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Droit des personnes et de la famille; JL. Correa - Copie

Droit de la famille (Mit University De Dakar)

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PLAN DU COURS
Plan du cours _______________________________________________________________ 1
Première partie : Droit des personnes ___________________________________________ 3
Titre I : La personnalité juridique ___________________________________________________ 4
Chapitre I : Les personnes physiques ________________________________________________________ 4
Section I : L’existence de la personne physique _____________________________________________ 4
Paragraphe I : Le corps humain __________________________________________________________ 4
A. La protection du corps humain ______________________________________________________ 5
B. La vie humaine __________________________________________________________________ 7
Paragraphe II : L’incertitude sur l’existence de la personne _____________________________________ 11
A. L’absence ______________________________________________________________________ 12
B. La disparition ___________________________________________________________________ 14
C. Le retour de l’absent ou du disparu _________________________________________________ 15
Section II : L’individualisation de la personne ______________________________________________ 16
Paragraphe I : Le nom au sens large _____________________________________________________ 16
A. Les éléments constitutifs du nom ___________________________________________________ 16
B. Le régime juridique du nom _______________________________________________________ 20
Paragraphe II : Le domicile _____________________________________________________________ 22
Paragraphe III : Le sexe _______________________________________________________________ 26
Paragraphe IV : L’état civil _____________________________________________________________ 27
Section III : Les attributs de la personnalité __________________________________________________ 34
Paragraphe I : Les droits de la personnalité _______________________________________________ 35
A. Le droit à l’honneur ______________________________________________________________ 35
B. Le droit à la dignité ______________________________________________________________ 35
C. Le droit à l’image ________________________________________________________________ 36
D. Le droit à la vie privée ____________________________________________________________ 36
Paragraphe II : Les libertés individuelles __________________________________________________ 36
A. La liberté d’aller et de venir _______________________________________________________ 37
B. La liberté de faire ou de ne pas faire ________________________________________________ 37
C. La liberté de s’enfermer chez soi ___________________________________________________ 37
D. La liberté de conscience __________________________________________________________ 37

Titre II : Les incapacités__________________________________________________________ 46

Droit des personnes J. L. CORREA Université Assane Seck de Ziguinchor

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INTRODUCTION GENERALE

Le droit des personnes est, de toutes les matières du droit, sans doute celle dont on se sent
le plus proche. C’est la raison pour laquelle les étudiants en droit entament souvent leur cursus en
étudiant cette matière. Mais il ne faudrait pas imaginer qu’elle est la plus simple. Bien au contraire,
certaines matières comme les droits de la personnalité, les incapacités sont particulièrement subtiles
et nécessitent une attention et une rigueur dans l’analyse de la part de l’étudiant.

Le droit des personnes est par excellence un lieu de tension entre plusieurs systèmes de
valeurs. Les valeurs religieuses et les valeurs laïques. Dans les pays africains, des phénomènes tels
que le colonialisme n’ont pas aidé à construire un véritable droit des personnes assis sur les
traditions culturelles africaines. Ceci a comme conséquence que les principaux concepts et notions
que nous étudierons ont été consacrés ailleurs et généralement il s’agit d’emprunts à la tradition
juridique romaine. Ainsi, un important défi interpelle les intellectuels, en général, les juristes
africains, en particulier, celui de la construction d’un droit des personnes qui prennent en compte les
valeurs africaines.

Qu’à cela ne tienne, au Sénégal, le droit des personnes est régi par le Code de la famille. Un
texte de compromis adopté par le législateur sénégalais avec la loi 72-61 du 12 juin 1972 portant
Code de la famille. A ses travers ses différentes dispositions, le législateur sénégalais pose,
en s’inspirant du Code civil de 1804, le cadre général des différents droits et obligations dont
jouit toute personne juridique. Les personnes, au sens juridique du terme, sont les sujets de
droit c'est-à-dire « les êtres capables de jouir de droits ». Ce sont, en d’autres termes, ceux à
qui le droit confère des prérogatives (droits subjectifs) vis-à-vis de leurs semblables (droits
personnels) ou sur les choses (droits réels).

La personnalité juridique ou l’aptitude à être sujet de droit est intimement liée à la

capacité. La capacité constitue une partie intégrante de la personnalité et conditionne son
étendue : à capacité plénière personnalité plénière ; à capacité limitée, personnalité
diminuée. Le droit des personnes est régi par le Code de la famille.

C’est la raison pour laquelle nous étudierons dans cette première partie deux titres :
la personnalité juridique (Titre I) et les incapacités (Titre II).

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L’étude du droit des personnes se fera en prenant en compte d’abord la question de

la personnalité juridique (Titre I) et des incapacités (Titre II).

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Titre I : La personnalité juridique

Le droit des personnes c’est le droit objectif des personnes titulaires de droits
subjectifs, pris dans leur individualité. Il existe deux catégories de personnes juridiques au
regard du droit : les personnes physiques et les personnes morales. Vu les différences de
nature et de régime qui les séparent, nous consacrerons des développements distincts à
chacune d’elles.

Chapitre I : Les personnes physiques

La personne physique (personne par excellence) c’est l’individu,1 c’est l’être humain.2
Cette personne a la personnalité juridique du seul fait de son existence. Ceci est assez
récent, puisque encore au XIXe siècle il y avait des esclaves. Or l’esclave était rangé dans la
catégorie des biens, c'est-à-dire les choses susceptibles d’appropriation par une personne en
vue d’en tirer un avantage quelconque.3 En 1948, cent ans après l’abolition de l’esclavage en
France, l’article 6 de la Déclaration universelle des droits de l’homme proclame que « chacun
a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique ». C’est fort logique
que le droit s’intéresse aux personnes physiques, à leur existence (section I), leur
individualisation (section II) et leurs attributs (section III).

Section I : L’existence de la personne physique

Le droit se calque sur le corps humain et la vie humaine pour reconnaitre l’existence
d’une personne physique (paragraphe I). Mais le défaut de présence corporelle, l’incertitude
quant à savoir si l’individu est encore en vie engendrent parfois de perplexités auxquelles le
droit s’est efforcé de répondre en consacrant des règles, voire des institutions complètes à
l’absence et à la disparition (paragraphe II).

Paragraphe I : Le corps humain

Le corps humain est le substratum de la personne. Il est vrai que la philosophie
volontariste du Code civil français et des juristes libéraux du XIXème siècle mettait l’essence
de la personnalité dans la volonté et non dans le corps. Cependant, comme le fou et l’enfant
en bas âge corps dépourvus de volonté, n’en sont pas moins des personnes, comme, de
surcroit ; la volonté ne nous apparait jamais que liée à une personne, il n’est pas

1
Les animaux, malgré la déclaration du 15 octobre de l’UNESCO ne sont pas des personnes mais bien des
choses distinctes cependant des choses inanimées.
2
Jean Carbonnier, Droit civil, Paris, PUF, 2004, 1496 p., p. 377.
3 ème
Yvaine Buffelan Lanore, Droit civil, Première année, Paris, Masson, 8 édit., 610 p, p. 589, 1992.
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déraisonnable de poser en principe que le corps humain fait la personne. Parce qu’il fait la
personne elle-même, le corps échappe au monde des objets, au droit des choses mêmes
vivantes. Il est défendu, protégé (A). Pour que cette défense soit efficace, il faut que l’on
puisse déterminer avec exactitude le commencement et la fin de ce corps humain, c’est la
question de la vie du corps humain (B).4

A. La protection du corps humain

Le corps humain est triplement protégé. Il est protégé contre les atteintes des tiers,
c’est la question de l’inviolabilité du corps humain (1), il est protégé contre le pouvoir de
disposition de l’individu lui même (2), contre le regard d’autrui, une défense que l’on
nomme pudeur (3).

