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Sociologie du droit privé en trois questions

Perrin, Jean-François

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PERRIN, Jean-François. Sociologie du droit privé en trois questions. Genève : CETEL, 1981. (Travaux
CETEL)

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Travaux CETEL, no 17

SOCIOLOGIE DU DROIT PRIVE

EN TROIS QUESTIONS

li (5 FD 13. ~1.r-4
A6.'Z..~
Jean-François PERRIN
'Pt I(k: Eté 1981
.;196-1
u

CETEL
p.a. Faculté de droit
Université de Genève
S, rue Saint-Ours
CH 1211 GENEVE 4

UNI-GE

III~IIIIIIII~IIIIIII
*1070834421*

23.r5 ::ILL {,O

 UNIVERSITE DE GENEVE Sociologie du droit privé
FACULTE DE DROIT
Semestre d'été 1981
* * *
Professeur J.-F. PERRIN

Question no 1

Qu'est-ce que la sociologie du droit?

(Objet de la sociologie juridique)

A./ Un regard "sociologique ..... ?

a) Qui a "inventé" la sociologie?

Qu'est-ce qu'un regard "sociologique" ? Il faudrait pouvoir définir

la sociologie pour répondre convenablement. Or, la tentative nous épui-
serait tant i l est vrai que, comme l'écrit Raymond ARON, cette discipline
Il • • • paraît être caractérisée par une perpétuelle recherche d'elle-même."
(Raymond ARON, 1962, p. 13). Les choses sont compliquées car si Auguste
COMTE inventa le terme et si il n'est plus question de contes-
ter .sérieusement que la sociologie existe en tant que discipline distincte,
il n'est pas moins vrai que l'on qualifie maintenant de "sociologique" un
type de regard sur les phénomènes sociaux qui était 'jeté bien avant que la
sociologie ne soit enseignée en tant que telle dans nos universités. Emile
DURKHEIM exprime dans les termes suivants la question de la parenté entre
les fondateurs et les précurseurs: "Et p~urtant ce n'est pas seulement le
français Auguste COMTE qui a été le premier à lui donner son fondement
propre, à en distinguer les parties essentielles et à lui donner un nom
particulier, à vrai dire un peu barbare: le nom de "sociologie"; mais
tout cet élan qui nous porte aujourd'hui vers les problèmes sociaux, est
venu de nos philosophes du XVIIIe siècle. Dans cette brillante cohorte d'é-
crivains, MONTESQUIEU 58 détache parmi tous les autres: c'est lu.i, en effet,
qui, dans son livre "De l'Esprit des Lois", a établi les principes de la
science nouvelle." (DURKHEIM, 1966, p. 26).
,.
Il émerge de cette genèse un corpus de concepts, une démarche, un
abord de problématique que l'on peut décrire. Paul LAZARSFELD exprime l'i-
dée dans les termes suivants : "Il existe désormais un mode de pensée socio-
logique, une façon de poser les problèmes et d'expliquer les faits, qui
s'est fondue en une discipline caractérisée par des techniques de recherche
nouvelles et par la quête prometteuse d'une certaine cohérence intellectuel-
le." (LAZARSFELD, 1971, p. 10). Nous tenterons d'identifier ce mode de pen-
sée, - non pas en l'exposant pour lui-même, - mais en montrant comment il
se met en oeuvre pour expliquer un phénomène social déterminé : le phénomène
juridique. L'exemple n'est d'ailleurs pas trop mal choisi ... Les précur-
seurs ne pouvaient pas l'avoir oublié dans leurs développements généraux
car ils étaient le plus souvent par leur formation juristes ou, à tout le
moins très "imprégnés" de droit. Cette discipline n'est-elle pas la plus
 2.

vénérable (par l'âge en tous cas) des tentatives de transcription

ou de traduction des rapports sociaux, , donc la plus ancienne des
sociologies ?

b) Quelles sont les particularités fondamentales de la

"démarche sociologique" ?

L'abord du problème des fondements d'une discipline fait sans

exception l'objet d'un discours philosophique. Celui-ci fixe un point de
départ (ou un point d'ancrage), soit une première option à partir de
laquelle le processus de pensée peut et doit se déployer.

b.a) Au départ du processus cognitif; une négation?

La démarche sociologique se définit d'abord négativement. Elle se

veut anti-métaphysique, anti-dogmatique, anti-aprioriste, anti-idéaliste.
On dira dans cette perspective que la métaphysique est le monde des spé-
culations gratuites et de la construction arbitraire des objets. Il ne
faut pas créer les principes qui sont à la base de notre entendement ou
postuler leur existence sans démonstration. Llattitude métaphysique est
présentée comme une démarche anté-scientifique dont les spéculations ne
livrent pas un accès sûr à la vérité. Le début du processus cognitif ne
doit pas être un acte de foi; il doit lui-même faire l'objet d'un question-
nement plus intense que tous ceux qui lui seront subséquents. Le refus de
lia priori et du dogme est un point capital; c'est lui qui constitue le
signe distinctif décisif et caractéristique de la démarche. On associe
souvent, non sans raison, regard sociologique et regard sceptique sur les /
"choses" sociales. Ce trait explique certains réflexes anti-sociologiques
(avoués ou, le plus souvent larvés) que l'on rencontre fréquemment chez
les penseurs dogmatiques. De nombreux eSprits seraient séduits par la mé-
thode sociologique mais ils reculent car ils craignent que les conséquences
de cet "agnosticisme" ne les mènen t là où ils ne veulent pas aller ! Jean
[Link] exprime bien 11 idée dans les termes suivants : "La philosophie
du droit reste attentive aux activités de la sociologie juridique. D'une
attention parfois inquiète: Ifagnosticisme - pourtant purement méthodolo-
gique - que la sociologie professe à l'égard de tout système de valeur ne
risque-t-il pas d'ébranler le nécessaire crédit des règles de droit auprès
de leurs sujets ?" (Jean CARBONNIER, 1978, p. 26).

b.b) Ensuite ? •. une description fidèle, c'est-à-dire "scientifique"

du phénomène.

La récusation de l'a priori étant érigée en dogme - si l'on peut se

permettre cette méchante boutade - que faut-il mettre à la place ? Une théo-
rie de la connaissance qui ne crée pas son point de départ mais qui le
"décrit" en "interprétant" le réel. DURKHEIM exprime la démarche dans les
termes suivants qui sont un modèle du genre: "La description n'est cepen-
dant que le degré le plus bas de la science: celle-ci ne s'achève que par
~'interprétation des choses ... Interpréter les choses, ce n'est rien d'au-
tre que disposer les idées que nous en avons, selon un ordre déterminé qui
doit être le même que celui des choses. Ce qui suppose que, dans les choses
 3.

elles-mêmes. cet ordre existe, ... " (DURKHEIM, 1966, p. 37).

On sait que certaines formules apparaissent maintenant naives et

désuètes à cause de l'éternel retour de certaines questions fondamentales.
Nous tentons surtout de rendre compte d'un certain discours; en l'occurren-
ce du discours "scientifique,1I sur un "objet" social. La sociologie a (à
tout le moins avait) la prétention de procéder à une investigation "scien-
tifique" de la société. La sociologie du droit est une investigation qui
se dit "scientifique" sur le droit; somme toute, une prétention (nouvelle)
au monopole de la vérité sur l'objet "droit". Plus concrètement, ce "scien-
tisme se traduit par une attitude de confiance en la réalité phénoménale
ll

de ce qui est livré par la seule expérience ou par l'observation fidèle au

phénomène ..

B.I ' .... Sur le "phénomène juridique" ?

a) Qu'est-ce qu'un fait social?

Regarder les faits sociaux comme des "choses", telle est la proposition
qui est faite par DURKHEIM. Mais encore : quels faits appelle-t-on "sociaux" ?
L'éminent auteur a produit une définition qui est souvent contestée, peut-être
précisément parce qu'elle flaire bon "le juridisme" ••• raison pour laquelle
elle nous convient provisoirement et pour les besoins d'une sociologie par-
ticulière. DURKHEIM introduit le concept dans les termes suivants : "Chaque
individu boit, dort, mange, raisonne et la société a tout intérêt à ce que
ces fonctions s'exercent régulièrement. Si donc ces faits étaient sociaux,
la sociologie n'aurait pas d'objet qui lui fût propre, et son domaine se con-
fondrait avec celui de la biologie et de la psychologie.
Mais, en. réalité, il y a dans toute société un groupe déterminé de phé-"
nomènes qui se distinguent par des caractères. tranchés de ceux qu'étudient
les autres sciencœde la nature.
Quand je m'acquitte de ma tâche de frère, d'époux ou de citoyen, quand
j'exécute les engagements que j'ai contractés, je remplis des devoirs qui
sont définis, en dehors de moi et de mes actes, dans le droit et dans les
moeurs. Alors même qu'ils sont d'accord avec mes sentiments propres et que
j'en sens intérieurement la réalité, celle-ci ne laisse pas d'être objecti-
vei car ce n'est pas moi qui les ai faits, mais je les ai reçus par l'éduca-
tion .. Que de. fois, dtailleurs, il arrive que pous ignorons le détail des
obligations qui nous incombent et que, pour les connaître, il nous faut con-
sulter le Code et ses interprètes autoris.és ! De même, les croyances et les
pratiques de sa vie regilieuse, le fidèle les a trouvées toutes faites en
naissant; si elléiexistaient avant lui, c'est qu'elles existent en deho~s
de lui. Le système de signes dont je me sers pour exprimer ma pensée, le
système de monnaies que j'emploie pour payer mes dettes, les instruments de
crédit que j'utilise dans mes relations commerciales, les pratiques suivies
dans ma profession, etc., etc., fonctionnent indépendamment des usages que
j'en fais. Qu'on prenne. les uns après les autres tous les membres dont
est composée la société, ce qui précède pourra être répété à propos de cha-
cun dieux. Voilà donc des manières dlagir, de penser et de sentir qui pré-
sentent cette remarquable propriété qu'elles existent en dehors des conscien-
ces indi'!JchlEü1es. -,-~-~-_'
 4.

Non seulement ces types de conduite ou de pensée sont extérieurs à

l'individu, mais ils sont doués d'une puissance impérative et coercitive
en vertu de laquelle ils s'imposent à lui, qu'il le veuille ou non ... Voi-
la donc un ordre de faits qui présentent des caractères très spéciaux : ils
consistent en des manières d'agir, de penser et de sentir, extérieures à
l'individu, et qui sont douées d'un pouvoir de coercition en vertu duquel
ils s'imposent à lui." (DURKHEIM, Les règles de la méthode sociologique,
1973, p. 4 et 5). Dès lors "est fait social toute manière de faire, fixée
ou non, susceptible d'exercer sur l'individu une contrainte extérieure. Il

(DURKHEIM, 1973, p. 14).

b) N'existe-t-il pas plusieurs types de faits sociaux?

L'auteur le dit lui-même, sa définition couvre nombre de faits sociaux

qui sont définis "dans le droit et dans les moeurs". ~otre objet n'est donc
pas défini. Nous avons défini le genre mais pas l'espèce. Il existe divers
types de faits sociaux et nous nous intéressons surtout à l'un d'eux, dont
les traits spécifiques ne figurent pas dans la définition toute générale qui
est proposée. Il s'agit maintenant d'identifier ces particularités, démar-
che qui fait la différence entre la quête de l'objet en sociologie généra-
le et en sociologie juridique.

c) Circonscrire le "phénomène juridique" ••. Est-ce nécessaire?

y
La démarche scientifique implique l'observation. Il faut isoler, déli-
miter, donc définir le phénomène qui fait l'objet de l'étude. Cette déli-
mitation fut .voulue en matière sociale par DURKHE IM- lui-même. Il s'expri-
mait en les termes suivants dans"ll"introduction du Suicide: " ••• le savant
ne peut prendre pour objets de ses recherches les groupes de [Link] cons-
titués auxquels corre~pondent les mots de la langue courante ••. il est obli-
gé de constituer lui-même les groupes qu'il veut étudier, afin de leur don-
ner l'homogénéité et la spécificité qui leur sont nécessaires pour pouvoir
être traités scientifiquement. C'est ainsi que le botaniste, quand il par-
le des fleurs ou des fruits, le [Link], quand il parle de poissons ou
d'insectes, prennent ces différents terules dans le sens qu'ils ont dû préa-
lablement· fix·z:co" (DURKHEIM, Le suicide, 1976, p. 2). Cette option méthodo-
logique peut conduire à l'erreur lorsque l'objet possède, outre des parti-
cularités spécifiques, les particularités d'un phénomène plus général qui
englobe le phénomène spécifique. La norme juridique pourrait bien être indé-
finissable en soi. Insérée dans un tout structurel plus vaste, son identité
pourrait par contre apparaître clairement. Voici dès lors que par fidélité
aux prémisses indiquées, les sociologues du droit vont se lancer âgns une
. recherche dont le point de départ est ce que nous pourrions appeler le
~ syncrétisme normatif: l'étude de l'ensemble complexe que constitue le ~
contro~e social au sens large. Ils vont étudier les phénomènes d'inter-nor- '
mativité avec l'objectif d'identifier mieux ainsi l t'instance Juridique".
Les sociologues du droit se fondant tant sur la diachronie de leur propre
société que sur des analyses transculturelles, constatent les incessants
échanges qui se produisent entre le social non-juridique et le social juri-
dique. Ils observent que tel contenu normatif était véhiculé en la forme
d'un précept~ religieux ou moral puis, qu'à la suite d'un événement histori-
que clairement identifiable, le même contenu devient "juridique". Le pro-
cessus est inverse parfois (déjur:idir.j sè.r.:i_on) ~ Les sociologues du droit
 5.

admettent que le droit peut "coiffer" n'importe quelle règle sociale in-
dépendamment de son contenu. Le jurigique est donc une sous-catégorie du
~~ocial : une règle sociale ave~~~-trait spécifique. Encore faut-il défi-
nir cette spécificité et c'est ici que les difficultés resurgissent. La
frontière entre le juridique et le social est fluctuante ••. Qu'est-ce qui
fluctue ? Certains auteurs comparent la réflexion sur cette question à
la quête du Saint Graal (CARBONNIER, 1979, p. 252). On ne peut se satis-
faire de ce refus. D'autres auteurs, partant notamment d'un point de vue
marxiste, tournent en dérision les impasses de ces réflexions (MIAILLE,
1976, p. 95 ss.). A notre avis, on ne peut et on ne doit pas échapper à la
nécessité de définir l'objet dont on veut faire la sociologie et le fait de
situer le phénomène au sein de sa catégorie englobante ou le fait de parler
d'"instance juridique" ne peut en aucune manière dispenser de dire ce que
l'on appelle juridique d'une manière précise. Il faut absolument sortir de
la 'contradiction suivante :
- Il est évident que, sociologiquement, les contours du phénomène ju-
ridique sont imprécis. La frontière entre le social et le juridique est, sur
la base des données d'observation, manifestement floue et insaisissable.
- Il faudrait savoir de quoi l'on parle lorsque l'on utilise le mot
"juridique". On ne peut pas à la fois s'intéresser à un phénomène et dire
que sa définition constitue une pure chimère. Ce refus est d'autant plus
inacceptable qu'une définition de ce qu'il faut observer est, comme nous
le montrerons plus bas par l'exemple, une véritable nécessité méthodolo-
gique : une sociologie qui se dit "juridique" ne s'intéresse pas à tout le
champ social mais à une portion de celui-ci. A quelle portion? Quels sont
les critères qui déterminent ce que l'on inclut et, corollairernent, ce que
--l'on exclut du champ d'investigation?

Jean CARBONNIER [Link] G-~ dr._~!-.t "dogmatique'f ( ••• tel qu'il est
. traditionnellement enseigné dans les facultés de droit, pratiqué dans les
tribunaux ••. cf. Sociologie juridique, 1978, p. 21) de la sociologie ju-
ridique, - non par par l'objet (unique dans les deux cas) - mais par IIl'an-
gle de vision ll
le "point de vue" de l'observateur. Ainsi écrit-il: "Le
,

même objet que le droit dogmatique analyse du dedans, la sociologie du droit

l'observe du dehors" (Sociologie juridique, 1978, p. 22). C'est pour l'au-
teur, ce regard de l'extérieur, qui fournit la définition de la sociologie
juridique f quant à l'objet, il nlest pas affecté par ce regard. Juristes et
sociolo.g'J€s -regardent la même chose: le droit. (Pour une critique de cette
définition de la sociologie du droit, cf. Etat des questions, in Jean
CARBONNIER, Sociologie du droit, 1978, p. 23).

Mais qu'est-ce que "le droit"; est-ce une évidence; une donnée immé-
diate de la conscience; une "réalité" qui, à ltinstar de celles qui appar-
tiennent au domaine des choses physiques, s'impose à nos sens? Ltoption
fondée sur la différence de point de vue ne dit rien à ce sujet.

d) Qu'est-ce que le droit? Le point de vue interne.

