normatif qu’à l’égard des parties. Mais les motifs eux généralisables et applicables à d’atures. Donc jp source de
droit pr motifs. Mais dispositif là effet relatif chose jugée. 2. Ens contraintes de la culture judiciaire. Profesisonnels
intégrés ds système. Culture commune. Qui impregne et renforce l’intentio operis. On finit par penser comme la
coproation, donc ca influence la lecture des txt. 3. Le J doit motiver décision. Qui doit e jurdique. Donc doit se
référer a droit positif, soit txt écrit, soit coutume, donc réduit focus. + interdiction deni justice où dit que rien. M si
lacune, doit reconstruire droit. Et là, prl va être très utile. 4. Lexique juridique. Termes s’interprètent % acception
dans monde jur national. Mariage pas sens religieux. 5. Certes souci équité, mais le J ne peut l’utiliser pr interpréter
la loi que s’il arriev à masquer cela ss un critère général.
( ) Hans Gadamer, livre vérité et méthode, sur l’interprétation. Dégage la figure du cercle herméneutique. La
méthode est circulaire. Premier mvt Entre txt et J/lecteur. Mvt de pré-compréhension, Vorverstandnis qui oriente le
lecteur en vue de lui f occuper une place déterminée % au txt. Sorte d’adhésion (pt de vue interne). Mais comme
l’interprétaiton n’est pas servile, il y a 2e mvt où le J fait parler le txt au regard du contexte. Et là l’interpr enrichit le
txt. Créatrice. C’est plutôt une spirale. Chaque situation enrichit le txt. Tt opération se fait ds cadre tradition, qui
n’est pas juste conservatrice ou mécanique. Pr la Vorverstandnis il y a l’antnicipation de la perfection, anticiper le
fait que txt comble attente de sens, que l’auteur utilise mots ds un sens correct, qu’il dit cohérences et non incoh.
Interprétation fondatrice : intentio operis de Eco, vorversandnis, orientation générale du travail interp parfois on
prend en compte tt le domaine du droit, et parfois p ex dans certains branches odiosa fiscal et penal, l’interprétation
fondatrice prévaut qu’il faut en faire une interprétation restrictive pr protèger notre liberté. Ex cas Golder 1975
cedh. Coups gardien veut juridction externe prison or 6 cedh garantit proces equi mais pas acces trib. Minorité J
refuse : lettre garantit pas acces. Majorité développe argumetn rationalité L : à quoi ce sert cedh, a quoi sert
garanties si pas accès à tribunal. Disent qu’on n’est pas dans un traité ordinaire mais contexte particljier des DH: et
interprétation effectuante : arsenal de méthodes, de règles d’interprétation dans lesquelles les juristes puisent :
mots différents sens différent / retrouver expression orale L dans trav prép / règle sup > règle inf, spéc > gén,
récente > anc. Et c’est en fct PRL qu’on peut le dire / exceptions s’interprètent restrictivement et principe large /
toutes les règels qui visent à rendre cst une loi dont cst est douteuse / + directives sociétales : le L ne va pas à
l’encontre bon sens, connaît règles base éco, psy..
Conclustion PRL : efficace, pratique. Masi déficit scientificité, œillères. En doctrine donne interprétation
convergente, qui garantit sécurité jur mais pas fondamentalemetn sientifique. En jp, sert à raréfier interprétaitons
possibles + c’est une fct d’argumentation : si on convainc que la thèse adverse conduit à lecture absurde loi, on
gagne. Dans d’autres secteurs aussi on part postulat rationnalité acteurs. Mais c’est juste une présomption, pas
irréfragable. En éco, journées de panique ou tous prennent mauvaises décisions. Or en ∆, irréfragable.
La balance des intérêts. En + d’interpr, J balance. Indices de cette nvl façon de juger + montée juges 1. X procès
car L tranche de –en-. 2. Affaires portée pol swiss, corruption It mani pulite. + portée éthique, avort, eutha,
préjudice né handicap. 3. Devient un architecte pyra, reconfigure rapports entre normes. En F, préambules de 1789
sont devenus droit positif, J a décidé que ct ∆ cst. 4. Auj on reconnaît que jp peut e source de ∆. Cedh jp vaut loi.5. J
arbitre -> entraineur. Cherche à max intérêts en jeu. Cf entreprise ménage. J trouve moin appui s txt précis. Surtt
principes gen, libertés publiques de m rang avec valeurs opposées respect vie pr vs droit info. Avant proprio, pas de
doute sur l’issue. Auj porteur d’un simple intérêt obtiendra protection. + aussi relativité du côté objectif. Avant si
norme, je gagnais, auj J consacre un principe parfois à l’encontre loi (loi fisc belge écartée car si changeait que
confiance ébranlée et ≠ sécur ∆. Donc consacrait princ non écrit confiance légitime). Cf nuisances airport. Lois mais
pas tres utiles, J fait balance intérêts, comme s’il était L. mais soulève ? parties prenantes ? intérêts en jeu ? rayon ?