1. L’inviolabilité du corps humain

Le corps humain est inviolable. Ne me touche pas, c’est le noli me tangere

fondamental. L’individu ne peut être contraint de subir une atteinte à son corps, quand bien
même elle se trouverait justifiée par l’intérêt d’un autre individu. Tel est le principe du droit
privé parce que le conflit est ici entre deux intérêts particuliers, dont chacun n’est a priori
supérieur à l’autre, tandis qu’en droit public, la suprématie de l’intérêt de l’Etat rend
normalement licite l’emploi de la contrainte corporelle (vaccinations obligatoires ;
arrestations de l’inculpé au cours du procès pénal).

C’est ce principe de prohibition des atteintes au corps humain qui explique que, dans
un procès civil, la comparution personnelle (c'est-à-dire corporelle) d’une partie devant le
juge ne puisse être imposée manu militari, non plus qu’une expertise médicale ou un
prélèvement de sang ou de salive aux fins d’analyse. Celui qui refuse court seulement le
risque de perdre son procès. C’est la seule méthode que se permette le droit civil : pas de
coercition sur le corps, uniquement une pression sur la volonté, la crainte d’une perte,

4
Le corps humain dans la civilisation grecque a été excellemment mis en vigueur. La main de l’artiste a dessiné
d’admirables corps sur les vases de la Grèce antique. La pensée du philosophe a vanté l’exercice physique, voie
d’accès indispensable à la connaissance et à la sagesse V. François Terré ; Dominique Fenouillet, Droit civil, les
ème
personnes, la famille, les incapacités, Paris, Dalloz, 6 édition, 1145 p., p. 17, 1996.
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l’appât de l’intérêt. Le même principe d’inviolabilité empêchera un chirurgien de procéder à

une opération, quel qu’en soit l’utilité, sans le consentement du malade.5

2. La protection contre le pouvoir de disposition de l’individu

Le corps humain est hors du commerce. La personne est inaliénable. Pour protéger la
liberté en général, il a fallu limiter partiellement la liberté des actes juridiques ; ce qui ne
veut pas dire que soit contraire à l’ordre public tout acte juridique, spécialement toute
convention, ayant avec le corps humain une relation quelconque, directe ou indirecte. Le
droit tient largement compte du but poursuivi par les parties. C’est pourquoi il faut
distinguer entre les conventions qui portent à proprement parler sur le corps humain.

- Les conventions portant sur le corps humain

De telles conventions sont totalement prohibées. Nul ne peut totalement aliéner son
corps dans sa totalité. Ce serait se donner en esclavage. Cette interdiction semble atténuée
toutes les fois que la convention répond à des fins légitimes comme le don de sang, de
sperme, d’organes etc.

- Les conventions relatives à l’expérimentation sur le corps humain

Le corps humain peut servir de cobaye dans l’intérêt de recherches biomédicales. Ces
contrats sont autorisés mais avec quelques limitations afin d’éviter les abus. Une distinction
est faite entre les expérimentations à finalité thérapeutique directe (dont le patient est
appelé à bénéficier lui-même) et les autres (ou le patient est appelé à souffrir pour le
progrès de la science et le bien de l’humanité). Dans le second cas, la responsabilité des
chercheurs et plus rigoureuse, et ils doivent verser au sujet passif sinon une rémunération,
du moins une indemnité en compensation des contraintes subies. Il s’agit bien d’une
convention, puisque le consentement de ce sujet est requis, un consentement libre, éclairé
et exprès. Toutefois, lorsqu’il y a impossibilité, d’une part, et d’autre part urgence, le droit
de consentir passe aux proches…s’ils sont là.

3. La protection du corps humain contre le regard d’autrui

5
Si celui-ci est dans l’impossibilité d’exprimer sa volonté, c’est la personne chargée de la représenter qu’il
faudra obtenir.
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On discute en anthropologie si c’est un instinct originel ou un produit de la civilisation

qui porte l’homme et la femme à cacher leurs corps des regards d’autrui, spécialement cette
partie du corps que constituent les organes sexuels et leur environnement. D’ailleurs la loi
pénale ne s’y trompe pas lorsqu’elle sanctionne l’attentat l’outrage public à la pudeur et
l’attentat à la pudeur.6 Cependant, en cette matière il y a une certaine réciprocité. L’individu
qui a droit a sa pudeur a un devoir de pudeur envers les autres

B. La vie humaine
Sans essayer de la définir, le droit se contente de la saisir par ses deux extrêmes qui sont
la naissance et la mort.

1. La naissance ou le début de la personnalité juridique

Une solution classique a été adoptée qui a été par la suite remise en question sous
l’influence d’un mouvement scientifique.

1.1. La solution classique

Aux termes de l’article 1er du Code la famille, « la personnalité commence à la

naissance ». Par l’accouchement, dont la section du cordon ombilical marque le terme,
l’enfant, jusque là pars viscerum matris, devient une personne distincte. C’est donc par la
naissance et à la naissance que s’extériorise l’aptitude à être sujet de droit. La naissance est
le point de départ de la personnalité juridique. La naissance n’est pas toujours la condition
suffisante de la personnalité. Pour avoir la personnalité, il faut naitre vivant. Ce qui exclut les
enfants morts né c'est-à-dire qui est mort dans le sein de sa mère ou qui est mort pendant
l’accouchement. De tels enfants n’ont pas la personnalité et ne sont censés ne jamais l’avoir
eue.

Cependant, l’alinéa 3 de l’article 1er CF dispose que « l’enfant peut acquérir des droits du
jour de sa conception, s’il né vivant ». Cette disposition est la consécration d’une ancienne
maxime latine à savoir infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur.7
En effet, dès lors que l’enfant est né vivant est viable, sa naissance remonte à la date de sa
conception s’il acquiert de la sorte des droits, (pour des raisons de succession par exemple)

6
Articles 318 et 319 du Code pénal.
7
L’enfant conçu est réputé pour né toutes les fois qu’il y va de son intérêt.
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et non s’il doit en résulter pour lui des obligations. En application de l’alinéa 3 de l’article 1er,
« la date de la conception d’un enfant est fixée légalement et de façon irréfragable entre le
180e et le 300e jour précédant sa naissance. »
En définitive pour qu’un enfant ait la personnalité juridique, il faut qu’il naisse vivant.
Mais dans certains et notamment lorsqu’il y va de son intérêt, l’enfant peut acquérir la
personnalité juridique à partir de sa conception. Une telle solution a été remise en cause.