A cette question l'on peut répondre par une définition dite "interne"
le droit produit lui-même les critères de validité des règles qui le cons-
tituent. Nous avons essayé de donner une allure générale (et quelque peu
l'supra-historique") à cette tentative ; "toute norme sera qualifiée de ju-
ridique lorsqu'elle sera produi te en conformité de la théorie QE;l5.. _~9~_rces
du droi t en vigueur." (cf _ .T .. -F'. 1?BRRIN: P01..1..!:" une théorie-'d~--la connaissé.:1ce
 6.

juridique, 1979, p. 89-90). Jean CARBONNIER donne à la même idée une

expression plus sociologique en affirmant qu'il est possible de tenir
"pour empiriq~~~~nt ~CqUi5 que telles normes sont juridiques et telles au-
tres ne le sont pas" (J. CARBONNIER, Essai sur les lois, p. 252).

Le sociologue du droit peut-il se satisfaire de cette définition

interne? Ne s'intéresse-t-il qu'à ce qui est étiqueté "droit" par les
.y~: juristes dogmaticiens ? - Ceux-ci décident, à partir du 1er janvier 1976
que le port de la ceinture de sécurité est obligatoire en Suisse, - l'ob-
jet appartient à la sociologie du droit. Quelquesmois plus tard, le Tri-
bunal fédéral infirme la validité de l'ordonnance du Conseil fédéral (ATF
103 (1977) IV, p. 192). L'objet cesse-t-il d'être intéressant pour le so-
ciologue du droit? Quelques années après, le parlement, puis le peuple,
statuent sur la question. L'objet a-t-il réssuscité ? Le divorc'e n'existe
pas selon la loi civile espagnole actuellement en vigueur; il existe par con-
tre en Suisse. Ce sujet n'est-il intéressant que du point de vue de la so-
ciologie du droit en Suisse ? Le droit suisse ne demande pas aux futurs
époux pour quels motifs ils manifestent l'intention d'avoir recours à l'ins-
titution matrimoniale. Une recherche de sociologie juridique doit-elle s'in-
terdire d'investiguer cette question qui serait sans pertinence pour elle?

Derrière tous ces exemples se profile "l'hypothèse du non-droit", no-

tion décrite dans les termes suivants par J. CARBONNIER : "Le non-droit, s'il
faut en donner une première approximation, est l'absence du droit dans un
certain nombre de rapports humains où le droit aurait eu vocation théorique
à être présent" (Flexible droit, 1979, p. 20). Il s'agit d'une expression
volontairement paradoxale des problèmes d'inter-normativité : on observe
les divers types de régulation sociale et l'on étudie les parentés, les
_~!-[Link] de collaboration. ou de conflit qui se nouent entre les divers
ordres -normatifs ·et plu.s particulièrement, entre ceux qui se disent "non-
juridiques" et ceux qui se présentent sous le couvert du droit. Ce "non-
droit", à l'évidence, est un objet essentiel de la sociologie juridique;
preuve en est l'importance qui lui est concédée par les travaux des socio-
logues du droit .•. C'est alors que l'on ne comprend plus! Comment déter-
mine-t-on ce qu'est le "non-droit" ? On dit que c'est ce qui pourrait de-
venir du droit, mais quel est le critère de ce qui peut devenir du droit,
.[Link] à ce qui ne le peut pas? Le "non-droit" est-il tout le 50-
'"-cial :r:lOIJ."jul·idigue ? Où est dès lors la diffé[Link] entre la sociologie gé-
nérale et la sociologie juridique ?

e) Qu'est~ce que le droit? Le point de vue externe

Il faut donc répondre autrement. L'idée est alors venue de recher-

cher une définition qui n'emprunte pas sa validité au droit dogmatique mais
qui est spécifique à la démarche sociologique. Elle est dite externe. On
veut indiquer par là que cette définition prend appui sur des traits com-
muns, des 'apparences", des formes qu~ possèdent tous les systèmes juridi-
ques, indépendamment de ce que ceux~sent d'eux-mêmes. On a souvent propo-
sé comme élément externe, "signant" le juridique, le critère de la "contrain-
te sociale organisée" ou l'une de ses variantes (par exemple: la justicia-
bilité) (cf. sur cette question J. CARBONNIER, La sociologie juridique en
quête de ses frontières, p. 17). L'une des tentatives les mieux élaborées
de construction d'une définition spécifique émane de l'auteur belge
HAESAERT! très inté:r:-essé p.a~ 18, pel"spect.i ve sociologique (HAESAERT, 1948).
 7.

Rendons compte de cette intéressante construction : Que peut-on lire

en contrebas de la préoccupation qui cherche à dissocier le droit de
la morale? L'idée est fort simple: il existe un clivage entre ce qui
est perçu comme socialement obligatoire et ce qu~. est perçu comme jus~~.
Un soldat sait qu'il doit saluer selon certaines formes un supérieur, mê-
me s'il méprise celui-ci et même encore s'il récuse complètement au niveau
de son éthique la II supériorité" de la fonction exercée par l'officier. Les
syndicalistes espagnols avaient un discours concernant la IIlégalité" des
mesures franquistes limitant le droit de grève. Le Coran distingue entre les
préceptes dont il faut rendre compte à Dieu seu~~o~ÊU3n est comptable de-
vant la communauté humaine. Il existe donc une catégorie mentale de l'in-
conditionnellement olbigatoire. Le plus souvent, il n'y a pas de hiatus
entre ce qui est ainsi perçu comme devant être socialement et ce qui est
perçu comme devant être au regard de l'éthique de l'agent. Le hiatus peut
cependant exister et il signe la spécificité possible du plan juridique.
~,' L'inconditionnellement obligatoire existe en tant que catégorie mentale in-
! dépendamment du perçu comme juste. La "totalité" sociale se compose de
ce qui
- est perçu comme inconditionnellement obligatoire (droit) et de ce qui
est perçu comme juste (morale).
Mais la définition n'est pas encore complète car, pour l'instant, nOUS don-
nons raison au pirate qui, interpellé par Alexandre, répondit que la taille
de leur flotte respe~t~~g constituait entre eux deux la seule différence
(cf. Lucien FRANCOIS,\p. 162). Certains auteurs récents nient toute différen-
ce, d'un point de vue sociologique, entre les injonctions du pirate et celles
d'Alexandre, entre le bandit des grands chemins et le percepteur. Il y a
pourtant la r,uance de la "ratification" collective (forcée ou volontaire, :<
--~ nous ne sombrons. pas dans le "contractua1isme" ~) qui fait défaut dans le
premier cas. Le. sujet fait la différence entre un impôt et un simple racket.
HAESAERT a mis le doigt sur cet~e diffé~ence. Le juridique est non seulement
la catégorie de ce qui est perçu comme ~~~~~_al~.~~nt oblig~~?~re _lPais, et
c'est une deuxième condition, la catégorie de ce qui fait l'objet d'une cer-
taine ratification collective. Le juridique serait donc le ·-~és-uitat·-d ;~;;
cumul :-Ir-serait
- la catégorie mentale du perçu comme inconditionnellement obligatoire
~ reconnu tel par la collectivité sociale.
-:r:,~'auteu.r proPGse la définition suivante: "Ecartant de ces données les élé-
ments accidentels, nous définissons le juridique comme une organisation des
syner-gies humaines, selon une attitude mentale des parties, qui lui prêtent
un caractère inconditionnellement obligatoire, confirmé par la communauté
sociale intéressée. Il (J. HASAERT, 1948, p. 194, c'est nous qui soulignons).

Mais, objectera-t-on, cette définition est imprécise sur deux points:

1) Concernant la première condition on dira qu'il y aun "certain flou" sur

l'identité du sujet qui doit ressentir le caractère inconditionnellement 0-
bligatoir~ . S'agit-il du destinataire?

Que se passe-t-il lorsqu'il est incapable de discernement, enfant en

bas-âge, ignorant du droit, etc. etc. ? Il faut préciser la définition. On
peut rétorquer ceci: l'antinomie entre sujet destinataire et applicateur
est artificielle. AMSELEK (1964) a montré que les mêmes assertions norma-
tives s'adressent tantôt à un destinataire dont on veut provoquer un com-
portement conforme et tantôt à l'homme-juge qui doit évaluer le comportement
d'autrui ... Lui aussi peut percevoj.r l'injonction normative conune incondi-
 8.

tionnellement obligatoire.
2) Quant à la condition no deux, il est vrai qu'elle est foncièrement
imprécise. Elle constitue le type de concept sociologique qui n'est pas
directement utiiisable d'un point de vue dogmatique. Rappelons que notre
plan est externe, et plus particulièrement sociologique. Si l'on veut spé-
cifier à une unité près ce que recouvre ce concept de "reconnaissance",
il faut changer de registre. Il faut se référer au "Contrat social" qui,
quoi qu 1 on en dise ni est pas une oeuvre sociologique-;--maIs~---Eren- 'au con-
1

traire, le type de construction dogmatique. Le suffrage universel majori-

taire offre une excellente solution. Les deux plans possèdent leurs critè-
res de vérité. Ce qui est insoutenable c'est de vouloir utiliser les cri-
tères d'un plan pour évaluer l'autre plan. On ne peut d'un point de vue dog-
matique, juger de la théorie de J. HAESAERT qui est sociologique ou vouloir
d'un point de vue sociologique juger de la légalité d'une ordonnance.

f) Les perspectives interne et externe sont-elles étanches?

Ces principes étant posés, il faut aussi garder à l'esprit qu'en cer-
taines circonstances, certaines interférences de plans doivent être prises
en considération. Ainsi par exemple, l~ "désuituCiè'" admise comme phénomène
abrogatoire, implique la prise en considération d'une interférence du plan
sociologique au plan dogmatique. De telles particularités ne diminuent en
rien la nécessité d'une distinction, au niveau des principes. Il faut bien
distinguer les plans, ••• ne serait-ce que pour mieux mettre en évidence en-
suite l'existence d'une plage. La désuétude est une telle plage.

Ce qui est donc "convenable", c'est de se demander si, sur son propre
plan, la définition proposée offre une cohérence suffisante et constitue
un instrument méthodologique capable de délimiter l'objet dont traite le
sociologue du droit dans sa démarche. Rappelons l'exemple des ceintures de
sécurité en Suisse. L'objet a-t-il cessé d'appartenir à la sociologie du
droit après l'arrêt du Tribunal Fédéral (ATF 103 IV, p. 192). Il est bien
clair qu'au moment où elle est entrée en vigueur, cette norme fut perçue com-
me inconditionnellement obligatoire, même par ceux qui la combattaient le
plus. ardemment. Pour des raisons dogmatiques, on lui refusa ensui te la va-
lidité "juridique l1
•

Qu'en était-il d'un point de vue sociologique? La presse fit état du

litige et des arguments juridiques des opposants. Longtemps avant la dé-
cision du Tribunal Fédéral, les polices cantonales cessèrent de manier la
sanction parce qu'elles sentaient d'une part que le processus de reconnais-
sance s'effritait et que d'autre part le processus dl invalidation formelle
avait certaines chances d'aboutir. Nous constatons donc sur la base de cet
exemple que :
- La catégorie mentale de l'inconditionnellement obligatoire existe
en tE,~t que concept psycho-sociologique indépendamment de la validi-
té dogmatique dlune règle qui se dit juridique.
- Le concept de reconnaissance a une existence sociologique tout aussi
indépendante du processus formel de ratification ou d'invalidation
d'une norme qui se dit juridique.
 9.

g) Cette définition permet-elle de déterminer un champ de recherche?

Cette définition est susceptible de "baliser" le champ du non-droit,

objet très important de la recherche en sociologie JUr-:ldique. --Ii nous pa-
rait utile de l'adopter en principe, Si il s' agit de [Link] la sociolo-
gie juridique empirique. Cette prise de position n'implique aucun mépris
à l'égard du point de vue interne. Les catégories du droit dogmatique ne
seront que mieux explicitées si elles sont étudiées, "enveloppées" dans le
social et considérées t dès le départ, comme occupant le devant de la scène.
Il n'y a d'ailleurs, concrètement, le plus souvent pas de contradiction en-
tre les perspectives interne et externe ~

Le droit dogmatique est un indice indispensable, au début.d'une recher-

che, au moyen duquel on peut "repérer" l'objet; c'est-à-dire les représen-
tations de ce qui est conçu et perçu comme obligatoire ou de ce qui est en
train de le devenir~ Il est prudent de partir de l'indice, dans un système
de légalité, parce que la loi fait l'objet, au moment de son élaboration,
~~ d'une campagne d'imprég~tion·-des· co·nsciences4 -ïI··y a donc de fortes chances
quI en [Link] le "légal" on investigue le socialement "perçu comme
obligatoire".

Mais il ne s'agit que d'un indice et non pas d'un champ de préoccupa-
tion exclusif. Ainsi, par exemple, la sociologie juridique peut-elle légi-
timement s'intéresser
au concubinage.~. parce que, malgré le silence de la loi civile, que
les concubins le veuillent ou non, leur situation de fait est sujette
à régulation, c'est-à-dire à contrainte, voire même à réglementation;

-, à la garde conjointe des enfants de divorcés, parce qu'elle.

parent~
est proposée par certains groupes de pression;
au mode de sélection des skieurs de l'équipe nationale, parce qu'il
n'y a, "objectivement", aucune différence entre ce type de régula-
tion et celles qui président à la sélection d'une candidature à un
poste de magistrat ou d'enseignant.

On le voit, le critère du "perçu comme socialement obligatoire" balise

un champ très vaste, vaste mais non arbitrairement fermé, tel est son avan-
tage, par Gpposition à la perspective interne.

h) Droit somme des normes juridiques?

Les développements qui précèdent partent d'un·apriori qu'il faut mainte-

__ nant justifier. L'objet "droit" paraît s'identifier à l'étude des normes
qui le constituent en un système et qui, de ce fait, sont dites "normes ju-
ridiques"; la norme juridique apparaît donc comme l'élément constitutif de
base du droit. L'étude de l'objet "droit" s'effectue donc par l'explication
du phénomène "norme juridique".

Cette réduction des dimensions du problème n'est cependant possible

que si elle est accompagnée d'une série de précautions dont voici l'essentiel
 10.

1) Il faut dire ce qu'est une norme juridique.

Elle est d'abord un 'fnodèle de rapport social nécessaire l l , soit la re-
présentation d'une relation qui doit se nouer entre sujet et sujet, entre
sujet et groupe, entre groupe(s) et groupe(s). Nous nous sommes suffisam-
ment exprimés ci-dessus en ce qui concerne la spécificité des types de nor-
me qui nous intéressent, soit les normes dites "juridiques".

2) L'étude des normes juridiques - du point de vue de la sociologie du

droit - s'entend comme la mise en évidence des interrelations qui se nouent
entre l'univers des faits (réalité sociale) et l'univers des normes juridi-
ques.

Il faut bien prec1ser que cette "fixation" sur la norme n'exclut en

rien - bien au contraire, comme nous allons le voir - l'incorporation des
lIfaits dans l'objet d'étude. La norme ou modèle est une représentation
ll
If

abstraite", une peinture des faits sociaux; mais ceux-ci, constitutifs de la

"réalité sociale", ont une existence propre, indépendante de la norme qui
tente d'en faire une reproduction (souvent fictive, et en tous cas jamais
exhaustive). Il va de soi que le monde de la "réalité sociale" - à tout
le moins une portion de celle-ci - appartient à l'objet de l'étude en so-
ciologie juridique. Il est à peu près certain que les normes juridiques sont
susceptibles d'appréhender n'importe quel élément de la réalité sociale, et
même de l'imaginaire social (le commerce avec le diable a fait l'objet de
normes juridiques). Ne faut-il pas dire dès lors que la sociologie juridi-
que s'intéresse principalement à la réalité sociale et accessoirement à la
liaison entre cette réalité et le monde des normes juridiques? C'est une
question de champ spécifique et de délimitation de compétence (arbitraire,
au fond) entre les sociologies générale et juridique. Le champ "réservé"
de la sociologie juridique serait c~lui, non pas de toute la réalité so-
ciale, mais de la portion de celléfâSnt l'étude est pertinente du point de
vue du découpage ou du balisCage effectué par les normes juridiques (par cel-
les qui sont "positives" autant que par celles qui pourraient l'être).

En résumé, nous pouvons dire que nous ne nous intéressons

.. pas à toute la réalité sociale mais à la portion (a priori illimitée)
de celle-ci qui est ou serait susceptible d'être appréhendée par la
llOI:me juridique.

i) Peut-on - pour l'analyse - décomposer la totalité systémique

IIfaits-droit" en divers sous-ensembles?