exploitants, compagnies, intérêts éco pays .. qui va représenter ces intérêts + procédure pratique. + peut on tt réduire
en équivalent monétaire (intérêts moraux, santé). Pourtant il faut qd mm sécurité juridique. Solution : mise en œuvre
rigoureuse du principe prop. Mesure adéquate (pertinente)/plus nécessaire qu’une autre/propr strict : mm si pert et
nec, ne crée pas préj disprop. Certes qualif élastiques masi déjà + sécurité. Autre solution : repenser procédure.
Ouvrir personnes représ intérêts pertinents. Avant réticent si pas intérêt direct perso car empiete mp. Auj élargit cf
us class action. + admettre nvl institution cf dip : amicus curie. Expert ext.
Validité des normes et des syst. Pkoi règle valide ? car apparaît légitime (conforme interets sup, ∆ nat.) ou car
s’impose crainte ou confiane (socio) ou techniquement, formellement a les cond de reconnaissance (pos). // avec
vérité sc : la validité est à l’énoncé normatif (juridique) ce que la vérité est à l’énoncé sc (constatif). C’est la qualité
prin qu’on doit attendre d’une norme. Def : existence ? caract oblig ?.. trois types critères : formels de légalité
(appartenance, filiation..) /éthique, axio/ conformité aux faits, critères tirés observation réalité soc. Dans modèle pyr,
l’opération de validation d’un acte jur repose sur 3 caract (≠pr le modèle réseau). Le raisonnement est unilatéral et
se base sur un critère hiérarch (test validité mode formel)/il conduit a résultat absolu :valide ou non/il est
ascentionel, va chercher fondement ds règle sup. Mais ds para réseau, change. On va s’enquérir de praticabilité,
effectivité règle, jugement op publ.. donc x, diversific tests validité. + résultats bcp +graduels (conditionels pr autant
qu’on l’interprète ainsi, provisoire, tant que cour cst pas écartée) + raisonnement récursif ie règle doit e conforme
aux exigences règles sup mais aussi e recue et appliquée p. inf. La validité d’une norme juridique c’est la qualité qui
s’attache à un acte juridique dont on reconnaît dans un système juridique donné qu’elle doit sortir ses effets de droit
voulu par ses auteurs (sortir effets :obliger, interdire + permettre, dissuader ..). Il faut donc une aplication
cumulative de ≠ crit valid. C une approche interdisc. La méthode comine 3 dimensions : légalité, effetivité et
légitimité = théorie tridimensionnelle de validité (théorie dialectique). Etym bonne santé, vigueur. Or graduel.
Donc on doit la penser relative a syst jur. Pas tj la m partout et tj. Présupposés épistémoligiques de la démarche : 3
caractéristiques de ce raisonnement : pluralité (coha diff syst jur nat, sport..sur mm personne m moment sans
hiérarchie ex pretre enseignant ∆ trav et hiérarch rel + av 93, validité de l’interdit ivg dépendait de la pratique rel ie
du degré d’obéissance de pop à interdit relevant d’un autre ordre) , gradualité (l’obligation peut ^d’intensité
variabble + une règle jms effective ou légitime a 100% + domaines validité ds espace, tmps cf argot, helvt) +
intensidé ≠ si sof law + nullité absolue, relative, annule seulement clauses prb ou acte annulé ex nunc pr sécurité jur,
voire mm futur ex cras. Ou validation sous réserve interprétation..donc validité pas blanc/noir comme veut positiv
mais valide si, part valide etc. récursivité . positivistes : ascentionnel, fondement. Vs école réalistes. Entonnoir,
seules celles effect. Appliquées J sont dignes validité. Real rules vs paper rules. Mais théo ∆ réso déompose en 2
[Link] d’autorité (CF adopte loi) mais doit e validé par dest, sorte d’echo. Donc il faut acte d’autorité + acte
de reconnaissance. Conséquences récursivité : boucles étranges + hiérarchie enchevêtrées. Un acteur subordonné
peut se rendre maitre de la norme censée l’encadrer + on peut utiliser arseral jur pr mener ses projets cf ong utilisent
droit agir en just pr défendre env donc pas épée damo mais jouent jeu droit pr faire avancer cause. + tt sujet de droit
est un maillon qui contribue à la validité, reconnsiaance règle + régulation par le bas (pénit, scolaire) donc les
rapports de force ne disparaissent pas entre lees 2 moments amont/aval édiction. Tensions après l’adoption restent,
certains ne voudront pas l’appliquer ou l’invalider etc.