1.2. La remise en cause de la solution

L’évolution des connaissances scientifiques n’est pas étrangère au besoin d’une

meilleure prise en compte des questions relatives à l’apparition de la personnalité juridique.
Il est vrai, la prise en compte de la date de la conception permet de conférer des droits à
l’enfant mais seulement s’il y va de son intérêt. Ne faudrait-il pas dès lors penser l’apparition
de la personnalité non pas comme un phénomène instantané mais comme un phénomène
graduel ? L’évolution de la science, notamment de la biologie, montre qu’à partir d’un
moment privilégié, celui de la fécondation par la rencontre originaire des gamètes, c'est-à-
dire du sperme et de l’ovule, toutes les composantes de l’être humain existent dans
l’embryon. Cette donnée de la science a renforcé la position des religions révélées consistant
à considérer l’avortement comme un infanticide, c'est-à-dire un meurtre voire l’assassinat
d’une personne humaine. Sans pour autant doter l’embryon et le fœtus de la personnalité
juridique, le législateur sénégalais sanctionne dans son droit pénal l’avortement qui est
considéré comme un meurtre sauf s’il s’agit d’un avortement thérapeutique c'est-à-dire
lorsque la survie de la mère voire celle de l’enfant est menacée. Cette question soulève les
rapports entre le droit et l’éthique8. Quelle place réservée à l’éthique dans un système
juridique sous-tendu par le positivisme ?

2. La mort ou la fin de la personnalité juridique

L’article 1er du CF dispose que « la personnalité cesse au décès ». La mort est donc
l’événement qui met fin à la personnalité juridique, confirmant ainsi les propos de Corneille

8
Pour Terré et Fenouillet « l’utilisation du mot éthique est aussi répandue que l’ignorance de sa signification
exacte. Le terme est hérité du grec, tandis que celui de la morale est hérité du latin. La morale est un ensemble
de règles de conduite admises à une époque par un groupe d’hommes et reposant sur la distinction du bien et
du mal. Quant à l’éthique, il s’agit d’une science ayant pour objet le jugement d’appréciation en tant qu’il
s’applique à la distinction du bien et du mal » [Link]. p. 17-18.
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qui disait que « chaque instant de la vie est un pas vers la mort ». Tout comme avec la
naissance, la loi ne donne aucune définition de la mort. C’est la science qui définit la mort
en disant sans émotion que c’est « l’arrêt complet et irréversible des fonctions vitales
(circulation-respiration). » Pour le doyen Carbonnier, la mort est un événement certain de
date incertaine.

Depuis l'origine des temps, tout ce qui entoure la mort est imprégné de la peur viscérale
qu'elle provoque. Les hommes ont toujours tenté de l'apprivoiser, d'abord en la
reconnaissant comme un être familier accompagnant le vivant tout au long de ses jours, puis
en l'entourant d'un cérémonial permettant au mourant d'achever sa vie au milieu du cercle
familial qui recueillait ses dernières volontés. Aujourd'hui, la mort est devenue honteuse, il
faut la cacher au mourant et encore plus aux autres ; la mort s'est « inversée » (4). On ne
meurt plus chez soi on meurt à l'hôpital. De cette évolution, nous conservons le culte des
morts et des mots, découpant la mort en une série de situations : mort naturelle, mort
violente, mort accidentelle, mort suicidaire, mort criminelle, mort suspecte, mort cérébrale,
mort apparente... Il n'y a plus une mort, il n'y a plus La mort mais différentes hypothèses de
« fin de vie ».
Au regard de cette formidable évolution scientifique et sociologique, le droit est resté
inchangé : autant la complexité du début de vie a été prise en compte, autant celle de la fin
de vie semble ignorée, comme si l'être passait brusquement de vie à trépas, de la situation
de personne en bonne santé à celle de cadavre à enterrer.9 Mais avec la médecine moderne,
les variations autour de la notion de coma, (coma vigil, coma d’intensité moyenne, coma
profond ou carus, coma dépassé)10 d’acharnement thérapeutique,11 de soins palliatifs12
jettent le flou sur ce qui n’est pour tout le monde qu’une vérité irréfutable. Deux situations
déconcertantes pour le droit concernant la fin de vie ne sont pas suffisamment bien prises
en compte par le droit. Il s’agit de ce continuum menant à la mort. En effet, comme le disait

9
Marie- France Callu, Autour de la mort : variations sur « Madame se meurt, madame est morte », RTD civ.
1999, p. 313.
10
Seulement dans le dernier cas on parle de mort cérébrale qui ne correspond pas forcément à la fin de la
personnalité juridique puisqu’il y a un débat entre les juristes. Certains disent que la mort est certaine alors que
d’autres estiment qu’il s’agit d’un majeur incapable, c'est-à-dire toujours des personnes. Voir Marie-France
Callu, Autour de la mort…op. cit. p. 12. Voir aussi Laurence Ravillon, Le statut juridique de la personne en état
végétatif chronique, Revue de droit sanitaire et social, 1999, p. 191.
11
On considère qu'il y a acharnement thérapeutique lorsque l'appareillage a suppléé complètement à la
fonction des organes humains.
12
Des soins qui ont la vertu de calmer, de soulager momentanément.
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René Etiemble « la mort n’est rien, mourir est tout. » Dès lors, toute la phase précédant la
mort mérite un questionnement. Certaines situations également ayant trait avec la manière
dont intervient la mort sont importantes à questionner. Il s’agit du suicide et de l’euthanasie.
2.1. Le moribond, le mourant et le gisant
Il s’agit, dans les deux premiers cas, de situations précédant la mort. Alors que dans la
troisième situation, la personne vient juste de mourir.
S’agissant de la première situation, en s’attardant sur le cas du moribond, il s’agit de
la personne13 se trouvant dans une situation médicale irréversible (ou apparaissant comme
telle en raison de la gravité de son état) ; mais n'étant pas encore mort, il est toujours une
personne au sens juridique de ce terme. Parce qu'il est conscient, parce qu'il est encore
totalement corpus et animus, ce malade va bénéficier de tous les droits attachés à sa
personnalité juridique. Le moribond est un corps, donc un esprit et partant a la personnalité
juridique.
S’agissant du mourant, le Petit Robert le définit comme celui qui meurt, l'agonisant,
l'expirant mais celui qui n'est pas encore mort. Potentiellement, son esprit est encore là.
Toutefois, les médecins s'interrogent pour savoir quel degré de compréhension de tels
malades peuvent conserver. Ce qui est certain, c'est qu'ils ne peuvent plus exprimer leur
volonté. Parce qu'ils sont toujours vivants, le droit leur maintien le bénéfice de la
personnalité juridique. Il peut s’agir d’une situation de mort apparente c’est à dire « l'arrêt
des fonctions respiratoire et circulatoire avec perte de connaissance. Cet arrêt peut être
transitoire, spontanément ou sous l'effet de manœuvres de réanimation, ou définitif : c'est
la mort confirmée.
Quant au gisant, la personne est bien morte mais sans être encore un cadavre c'est-à-
dire qu'elle ne peut bénéficier de la législation sur les dépouilles humaines. Si tous les
critères de la mort14 et les formalités la constatant sont remplies, la personnalité juridique
cesse.
2.2. La manière dont intervient la mort
13
Sujet d’examen : Le moribond, le mourant et le gisant.
14
C’est d’abord l’absence de circulation sanguine, On sait, aujourd'hui qu'une personne dont le cœur et la
respiration se sont arrêtés, dont le cerveau ne répond plus aux stimulations, n'est pas forcément morte, son
tronc cérébral pouvant continuer à fonctionner. C'est pourquoi le décret de 1996, outre les contrôles
antérieurs, insiste sur la recherche d'éventuelles réponses du système nerveux à des stimulations provoquées.
On ne fait plus appel, seulement, à des électroencéphalogrammes (variations électriques émises par le
cerveau) mais également à une angiographie qui permet de vérifier s'il existe encore une circulation
encéphalique.
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La manière dont intervient le décès est importante. Dans deux cas au moins le décès
pose problème. Il s’agit du suicide et de l’euthanasie. C’est la question du rôle de la volonté
dans la provocation de la mort. L’individu a-t-il le droit de disposer de son corps ? C’est le
conflit entre la sacralité de la personne humaine et la volonté de la personne.
Le suicide déconcerte le droit puisqu’il transforme en fait volontaire ce qui était par
excellence la « force majeure ». En droit français, l’acte suicidaire ainsi que la tentative de
suicide ont été décriminalisés. Même s’il est libre et licite, l’Etat a le droit et le devoir de
l’empêcher. Seule la provocation au suicide est incriminée depuis 1987. Au Sénégal, il n’y a
pas de texte sur cette question. La tentative de suicide n’est pas punie ce qui se comprend
aisément en tant que le suicide en lui-même n’est pas une infraction.