La sociologie du droit conçoit le droit comme un ensemble d'idées nor-

matives en interrelations systémiques avec une réalité sociale dans laquel-
ll
IR ces idées "baignent mais encore, ne peut-on pas être plus précis en
•••

ce qui concerne la nature de la relation et l'existence d'éven-

tuels "courants" qui president aux échanges IIfaits ..r--t droit ?ll

Les observateurs de cette "totalité" acceptent de plus en plus fré-

quemment l'idée qu'il est utile d'envisager deux directions générales,
deux lignes de forces.
 Il.

Compte tenu de diverses précautions, il est possible de dé-

composer la totalité IIfaits-droit", objet de l'étude en sociologie juri-
dique, en deux sous-ensembles et d'étudier séparément:

r 1) la genèse des normes juridiques : on cherche à mettre en évidence

l quels sont les faits sociaux qui rendent compte de la constructiôn des
I normes juridiques;

2) la mise en oeuvre des normes juridiques : on cherche à mettre en

évidence quels sont les faits sociaux qui se situent en contrebas des
normes juridiques; ceux sur lesquels les normes juridiques agissent,
pourraient agir ou devraient agir et n'agissent pas.

Il faut bien voir que ce découpage s'impose pour des raisons méthodo-
logiques mais pourrait induire une représentation fallacieuse de l'objet:
pourquoi modifie-t-on des lois sinon parce que l'application du droit ancien
entraîne des difficultés. L'étude de l'application des lois en vigueur est
par conséquent un réservoir important de données pour la compréhension des
processus de réforme législative, donc de production du droit nouveau. Il
faut conserver à l'esprit, en toute circonstance, le caractère provisoire
du découpage proposé et l'existence d'une totalité systémique liant les
problèmes de la construction et de l'application (ou inapplication) des
règles juridiques.

BIBLIOGRAPHIE

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imprimé à Evreux (Eure-FranCe), l~J~ •

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PERRIN Jean-François : Pour une théorie de la connaissance juridique,
Genève, Droz, 1979.

* * * * * * * * * *

\;,-~,-
 UNIVERSITE DE GENEVE Sociologie du droit privé
FACULTE DE DROIT Semestre d'été 1981

* * * Professeur J.-F. PERRIN

Question no 2

Comment procède-t-on en sociologie du droit?

(Méthodes de la sociologie juridique)

A./ Quelle hypothèse générale pour orienter la démarche de

recherche?

a) A quoi sert le droit?

Celui ou ceux qui font le droit poursuivent un but et conçoivent

la règle comme un instrument. Max WEBER exprime dans les termes suivants
l'importance fondamentale de la distinction entre la "fin" et les "moyens"
"Toute analyse réflexive (denkende Besinnung) concernant les éléments
ultimes de l'activité humaine raisonnable est tout d'abord liée aux ca-
tégories de la "fin" et des IImoyens". Nous désirons quelque chose "in
concreto" soit en vertu de sa "valeur propre" soit comme moyen au servi-
vice de ce que nous voulons en dernier ressort. Ce qui est avant tout
accessible immédiatement à l'examen scientifique, ~.~.[Link]::._!~ question de
~
la confQ~Jlli:t_é.(Geeignetheit) des moyens quand le but est donné. Puis-
que nous sommes en mesure d'établir de façon valable (chaque fois dans
les limites de notre savoir) que.~~_.s<?~t l~s moyen~ prop:r;.es ou non à con-
duire au but que nous nous représentons, nous pouvons aussi par cette
. 'voie peser les chances que nous avons d'atteindre en général un but dé-
terminé à la faveur des moyens déterminés qui sont à notre disposition. 1I

(Max WEBER, Essais sur la théorie de la science, p. 123). Ces considéra-

tions,-appliquées au droit nous livrent à la fois :
i une théorie des rapports entre le droit et la réalité sociale et,
en fonction de cette explicitation,
'- une hypothèse générale qui nous indique la marche à suivre con-
crète, en d'autres termes une méthode.

Le droit est construit par les auteurs normatifs qui sont à la pour-
suite "d'objectifs" déterminés ou déterminables. L'identification de ces
buts n'est pas toujours facile. Elle est peut-être impossible pour cer-
taines coutumes. Ainsi, certains anthropologues ou sociologues ont nié
que tout usage ait nécessairement une fonction, un but social. Mais
ces considérations ne sont pas transposables ici, (cf. BOUDON, Les métho-
des, p. 113) car la décision législative est délibérée. Elle n'est pas
le produit diffus du corps social. La législation est une entreprise
finalisée et dès lors son activité tend vers un but. C'est une autre
chose de savoir si celui-ci est ou peut être atteint !

'l
Peut-on préciser ce qu'est ce t'but" dans notre domaine ? L'auteur
de la norrne juridique souhafte souvenl:--rnfléchir un "fait de comporte-
-niént". (Nous verrons qu'il ne s'agit pas du seul impact concevable). Il
utilise pour tenter d'y parvF . . . :'t ..l.' ~e .. lT.'.)~;€.;]." technique que constitue la

.':;. __, "'r_ o>"'--'.~

.~ .• _,:~",....i,_"",.:;:::':
 2.

norme juridique. Si l'on admet ce schéma:

-,.: la norme juridique peut être conçue comme un moyen d'infléchir
la réalité sociale (nous verrons qu'il peut aussi s'agir de la
qualifier ou de la corriger) en fonction d'un objectif politique
donné ..
Il convient dès lors, dlune manière tout à fait générale, d'évaluer (éven-
tuellement de manière prospective) le "succès" de l'opération.

b) Quelles démarches de recherche peut-on envisager, à partir de

cette hypothèse générale?

On peut dire que la politique est le moment de l'articulation des

fins en fonction des systèmes de valeurs, alors que le droit est le mo-
ment de la mise en oeuvre et appartient à la catégorie des moyens. Nous
souhaitons cependant examiner une question supplémentaire. Il faut te-
nir compte du moment spécifique que constitue l'évaluation, articulation
entre la fin et les moyens. Nous retenons donc :
l - la question des fins
II - la question des moyens
III - la question de l'adéquation des moyens aux fins.

Il faut reprendre ces trois problèmes pour les expliciter.

B. / Pourquoi et comment la sociologie juridique s'intéresse-t-elle

aux fins du droit?

Il Y a donc tout d'abord la question des fins: le moment spécifi-

quement politique au cours duquel le "devoir être" des rapports sociaux
fait, indépendamment du possible au niveau de l'exécution, l'objet d'une
représentation et d'une définition. On dit, par exemple, l'idée de la
rémunération égale pour un travail égal sans discrimination de sexe.
On dit que l'eau des lacs devrait être propre. On dit que l'homme et la
femme devraient s'épanouir dans le mariage au sein d'une relation pari-
taire et ne pas être subordonnés l'un à l'autre.

Que peut la démarche sociologique à ce niveau ? Il convient de

préciser d'emblée et avec fàrce que la sociologie juridique ne peut
pas "établir" les fins en question (sous-question a». Celles-ci sont
un "donné" pour le sociologue du droit, même si, comme nous le verrons,
cette discipline peut contribuer à préciser ce "donné" (sous-question b».

a) Qui "décide" la fin?

La science ne peut pas légitimer une décision car le processus de lé-

gitimation appartient, de par sa logique, au monde du devoir être et non
au monde de l'être. La science suggère probablement de meilleurs choix.
En aucune manière elle ne fait le choix car elle ne peut se substituer
au décideur. Certes il y a de bonnes et de mauvaises décisions, mais il
n'y.a pas de décisions qui ne sont pas décidées. L'idée d'une science
de la décision sans décideur, ou avec un décideur obéissant à un détermi-
nisme extérieur le transformant en distributeur autcmatique de solutions,

--.''-.--~ - ..;_(::~;- __ ~:~.1;--~:~::::J-<?:~~6'- ~ -. ~-=~--i~-'~ ~;.~~ _~~ ~"",-ii~~l:;.·"·--::--;.,,:;~-rt.:;:":·-~;!.--3,,,~:;-- ..... ,~j~~;,,::;:;;,/::5·c~':. - 2.:~
 3.

est non seulement impraticable mais logiquement absurde. Les nor-

mes de la société humaine se définissent par référence à cette pe-
tite zone d'autonomie du décideur. Remplacez-la par la science et
il n'y a plus de science de l'homme. C'est probablement Max WEBER
qui a émis les considérations les plus lucides et les mises en garde
les plus nettes contre les tentations prométhéennes d'une détermi-
nation scientifique des fins politiques. L'exposé qu'il donne, ~ la
fois de l'utilité et des limites du regard sociologique sur le fait
politique, est un modèle du genre. WEBER s'exprime dans les termes
suivants: "Aider l'individu à prendre conscience de ces étalons ultimes
qui se manifestent dans le jugement de valeur concret, voilà finalement
la dernière chose que la critique peut accomplir sans s'égarer dans la
sphère des spéculations. Quant à savoir si le sujet doit accepter ces
étalons ultimes, cela est son affaire propre, c'est une question qui
est du ressort de son vouloir et de sa conscience, non de celui du
savoir empirique." (WEBER, 1965, p. 126). WEBER développe, pour pré-
ciser sa pensée par l'exemple, certains domaines dans lesquels les fins
des politiques sont unanimement reconnues ou tenues pour évidentes.· Nous
pourrions, pour notre époque contemporaine, choisir par exemple la pro-
tection de l'eau. Même s'il existe de grosses divergences quant aux
moyens à utiliser, il semble bien que, dans des domaines de ce genre,
il n.'y ait pas de grosses divergences en ce qui concerne la définition
des fins. WEBER s'exprime dans les termes suivants: "Même si dans ces
cas nous voulions prendre l'apparence de l'évidence pour la vérité - ce
que la science ne saurait jamais faire impunément - et si nous voulions
tenir les conflits qui surgissent au moment de toute tentative d'exé-
cution pratique pour de pures questions techniques d'opportunité -
ce qui constituerait souvent une erreur -, il ne peut nous échapper que
cette apparence d'évidence des étalons axiologiques régulateurs s'éva-
nouit sitôt que nous passons des problèmes concret •.. à ceux de la
politique sociale et économique." (WEBER, 1965, p. 128-129).

bl Que peut la sociologie juridique concernant la question des fins?

Cette épineuse question étant (provisoirement, cf. infra, question

no 3) écartée, nouS devons préciser ce que peut la sociologie juridique
à ce niveau et, en conséquence, quelles démarches de recherche elle met
en oeuvre.

L'identification des "fins" du droit est une question essentielle

qui, contrairement aux: apparences, n'est pas un Iidonné" immédiatement
disponible. Il faut souvent déployer un effort c;,nsidérable pour ndécryp-
ter" le droit, et mettre nettement et incontestablement en lumière les
"idées n au service desquelles il agit.

Les textes légaux, voire même les exposés des motifs sont souvent
silencieux ou lacunaires au sujet du bu~, soit qu'il se concevait comme
une évidence, soit qu'il était politiquement prudent de ne pas être trop
explicite à ce sujet. Il arrive même que des lois soient adoptées à la
llème heure, dans le "brouhaha" général, par des majorités composites et
hétéroclites. Les objectifs de certains votants peuvent ne pas recouvrir
ceux que poursuivent d'autres membres de la majorité acceptante. Enfin,
l'idée même que le droit se justifie en tant que "moyen" peut être con-
testée par certaines thë[Link] du droit qui n'acceptent pas l'idée du

'-. --'---";--''-'-'-~----'
 4.

caractère "ancillaire" (par rapport aux valeurs) de la règle de droit.

Ainsi, le jusnaturalisme avait tout lieu d'éviter trop de précisions
en ce qui concerne l'identification des fins •.• leurs coexistences con-
tradictoires dans le temps et l'espace pouvant faire naître des doutes
quant à la validité de l'explication générale (par exemple PORTALIS se
contente-t-il de "bénir la nature" qui a mis dans notre coeur tout ce
qu'il faut pour que "tant qu'un premier mariage subsiste, il n'est pas
permis d'en contracter un second" cf. PORTALIS, Discours préliminaire,
p. 275). De même, le juspositivisrne a évacué Itl'ordre de fin" du champ
! du droit. Le juriste qui s'occuperait de ce à quoi sert ce qu'il fait
sortirait de son champ disciplinaire ! Ne nous étonnons pas dès lors que
la pensée juridique classique répugne à trop de considération pour ce
qui concerne la question des fins.

Prenant le contre-pied, la sociologie juridique cherche avant tout

à "reconstruire" la logique des fins législatives, clé de la compréhen-
sion des "causes" du droit. (Sur toutes ces questions qui ont trait à la
difficulté d'identifier le but, cf. CROZIER, 1977, p. 265 ss. L'auteur
nomme "rationalité a priori'~ ce que nous nommons ici objectif ou but) •

Comment faut-il procéder? C'est ici qu'il faut se méfier des évi-
dences. La notion d'objectif n'est pas simple. Il y a évidemment les ob-
j ectifs aVc;~é-;--~~p~-e-s-;é~~~t-; - c; -~~t:'i"::d'i~~ ce~~ qui font, en termes gé-
néraux, l'objet d'un discours explicite dans le texte de la loi, plus
fréquemment dans les travaux préparatoires. Ainsi par exemple le Messa-
ge du Conseil fédéral à l'appui du projet de révision du droit de la famil-
le contient-il un discours particulièrement clair sur le nouveau droit
comme instrument au service d'un nouveau modèle de famille à structu-
re paritaire. Mais souvent les textes ou les messages ne contiennent pas
de discours aussi explicites. Pourquoi a-t-on modifié le droit du divor-
ce en France ou en Allemagne, dans un sens qui a été dit être celui de
la 1I1ibéralisation" ? On découvre, dans les travaux préparatoires, un
discours ambigu sur la nécessité '.'_c:1 1 adapter le dr~i_t_ ~.':l?C_.~~e~rs" (est-
ce un objectif de politique législative ? .. Pourquoi ne le tient-on pas
en matière de lutte contre la consommation des stupéfiants ou la répres-
sion de l'ivresse au volant 7). on le voit, la recherche débouchera par-
fois sur des objectifs flous, contradictoires, voire même sur le silence.
Il y a donc, formellement au moins, deux types d'objectif, ceux qui sont
l'objet d'un discours et ceux qui appartiennent à la catégorie du linon-dit".
On peut tout étudier "sociologiquement", même les silences ! ... qui sont
parfois plus "éloquents" que certains discours. Il ne faut d'ailleurs
pas peindre le diable sur la muraille et laisser entendre qu'il y
aurait nécessairement soit de "bons décideurs Il qui annoncent claire-
ment leurs objectifs, soit les auteurs de noirs desseins qui dissimu-
lent leurs vrais motifs. Il faut se rappeler que les décideurs légis-
latifs sont souvent des corps collectifs aux structures extrêmement com-
plexes et contradictoires qui n'ont pas nécessairement "une" volonté in-
divisible. Leur visée doit souvent être "reconstruite" par le chercheur
en fonction des indices de sens qu'il possède. Max WEBER exprime dans
les termes suivants l'idée àe l'utilité d'une réflexion sociologique
consacrée à l'identification des fins poursuivies par le décideur (légis-
latif notamment) : "Nous pouvons encore lui apporter autre chose pour sa
décision: la connaissance de l'importance de ce qu'il veut. Nous pou-
vons lui appreLdre 'iue1s sont l'enchaînement et la portée des fins qu' 11
 5.

se propose d'atteindre et entre lesquelles il choisit, en commençant par

lui indiquer et par développer de façon logiquement correcte quelles sont
les, 11 idées" qui sont ou peuvent être à la base de son but concret. Car
il va de soi qu 'une des tâ-ches~ les -plus e·ssentielie~s de toute sc-ience
de la vie culturelle humaine est d'ouvrir la compréhension intellectuel-
le aux "idées" pour lesquelles les hommes ont -
iutté et continuent de
lutter soit en réalité soit en apparence. Cela ne dépasse pas les limites
d'une science qui aspire à un "ordre raisonné de la réalité empirique" ..•
(WEBER, 1965, p. 125).

Il faudrait pouvoir entrer dans le détail des diverses approches

méthodologiques utilisables pour l'identification de ces "objectifs
législatifs". La production du droit moderne s'accompagne souvent
(mais pas toujours, nous l'avons vu) d'un discours sur les fins, de
sorte qu 1 il faudra au moins utiliser la technique de la r;;~-~rche ju-
ridique classique pour l'identification du but. Que faire lorsqu'un tel
discours n'est pas disponible ou est ambigu? Il faudra utiliser une métho-
de appropriée à ce type de recherche qui porte sur un phénomène dit
"unique" (c'est à dire non nécessairement répété). On peut suggérer soit
la méthode webérienne dite des "homologies de structure" (cf. BOUDON,
1980, p. 99), soit l'analyse fonctionnelle, bien appropriée à cet objet
(cf. BOUDON, 1980, p. 106).