Les 3 pôles interagissent selon règle dialectique. Masi exception cf palest car pas encore super ordre mondial pr
critères formels. Légalité : adoptée par aut comp selon proc prévue ? il y a des métarègles pr cela. De 4 facons il
implique les 2 autres : 1 les règles de reconnaissance sont en réalité coutumières, elles dépendent aussi de
l’effectivité (cf Hart distinct entre norm prim et sec. Dans sec il y a règles reconn, chgt, sanct. Reconn cf art 38
statuts la haye qui liste sources dip : triatés, cout, princ et doctr. Or ces règles reconn dépendent coutume, càd si
mises en œuvre p autorités. C’est donc une pratique habituellement concordante des autorités qui identifient les
sources de droit valide qui comptent ds un syst jur donné). [Link] norme sup. kelsen parle de Grundnorm. Qui
commande d’obéir à la première cst. masi cette grudnorm elle m n’est pas ∆ pos. On a juste arrêté arbitrairement
cette recherche du fondement (cf théorème Goedel qui dit qu’un syst formel ne peut pas se fonder à l’aide de son
propre langage. Donc ne peut se justifier qu’en ayant recours à autre langage. Ici pareil : la grundnorm, c’est une
coutume, qui repose sur pratique, adhésion). 3. Jp conseil etat belg qui consiste à invalider ou val normes. Ont dit
que sous apaprence contrôle purement formel se livrent en fait à appreéciation plus matérielles, socio, eth et donc
font effectivité ou légitim sans l’avouer.4. moralité interne du droit selon Fuller. 8 caractéristique de l’Etat de droit :
conformité normes sup au inf, généralité attendue des règles de ∆, publicité (≠clandest), pas de contrad entre normes
horiz, pas rétroact, clarté loi, bonne règle ne demande pas impossible, uen loi qui change tt temps perd son carac
norm=> ces règles considérées formelles mais en fait sont porteuses de valeurs qui relèvent légitimité. Effectivité
soc :aptitude de la règle à déterminer les comportements des dest. Cf cedh qui dit que protège droits concrets et
effectifs et non théoriques et illusoires. Ne suffit plus qu’un etat dise que c’est écrit ds cst. pkoi ? 1950 plus seul etat
de droit mais etat soci, provi, qui adoptent pol publi, lois sont instruments pour atteindre obj (santé, éduc). Donc on
teste lois à l’aune performance. A bien diminué chomage sur terrain ? deux cat de dest pr effectivité : prim et sec. Cf
si pas viols pe autorités font pas leur travail. + on peut mesurer effets loi en 3 : effectivité: mesure degré conformité
destinataires à al règle. Cf tt le monde boucle ceinture. Efficacité : mesure si pertinent, adéquat pr atteindre but ou si
effets pervers loi alcool mais canabis. Efficience :coût/bénéf. Moyen le plus rentale pour atteindre obj ? cf courant
law and economy us. On peut mesurer les 3 en amont ou aval pr évaluer effets cf 170 cst fed. L’AF veille
l’efficacité mesures prises p conf fassent objet évaluation. On veut bien valider uen loi, mais il y a un suivi s
effectivité pr évt la changer. Cf Proportionnalité : se prononce sur efficience, efficacité, effectivité loi. 2 formes
d’effectivité : 1symbolique : mesurer influence loi sur les représentations des sujets. Pas comportemetn mais
valeurs. Indique valeurs fonda pour qu’elle trsf a lg terme son compo. Cf décl dh 1789 effectivité très faible sur le
moment. Donc c’était d’abord de la légitimité pusi s’est trsf en effectivité sur le terrain. 2empirique.
Les 2 effectivités peuvent e dissociées. Cf paie pas impots et vante pas. Symbolique pas affectée mais matérielle
oui. Si le revendique alors mat + symb affectée cf désobéissance civile dépénalisation avortement. On ne peut pas
exiger effeicacité ttl car si calqué sur faits et mœurs, alors jms de réforme par le droit, ce serait très conservateur. Et
si on doit aligner faits sur droit alors dérive [Link] effectivité est un peu relative. Légimité moral.