S’agissant de l’euthanasie, c’est un meurtre consenti par la victime. C’est le cas

lorsqu’une personne accepte de mettre un terme à la vie d’une autre qui y consent, pour
éviter que sa vie ne soit prolongée de façon artificielle en cas de maladie incurable. Il y a un
débat sur la décriminalisation de l’euthanasie réactualisé par des maladies comme le cancer
et le sida. Au Sénégal, l’euthanasie reste et demeure un meurtre puni par le Code pénal.
Dans d’autres pays comme la Suisse, l’aide au suicide, qui est en fait l’euthanasie, y est légal
et constitue un véritable marché. Après les pompes funèbres, l’aide au suicide est le
deuxième segment d’activités de ce que certains n’ont pas manqué d’appeler « le marché de
la mort». Bien que mort, la volonté exprimée par la personne humaine durant sa vie peut
continuer à produire des effets juridiques (testament, fondation). En outre, le patrimoine du
De cujus ne trouvant plus de support après sa mort doit être liquidé (succession). Avec les
progrès de la biotechnologie, on parvient de nos jours à conserver les fruits (sperme, ovule)
de la personne même après sa mort. On peut par conséquent donner la vie même après la
mort de la personne. C’est la question de l’insémination artificielle post mortem.

Le corps humain peut dans certaines circonstances se trouver dans des situations qui
font douter de l’existence de la personnalité juridique.

Paragraphe II : L’incertitude sur l’existence de la personne

Dans certains cas, l’existence de la personne est douteuse car il y a longtemps qu’elle
n’a pas donné de ses nouvelles alors que l’existence de la personnalité juridique est basée
sur une certitude : l’existence de la personne humaine en vie. La mort doit être certaine,
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certitude constatée par la présence du cadavre. Sans cette présence, il ne peut être question
de mort, en principe.

Dans deux situations, du fait de la non présentation du corps, on va douter de

l’existence de la personne. Ces deux situations conduisent le législateur à conclure à la mort
de l’absent et du disparu. Mais un doute le pousse à prévoir le retour de l’absent.

C’est le cas de l’absence (A) et de la disparition (B). L’absence

A. L’absence
Dans la langue du droit, l’absence a une signification différente de son sens usuel. Dans
le langage courant, l’absence est la situation de la personne qu’on ne trouve pas à son
domicile ou sa résidence ou tout simplement celui qui ne se présente pas au lieu où il aurait
dû se trouver. Dans son sens juridique, l’absence est la situation de la personne dont le
manque de nouvelles rend l’existence incertaine.15

Il ne s’agit pas d’une situation de manque de nouvelles. Il s’agit de la personne qui a

« cessé de paraitre au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de
nouvelles. »16Il faut que la situation dépasse un certain seuil, soit d’une certaine gravité pour
que l’on puisse parler d’absence. C’est pourquoi, une certaine hésitation voire une prudence
est ressentie dans la réglementation par le législateur de l’absence à travers une procédure
progressive débutant par la présomption d’absence (1), la déclaration d’absence (2) et enfin
la déclaration de décès (3).

1. La présomption d’absence

Deux éléments sont à distinguer à ce niveau : d’une part la demande de déclaration de

présomption d’absence, d’autre part la déclaration de présomption d’absence.

1.1. La demande de déclaration de présomption d’absence

La demande est formée un an au moins après la réception des dernières nouvelles par
tout intéressé et le ministère public par voie d’action.17 Il s’agit donc d’une action en
demande de déclaration de présomption d’absence introduite par simple requête devant le

15
Article 16 al.1 du CF.
16
Article 112 du Code civil.
17
Article 17 CF.
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tribunal régional du dernier domicile connu du présumé absent ou de sa dernière résidence.

A la suite de quoi, communication en est donnée au procureur de la République qui fait
diligenter une enquête sur le sort du présumé absent et prend toutes mesures utiles à la
publication de la demande quel qu’en soit le support et le lieu (audiovisuel, presse écrite).

Le seul dépôt de la demande produit des effets importants au double plan patrimonial et
extrapatrimonial. Au plan patrimonial, un administrateur provisoire des biens est désigné
par le tribunal qui seul peut le révoquer ou le remplacer éventuellement. Cet administrateur
établit un inventaire des biens du présumé absent et le dépose au greffe du tribunal
régional. Il a pouvoir de faire les actes conservatoires18 et de pure administration19 et peut
être autorisé en cas d’urgence à faire des actes de disposition.20

Au plan extrapatrimonial, s’il y a des enfants mineurs, le tribunal les déclare soumis au
régime de l’administration légale ou de la tutelle.

1.2. La déclaration de présomption d’absence

Un an après le dépôt de la requête, le tribunal, suivant les résultats de l’enquête, pourra

déclarer la présomption d’absence. Le jugement confirme les effets du dépôt de la requête
et les prolonge jusqu’à la déclaration d’absence.