Il faut noter enfin qu'un problème méthodologique assez parti-

culier se pose pour ce qui concerne ~~_.iJlyestigation scientifique -des
fins en sociologie pré-législative. Dans ce cas, comme WEBER le consta-
té- -: - ii"••• il arrive fréquemment qu'il ne soit pas possible d'éclairer de
façon nette et compréhensible la partie des motifs du législateur et
les idéaux de l'auteur cri tiqué autrement qu 1 en confrontant les ~.:t:9:1C?:_~~
de valeurs q':li f..eur serven_t de [Link] avec d'autres étalons et, bien
entendu, de préférence avec les siens propres. Toute appréciation sensée
d '·un -vouloir---etranger ne se'; laisse critiquer qu 1 à partir d'une "concep-
t:lcjî1-au"mb-n-de" "pé:tsô-Iinelle et toute polémique contre un idéal différent
du --sren"-·11e--'peÙt~~se'--faire qu I-au nom -d'un idéal personnel. Si donc, dans
le cas pà[Link]~---6n S:-"e"fforè"e: -h<Yn-· -seulement de définir et dl analyser
scientifiquement l'axiome de valeur ultime qui fonde un vouloir pratique,
mais encore de mettre en évidence ce rapport avec d'autres axiomes de
valeur, alors une critique "positive" par ~~~t~d'enSemble de ses
rapports avec d'autres axiomes devient inéluctable." (WEBER, 1965, p. 133-
134) •

c.! Comment la sociologie juridique s'intéresse-t-elle aux "moyens"

qu~sont les règles de droit?

Nous avons retenu que la norme juridique est un "moyen" au service

d'une fin. Comment l'instrument fonctionne-t-il ? Si l'on comprend ce que
représente nécessairement une norme juridique on anticipe déjà la réflexion
concernant sa nature d'instrument.

a) Qu'est-ce que sont censées "faire" les normes juridiques?

On peut,- d'une manière très générale constater que la norme juridi-

'. -- -.-"".,-- - - .-'''~

 6.

que est toujours et par définition une assertion grammaticale qui

"modélisel! un raI?~~or~~E.~~_al, Cl est-à-dire une "représentation" de
ce qui pourrait ou pourra survenir lien fait c'est-à-dire en réalité
ll
,

Elle est donc fffiodêï~) de ce que doivent être les . rapports sociaux.
Il ne s'agit pâs, contrairement à ce que l'on croit souvent, d'une
simple mise en forme ou rédaction de dogmes politiques. Ainsi, par
exemple, la fin peut-elle être la diminution des conséquences domma-
geables dues aux accidents de la route, et le moyen l'obligation de
porter la ceinture de sécurité dans les véhicules automobiles. Il
faut souligner qu'avec l'apparition de la norme juridique, une forma-
lisation intervient, prenant le plus souvent l'aspect d'un texte en
forme de disposition légale ou réglementaire. Nous entrons donc néces-
sairement dans le domaine de l'écrit et non plus seulement du pensé. Il
y a "matérialisation" par création d'un "texte','. Il faut mettre le
doigt sur ce caractère "tangible" d'une différence entre la question
des fins et celle des moyens.

Par nature la norme juridique est donc la I1 peinture" d'un rap-

port social_ (un modèle). -{(ne s"agit c-ependa~t p~s diune -"nature'
."" ,--"-'

morte". Elle n'a pas pour vocation de reproduire ou de quantifier ce qui

"est" socialement, contrairement aux normes dites "modales" que l'on
découvre par l'étude quantitative en démographie ou en économétrie par
exemple. Le modèle est "voué à l'action", c'est-à-dire créé dans l'es-
poir, souvent détrompé d'-aIlleurs',: -Ae - provoq~'~_~ une "conformisation"
dans l'ordre des fait~.

Nous verrons plus bas qu'en réalité la norme juridique possède,

en vertu de facteurs qui sont analysables, ~.2pac~~~,_!'".'êl9,.[Link], maj,s;
ré'711e,_ C!~ ..~.QdJJ.:ter_ l!3._r.é,alitg_.~_Q~;i;~1-e. Elle peut, dans une certaine
m:ë~u;~,-du moins ce n'est a priori pas exclu, provoquer un effet social
(c'est-à-dire une altération de la réalité so·ciai';;"). Elle ·est donc
susceptible d'être un instrument dans la main de celui qui veut pro~
YQquer __ l~.. cha,,ng_ement et - c'est ce que nous allons montrer - la
direction et la dimension de cet impact sont mesurables parfois.

b) Comment peut-on évaluer le fonctionnement de l'instrument

"norme juridique" ?

La norme juridique "dit" ce que doivent être les faits sociaux

regardons ce qui correspond dans le domaine de la réalité. Il s'agit
de mesurer l'effectivité etcorrelativement l'ineffectivité des règles
de droit, c'est-à-dire d'évaluer scientifiquement la fréquence des si-
tuations qui correspondent ou ne correspondent pas au modèle posé par
la norme juridique. Comme le souligne ae
Doyen CARBONNIER : l'L' effec-
tivité, prise en elle-même, n'a pas d'histoire. C'est l'ineffectivité
qui est sociologiquement la plus intéressante. Mais on raisonne comme
si elle n'était jamais que l'absence totale d'effectivité, ce qui sup-
poserait que l'effectivité, de son côté, est toujours parfaite, alor~
qu'il y a, en réalité, toute une série d'états intermédiaires. Si
l'ineffectivité totale est le schéma théorique d'où il convient de
partir, l'ineffectivité partielle est bien plus pratique: tantôt sta-
tistiquement, tantôt individuellement partielle." (CARBONNIER, Année
sociologique, 1958, p. 3).
 7.

Cet intérêt pour l'étude et/ou la mesure de l'ineffectivité a été

pouss€ si loin que l'on en est venu, notamment en sociologie du droit
pénal, à faire de l'étude de la déviance un champ privilégié de recher-
che en sociologie du droit. L'étude de l'ineffectivité recouvre dans une
large mesure l'étude quantitative des phénomènes de déviance (cf. à ce
sujet J. CARBONNIER, 1980). Pour opérer la transposition il faut simple-
ment se rappeler que la plupart des règles de droit (il y a des excep-
tions) prévoient, soit explicitement soit implicitement :
1) une injonction (positive ou négative) concernant un comportement;
2) l'administration d'une sanction en cas de comportement contraire
à ce qui est prescrit.
Les études d'ineffectivité peuvent se faire aux deux niveaux:

- soit ad.l) l'on étudiera la fréquence des comportements contraires à

ce qui est prescrit et c'est l'étude de la déviance à proprement parler;

- soit ad.2) l'on étudiera la réaction sociale à la déviance, c'est-à-di-

re lleffectivité du mécanisme sanctionnateur.

Cette focalisation sur les phénomènes de déviance (dont la sociolo-

gie pénale est responsable) ne doit pas nous faire oublier que les
comportements "d'observance ll sont en tous points aussi intéressants
que les comportements de déviance, tant il est vrai que le législateur
incite aussi souvent à faire qu'à ne pas faire. Cet intérêt presque
"exclusif" des chercheurs pour la déviance s'explique aussi, dans une
certaine mesure, par la propansion à confondre le juridique avec ce qui
est "sanctionné l' , c'est-à-dire ordonné ou prescrit sous menace dlune peine.
Or, l'injonction d'administrer une peine pour sanctionner une conduite
n'est qu'un type de norme parmi d'autres. Les normes effectives ne sont
pas seulement celles qui exposent concrètement un contrevenant à une pei-
ne. L'ordre juridique statue autre chose que des sanctions. Par exemple
lorsque la loi dit que "le mari est le chef de l'union conjugale", il
est possible d'évaluer la réalité qui existe en regard de cette norme
d'une manière qui est indépendante de la mesure de l'administration d'une
éventuelle sanction.

Une autre confusion fondamentale est à éviter qui est celle de

l'imputation implicite (et souvent trompeuse) d'une causalité NECESSAIRE
entre la règle et le comportement observé. Ne seraient "effectives", selon
cette vision (fallacieuse) des choses, que les normes qui "provoquent
effectivement Il un certain comportement ou le préviennent. Or le droit
- c'est un fait d'[Link] sociologique - n'intervient en général que
pour une modeste part dans l'ensemble des motivations qui expliquent
un acte ou une omission. Il faut éviter de confondre ce segment avec la
totalité, ceci d'autant plus qu'une exploration scientifique de la "part
du droit ll dans l'explication de l'action ou de l'omission passe nécessai-
rement par l'étude corrélative des autres facteurs, sociaux et psycho-
sociaux qui contribuent à la décision du destinataire de la règle (sur
cette question de la collaboration ou de la rivalité des divers or-
dres normatifs, cf. J. CARBONNIER, Essais sur les lois, p. 264 S5). Nous
sommes donc confrontés à deux questions différentes au sujet desquelles
il faut éviter la confusion :

(infra cl) - La mesure de la correspondance entre le modèle normatif

et la réalité; nous appellerons tlassise sociologique" cette correspon-
déJ.1ce .

. "<-'"
-.- ,. -~._--- .. ".,,- --~'.'--'--.:
 8.

(infra d.» - La mesure de la part du droit dans la détermination de

l'action ou de l'omission du sujet. Nous appellerons lIirnpact" de la
règle sur les comportement cet effet.

L'évaluation d'assise ou d'impact pose des problèmes méthodologi-

ques distincts

c) Qu'est-ce que l'assise sociologique des normes juridiques?

Nous entendons par lias sise sociologique" le support que possède dans
une société de référence le modèle dessiné par le législateur. Il
s'agit de la prise en considération cumulative des modèles d'aspira-
tions ~t de comportements, dans le domaine circonscrit par la norme ju-
ridiq'ie end~iqueur(ou par le substitut que l'on envisage de mettre à sa
ors une
place'\réforme législative). On parlera d'une bonne assise sociologique
lorsque le modèle juridique se rapproche beaucoup des aspirations et des
pratiques combinées, au contraire, d'une mauvaise assise, lorsque cette
réalité sociale ne se laisse pas réduire selon le dessin législatif.

Il s'agira donc d'identifier et de quantifier les faits d'aspira-

tionset de comportements qui existent, dans une population donnée, dans
le domaine des rapports sociaux visés par le dessin législatif. Le pro-
blème est relativement simple puisque l'on ne recherche aucune causalité
mais seulement des correspondances. On observe, par exemple, comment se
répartissent les tâches ou l'autorité au sein de la famille en mesurant,
sur cette question, tant les aspirations que les comportements des per-
sonnes concernées. Les méthodes quantitatives (notamment les sondages)
sont ici des instruments bientôt classiques de la recherche en sociolo-
gie juridique (cf. des exemples qui seront décrits ultérieurement).

d) Qu'est-ce que l'impact d'une norme juridique?

Quelle est la part du droit dans l'action? Cette question est de

loin la plus intéressante mais aussi la plus difficile. C'est à son
sujet que la demande d'éclaircissement adressée à la sociologie juridi-
que est à la fois la plus empressée et la plus anxieuse... Par mal-
heur pour cette discipline (par bonheur pour les citoyens !) les répon-
ses apportées sont pleines d'incertitude. L'instrument "norme juridique"
est, dans la main du pouvoir normatif, plein d'aléas.
Il n'est en tout cas pas facile d'orienter les conduites et la socio-
logie du droit produit à ce sujet nettement plus de doutes que de cer-
titudes; ce qui, évidemment, ne profite pas à son image de marque. La
recherche n'a pas encore livré de résultats bien solides et l'on ne sait
même pas s'il existe sur cette question des paramètres valables
d'une discipline juridique à l'autre, d'un temps et d'un lieu à l'autre.
Les hypothèses les plus souvent testées sont celles qui consistent à ad-
mettre que l'acquisition des consensus concernant le but et le moyen, de
même que l'administration zélée de la sanction sont les deux facteurs
clés dont dispose le pouvoir pour infléchir les taux d'effectivité ou
d'ineffectivité. La sociologie du droit se fait une mission essentielle
"d'habiller scientifiquement", mais surtout de mesurer ce qui s'appelle
depuis tout temps "la politique de la carotte et du bâton t' • La sagesse
populaire dit que la peur du gendarme est le début de la sagesse. Le
[Link] est que ces adages de sociologie juridique sauvage ne sont pas
 9.

encore systématiquement démontrés par la recherche empirique (cf.

sur cette question notre étude sur le port obligatoire de la ceinture
de sécurité, ·Travaux CETEL, no 1).

Des méthodes sophistiquées sont cependant à disposition des cher-

cheurs et il n'est pas exclu que la multiplication de recherches secto-
rielles de même que les progrès généraux de la psychologie sociale eXfé-
rimentale conduisent à la construction d'hypothèses générales de plus
en plus solides (cf. par exemple les expériences de DOISE, DESCHAMP et
MUGNY qui tentent d'identifier et de mesurer les divers paramètres qui
déterminent le comportement social du sujet).

Les études de KOL (Knowledge - Opinion - (about) Law) sont d'un

certain secours ... car i l est en tout cas certain que si les personnes
concernées par la réglementation ignorent tout à son sujet elles seront
peu enclines à obéir à la loi! (par exemple: VERSELE, 1972 et PERRIN,
1974).

Les études dites "Interrupted Time Series" (l'étude CETEL sur le

port obligatoire de la ceinture de sécurité en est un exemple) pe~vent',
dans des cas simples, fournir des résultats probants (cf. Mc DOWALL,
1980).

L'analyse des relations entre variables et tout particulièrement

"l'analyse multivariée" est l'instrument le plus sophistiqué mais aussi
le plus probant (cf. à ce sujet BOUDON, Méthodes, p. 63).

Des méthodes autres que quantitatives pourraient aussi être utili-

sées (par exemple l'observation participante).

La sociologie des organisations, qui met particulièrement l'accent

sur les interférences et sur l'importance de "l'environnement" structurel
de la décision, contient d'utiles notations tendant à faire ~~;~:dt9
l'impossibilité totale de tout quantifier et de composer mathématique-
ment tous les paramètres dont dépend l'effectivité des normes juridiques
(cf. CROZIER, L'acteur et le système).

~-.~...... ._ .. _.... -~--- _.---'-

 10.

B l B L I a G R A PHI E

BaUDON Raymond Effets pervers et ordre social, Paris, PUF, 1977.

BOUDON Raymond: Les méthodes en sociologie, Paris, PUF, Coll. Que

sais-je no 1334, 3ème trimestre 1980.
CARBONNIER Jean: "Effectitivé et ineffectivité de la règle de droit",
in L'année sociologique, Paris, PUF, 1.958, p. 3 55.

CARBONNIER Jean: Essais sur les lois, Répertoire du Notariat Defrénois,

imprimé à Evreux (Eure-France), 1979.

CARBONNIER Jean "La nature des règles définissant les cas de déviance
ou de délinquance et la signification de leur application", in
Actes du 18ème Congrès français de Criminologie, 18-20 oct.
1979, Aix-en-Provence, in Travaux et Mémoires de la Faculté de
droit et de science politique d'Aix-Marseille, Presses univer-
sitaires d'Aix-Marseille.

CROZIER Michel et FRIEDBERY Erhard: L'acteur et le système, les con-

traintes de l'action collective, Paris, Seuil, 1977.

DOISE Willem, DESCHAMPS Jean-Claude, MUGNY Gabriel : Psychologie sociale

expérimentale, paris, Armand Colin, Coll. U, 1978.
Mc DOWALL David, Mc CLEARY Richard, MEDINGER Errol ~,HAY Richard A. Jr.
Interrupted Time Series Analysis, Beverley Hill, Sage Publica-
tions, 1980.
MORAND Charles-Albert, PERRIN Jean-François, ROBERT Christian-Nils,
ROTH Robert: Le port obligatoire de le ceinture de sécurité,
Genève, Travaux CETEL, no 1, 1977.

PERRIN Jean-François : Opinion publique et droit du mariage, Genève,

Georg, 1974.
PORTALIS : "Discours préliminaire du projet de Code civil de la Commission ll ,

in Le Baron LOCRE, La législation civile, commerciale et crimi-

nelle de la France, t. l, Paris, Treuttel et Würtz, 1827.

VERSELE S.C. et al. : Justice pénale et opinion publique, ce que l'on

pense de la loi et des juges, Bruxelles, Ed. de l'Université
de Bruxelles, 1972.

WEBER Max: Essais sur la théorie de la science, traduit de l'allemand

et introduit par J. Freund, Paris, Plon, 1968.

* * * *

1
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 11.

SUITE DE LA QUESTION no 2

D./ Mesurer l'adéquation des moyens aux fins ... Pourquoi - comment?

a) Qu'évalue-t-on?

Théoriquement les choses sont simples: il s'agit de confronter les

réalisations, qui découlent de la mise en oeuvre du programme normatif,
avec les ambitions primitives ou, en d'autres termes, il s'agit d'évaluer
si et dans quelle mesure les moyens (juridiques) modélisés ont été "perfor-
mants11par rapport à- la fin politique, plus largement axiologique, qui a été
choisie.