Conforme a val morales. Pas d’insti qui contrôle vraiment. Interactions entre 3 : 1. Cf magistrats belgs.2.
revirement jp ca peut e a cause légalité. Plus conforme a l’etat du ∆ auj. a cause absence effectivité. Juges de fond se
rebellent, doctrine critique, donc cour cass s’aligne. A cause modif mentalités cf viol entre époux gb. 7 cedh non
retroactivité loi pénale.3. mot loi ds cedh. A priori loi relève légalité, or cour interprète cette légalité ds un sens très
qualitatif cf 8ss s DH. Etats peuvent limiter pour autant que inscrit loi. Mais cette loi doit e formelle + accessible au
just or, claire, compréhensible.. donc très qualitatif. Cf malade mental Autriche courier. Loi certes formel mais pas
assez précise, pas assez de critères qui disent ds quelles conditions. Donc interprétée ds un sens qualitatif de
légitimité. 4. Dispo cst indérogeables. 79d libertés publ et fédéralisme. Autolimitation critère formel au profit
légitimité. Positivistes détestent. Selon Kelsen peu importe contenu pouvru formel. Mais là humilité.. positivistes
disent que ce n’est pas droit pos, juste rhétorique. Donc montre imbrication légalité/légitimité. 5. Not jur contenu
variable. Ordre pub, bonne mœurs, bf, admin raisonnable sont termes très légitimité. Cf loi marocaine pas
appliquée. Car ≠ ordre pub fr. ou test lègue pas épouser juif. Ordre publi limite autonomie volonté. L’ordre publ fait
interverni légitim pr faire échec à l’égalité. Ce frein est gradualiste. Peut varier. + illustre oj multiples. [Link] entre
jugement de validité portant sur une loi déterminée et effectivité syst jur global dont relève cette loi. Cf immigration
noblesse russe. Droit avant 1917 plus effectif. Kelsen dira qu’une révolution réussie entraine un chgt de norme
fondamental, concession à l’effectivité politique. Trois cercles sécants. 8 positions on voit que validité qqch très
vivant + implication réciproque cercles. Si les 3, validité max cf obligatoin déclarer naissance enfants. si aucun,
farfelue. Si seulement 2 : Si pas légitime cf réduire vitesse tunnel très peu respecté. Si pas encore légal, coutume p.
ex ou usage. Si pas effective cf lois environ. Si seulement 1 critère : ex seulemetn légale, vieux fossile. Si que
effective cf ordre milit occupation. Si que légitime. Ardamment soutenue p population. + dynamisme, temps. Cf
coutume peut devenir légitime. Ordre militaire peut devenir légitime. Ou seulement légales, gens n’aiment pas mais
avec temps se légitiment. Montaigne : les lois se maintiennent en crédit (=on y adhère) non pas pq justes mais
pq sont lois.
Autres réponses % au poids : 1 période histo cf période chaude, rév : légitimité et effectivité + important. 2. Sources
du droit. Originaires cf coutume, usages, jp règle qui se dégage d’un enseble de décisions convergentes : pas auteur
précis identifiable. Donc c’est effectivité/légitimité. Cf coutume : opinio juris + usage cst, répété. C’est bien
légitimité + effectivité. Dérivées cf lois, cst, règl, trait, jp ponctuelle, auteur identifié, date, lieu précis édiction, donc
légitimité d’apprécie en fct dérivation. Est-ce que la loi a été adoptée conformément exigences cst. donc ds 1 er temps
test légitimité. Mais ds 2e temps il faudra qd mm faire test lég + eff. 3 branches du droit. Dip effectivité et légimitié
dominants. Surtt pol. Civil trps stbilités mais avec fenetres en pleine ébuliton : mariage homo..
Position des 3 pôles : chaque condition de val est nécess mais non suffisante. Chacune contribue pr sa part à la
validité. Chacune présomption mais faible car pas certitude. Donc cercles sécants. Mais seulement sécants. // sc pol :
légalité = compétence formelle d’un pouvoir qui adopte la règle, qui impose mesure etc (obéissance conformation).
légitimité= autorité morale de l’instance qui adopte la règle (adhésion). Effectivité=pouvoit, force de l’instance qui
adopte, impose (sujestion, soumission). Superposition= animal ou paradisiaque. Méfier promesses parfaites. Animal
cf ruche. On aspire a grd convergence mais pt mieux ainsi. Cf théorie abus de droit. On voit qu’il peut y avoir
décalage entre légimité et légalité. Formidable paradoxe. Donc c est bien qu’il y ait léger écart. Cf désobéissance
civile. Mlk, mandela, zola. Illégalité mais jugée civile, donc légitime, bonne. Revendiquent légitimité pour faire
progesser légalité. Donc le modèle intermédiaire reste le plus réaliste.