2. La déclaration d’absence

C’est l’acte par lequel une personne est juridiquement considérée comme absente. Cet
acte obéit à une certaine procédure et produit des effets. La procédure est la suivante : Deux
ans après le jugement déclaratif de présomption d’absence (soit quatre ans après les
dernières nouvelles), le tribunal pourra être saisi d’une demande en déclaration d’absence
et rendre, le cas échéant, un jugement déclaratif d’absence. Ce jugement produit des effets
au plan patrimonial et extrapatrimonial. Au plan patrimonial d’abord, on note une extension
des pouvoirs de l’administrateur provisoire ; il peut à partir de ce jugement accomplir des

18
Acte par lequel on maintien en l’état le patrimoine. Par exemple, réparation d’un bien, inscription d’une
hypothèque.
19
Acte d’exploitation ou de gestion courante du patrimoine. Par exemple, ouvrir un compte de dépôt, vendre
des meubles d’usage courant, conclure un bail à usage d’habitation.
20
Acte modifiant la composition du patrimoine. Par exemple vente d’un immeuble, renonciation à une
succession, conclusion d’un emprunt.
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actes d’aliénation à titre onéreux ou à titre gratuit sauf que pour cette seconde catégorie
d’actes, il devra faire expertiser le bien sur ordonnance du président du tribunal. 21

Au plan extrapatrimonial, l’absence déclarée est considérée p ar le législateur comme

une des causes du divorce. Le conjoint de l’absent est fondé à demander le divorce pour
cause d’absence déclarée. 22

3. La déclaration de décès

Le législateur ne peut s’accommoder du doute longtemps. Lorsque le doute persiste

quant à l’existence de l’absent, le législateur prévoit la déclaration de son décès c'est-à-dire
sa mort au plan juridique. Dix ans après les dernières nouvelles, tout intéressé pourra
introduire devant le tribunal qui a déclaré l’absence une demande en déclaration de décès. A
ce moment, le parquet fait diligenter une enquête complémentaire à l’issue de laquelle le
jugement déclaratif de décès pourra intervenir. Le jugement déclare le décès au jour du
prononcé et le dispositif en est transcrit sur les registres de l’état civil du dernier domicile de
l’absent. Le jugement déclaratif de décès produit les mêmes effets que le décès. Ainsi, la
succession de l’absent déclaré décédé s’ouvre au lieu de son dernier domicile.

A. La disparition
« Le disparu est la personne dont l’absence s’est produite dans des circonstances
mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu être retrouvé23 ». La disparition suppose
que la personne soit soumise à un péril de mort rendant vraisemblable son décès encore que
l’on ne puisse démontrer que ce péril de mort a causé effectivement la mort, d’où une plus
grande probabilité du décès, qui autorise une action immédiate des ayants droit du disparu.
La procédure est ici plus courte que concernant l’absence.

La requête est présentée par le ministère public ou par tout intéressé, soit à titre
individuel, soit collectivement en cas de disparition de plusieurs personnes dans les mêmes
circonstances. Elle est introduite à tout moment auprès du tribunal du lieu de la disparition
si celle-ci s’est produite sur le territoire sénégalais, sinon au tribunal régional de Dakar.

21
Article 22 CF
22
Article 166 CF.
23
Article 16 CF.
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La requête est une demande en déclaration de décès de tout sénégalais disparu au

Sénégal ou hors du Sénégal ; de tout étranger ou apatride disparu au Sénégal ou à bord d’un
bâtiment ou aéronef sénégalais ou même à l’étranger s’il avait son domicile ou sa résidence
au Sénégal. Si le tribunal estime que le décès n’est pas suffisamment établi, il peut ordonner
toute mesure d’information complémentaire, notamment une enquête administrative sur
les circonstances de la disparition. La date du décès doit être déterminée. Soit le jour de la
disparition soit un autre jour en fonction des présomptions tirées des circonstances.

L’absence et la disparition révèlent tous les deux un doute sur l’existence de la

personnalité même si le législateur, après une longue procédure, a préféré déclaré décédé
l’absent et le disparu. Malgré la gravité de la décision qu’il a prise, il continue à douter. C’est
ainsi qu’il a prévu le retour de l’absent et du disparu.

B. Le retour de l’absent ou du disparu

Le retour de l’absent ou du disparu entraine des conséquences au plan patrimonial et

extrapatrimonial.

1.1. Au plan patrimonial

Il faudra distinguer selon que ce soit avant ou après le jugement de décès.
Avant jugement, les effets concernent exclusivement l’absent.
- Il reprend la totalité de ses biens sur sa demande ;
- Des comptes lui sont rendus par l’administrateur provisoire ;
- Les actes d’aliénation régulièrement conclus lui sont opposables.

Après le jugement de décès, les effets concernent à la fois l’absent et le disparu.

- Il reprend les biens dans l’état ou il les trouve ;

- Les actes d’aliénation lui sont opposables.
-
1.2. Au plan extrapatrimonial

Il faudra également distinguer avant le jugement et après le jugement.

Après le jugement, la situation ne concerne que l’absence

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- Opposabilité du nouveau mariage du conjoint ou du divorce éventuellement

obtenu

Avant ou après jugement, cela concerne l’absent et le disparu

- Cessation du régime de l’administration légale ou de la tutelle sur les enfants

mineurs.

Pour une organisation idéale de la société, il faut individualiser la personne.

Section II : L’individualisation de la personne

Un certain nombre de signes permettent de distinguer la personne de ses

semblables. Il s’agit du nom au sens large, du domicile, du sexe et de l’état civil.

Paragraphe I : Le nom au sens large

Le nom au sens large désigne une suite de mots utilisés pour désigner une personne. En
tant qu’institution, le nom est la clé de l’individualisation. Qui recherche quelqu’un
commence par là. Le nom c’est une appellation, l’usage d’une suite de mots permettant de
désigner une personne et de la distinguer des autres. Le nom est constitué de certains
éléments (A) et soumis à un certain régime juridique (B).

A. Les éléments constitutifs du nom

Certains éléments constitutifs du nom sont des composantes essentielles, obligatoires du
nom (1) d’autres par contre n’en sont que des accessoires exceptionnels.

1. Les composantes essentielles du nom

Aux termes de l’article 2 du Code de la famille, « la personne s’identifie par son ou

ses prénoms et par son nom patronymique.»

1.1. Le nom patronymique

En principe, le nom patronymique d’une personne déterminée est celui de la famille

à laquelle elle est rattachée. Il faudra cependant distinguer deux situations : d’une part,
l’attribution du nom patronymique dans le cadre familial et d’autre part l’attribution par
voie administrative.

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1.1.1. L’attribution dans le cadre familial

Dans le cadre familial, il peut s’agir de l’attribution du nom ou de l’attribution de

l’usage du nom.

- L’attribution du nom

Le nom est attribué à la naissance et son attribution est fonction de la situation de

l’enfant : légitime, naturel, adopté.

- L’enfant légitime porte le nom de son père. En cas de désaveu, il prend le nom de
sa mère24 ;
- L’enfant naturel porte le nom de sa mère. Reconnu par son père, il prend le nom
de celui-ci25 ;
- L’adoption plénière26 confère à l’enfant le nom de l’adoptant et, en cas
d’adoption par deux époux, le nom du mari. Toutefois les enfants du mari
adoptés par l’épouse de celui-ci conservent le nom de leur père. L’enfant faisant
l’objet d’une adoption limitée27 porte le nom de l’adoptant qu’il ajoute à son nom
de famille; cependant le juge peut, dans l’intérêt de l’enfant, décider qu’il portera
seulement le nom de l’adoptant.
- L’attribution de l’usage du nom

C’est la situation de la femme mariée. Elle conserve son nom mais elle acquiert
durant le mariage et durant le temps qu’elle reste veuve le droit d’user du nom de son
mari.28 L’usage du nom du mari cesse avec le divorce.