Mais, objectera-t-on, le travail n'est-il pas complètement achevé

lorsque, conformément aux hypothèses ét méthodes décrites ci-dessus sous
point BI, le contrôle de l'effecfivité a fait l'objet d'une étude satis-
faisante ? L'objection serait pertinente si le législateur était infailli-
ble, c'est-à-dire si nous pouvions postuler avec certitude que le moyen
(juridique) qu'il a imaginé conduit inéluctablement au résultat social
escompté.

Dans ce cas, l'effectivité à 100 % entraîne une présomption irréfra-

gable "d'efficacité". Nous utilisons cette expression pour décrire le ni-
veau concret d'accomplissement des objectifs, comme suite à l'administra-
tion du programme normatif.

Si cette "infaillibilité" était une hypothèse valable, nous pourrions

poser l'équation suivante:

Si la norme est effective alors elle sera efficace

(effectivité 100%) (efficacité 100%)

Or l'expérience montre qu'il n'en est [Link] moyen peut se révéler

totalement ou partiellement inadéquat par rapport à la fin souhaitée. Il
arrive même parfois que l'exécution fidèle et scrupuleuse du programme nor-
matif entrai ne des conséquences qui vont directement à l'encontre des
voeux du programme. Ainsi, par exemple, a-t-on pu montrer que l'applica-
tion de la législation sur la démocratisation des études a, à certains
égards, renforcé les inégalités sociales en matière d'accès aux profes-
sions exigeant un haut niveau de qualification (cf. R. BOUDON, Effets
pervers et ordre social).
'"
Pour les juristes dogmaticiens, l'application de la loi est une fin
en soi. C'est du moins ce que devraient admettre ceux d'entre eux qui ont
compris et intégré le principe de la séparation des pouvoirs et le principe
démocratique. Il est probablement socialement nécessaire que les gendarmes
s'en tiennent à ce schéma. Les sociologues du droit, quant à eux, sont
au contraire incités à mettre en cause systématiquement le fait que les moyens
choisis soient "adéquats" par rapport à la fin choisie
par le législateur. Ce n'est pas que par "réaction" ils émettent l'hypothè-
se générale de l'incapacité ou de la perversité du pouvoir, mais bien
plutôt parce qu'ils savent que sociologiquement le "législateur" n'est
qu'une somme d'hommes "faillibles" dont les "bonnes" intentions sont très
souvent contrecarrées par l'immense complexité des relations sociales et
par les coups du sort.
 12.

Pourquoi dès lors s'efforcer de mesurer l'effectivité des normes

juridiques si, comme on vient de le voir, il n'est pas possible de con-
sidérer qu'une évaluation de l'effectivité résolve la question de l'ef-
ficacité ? Il Y a, à cette question, plusieurs réponses possibles :

Il Y a un intérêt à étudier lien soi" les problèmes d'effectivité;

la sociologie juridique est une discipline de "service". Pour les rai-
sons dogmatiques mentionnées plus haut, le contrôle de l'application des
lois se justifie pour lui-même.

Souvenons nous que nous nous intéressons à l'évaluation de l'effica-

cité du programme normatif. Si la mise en oeuvre du programme n'est pas une
condition qui puisse être présumée suffisante, à tout le moins est-elle lo-
giquement nécessaire. Avant d'évaluer les conséquences d'un programme nor-
matif, il faut savoir si et dans quelle mesure il a été mis en oeuvre. Si
la preuve est apportée que les règles juridiques qui. composent le programme
normatif ont été systématiquement inappliquées, on dispose d'une informa-
tion qui n'est pas sans intérêt (elle n'est pas décisive non plus) du point
de vue de l'évaluation de l' (in) efficacité de ce qui a été entrepris.

Ainsi par exemple, une étude de l'efficacité du programme législatif

suisse de lutte contre la pollution des eaux nous montrerait que :

Certaines dispositions légales ont été systématiquement inappliquées

(ex.: en 1888 déjà, une loi fédérale interdisait IIde verser ou de faire
couler, dans des eaux poissonneuses, des résidus de fabrique ou d'autres
matières d'une nature et en quantités telles qu'il en résulte un dommage
pour les poissons et écrevisses." (art. 21 de la LF sur la pêche, du 21
décembre 1888, ancien RS. 9 p. 555 ss.). Pauvres écrevisses! La loi ne
leur fut pas d'un grand secours! ).

Certaines dispositions ont été systématiquement appliquées (ex. art.

19 LF sur la protection des eaux contre la pollution du 8 octobre 1971
(nouveau RS. 814.20) qui subordonne la délivrance d'un permis de construire
à la possibilité d'un déversement des eaux usées conforme au plan directeur
des égouts.

Une évaluation scientifique de l'efficacité de cette législation passe

nécessairement par une mise en évidence préalable de l'effectivité de
certaines dispositions, ne serait-ce que pour savoir ce qu'il est possible
de leur imputer et ce qui est dû à d'autres facteurs.

b) Comment s'évalue l'efficacité d'une loi?

(théorie des effets de la loi)

Pour évaluer l'efficacité d'un programme normatif, il faut mettre en

évidence tous les effets sociaux qui sont dûs à la loi c'est-à-dire ceux
qui se sont produits, e-t qui "s'expliquent"
par la loi. Il faut
donc faire une théorie complète des effets de la loi pour identifier l'effi-
cacité de celle-ci.

Est-il possible de construire une telle théorie des effets de la lé-

 13.

gislation, c'est-à-dire un modèle général des conséquences sociales

qu'il est possible d'attendre de l'adoption et de la mise en oeuvre
d'une législation? Un tel arsenal, s'il était réalisable et bien fait,
serait d'une extrème utilité pratique. Il constituerait une grille d'a-
nalyse généralement utilisable quelle que soit la recherche d'efficacité
législative. Compte tenu de l'existence d'un tel modèle, la.méthode serait
dès lors simple :

Les "attentes" du législateur s'exprimeraient sous une forme qui

se retrouverait dans la grille sous la rubrique des effets "souhaités".

Le chercheur constaterait après l'application du programme normatif 1

au moyen de la même grille, les effets "réalisés" (en rien, en partie, en
tout ... ).

La comparaison livrerait une évaluation de l'efficacité du programme

normatif, c'est-à-dire une évaluation (prospective s'il s'agit d'un projet)
de l'adéquation entre moyens (juridiques) et fins (politiques).

Malheureusement pour la sociologie juridique~ une telle grille, ad-

mise et éprouvée par la communauté des chercheurs, n'a pas encore vraiment
vu le jour. La cause en est probablement que les types d'effets recherchés
sont très différents d'un domaine juridique à l'autre. On demande beau-
coup à la loi et on lui demande des "choses" très différentes d'un domaine,
d'un espace et d'un temps à l'autre.

La 'construction l l de telles grilles, éventuellement sectorielles seule-

ment, est aujourd'hui une tâche essentielle de la sociologie juridique em-
pirique. L'instrument est méthodologiquement indispensable;, à défaut, il
n'est pas possible d'investiguer l'objet que nous avons défini.

c) Peut-on, au moins au moyen d'un exemple, expliciter la notion d'effets

de la loi?

Prenons l'exemple suivant: nous nous intéressons à l'évaluation des

diverses réformes du droit du divorce qui sont intervenues récemment en
Europe occidentale. L'analyse transculturelle d'une telle question est du
plus grand intérêt scientifique et pratique : les mêmes causes ont-elles,
ici et là les mêmes effets ? Des modifications législatives qui interviennent
dans un laps de remps relativement rapproché, dans un bassin socio-culturel
qui comporte de larges zones de parenté, entraîneront-elles des conséquences
comparables, ici et là ? Certes, les réformes ne sont pas toutes semblables;
c'est précisément leu~différencffiqui pourraient être utilisées pour in-
terpréter la nature de leurs effets respectifs, dans la perspective de
la construction d'une théorie des effets de ce type de législation.
/ fins (ca)
Reprenons notre schéma type : ~ moyens (cb)
~ adéquation des moyens aux fins (cc)

c.a) Quelles sont les fins politiques poursuivies dans ce domaine?

Elles nous paraissent pratiquement toujours appartenir à l'une des

trois catégories suivantes
 14.

Objectif l IIIncitation".

On cherche à obtenir un effet, portant sur les comportements d'éven-

tuels candidats au divorce, qui sont lIincités" à ne pas rompre leur rela-
tion conjugale.

Objectif II lIEnregistrement" de la pratique de la rupture.

L'ordre social veut repérer les ruptures, "dire" la modification du

rapport matrimonial car cette reconnaissance formelle est u~ préalable né-
cessaire à d'innombrables opérations de contrôle et d'ajustage postérieurès
(filiation, remariage, sécurité sociale etc.).

Objectif III "Redistribution" d'intérêts et de rôles.

L'ordre social souhaite collaborer au réajustement qui s'impose dans

la perspective de la réparation des préjudices éventuels, de la répartition
des acquis et de l'attribution des rôles et responsabilités pour l'éducation
des enfants.

~~~~~g~~-~~_!
Les objectifs sont parfois "dits" dans les travaux préparatoires. Ils
sont souvent "non-dits" et susceptibles de découverte par l'analyse (cf.
nos développements plus haut).

~~~~~s~~_~~_~
Les trois objectifs ne sont pas toujours tous poursuivis dans tous les
ordres sociaux. Ainsi, il est possible d'admettre que certains pays ont re-
noncé à prévenir la divorcialité par la loi civile.

~~~~~s~~_~~_~
Ces objectifs peuvent être parfois contradictoires. Nous savons, d'ail-
IE:urs, que nos législations "de compromis" cultivent souvent les contradic-
tions.

c.b) Quels moyens sont mis en oeuvre pour parvenir à ces fins?

ad. Objectif l (Incitation)

Le maniement de la notion de faute était traditionnellement conçu com-

me un moyen de prévention.

On peut émettre l'hypothèse qu'au niveau des objectifs "non-dits" le

maniement des conséquences économiques est "censé" avoir une fonction pré-
ventive importante.

Le maniement de certains éléments conférant des pouvoirs effectifs de

contrôle au juge contribue à accréditer l'idée que le divorce demeure une
situation de pathologie sociale (ex.: interrogatoire des époux concernant
les motifs de leur décision).

La survivance de clausES de "dureté" (possibilité poùr le juge de re-

fuser le divorce si celui-ci entraîne des conséquences insupportables pour
 15.

l'un des conjoints) est probablement conçue aussi comme un moyen symboli-
que de lutte contre la "banalisation" du divorce.

ad. objectif II (Enregistrement)

Le moyen juridique le plus simple est la prise en compte (de fait et
de: droit) du '~consensus" à titre de "cause" légale.
Le divorce après l'écoulement d'un délai permet aussi la réalisation
de cet objectif.
La simplification de la procédure, l'aide en matière d'-accès à la jus-
tice et les mesures pour limiter les frais, appartiennent à cette catégo-
rie de moyens juridiques.

ad. Objectif III (Redistribution)

L'ensemble du droit des conséquences du divorce (indemnités et pensions,
mesures concernant les enfants) ainsi que le droit des régimes matrimoniaux
constituent des moyens juridiques pour l'accomplissement de cet objectif.

~~~~=:~~~
L'étude de la mise en oeuvre de ces moyens serait une étude d'effecti-
vité, alors que la question suivante concerne "l'efficacité".

c.c) Quelles hypothèses peut-on formuler concernant l'adéquation de ces

moyens par rapport aux fins poursuivies?

Quels effets ces divers "moyens juridiques" ont-ils .en fait sur
-les comportements de rupture des unions et
-les comportements de recours à l'instance judiciaire pour
faire "dire" le divorce (et aménager ses conséquences) ?

Après étude des documents démographiques et juridiques, il est possible

de justifier l'expression de doutes quant à l'efficacité des moyens définis
pour la poursuite de l'objectif l, notamment pour lesmotifssuivants (et
pour d'autres considérations qu'il n'est pas possible de développer ici) :

L'évolution à long terme (voire à moyen terme) gomme une grande partie
des brusques variations de la courbe qui se présentent chronologiquement à
proximité de l'édiction de lois nouvelles. Ces différents textes se veulent
"incitateurs" à des titres très divers ... à la longue la courbe 'reprend" une
allure par rapport à laquelle la révision ne "change" pas grand chose.

Il est possible dès lors de justifier l'idée que l'objectif no l n'est

que peu fréquemment atteint. Par conséquent, les variations (brusques) de
courbe qui se présentent à proximité des dates d'édiction de nouvelles lé-
gislations rendent surtout compte d'un effet d'enregistrement. Les divor-
çants trouvent principalement dans la nouvelle loi un moyen
de faire "dire" une rupture, consommée en dehors des effets du nouveau droit.
Est-ce parce que les moyens des fins nlont pas été mis en oeuvre?
N'est-ce pas plutôt qu'à l'instar du Petit Prince, les législateurs
n'ordonnent le mouvement qu'aux planètes qui Lournent déjà sans eux? Les
"mouvements sous-jacents qui "expliquent" vraiment la divorcialité doivent
ll
 16.

probablement fort peu de choses aux textes qui sont conçus dans le cadre
de l'objectif l, ou à la procédure parlementaire et à ses échos. La
part du droit dans la décision de rupture paraît de plus en plus réduite ...
et d'ailleurs les nouveaux législateurs (sous réserve d!une- récupération
"sous-cape", par le contrôle économique et administratif) ne "disent!!.
même plus l'objectif de prévention ou le disent de moins en moins claire-
ment. L'hypothèse du droit "reflet" est, peut-être, plus fondée dans ce
domaine du droit que dans d'autres. Sous réserve d'un hypothétique effet
symbolique (cf. les explications infra) du droit du divorce (non mesurable
d'ailleurs), la loi ne sert ici qu'à "dire" la rupture et à aménager ses
conséquences. I l nous parait possible d'affirmer en conclusion que, durant
ces vingt dernières années le droit du divorce (nous pensons principalement
à l'Europe occidentale) n'a eu pour "effet!! que de permettre l'enregistre-
ment des pratiques de ruptures et d'aménager leurs conséquences.

d) Partant de l'exemple, quelle typologie des "effets" de la loi peut-

on proposer?

Tentons de tirer tout ce qui peut être '.'généralisable" de cet exemple.

Nous proposons une grille ou une typologie des effets de la loi. L'essai
risque évidemment de se ressentir de la perspective "privatiste" qui a
présidé au départ de la réflexion. Il vaut pourtant la peine de faire le
point car c'est de la multiplication de ce type de tentative que jailliront,
peut-être, quelques données utilisables généralement.

La courbe de divorcialité de pays qui ont introdujt - ce qui est fré-

quemment le cas en Eu~ope occidentale dans les vingt dernières années -
de nouvelles "causes" de divorce ou un accès plus facile au divorce - pré-
sente lillailure" typique suivante dont les modulations peuvent s'expliquer,
compte tenu d'une typologie des effets de la loi (l'exemple britannique se-
rait l'un des plus illustrants)

,... !: .:...• r Effets symboliques (non mesurables avec précision) - long terme

~ Effets concrets - court terme (déstockage)

YZZZZLl Effets conctets long terme

Nb. de divorces

[Link]ées
 17.

Nous appelons concret, un effet de la règle qui incite le destina-

taire à un comportement précis, directement observable et comptabilisable.
Il ne s'agit pas nécessairement d'un comportement prévu par une règle de
droit déterminée mais bien plutôt dlun agissement dessiné, en dernière ins-
tance dans l'objectif. Ce sera par exemple:
- recourir à l'instance judiciaire pour faire dire le divorce et
aménager ses conséquences (autre exemple : cesser de consommer
de la drogue).

Grâce à cet effet, un certain nombre de personnes ayant rompu (en fait)
leur union ont dorénavant la possibilité de faire reconnaître socialement
leur rupture.

L'introduction de nouvelles possibilités de divorce va "déstocker" cette

population, ce qui explique la brusque variation de courbe observée autour
·(effet con- de la date de la modification législative~ Mais ces nouvelles possibilités
cret à court de divorce subsistent à long terme. Si la nouvelle loi n'était pas entrée en
terme) vigueur, les "bénéficiaires potentiels 11 de ces dispositions n'auraient pas
accès au divorce. La loi déploie, par rapport à l'ancienne législation, un
certain effet concret à long terme.