1.1.2. L’attribution par voie administrative

Deux situations sont à distinguer.

- Enfants de parents non dénommés : l’enfant dont la filiation est inconnue porte le
nom que lui attribue l’officier de l’état civil. Le choix de ce nom doit être fait de

24
Article 3 CF
25
Article 4 CF
26
L’adoption n’est permise qu’en faveur des mineurs accueillis au foyer du ou des adoptants depuis au moins
un an. Article 228 CF.
27
L’adoption limitée est permise sans condition d’âge en la personne de l’adopté. Article 244 CF.
28
Article 7 CF.
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sorte qu’il ne porte atteinte ni à la considération de l’enfant, ni à celle d’une

quelconque personne.29
- Le changement de patronyme : toute personne justifiant d’un intérêt légitime
peut être autorisée par décret à changer de patronyme. La demande sera publiée
au journal officiel et pendant un an toute personne justifiant d’un intérêt légitime
peut s’opposer au changement de nom.
En France, la question s’est beaucoup posée pour les personnes avec des noms à
consonance israélite ou des noms ridicules. La demande est publiée au Journal
officiel et toute personne justifiant d’un intérêt légitime pourra faire opposition
au changement de nom.
1.2. Le prénom

Aux termes de l’article 3 du CF, « les prénoms sont librement choisis lors de la
déclaration de la naissance à l’officier de l’état civil. » L’attribution du prénom est soumise à
la libre volonté des parents, généralement le père ou dans certaines situations (enfant
naturel non reconnu par le père, enfant adopté ou enfant trouvé) par le déclarant. Le choix
du prénom quant à lui est libre même si l’officier d’état civil peut opérer un contrôle pour
éviter des noms fantaisistes attentatoire à la dignité ou à l’intérêt de l’enfant. D’ailleurs, les
dispositions de l’article 9 du Code de la famille autorisent le juge en cas d’intérêt légitime de
changer, par jugement, le prénom de l’enfant figurant dans son acte de naissance. 30 Les
exemples sont nombreux de prénoms fantaisistes contraires à l’intérêt de l’enfant tels que
Ravi, Cerise, Fetnat. (Tel que l’abréviation de fête nationale figurant sur les calendriers) ou
Sauvassin (pour Joachim). En cas d’adoption, le prénom peut être changé sur la seule
demande de l’adoptant.
En droit français,31 « lorsque ces prénoms ou l’un deux, seul ou associé aux autres
prénoms ou au nom, lui paraissent contraire à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers à voir
protéger leur nom de famille », l’officier d’état civil est certes tenu d’inscrire le ou les
prénoms mais il avisera sans délai le Procureur de la République qui a son tour saisira le juge

29
Article 5 CF.
30
Les prénoms de l’enfant figurant dans son acte de naissance peuvent être modifiés par jugement en cas
d’intérêt légitime et, en cas d’adoption, sur la seule demande de l’adoptant.
31
Article 57 al. 3 du Code civil.
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aux affaires familiales. Si le juge estime que le ou les prénoms portent atteinte à l’intérêt de
l’enfant, il ordonnera leur suppression du registre d’état civil.
En lui même et isolé du nom de famille, le prénom est sans conséquence juridique. Il
ne permet pas d’individualiser suffisamment la personne et ne peut sans être joint au nom
constituer à lui tout seul la signature, même si la jurisprudence française a tenu pour
valablement signé un testament olographe auquel le testateur n’avait apposé que son
prénom.32
Lorsque la personne a plusieurs prénoms, la question se pose de savoir par quel
prénoms l’appeler. En droit français, il n’existe pas de hiérarchie entre les différents
prénoms, chacun d’eux pouvant être choisi come prénom usuel.33 En l’absence de texte
similaire rien n’interdit d’étendre cette solution au Sénégal.

2. Les composantes accessoires du nom

Il s’agit du surnom et du pseudonyme. Ils ne font pas partie du nom essentiellement

mais permettent de préciser l’identité de la personne. Ils ne concernent qu’une mini-
minorité de personnes.

2.1. Le surnom

L’initiative du surnom peut provenir de la famille ou des tiers pour désigner l’individu
quelque fois d’ailleurs contre son gré. Lorsque le surnom est très répandu, il devient de facto
un élément du nom mentionné dans les documents officiels pour plus de précision. Si le
surnom est intéressant, il peut légitimer la possibilité de changer de prénom. En revanche,
s’il n’est pas flatteur, il est source de conflits.

2.2. Le pseudonyme

Le pseudonyme est un nom d’emprunt choisi par celui qui le porte afin de dissimuler
son état véritable, contrairement au surnom qui vient généralement des autres. C’est dit-on
encore, « un nom de fantaisie librement choisi par une personne pour masquer au public sa
personnalité véritable dans l’exercice d’une activité particulière. » Cependant, il peut être
recouru au pseudonyme pour des raisons professionnelles. Dans ce cas, en tant que création

32
Jean Carbonnier, [Link]. p. 439.
33
Article 15 al. 2 Code civil.
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de l’esprit, le nom littéraire ou artistique est comparable au nom commercial en ce qu’il fait
l’objet d’une certaine appropriation. Celui qui par un usage prolongé et la renommée a
acquis un droit sur le pseudonyme peut le défendre contre des tiers qui prétendraient se
servir d’un pseudonyme semblable, ou même l’appliquer comme marque à un produit. On
peut également recourir au pseudonyme à des fins privées pourvu que cela ne tende pas à
tromper les tiers ou à nuire à ceux-ci.

B. Le régime juridique du nom

Ce régime juridique apparait à travers la réglementation de l’usage du nom (1) et la
protection du nom (2).

1. L’usage du nom

Deux principes régissent le nom : obligatoriété et immutabilité.

1.1. Le caractère obligatoire du nom

Le législateur n’aime pas voir des personnes sans nom. C’est ainsi qu’il a institutionnalisé
le nom comme élément d’identification de la personne. Toute personne est tenue d’avoir un
nom et d’en faire usage en se désignant et en se faisant désigner par lui (article 8 CF). La
personne a non seulement le droit mais encore l’obligation de faire usage du ou des
prénoms que son acte de naissance lui attribue.

Il est également interdit à tous fonctionnaires et officiers publics de désigner une

personne dans un acte autrement que par les prénoms et nom exprimés dans l’acte de
naissance.

1.2. L’immutabilité du nom

Le nom est définitivement attribué à la naissance. Nul ne peut porter que le nom
mentionné sur son acte de naissance. On ne peut changer de nom sauf intérêt légitime
et suivant une procédure complexe et longue. En effet, le changement de nom
patronymique ne peut être autorisé que par décret. La demande sera publiée au Journal
officiel. Pendant le délai d’une année à compter de cette publication, toute personne

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justifiant d’un intérêt légitime pourra faire opposition au changement de nom. Le décret
autorisant le changement de nom est publié au J.O.34

2. La protection du nom

Le nom est un droit subjectif protégé internationalement. C’est le cas du Pacte des
Nations Unies relatif aux droits civils et politiques en son article 24.2 déclare que « tout
enfant doit être enregistré immédiatement après sa naissance et avoir un nom ».

Autre exemple, l’article 7.1 de la Convention de New York de 1990 sur les droits de
l’enfant selon lequel « l’enfant est enregistré aussitôt après sa naissance et à dès celle-ci le
droit à un nom, le droit à une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaitre
ses parents et d’être élevé par eux ».

On ne peut pas être privé d’en avoir, on peut agir en réclamation de son nom
patronymique et lorsqu’on l’a, on a le droit de s’opposer à son usurpation et à son utilisation
par les tiers. Tout individu a droit à un nom. Le droit au nom est un droit subjectif à classer
dans la catégorie des droits extrapatrimoniaux c'est-à-dire les droits qui n’ont pas de valeur
pécuniaire, que l’on ne peut pas évaluer en argent, du moins en principe. Cela implique que
le nom est indisponible et imprescriptible.

- Le caractère indisponible du nom

Le caractère indisponible du nom a deux conséquences : le nom est incessible et

inaliénable.
Ce caractère interdit tout acte de disposition relatif au nom. Au-delà du nom, c’est
l’état des personnes qui en lui-même est indisponible. L’indisponibilité du nom signifie que
toute convention, cession entre vifs ou à cause de mort, transaction, renonciation à cause de
mort ou renonciation contraire à l’état légalement imposé est nulle de nullité absolue.
Appliqué au nom, cela permet à la Cour de cassation française d’affirmer que le nom
patronymique est inaliénable et imprescriptible empêchant ainsi son titulaire d’en disposer
librement pour identifier au même titre une autre personne physique.35

34
Article 10 CF.
35
François Terré ; Dominique Fenouillet, Droit civil ; les personnes, la famille, les incapacités, Paris Dalloz, 1170
p. p. 147.
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Ce caractère connait des exceptions notamment lorsque le commerçant exploite son

commerce sous son nom patronymique. Il fait alors de celui-ci un nom commercial.

- Le caractère imprescriptible du nom

A l’indisponibilité du nom, on rattache son imprescriptibilité. Encore convient-il de

distinguer suivant qu’il s’agit de prescription acquisitive ou de prescription extinctive. Le
nom ne saurait être perdu par le non-usage prolongé. Cependant, si le refus de prendre en
compte l’incidence du temps est total lorsqu’il s’agit de son effet extinctif, c'est-à-dire de la
perte du nom, il en va autrement à propos de son acquisition. Tout en décidant que le nom
ne saurait être acquis par prescription, la jurisprudence atténue cette exclusion en
admettant que la possession extrêmement prolongée d’un nom (la possession centenaire
par exemple) permet à une famille de conserver ce nom à condition toutefois que l’usage en
ait été « loyal, public, incontesté ».

Paragraphe II : Le domicile

Pour étudier le domicile, nous répondrons à trois questions. Quoi, comment et

pourquoi ? Ce qui nous pousse à envisager successivement la notion de domicile (A), la
détermination du domicile (B) et l’utilité du domicile (C).

A. La notion de domicile

Il convient de préciser la signification juridique du domicile et de le distinguer des

autres notions voisines.

1. La signification juridique du domicile

En droit, le domicile constitue le lieu ou est censé être la personne juridique au

regard de la loi. C’est l’élément juridique qui permet de situer la personne dans l’espace, de
la localiser géographiquement. Aux termes de l’article 12 CF « la personne est domiciliée au
lieu de son principal établissement » c'est-à-dire le lieu ou la personne a ses centres
d’activités.

Le domicile est une institution et en tant que telle il est obligatoire en ce sens que
tout individu doit pouvoir être rattaché à un lieu donné. Autant il est obligatoire, autant il

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constitue de nos jours un droit subjectif qui apparait comme un attribut de la personnalité
du fait que tout individu a droit au domicile.

En plus de son caractère obligatoire, le domicile se caractérise par sa stabilité voire sa

fixité, condition sans laquelle le rattachement ne se ferait pas à un point précis. Le sans
domicile fixe (SDF) apparait au regard de la loi comme un déviant (c’est le délit de
vagabondage).

Le domicile se caractérise enfin par son unité : une même personne ne peut avoir
qu’un seul domicile pour des considérations de logique (on ne peut être localisé à plusieurs
endroits à la fois) et d’organisation sociale (difficultés de localiser une personne en cas de
pluralité de domicile). Le principe de l’unité du domicile peut paraitre très gênant pour la
personne qui a plusieurs centres d’intérêts et qui noue dans chacun d’eux des relations avec
les tiers. Pour cette raison, le législateur a prévu un tempérament en édictant la règle selon
laquelle « la personne peut avoir une ou plusieurs résidences là ou elle a d’autres centres
d’intérêt » (art. 12 al. 2 CF). Ce qui nous pousse à distinguer la notion de domicile des
notions voisines.

2. La distinction avec les notions voisines

D’abord la notion de résidence : la résidence constitue le lieu ou la personne

demeure effectivement, pourvu que ce soit de manière assez stable et durable (l’hôtel n’est
pas une résidence pour le voyageur). A la différence du domicile, la résidence est une notion
moins abstraite, plus réaliste. Elle peut coïncider avec le domicile (propriété et possession)
comme elle peut en être distincte (cas de la résidence secondaire). Rien n’empêche une
personne d’avoir plusieurs résidences c'est-à-dire des établissements en plus de son
établissement principal.

Ensuite la notion d’habitation : l’habitation apparait comme un diminutif, un dégradé

de la résidence ; c’est le lieu ou l’on habite à un moment donné, les critères de stabilité et de
fixité ne sont pas exigés. Elle peut coïncider avec la résidence et à fortiori avec le domicile ou
bien en être distincte (habitation provisoire, hôtel de passage etc.)

Le droit prend en compte toutes ces notions pour parvenir à toujours localiser la
personne dans l’espace. C’est ce qui ressort des dispositions de l’article 14 CF « si le domicile
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ne peut être déterminé, la résidence actuelle en produira les effets. A défaut de résidence,
l’habitation en tiendra lieu ». Une fois la notion précisée, on s’interroge sur la détermination
du domicile.

B. La détermination du domicile

Le domicile est tantôt déterminé par la volonté privée tantôt par la loi.

1. La détermination volontaire du domicile

« La personne est domiciliée au lieu de son principal établissement » art 12 CF. La règle
est posée d’autorité mais le choix du principal établissement relève de la volonté de la
personne. C’est un aspect de la liberté individuelle en ce sens que l’individu a le droit de
choisir un domicile et d’en changer. Un individu ne peut cependant fixer son domicile en un
lieu ou il n’aurait aucun établissement effectif. Son intention n’est efficace que lorsqu’elle se
caractérise dans une installation de fait. Il faut donc la réunion de deux éléments : la
matérialité (corpus) et l’intention (animus).