Nous appelons effet symbolique la conséquence qu'entraîne sur les re-

présentations sociales le "battage" qui intervient, notamment par le .truche-
ment des médias, à l'occasion de la procédure d'élaboration et d'édiction
de la réglementation. Il ne s'agit pas, en l'occurrence, d'un effet qui va
se traduire directement par une modification des comportements des destina-
taires. La législation peut être utilisée comme véhicule idéologique pour
propager dans le corps social de nouveaux modèles; elle est un instrument
de promotion. Elle agit comme amplificateur au niveau des représentations
avant d'agir au niveau des pratiques. Elle modifie donc l'idéologie des
sujets. Ainsi par exemple, il est tout à fait probable que le débat politi-
que concernant l'abrogation de la norme juridique faisant du mari le chef
de l'union conjugale, allant de pair avec la promotion de la norme de la ges-
tion paritaire, sera susceptible d'avoir un effet dit lI symbolique ll dans le
corps social, c'est-à-dire sur les représentations, les aspirations et
l'idéologie des sujets. Ainsi, l'ineffectivité constatée au niveau des com-
portements immédiats ne signifie par l'inefficacité du discours législatif.
D'autres fonctions peuvent légitimer l'existence de la norme.

Les hypothèses les plus généralement admises par les auteurs de socio-
logie du droit sont cependant celles d'un certain scepticisme quant à l'am-
pleur de cet effet symbolique. On veut bien croire en un effet amplificateur
mais pas en un effet créateur de nouveaux modèles.

Nous n'excluons pas que ce "battage" ait un effet immédiat (une modifi-
cation rapide des représentations susceptible d'entrainer de nouveaux com-
portements). Il semble pourtant que par nature ce type d'effet (ex.: déstig-
matisation du divorce à travers la banalisation de la procédure ... entraî-
nant une modification des inhibitions à envisager la rupture et le divorce)
se manifeste surtout en profondeur et à long terme
 18.

typologie des effets de la loi

/déclarés
souhaités
/"" .• ~inavoués _____ immédiats
Effets /concrets
"" . : . ~ attendus
--------.... à long terme
real~ses
~ inattendus
"'SymboliqUeS~
(pervers) l /.
.
immédiats
à long terme

e) Quelles méthodes d'évaluation peut-on utiliser?

Toutes les méthodes sociologiques évoquées sous lettre B ci-dessus

sont en principe utilisables.

Les données statistiques, macro-sociales notamment les données démogra-

phiques sont précieuses (ex~: divorce) lorsqu'elles sont relevées en fonc-
tion des clivages institutionnels (ce qui est le cas très souvent dans de
larges secteurs intéressant la sociologie du droit privé (mariage, divorce,
filiation, etc.~). Le recours aux statistiques fiscales serait souvent per-
tinent (succession, droit des régimes matrimoniaux).

Il découle de l'exemple retenu ci-dessus que le droit comparé, qui per-

met une lecture IItrans-culturelle" des institutions est un instrument d'ana-
lyse particulièrement précieux. Il autorise le regard critique porté sur les
institutions positives. La possibilité de ce recours à une utilisation "socio-
logique"du droit étranger explique la vague parenté qui associe droit èomparé
et sociologie juridique; deux instruments dlun regard critique posé sur le
droit.

* * * * *
 UNIVERSITE DE GENEVE Sociologie du droit privé

FACULTE DE DROIT Semestre d'été 1981

* * * Professeur Jean-François PERRIN

Question no 3

A quoi sert la sociologie du droit?

(fonction de la sociologie juridique)

A. / Quels sont les rapports_ entre l' iE'ye~,,=-i_9_?:.t_;9D_ .._s_,?_~~plc:~~_ql:.~

et la décision juridique (légis~a~jy~_ ou }udiciaire) ?

'.
al A quoi servent les travaux des sociologues du droit?

Pourquoi cette interrogation ? Un savoir doit-il être nécessairement

interpellé sur la question de son utilité ? ~Iest-ce pas un travers pro-
pre aux nouvelles disciplines que cette propansion à discourir comme si
elles é[Link] en peine de persuader, concernant leur "nécessité Il ou leur
"utilité sociale. Les physiciens qui ont inventé la théorie de la relativi-
té n'ont pas été embarrassés par ce besoin de légitimer leurs"efforts.
Ils ne se sont pas trop attardés à la mise en évidence préalable des consé-
quences possibles de leurs~travaux ..• à tort peut-être: l'exemple nous
permet d'installer le doute au sujet d'une première réponse possible qui
consisterait à admettre que la pure et simple "~onnaissancen (sans finali-
té) du "phénomène juridique" fournit une légitimation suffisante au tra-
vail d'investigation sociologique. Certes le sociologue du droit se fixe pour
dessein de "connaître"les rapports entre droit et société mais il va de soi
que cette connaissance, dans ce domaine comme dans toutes les subdivisions du
savoir humain, est et/ou sera utilisée ou utilisable, par ceux qui la possèdent.
La justification générale par les "bienfaits" de la connaissance n'est donc
pas suffisante. Il faudrait pouvoi,r mettre en évidence les conséquences que
peuvent avoir pour le droit et pour la société ce type de travaux ; ce à quoi
ils servent, ce à quoi ils pourront servir ... C'est ici que"nous rencontrons
une difficulté particulière, qui tient à la spécificité de l'objet dont nous
faisons la sociologie. Le problème des conséquences du regard scientifique
sur l'objet n'est pas le même dans les diverses branches du savoir hu-
main. Certes, et d'une manière générale, on admet aujourd'hui que le
chercheur lIconstruit" plus son objet qu'il ne le décrit~ Il s'efforce
toujours de réaliser une construction "fidèle" au phénomène, mais cette
correspondance est plus faible s'il s'agit de l'étude des minéraux que
de l'idéologie des jeunes mariés en matière de fidélité conjugale. Les
faits sont certes têtus mais certains "résistent" mieux que d'autres à
l'arbitraire des "constructions" du chercheur. Une théorie physique fausse
risque de révéler "automatiquement" sa fausseté lors de la mise en oeuvre,
même si de célèbres exceptions nous sont livrées par la théorie des scien-
ces ( ... de "fausses" cosmologies permettaient aux navigateurs de l'an-
tiquité de s'orienter correctement). En sciences sociales, s'il est vrai
que le savoir est "relativement" plus IIconstruit" qu'en sciences exactes,
si la "nature des choses est moins parlante, la "fausseté"des contra-
ll

dictions théoriques apparaîtra moins "d'elle-même". Une réflexion sur

les conséquences et sur les fonctions de ces savoirs s'impose donc plus.
'-, -c",-.: -------------_ .. ~-_.-' ... -'_._~._. , ..... .. _..
- ~,.--_.:..."."-"' -.;. .. -"

2.

Ce n'est d'ailleurs pas par hasard que la différence entre théorie

et technique est si difficile à faire en sciences sociale (ex.: la ques-
tion n'a jamais été vraiment résolue correctement par le droit dogmati-
que). Dans ces disciplines une réflexion sur la fonction est particuliè-
rement indissociable (nous l'avons vu) dlune réflexion sur l'objet même
(nous allons le voir) sur la méthode. Llobjet en sciences sociales est
"vulnérable", sensible au regard, affecté par lui. Il nlest donc pas ex-
clu que le travail d'investigation portant sur l'objet altère, modifie le
droit lui-même. Le chercheur "fait" ou "défait" le droit ... ce qui du point
de vue de la pureté de la démarche scientifique est une pure aberration
puisque la distance par rapport à l'objet est le plus fondamental des prin-
cipes. Le sociologue du droit, par fidélité aux prémisses scientistes devrait
s'isoler du phénomène pour l'étudier ... Ses travaux (notamment du fait de
leur utilité en technique législative) modifient ou contribuent à la modi-
fication du droit ... Ils "atteignent" l'objet. La démarche est logiquement
contradictoire ?! Il faut sortir de ce cercle vicieux.

b) Est-il possible d'investiguer scientifiquement le phénomène juridi-

que sans le modifier ?_ (statut d'une science du phénomène juridique)

Regarder "scientifiquement" le droit; c'est-à-dire rendre compte d'une

manière objective de sa constitution et de ses conséqu~nces sociales; tel
est le programme de la sociologie juridique. Admettons que cela soit possi-
ble, admettons encore que cela soit systématiquement pratiqué; ce" qui n'est
pas le cas à l'époque actuelle mais pourrait éventuellement survenir.
Quelles seront (seraient) les conséquences ? Les auteurs les plus avertis
qui se sont exprimés sur la question envisagent deux hypothèses qui, à pre-
mière vue, mais pas à première vue seulement, sont antinomiques :

b.a) Selon les uns, la généralisation du regard scientifique sur le droit

pourrait bien contribuer au dépérissement de celui-ci.

Nous avons dit vouloir aborder "scientifiquement le "phénomène juri- Il

dique". Or il ni est pas exclu - ct est une hypothèse latente que dt éminents
penseurs émettent plus ou moins expressément depuis longtemps - qu'il y
ait antinomie entre science et droit, que le droit ne supporte pas d'être
regardé ainsi, qu il puisse en dépérir, voire 'tU ~
1 en "périr Cela Il •

revient à admettre qu'il y a incompatibilité entre'" les

"- nécessités du prin-
cipe d'ordre et l'explicitation de sa justification, l'observation de son
fonctionnement. La sociologie juridique, fidèle à ses prémisses, qui se dit
regard scientifique sur le droit, contribuerait à la sape de son objet.
Lucien FRANCOIS exprime très bien l'idée en se demandant: " ... slil n'y
aurait pas quelque inconvénient à divulguer largement une théorie du pou-
voir qui se voudrait exclusivement scientifique. Ne serait-il pas impru-
dent d'aider les gens à prendre conscience des moyens que le pouvoir crée,
entretient et emploiesouvent, parfois sans s'en rendre compte lui-même,
afin que sa volonté soit faite? Une telle connaissance n'[Link]-elle
pas la résistance à toute autorité même bienfaisante, n'énerverait-elle
pas toute organisation même nécessaire, ne réduirait-elle pas à llimpuissan-
ce tout pouvoir, même ce minimum de pouvoir sans lequel la vie en société,
déjà fragile, deviendrait impossible? .. A montrer les abus peut-être iné-
vitables d'une autorité nécessaire, ne permet-on pas aux moins dignes de
discuter à tort et à travers des instructions les plus raisonnables? S'il
en était ainsi, la seule révélation des ressor_ts de l'autorité ne pourrait-
elle constituer une bien inquiétante subversion? Même, ne vaut-il pas
 ----_._-.. _.. _.,_._-~._~"."

3.

mieux laisser les notions de règle, de norme ou de commandement dans le

vague, où elles conservent une valeur persuasive, plutôt que de les dé-
composer par l'analyse? Et à force, en un mot, de disputer au sujet de
la notion d'ordre, ne risque-t-on pas d'apprendre un peut trop à discu-
ter les ordres ?II (Lucien FRANCOIS, Le problème de la définition du droit,
p. 216).

b.b) Selon d'autres auteurs, le regard scientifique ne peut que démysti-

i
-.fc::.;:e:.:r:....:l::.;e"s::...e=n.::t:::r"e"'p:.:r:.:i:;s::.e=s-=d:,::o"'g"'m:.:a:.:t:;1::.·q",u=e=-s en montrant I
a f 'l .
rag~ ~té
d e l eur f on d ement
et la possibilité de solutions alternatives. Ce regard ouvre la voie au
changement (du droit), en bref, constitue, en tant qu'instrument critique,
un facteur de "désaliénernent" utile contre toutes les tyrannies installées
et confortées par_ le droit. Cette mission est évidemment la plus valori-
sante pour la sociologie juridique. André-Jean ARNAUD exprime cette idée
dans. l' une des formules lapidaires dont il a le secret : "Pour ma part,
le discours scientifique me semble être, dans une situation non .révolu-
tionnaire, un mode très approprié de développement de la théorie criti-
que destinée à la fois à soutenir une praxis cohérente et à l'abri du
spontanéisme, et à opposer aux allégations lénifiantes des tenants d'un
ordre que lion conteste, une argumentation susceptible d'amener les plus
honnêtes à reconnaître le caractère erroné de ces prétentions, et rallier
consciemment le point de vue critique." (ARNAUD, Procès, 1980, p. 31).

Ces deux hypothèses ne sont pas contradictoires •.. L'instrument est

évalué sur une échelle qualitative qui fonctionne selon l'étalon que cons-
tituent les valeurs du chercheur. Ce qui est constant c'est que cette dis-
cipline est nécessairement, inéluctablement, au service d'un pouvoir ou
d'un contre-pouvoir. Les perspectives retenues - qui résument les positions
les plus fréquemment défendues à l'époque contemporaine - sont finalement
des acceptions différentes du principe de l'impossibilité du regard neutre.
Si ces auteurs ont raison, le regars sociologique ne peut pas ne pas pas
affecter l'objet. La "neutralité" serait impossible; si pâr hasard l'ac-
tivité scientifique ne débouchait pas sur une perspective de changement
de l'objet, ce serait mauvais signe4~. signe de choiX (feutré) en faveur
de l'ordre établi. La sociologie juridique ne serait alors utile qu'à lé-
gitimer (a posteriori) un choix effectué sans elle. Elle donnerait aux
décideurs une "couverture" scientiste", particulièrement utile à l'épo-
que actuelle vu le prestige de la "blouse blanche". C'est ce que veut
probablement dire le sociologue français BOURDIEU lorsqu'il affirme que
chaque fois que l'on demande à la sociologie de servir à quelque chose,
elle sert le pouvoir. De fait, la recherche-alibi se porte bien, au point
qu'elle est définie et reconnue comme "risquel! par le très officiel"sché-
ma-directeur' de la recherche en scienc$social~du CNRS français (cf. Revue
de droit prospectif, no V-S, p. Il : "~~~ recherche-alibi, c'est-à-dire la
recherche commandée en vue de justifier, sous une apparence de scientifi-
cité, une décision déjà prise"~).

Bref, l'hypothèse de la neutralité par rapport à l'objet est fra-

gile~ Sans dénier vraiment qu'elle soit souhaitable, les auteurs pensent
qu'elle est difficilement atteignable. Le chercheur affecte donc - c'est
du moins une hypothèse qui ne peut pas être écartée - l'objet de la re-
cherche, en l'occurrence, le droit. Si tel est le cas, ne faut-il pas étu-
dier la conséquence extrême où l'hypothèse peut nous mener: le regard
scientifique ne peut pas ne pas affecter le phénomène juridique ••. Le scien-
tifique ne doit-il pas dès lors 'accepter" cette conséquence et étudier les
 4.

possibilités d'une détermination "scientifique U du droit?

c) Est-il possible de déterminer "scientifiquement" ce que IOdait être"

le droit?

c.a) L'histoire d'une utopie

La constante de cette problématique nous paraît être la suivante :

dans un premier temps, les auteurs affirment qu'un regard scientifique
sur la chose normative est concevable. Jusque là,· la perspective nous
parait inattaquable ... pourtant, dans un deuxième temps, ils admettent
implicitement que cette meilleure information légitime en elle-même un
choix plutôt qu'un autre. Ils font abstraction du caractère nécessaire-
ment arbitraire, au sens philosophique du terme, de la décision que
KELSEN exprime dans les termes suivants; "S'imaginer découvrir ou re-
connaître des normes dans les faits, des valeurs dans la réalité, c'est
étre victime d'une illusion4 Car il faut alors, méme de façon inconscien-
te, projeter dans la réalité des faits, pour pouvoir les en déduire, les
normes qu'on présuppose et qui constituent des valeurs. La réalité et la
valeur appartiennent à deux domaines distincts." • L'auteur répète inlas-
sablement sa formule et la considère comme valable même si - hypothèse
sociologique intéressante - il était possible d'identifier par l'obser-
vation ~n comportement humain normal. L'auteur s'exprime dans les termes
suivants; "Mais même s'il était possible de constater une telle régula-
rité du comportement humain, c'est-à-dire une ou des règles d'après les-
quelles les hommes se comportent en fait toujours et partout (de même que
dés corps métalliques se dilatent toujours et partout sous l'effet de la
chaleur), on ne pourrait déduire de telles règles d'être (Sein--Regel) au-
cune règle de devoir (Soll-Regel), aucune norme, et ce qui est "normal"
au sens de l'être ne pourrait être considéré comme "normal" au sens du
devoir." (H. KELSEN, Le droit naturel, p. 81. Concernant les rapports
entre l'approche sociologique et la pensée de KELSEN, cf: Ch. EISENMANN,
"Science du droit et sociologie dans la pensée de Kelsen!!, in Méthode so-
ciologique et droit, Annales de la Faculté de droit et des sciences poli-
tiques et économiques de Strasbourg V, Paris, Dalloz, 1958, pp. 59 ss.).

C'est le problème de la nature de cette liaison entre le descriptif

et le programma tif qui est le noeud principàl et toute réflexion sur la
fonction de la sociologie du droit (discipline descriptive) se situe
nécessairement par rapport au clivage défini par KELSEN ci-dessus. Il
vaut la peine de suivre l'évolution des discours, depuis le début de
"l'ère sociologique".

Partant des prémisses positivistes et imbue de science une prem~ere

interprétation, se réclamant de la sociologie et notamment de DURKHEIM, a
pensé pouvoir non seulement expliquer le droit par le fait, mais encore,
ce qui est plus important, justifier un certain droit par la simple étude
des faits~ Bref passer de la description à la [Link], de la cons-
tatation d'une régularité à la justification d'une régulation.

L'idëe d'un "glissement" va bien vite jaillir tant est ténue la

différence entre régularité et régulation. DURKHEIM lui-même franchit le
rubicon très rapidement. Il veut fonder une morale sur la science:
 5.

comment ces prem1sses à l'indicatif peuvent-elles tout à coup, à la

suite d'une mutation de plan épistémologique presque inconcevable, se
traduire par des conclusions à l'impératif? Suivons ce cheminement qui
va nous permettre d'identifier au passage la première interprétation se
disant expressément II soc iologique" des postulats scientistes. L'objet qui
répond, celui qui est la donnée immédiate, c'est la réalité sociale cons-
tituée par les "faits sociaux ll , Qu'est-ce qu'un fait social Il ? Il suffit
de se référer ici à la définition durkheimienne pour comprendre le glis-
sement épistémologique qui siest produit. Les faits [Link] sont identifiés
à des "types de conduite ou de pensée ..... extérieurs à l'individu, mais .. _
doués d'une puissance impérative et coercitive en vertu de laquelle ils
s'imposent à lui, qu'il le veuille ou non." (DURKHEIM, Les règles de la
méthode sociologique, p. 4 et 5). La mission de la science sociale est de
constater scientifiquement des faits de contrainte; dès lors elle ne peut
pas ne p~s les "établir~ avec tout ce qu'a d'ambigu cette expression. La
simple constatation conduit directement à la formulation d'un programme
normatif scientifiquement établi car: "tout ce qui appartient à l'espèce
est normal et tout ce qui est normal est sain ... Nous sommes ainsi informés,
non seulement de ce qui est souhaitable, mais aussi de ce qu'il faut fuir et
des moyens par lesquels· les dangers peuvent être écartés." (DURKHEIM, .!1.9E.E,'è'.'-::.
quieu et Rousseau, p. 35).

Le rôle des structures ne va alors consister qu'à identifier et à

reconnaitre ces faits. La simple et seule observation permet l'identification
des principes qui daiven~ régir le social. L'exploitation de ces idées 'sur
le terrain spécifiquement juridique est l'oeuvre ~e DUGUIT , disciple de
DURKHEIM. Pour DUGUIT, il n'y a pas de différence de nature entre les nor-
mes sociales et les normes juridiques. La différence qui existe entre elles
est une différence de degré, d'intensité de la réaction sociale. Pour DUGUIT,
cette réaction sociale peut êtr~ perçue par l'observateur à la suite d'une
violation de la norme juridique. C'est ainsi que, dans cette optique, la
norme est juridique, indépendamment de sa formalisation et de sa garantie
par l'Etat. Le droit est objectif avant d'être positif. La norme sociale est
devenue juridique avant sa constatation par l'Etat. Le fondement du juri-
dique est d'origine sociologique. Son analyse se ramène à un simple cons-
tat d'une consubstancialité de deux phénomènes. Mettant l'accent, à juste ti-
tre sur l'interdépendance du juridique et du social, il gomme, chemin fai-
sant, leurs spécificités respectives.

Pour cet auteur, le juridique n'est qu'une instance du social. La

littérature utilise plusieurs étiquettes pour ce courant de pensée et
ses diverses in..terprétations. Il est question de "sociologisme" ou de
"[Link] l'histoire, la critique et une réflexion fondamentale
concernant ce "glissement" et sa signification, cf. André-Jean ARNAUD,
Les juristes face à la société du XIXème siècle à nos jours, Paris, PUF,
1975, pp. 154 ss; cf. aussi Lucien LEVY-BRUHL, La morale et la science des
moeurs, Paris, PUF, 1953, p. 11 et 12. Cet auteur dénonce une fois de plus
vigoureusement l'erreur des méta-morales traditionnelles qui veulent à
la fois connaître et prescrire, confondant jugement de réalité et jugement
de valeur. GURVITCH a, à son tour, montré à quel point Lucien LEVY-BRUHL lui-
même, inventeur d'un "art moral rationnel" est tombé dans la trappe en
question. GURVITCH résume le flot de critiques qui furent adressées à
[Link]-BRUHL dans les termes suivants: "Travailler à l'amélioration
d'une société sans avoir une fin paraît donc rigoureusement impossible,
et cette fin ne peut être trouvée par aucune science." GURVITCH, Morale théori-
,0': __ _
~_'

6.

g~e et science des moe~~~, Paris, Alcan, 1937, p. l7)~ Il faut dire
qu'il y avait chez "l'Ancêtre", les germes intacts de cette conception.
Montesquieu écrit que les lois positives "doivent être relatives au phy-
sique du pays; au climat glacé, brûlant ou tempéré; à la qualité du ter-
rain, à sa situation, à sa grandeur; au genre de vie des peuples, ... à
la religion des habitants, à leur inclination, ... à leurs moeurs, à
leurs manières.1I
(cf. Esorit des lois, livre l, chap. III, Paris, Galli-
mard, coll. Pléiade, 1951, p. 238). Raymond ARON montre bien cette pers-
pective de détermination descriptiviste du contrôle social en écrivant que
"L'Esprit des lois est l'ensemble des rapports de causalité rendant compte
des lois-corr~andements," (cf. Les étapes de la pensée sociologique, Paris,
Gallimard, p. 54)]

c.b) La critique du sociologisme

Avec le recul du temps, on peut bien, d'un point de vue critique,

parler d'une véritable "mystique du fait" qui conduit - et c'est une nou-
velle dérision - à une perspective totalement dogmatique qui est en rupture
avec les prémisses du raisonnement. En"effet, selon cette vision, la mission
du législateur consiste essentiellement en la constatation du droit "objec-
tif". Une fois de plus, on lui indique ce qu'il doit faire: constater le
droit p~éexistant ! Ce soi-disant "réalisme" sociologique conduit donc à
une impasse. Il est d'abord scientifiquement mal fondé puisqu'il est en
rupture avec ses propres prémisses. Il faut insister sur l'échec du "so-
ciologisme" parce que, assez injustement d'ailleurs, on continue à repro-
cher à la sociologie juridique qui est devenue beaucoup plus prudente et
moins ambitieuse, l'impérialisme naif qui avait présidé à ses premières ten-
tatives d'explication fondamentale.

Il est peut-être vrai que des circonstances qui sont de l'ordre du

fait, notamment les phénomènes de pouvoir, expliquent, ou plus exactement
rendent compte du fondement juridique. Il n'est pas nécessairement vrai
pour autant que par voie de conséquence le droit soit toujours, au niveau
de chaque règle, l'expression formalisée d'une régularité qui s'est d'abord
manifestée dans l'ordre du fait.

Il n'est pas vrai que les législateurs ne font qu'enregistrer des

pratiques. Ils imaginent ce que doivent être les rapports sociaux et leur
source d'inspiration est double; ilsse laissent guider par l'imaginaire
social, c'est-à-dire par l'idéologie législatrice et par ce qu'ils estiment
être la normalité, c'est-à-dire les pratiques,législatrices. Une observation
correcte du phénomène juridique révèle nécessairement le caractère mixte
de son essence. Les auteurs contemporains, qui se disent inspirés par la dé-
marche sociologique, définissent le donné expérimental qu'il faut regarder
"d'une manière qui est en rupture totale avec la vision sociologiste de la
fin du XIXème siècle. Ils veulent dépasser maintenant la perspective de
ce qui s'est révélé être un nouvel "a priori" factualiste. Ils admettent
la double nature du phénomène: il faut dès lors étudizr la liaison entre
les éléments de "faits (pratiques, comportements) et les "idées" (repré-
ll

sentation des destinataires, idéologie des législateurs). Il n'y a pas

de déterminisme simple Faits ~ Droit, mais une relation complexe. La
fonction de la sociologie ne peut décidément pas être aussi simple que
d'aucuns l'avaient espéré. Elle ne peut se contenter de IIdire" les faits
normatifs en admettant implicitement qu'ils "doivent" être ce que l'in-
 ..... _.,..<..-=-.-=-, ---:-----:--------;--' - :-

7.

vestigation sociologique découvre qu'ils sont.

Nous savons - et c'était le but de ces développements - ce que la

sociologie du droit ne peut pas faire ~ Il faut dès lors poursuivre la
réflexion.

Nous avons vu que le regard sociologique "affecte" l'objet droit .... (a) ...
mais ne peut le déterminer (b) ce qui sauve le caractère scientifique de
l'entreprise en résuscitant la distance entre l'observateur et l'objet.
La question de la fonction demeure cependant entière ! Comment peut-on affec-
ter un objet sans le déterminer nécessairement ? La seule solution logique
réside dans l'existence d'une théorie de la décision q~i reconnaît (du point
de vue de la théorie de la reconnaissance) et qui respecte (du point de vue
de la déontologie du chercheur) la dissociation des responsabilités entre
chercheur et décideur. Si investiguer contribue nécessairement à changer,
peut-être est-il possible au moins de répartir les rôles et d'éviter que
l'investigateur soit considéré comme un décideur potentiel et que le dé-
çideur apparaisse comme légitimé par sa science ou par celle qu'il a ache-
tée. C'est ce que nous devons maintenant développer ..

'l
UNIVERSITE DE GENEVE Sociologie du droit privé
FACULTE DE DROIT Semestre d'été 1981
* * * Professeur Jean-François PERRIN

Suite de la question no 3

B./ Peut-on "investiguer" l'objet sans pour autant "décider" ?

a) Peut-on établir une typologie des rapports entre expert et décideur?

a.a} Les trois modèles de Habermas

La vieille dichotomie entre le jugement de réalité (propre à la

démarche sociologique) et le ~ugement de valeur (propre à la démarche de
.celui qui fait la décision législative ou judiciaire) pourrait donc bien,
comme KELSEN le dit, être un point de départ logiquement inéluctable de
la réflexion sur les fonctions de la sociologie juridique ... Un point de
départ seulement; on ne peut en effet en rester là contrairement à ce que
nOus inciterait à faire une démarche purement positiviste qui, après avoir
constaté le caractère irréductible de ce clivage, conclut. sur la lancée,
que les deux catégories sont nécessairement étanches l'une à l'autre, ce qui
est manifestement inexact. Il convient d'éviter la confusion entre l'ordre
des réalités de pure forme et celui de la causalité profonde. Il n'est pas
indi,fférent, d'un point de vue sociologique et non plus seulement logique, de
s'interroger concernant la réalité de cette autonomie du décideur dont, au
plan des formes, plus personne semble-t-il ne conteste la vérité. Parce que,
logiquement cette autonomie du décideur "doit être", on va supputer que ce-
lui-ci exerce effectivement son lIbre arbitre ou, au contraire, parce que l'on~'
constate qu'en fait et dans la réalité concrète du pouvoir,. elle est souvent
limitée, on en viendra à la nier ou à la refuser en tant que catégorie lo-
gique. Nous allons tester l'importance de ces distinctions - qui constituent
le coeur de notre ,sujet - en prenant appui sur les écrits qu'a consacrés le
philosophe et sociologue allemand contemporain HABERMAS au problème du rap-
port entre l'expert scientifique et le décideur.

HABERMAS construit trois modèles (HABERMAS, 1973, p. 97 ss) qui servent

à rendre compte des rapports qui sont censés être établis entre le "scien-
tifique" et le 'Bécideur". Le premier de ces modèles est dit décisionniste
(l'étiquette est fort peu claire, mais peu importe puisqu'elle est une for-
mule à succès). Il est fondé sur la distinction webérienne que nous avons
exposée, entre l'acte d'information et l'acte de décision. L'expert propose,
informe. Il est cependant impossible, selon ce modèle, de trouver à la décision
pratique, dans une situation concrète, une légitimation suffisante grâce à
la seule raison (cf. HABERMAS, 1973, p. 99). Suit un modèle dit "technocra-
tique". L'étiquette est ici parlante. Elle inverse simplement la perspecti-
ve : "le politique devient l'organe d'exécution d'une intelligentsia scienti-
fique qui dégage en fonction des conditions concrètes les contraintes objecti-
ves émanant des ressources et des techniques disponibles ainsi que des stra-
tégies et des programmes cybernétiques optimaux." (HABERMAS, 1973, p. 100).
Enfin, l'auteur dessine un troisième modèle qu'il appelle "pragmatique (ce
Il

qui, à nouveau, ne veut pas dire en soi grand-chose). Ici: "la stricte sé-
paration entre les fonctions de l'expert spécialisé d'une part et celle du
politique d'autre part fait place à une interrelation critique qui ne se
 ---~--'--'~-"-~"'-"-'-"-''''-~~'''' --'" ~.- .. --_ .. _- ------------------_ .. _--.- .._--- .._-

2.

contente pas de retirer à l'exercice de la domination tel que le justi-

fie l'idéologie les fondements douteux de sa légitimation mais le rend
globalement accessible à une discussion menée SOUS l'égide de la science,
y apportant des modifications substantielles." (p. 106). Une forme de com-
munication réci~roque s'instaure entre les deux instances. Il faut être
prud"ent et ne pas faire dire à HABERMAS ce qu'une représentation schémati-
que et nécessairement brève pourrait laisser à penser. Il ne s'agit pas,
selon ce troisième modèle, de décrire simplement ou de promouvoir (nous
verrons plus bas pourquoi nous sommes amenés à utiliser ces deux mots) le
simple dialogue entre élites scientifiques et élites politiques. La communica-
tion s'instaure dans un climat qui est celui de la démocratie vraie: "C'est
• pourquoi ce dialogue que prévoit le modèle pragmatique et qui doit scienti-
ficiser la pratique politique ne peut pas s'instaurer indépendamment d'un
autre dialogue, préscientifique, qui se trouve toujours avoir déjà été engagé;
or ce dernier peut être institutionnalisé sous la forme démocratique de dis-
cussions p-'Jbliques auxquelles assistent les citoyensa A la base d'une scien-
tificisation de la politique, il y a la relation entre les sciences et l'o-
pinion publique, qui en est proprement constitutive." (HABERMAS, 1973, p. 110).
Comment et sur quel objet porte cette relation avec la démocratie partici-
pante? Un processus de traduction s'instaure en direction du publica On
procède ainsi à une intégration du savoir technique aux représentations que
la collectivité se fait d'elle-même. En termes clairs, cela signifie que
les diverses possibilités techniques, les divers moyens de poursuivre les
fins ou de satisfaire les besoins, font l'objet, doivent faire l'objet, d'une
intégration à la conscience collective. Cette intégration - et c'est le noeud
capital - entraîne une forme de validation ou de légitimation. L'auteur u-
tili·se le terme de "ra tification" ainsi: " ..• une articulation des besoins
en proportion du savoir technique ne peut être exclusivement ratifiée que
dans la conscience de ceux qui sont eux-mêmes les acteurs de la vie politi-
que." (HABERMAS, 1973, p. 122).

ce processus de traduction et d'intégration des normes aux consciences

des sujets est présenté, non pas comme un impératif du monde des valeurs,
mais comme un moyen de "sc ientifiser" la politique; ainsi : ilLe processus
de scientificisation de la politique - c'est-à-dire, notamment, l'intégra-
tion du savoir technique au sein de la conception que la collectivité se
fait d'elle-même ... " (HABERMAS, 1973, p. 122). En d'autres termes, il y a
une "science" pour dire comment on doit décider, dont la mise en oeuvre va
"déterminer" ce que l'on "doit" décider! (HABERMAS, 1973, p. 122).
Passons à la discussion de cette théorie •
•

a.b} Comment cette théorie se met-elle en oeuvre?

Le propre d'une démarche scientifique dans notre domaine est le point

de départ webérien d'une mise en évidence des divers moyens susceptibles de
promouvoir les diverses fins. Prenons un exemple précis pour voir cette
"science" à l'oeuvre. Nous investiguons par hypothèse le problème du nom de
la femme mariée. Une étude de droit comparé nous livre l'existence de plu-
sieurs solutions possibles : la femme porte le nom de son mari, les époux
portent un double nom constitué par le nOm du mari et le nom de la femme;
troisièmement chaque époux conserve son nom. La démarche scientifique au ser-
vice du processus de la révision législative sur cette question consisterait
d'abord à mette en évidence les diverses conséquences des diverses solutions
proposées. Avantages et inconvénients respectifs du point de vue des époux
 3.

et de leurs enfants, intérêt d'une solution ou de l'autre du point de vue

de IIl'unité tl de la famille, compte tenu de ce qui se passe en cas de divor-
ce ou de décès, notamment compte tenu pour les époux de la nécessité de
poursuivre leur activité professionnelle sous une dénomination connue, compte
tenu des difficultés respectives que provoque l'une ou l'autre solution pour
la technique des registres de l'état civil, etc., etc. Le processus de tra-
d~ction en direction de l'opinion publique devrait être mené de pair. Cela
est possible et même l'enquête sociologique est un moyen de cette traduction.
Ainsi avons-nous pu constater dans l'enquête genevoise (cf. Travaux CETEL,
no 9) que cette opinion n'existe pas en soi mais qu'elle se "fabrique" au
sens où BOURDIEU l'entend (BOURDIEU, L'opinion publique ). La majorité des
femmes interrogées déclarait dans un premier temps ne pas avoir été gênée
par le changement de nom qui fit suite à leur mariage. Mises en face d'une
explicitation des diverses solutions possibles, les mêmes personnes interro-
gées se déclaraient ensuite, en majorité, pour des solutions nouvelles; elles
n'avaient auparavant pas réalisé la possibilité de solutions alternatives!
(cf. Travaux CETEL, no 9, p. 7). C'est ainsi que s'entame le processus de
validation proposé par HABERMAS. Selon l'auteur, après une grande confronta-
tion, la "bonne' norme se trouve finalement choisie par ceux qui sont les
acteurs et les destinataires de l'action politique. Le processus de valida-
tion est "objectivé" par cet appel à la conscience collective et l'aspect
nécessairement "volontaire" de la décision est (en logique) respecté. De plus,
on lève encore, à première vue du moins, la vieille hypothèque cOlltractualis-
te. La décision n'est pas prise par un acte fictivement démocratique mais
bien par la nmasse" des destinataires qui "gèrent" leur destin eux-mêmes! •.•
sans le recours aux notables, aux élites, aux assemblées, etc., etc. Ce sys-
tème n'est pas seulement l'apologie de la démocratie formelle puisque le
processus de validation s'effectue en réalité et dans la profondeur du social.
La science webérienne de la_ confrontation des moyens aux fins est simplement
administrée dans des conditions telles qu'une validation ou légitimation des
modèles qui conviennent se fait quasi automatiquement. Et c'est probablement
cette "automaticité" qui autorise HABERMAS à parler d 'objec'tivation du pro-
cessus de production des normes, donc de science.

En fait, - et c'est là l'habileté de cette construction - la décision

est censée n'être prise, ni par un politique investi de cette fonction com-
me ce serait le cas dans un modèle décisionniste, ni par un scientifique com-
me ce serait le cas d'un modèle technocratique, mais bien: "par la cons-
cience de ceux qui sont eux-mêmes les acteurs de la vie publiqu~.(HABERMAS,
p. 122). Le processus général qui conduit à l'identification du bon choix est
qualifié de "scientifique ll
L'auteur n'a d'ailleurs pas peur de l'admettre;
•

il parle expressément et sans fard d'une possible "scientifisation" de la

politique intervenant par ce biais.

a.c) HABERMAS a-t-il décrit le moyen-de "scientificiser" la production du

droit?

Que peut-on penser, d'un point de vue critique, de la tentative d'

HABERMAS ? On ne peut pas ne pas être séduit par la perspective de cet au-
teur qui nous conduit à une solution se profilant sur un horizon qui bannit
la domination et lui substitue une matérialisation de l'idée démocratique.
Si le seul étalon, pour reprendre une terminologie webérienne, était les
valeurs du chercheur, nous ne pourrions évidemment qu'applaudir et souscri-
re. Hélas, l'idéalisme et le caractère non scientifique de cette "scientifi-
 4.

sation" de la politique sautent aux yeux ! Le bât blesse sur un point pré-
cis ... d'une manière qui est, à notre avis, irrémédiable d'un point de vue
II sc ientifique"o La société n'a pas le "choix" entre ces divers modèles. Elle
ne peutpas opter plutôt en faveur de l'un ou de l'autre ou décider de bannir
l'un ou l'autre. Ils coexistent nécessairement chacun sur des plans différents
car ils constituent, chacun, une "facette" différente mais réelle (donc in-
destructible) de ce qu'est nécessairement une décision. Le système de la
légalité est une donnée - idéologique certes - mais une donnée du système
historique actuel. Ainsi le modèle IIdécisionniste" selon lequel l'expert
propose et le politique dispose "existe" sur le plan des formes et, notamment,
au niveau de la dogmatique juridique. (Selon la théorie de la séparation des
• pouvoirs, seul le parlement "décide"). Ce modèle donne raison à l'assertion
de Jean CARBONNIER qui déclare: " ... ce n'est pas la science qui pourrait
donner un caractère obligatoire à des formules, c'est l'Etat seul." (CARBONNIER,
Droit civil, t.I, éd. 1974, p. 38). Le modèle technocratique quant à lui "exis-
te" probablement chez nous sur un tout autre plan; sur celui de la matérialité
des rapports sociaux. C'est "en fait très souvent et dans une large propor-
lf

tion les experts qui "décident". C'est du moins ce que la science politique
nous laisse entendre. Mais les plans du droit et de la science politique ne
se recoupent pas. Il ne faut pas comparer l'incomparable. Enfin, en troisiè-
me lieu, le modèle pragmatique est du pur domaine de la représentation idéale
des rapports sociaux; au risque de paraître cyniques, nous dirions qu'il est
du domaine de l'utopie pure et simple. HABERMAS n'est pas précis sur la ques-
tion de savoir si son troisième modèle "décrit" une réalité ou "proposel! l'or-
ganisation d'un monde futur. Il donne des exemples d'appli~ation de son mo-
dèle pragmatique qui tendraient à démontrer que le plan de la réalité so-
ciale n'a jamais été abandonné au profit de l'utopie. Ces exemples nous parais-
sent cependant parfois bien mal choisis. L'auteur cite ainsi le fonctionnement
de 35 "Scientific Agencies" américaines qui instaurent un "dialogue permanent
entre science et politique" (cf. ~ABERMAS, 1974, p. 117) • . . . Est-ce à dire
que la défoliation des forêts du Viet Nam eût été une entreprise légitime
si elle avait été décidée dans le cadre du fonctionnement de l'une de ces agen-
ces. ?:! Dès lors, le problème ne se pose pas, contrairement à ce qu'affirme
HABERMAS, en termes de choix de l'un plutôt que de l'autre de ces trois mo-
dèles. Ils appartiennent tous trois au domaine des "choses existantes"
mais sur des niveaux différents. Nous n'avons pas le pouvoir d'abolir la dis-
tinction entre la forme et le fond. Formellement le politique décide, matériel-
lement la proposition de l'expert est souvent prépondérante. Au niveau de
l'idéal on peut souhaiter le dialogue entre experts et politiques et la mé-
diation de l'opinion publique. Ce souhait n'est pas une science. Il n'est
L
pas écrit dans l'ordre immuable des choses. Au contraire, ce troisième modèle
est celui qui de loin est le plus nébuleux et le moins précis dans ses con-
tours. Cette "scientifisation" de la politique n'est donc qu'une idéologie
• parmi d'autres, IIvalidée " par les bonnes intentions de son auteur plus que
par les institutions positives d'un pays quelconque ou que par la réalité
concrètement vécue dans une société historique déterminée. L'utopie n'est pas
science, même s'il peut exister une science de l'utopie!

Nous voyons ainsi qu'il n'y a pas qu'une seule réponse à la question
que nous posons, mais autant de réponses que de contextes d'interrogation
l'expert fait-il des lois? NOll répond le dogmaticien. Oui le science-poli-
ticien; ils ont l'un et l'autre raison sur leur plan. L'expert peut-il, en
mobilisant sa science, dire ce que doivent être les lois? Formellement non,
puisque science et norme sont antinomiques. Matériellement oui, puisqu'en
fait le pouvoir de suggestion de l'expert est parfois si fort qu'il a la
 5.

possibili té dl "emporter" la ~écision~ NI y a-t-il pas, dl ailleurs, antinomie

entre la "science" 1 nécessairement faite par ceux qui "savent" et la "démocra-
tie matérielle", faite par tous? Ce point de vue peut être retenu sans qu'il
ne soit rien retranché à l'idée de l'utilité d'une réflexion rationnelle sur
l'art de légiférer d'une part, ainsi que de l'utilité d'une évaluation pros-
pective de l'impact de modèles législatifs d'autre part. Avec HABERMAS nous
souhaitons aussi la mise au point du processus de traduction de ces
modèles en direction de l'opinion publique. Il y a là un champ interdisci-
plinaire d'un grand intérêt. Mais le résultat de ce travail "n'impose" -
sous le couvert de la science - aucune décision, aucun jugement de valeur
parce que - déférant à la mise en garde webérienne -- nous devons admettre que'
."
par nature :
- toute "décision" juridique implique un jugement de valeur
- il Y a antinomie entre jugement de valeur et démarche scientifique.
Dès lors la science, ici la sociologie du droit, ne peut qu'''informer'' sur
les conséquences des décisionse. e elle n f impose, par elle-même" aucune déter-
mination. Ainsi, même si les diverses fins sont données, le choix entre les
divers moyens implique une décision donc un jugement de valeur que la scien-
ce ne peut pas "faire". I l est par. contre convenable que la mise en évidence
des conséquences des diverses possibilités ouvertes "suggèrent" un choix au
décideur.

b) Quelles sont les conséquences de ces nécessités logiques pour ce qui

concerne la définition des fonctions de la sociologie juridique?

Le rêve d'une sqciologie juridique qui produirait pour le droit un fon-

dement incontestable(déterlniné par la science)devant être définitivement
écarté, [Link] peut-on spécifier la fonction de notre discipline? Elle
explique les décisions prises et-informe sur les conséquences des jugements
que l'on envisage de prendre. Elle "collabore" donc à la décision ou à la
contre-décision. Il est dès lors clair que la fonction ne peut, logiquement,
se définir qu l en termes de "service" à rendre au pouvoir ou aux contre-
pouvoirs.

Les deux hypothèses antinomiques peuvent être formulées et il n'y a

a priori pas de raison de soutenir, en l'état de nos connaissances, plutôt
l'une que l'autre. L'investigation sociologique du phénomène juridique met
en évidence l'efficacité relative des divers moyens que constituent les di-
vers contenus possibles des normes juridiques. Cet effet peut être interprété
, de deux manières radicalement différentes. Le pouvoir peut soit apprécier
ces évaluations et les utiliser pour rectifier le tir : le regard sociologi-
que agit alors dans une perspective qui est celle de la collaboration. Au
, contraire, la mise en évidence du hiatus entre l'ambition et la réalisation
peut être interprétée comme une mise en évidence des carences du pouvoir,
de son incapacité à gouverner, le regard sociologique participe dès lors à la
"contestation", s'inscrit en instrument critique et en arme au profit du ou
des contre-pouvoirs. Ces deux interprétations sont l'une et 11autre soutena-
bles quoiqu'antinomiques et cette situation explique, très probablement, la
situation particulièrement ambigüe de cette discipline. Il est frappant de
constater à quel point elle est tantôt mobilisée et flattée, tantôt dénon-
cée pour cause de subversion~ .. mais toujours traitée avec méfiance! In-
tuitivement le pouvoir sait qu'elle pourrait servir le contre-pouvoir ... et
vice-versa.
 6.

Il n'est pas question de trancher ici le problème de la validité

respective de ces deux interprétations pour ce qui concerne ~ sociologie
du droit déterminée oeuvrant dans un contexte politique déterminé ... nous
n'aurions pourtant pas de peine à montrer lesquelles s'inscrivent dans la
perspective de la collaboration et lesquelles dans une perspective critique.
Le schéma est d'ailleurs réducteur. Le choix nlest pas fait une fois pour
toutes. La recherche d'un chemin est grandement facilitée - mais c'est un
jugement de valeur de le dire - en démocratie pluraliste ou dans un système
qui se dit tel et pratique la tolérance à l'égard des propositions de re-
cherche émises par les chercheurs. On peut, dans un tel contexte historique,
.~
pratiquer la sociologie du droit en acceptant le service des décideurs mul~i­
pIes-et alternatifs. On peut surtout - et sur ce point nous sommes en plein
accord avec HABERMAS - compter sur l'effet'tlécanteur" de la discussion pu-
blique des divers modèles alternatifs, et espérer ainsi se mettre au service
(puisque service il doit y avoir) non pas d'une opinion mais d'une pluralité
de perspectives. La possibilité de tels chocs réduit nécessairement le degré
. d'allégeance, donc le risque, à l'égard d'un pouvoir ou d'un contre-pouvoir
déterminé et défini en tant que groupe de pression ou parti, voire en tant
que personnalité.

Le schéma directeur du CNRS (Revue prospective, no v-S, p. 12) tire la

leçon suivante de la même analyse :
"Face à cette situation la politique du CNRS doit viser deux objectifs
1) maintenir un effort important de recherche fondamentale indépendant de la
commande publique : la part de financement contractuel visant des objectifs
app~iqués a été trop importante ces dernières années par rapport à la recher-
che fondamentale sur crédits CNRS,
2) maintenir un pluralisme (afin de neutraliser le coefficient personnel de
chacune d'elles) des écoles, des approches et tendances et organiser la
confrqntation permanente et systématique des diverses écoles sur un même
objet de recherche par la tenue de tables rondes fréquentes avec des spé-
cialistes étrangers, par le développement de la controversè dans la presse
scientifique, par l'exposition constante des résultats de la recherche dans
un domaine donné aux observations et suggestions des praticiens de ce domaine'.

c) Quelles pourraient être, à long terme, les conséquences pour le droit

lui-même de la multiplication des travaux sociologiques investiguant
les diverses manifestations du phénomène juridique?

Nous avons admis que la sociologie juridique s'inscrit nécessairement

dans une perspective de service, par rapport aux visées d'un pouvoir ou de
, ses contradicteurs. Il n'en est pas moins vrai pour autant que si ce type
de travaux se multiplient, tant le droit que le contre-droit se trouveront
élaborés dans un contexte plus critique que par le passé. Si de tels travaux,
par hypothèse effectués dans de "bonnes" conditions ~cientifiques se multiplient
le droit apparaîtra justifié, non plus lien soi", mais uniquement par réfé-
rence à sa finalité et surtout, dans la mesure de son adéquation à celle-ci.
Le droit se trouvera dès lors systématiquement élaboré dans un contexte moins
dogmatique. Il sera affecté par le regard sociologique (nous avons développé
ce point ci-dessus). Comment? Dans quel sens? Il Y aurait là toutes sortes
d'hypothèses de science juridique fiction à dessiner. HABERMAS s'y est es-
sayé quand bien même - et cet éternel retour des choses a quelque chose de
frappant - sa tentative pourrait faire l'objet, plus tôt que prévu, d'une
récupération dogmatique d'un type assez classique. Si nous devions être un
 •
7.

peu prophète, nous dessinerions deux conséquences

1) Il n'est pas inconcevable que le fait de mettre en évidence très ré-

gulièrement les limites auxquelles se trouve confrontée la volonté du pouvoir,
finisse par entraîner des incidences sur la formation de cette volonté.
Peut-être les oiseaux auxquels l'on rogne les ailes finissent-ils par vo-
ler moins haut. La recherche interdisciplinaire autour du ph~nomène juridique
ne militerait-elle pas en faveur d'un système de contrôle social qui, à for-
ce d'être mis en face de ses li~ites objectives, serait plutôt enclin à
Itattendre", à entériner les pratiques plutôt qu'à les diriger en fonction
de choix novateurs. Ce type de regard Uexterne" [Link] en dernier res-
sort en faveur d'un certain libéralisme, d'un "libéralisme par pessimisme Il
> s'entend.

2) Il n'est pas non plus interdit de penser, dans le prolongement de ces

considérations, que le type de rationnalité de ces sciences humaines qui
regardent le droit finisse par l'envahir lui-même. Il dépérirait alors ou
plus exactement se muerait progressivement en un système de contrôle social
nouveau au sein duquel les normes s'imposeraient sur la base d'une légiti-
mation qui doit plus à la causalité qu'à l'imputation, pour reprendre la ter-
minologie kelsenienne. La démarche interdisciplinaire "pouru le droit ou "au-
tour" du droit, ne conduit-elle pas plus ou moins inéluctablement à ce que
d'aucuns appelleront la "scientificisation" du droit?

On participerait donc, même à corps défendant, à un changement de légi-

timation du droit ! La grande question qui se pose dès lors est celle de savoir
s'il est possible de pratiquer ce type de recherche sans pour autant faire
acte de foi en faveur de la nouvelle base (qui serait l'idéologie "scien-
tiste"). Il y a de toute façon, à notre point de vue, antinomie entre re-
cherche scientifique et participation idéologique à une entreprise de lé-
gitimation. Nous voudrions que la démarche sociologique soit une méthode
et non pas un choix axiologique •. ·• Si elle ne peut pas ne pas être un tel
choix, nous voudrions qu'il y ait prise de conscience au sujet de ce choix,
de telle sorte queles ambitions de ces recherches restent toujours limitées
par une vision lucide de ce à quoi elles participent.

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8.

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