Il est laissé également la possibilité à l’individu de faire élection de domicile en un lieu

déterminé. En effet, pour une affaire ou une activité déterminée, les parties peuvent
convenir d’un lieu qui produira les effets du domicile ou seulement certains d’entre eux »
Art. 15 CF. On dit alors qu’elles ont élu domicile en ce lieu. « C’est une combinaison qui
porte au maximum l’élément intentionnel, réduit au minimum l’élément matériel. » J.
Carbonnier

2. La détermination du domicile légal

C’est le domicile que la loi désigne d’office à certaines personnes se trouvant dans une
situation déterminée. Deux situations sont à distinguer.

2.1. Le domicile de dépendance

La loi fait dépendre du domicile d’une personne le domicile d’une autre personne,
parce que celle-ci, d’une certaine mesure dépend de celle là. Aux termes de l’article 13 CF
« sont domiciliés :

- Le mineur non émancipé chez la personne qui exerce sur lui le droit de garde ;

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- Le majeur en tutelle chez son tuteur ;

Depuis la loi 89-01 du 17 janvier 1989, la femme mariée ne fait plus partie de la liste
des personnes dont la loi fixe d’autorité le domicile. Cette liste, n’étant composée de
d’incapable, la soustraction de la femme des membres de cette liste montre la volonté du
législateur de ne plus considérer la femme comme une incapable ne serait-ce que dans la
forme. Cependant, cette réforme n’est pas en cohérence avec les autres dispositions du
code de la famille notamment les articles 153 al. 1er et 167 al. 1er. La première disposition
citée donne le droit au mari de fixer la résidence du ménage. La femme est tenue de l’y
suivre, sauf si la maison présente pour elle et pour sa famille des dangers d’ordre moral ou
physique. Dans un tel cas, elle peut être autorisée par le juge à avoir, avec ses enfants, une
résidence séparée. La deuxième disposition donne compétence, en matière de divorce au
tribunal du domicile de l’épouse. Il s’infère de ces différentes dispositions une obligation de
mise en cohérence de toutes ces dispositions afin que le Sénégal puisse se conformer aux
nouvelles exigences de l’égalité des sexes et des impératifs des relations internationales
d’ordre privé (Droit international privé).

2.2. L’utilité du domicile

En droit privé, deux fonctions sont généralement reconnues au domicile :

1. Fonction de rattachement à une compétence territoriale

Le domicile permet de rattacher une personne au ressort géographique d’une

autorité donnée. Généralement, une autorité a une compétence limitée dans l’espace et très
souvent cette compétence se trouve déterminée par le domicile de la personne. Ex.
compétence territoriale : le tribunal du lieu du domicile du défendeur, le dernier domicile
connu du présumé absent (demande de déclaration de présomption d’absence) ou de sa
dernière résidence.

2. Fonction de présomption de présence permanente

Le domicile permet de déterminer le lieu ou une personne est présumée se trouver

de façon permanente. Les actes de procédure faits par une partie doivent être portés à la
connaissance de la partie adverse. Il y a nécessité de lui signifier à domicile. Une obligation
doit être exécutée au domicile du débiteur. Les dettes sont quérables et non portables, d’où
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l’utilité du domicile. Vu son importance, le domicile fait l’objet d’une protection dans la
constitution même qui consacre le principe de l’inviolabilité du domicile. (Perquisition, vol
avec effraction, escalade, sape etc.).

Paragraphe III : Le sexe

Le sexe n’est pas une institution mais le législateur le considère comme un élément
pertinent dans l’organisation de l’état des personnes (mariage, état civil) et en tient compte
en droit de la famille et dans pratiquement toute l’organisation de la cité.

Il s’agit d’un élément de la nature humaine qui nous permet d’opérer un classement
binaire dans les populations : Adam et Eve, l’homme et la femme, le masculin et le féminin.
C’est le partage primordial qui se traduit par des signes familiers rarement équivoques
(apparence corporelle, comportement vestimentaire). Mais avec la modernité des difficultés
peuvent apparaitre dans cette classification binaire. C’est le cas des travestis.

Le législateur reconnait la différence des sexes :

- La mention du sexe est obligatoire dans l’acte d’état civil (art. 52 CF). Ce sont les
cliniques et maternités qui font la déclaration. Le sexe est repérable dès la
naissance et de nos jours, avec l’écographie, même avant la naissance ;
- La différence de sexes est une condition de validité du mariage en droit
sénégalais. Dans certains pays cela n’est pas le cas.
- La différence de sexe est prise en compte en matière de succession.

Plusieurs situations compliquent la prétention du sexe en tant que moyen

d’individualisation de la personne. Les questions relatives au sexe ou au genre comme on dit
de nos jours, sont devenues plus complexes. Il y a une dimension physiologique,
psychologique et sociale qui n’est pas fixée à la naissance. Une personne peut éprouver le
besoin d’appartenir à l’autre sexe. L’homosexualité pose le débat entre le sexe apparent et
le sexe vécu ou voulu.
Alors que dans les pays développés cette question a été tranchée en reconnaissant
aux homosexuels des droits sur le fondement de la liberté individuelle, le droit sénégalais,
depuis 1966, sanctionne, à travers les dispositions de l’article 319 du Code pénal,
« quiconque aura commis un acte impudique ou contre nature avec un individu de son
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sexe. » Sans nommer expressément l’homosexualité, cette disposition n’en demeure pas
moins une bonne base juridique pour la répression de l’homosexualité au Sénégal.
Une autre question se pose avec acuité concernant le sexe. Il s’agit du
transsexualisme. Chez le transsexuel il y a dysharmonie. Le Transsexuel a la conviction
d'appartenir au sexe opposé au sien. On parle de :
- Transsexuel à vocation féminine (possède un corps d'homme),
- Transsexuel à vocation masculine (possède un corps de femme).
Il possède "la conviction inébranlable depuis l'enfance, véritable idée prévalante au sens
psychiatrique du terme, d'être psychiquement de l'autre sexe, et demande impérativement un
traitement médico-chirurgical susceptible de rendre son aspect physique conforme à son aspect
psychique. Il demande également la rectification de son état civil".
Depuis 1992, la Cour de Cassation, en Assemblée plénière a décidé que :
"lorsqu'à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique, une
personne présentant le syndrome de transsexualisme ne possède plus tous les caractères de
son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel
correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son
état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence".
Au terme d'une évolution jurisprudentielle difficile, la Haute juridiction française s'est
efforcée d'apporter à un problème humain et social complexe, une solution pragmatique
tenant compte tout à la fois des souffrances du transsexuel, des exigences de l'ordre public
et de l'évolution jurisprudentielle européenne. Mais on remarquera qu'elle ne s'est pas
prononcée sur la réalité du sexe ! Il n'est pas fait état de conversion ni de changement de
sexe, mais de "rapprochement sexuel" et de respect de la vie privée.
En droit sénégalais, en raison du principe de l’immutabilité du sexe, aucune
rectification du sexe mentionné sur les actes d’état civil n’est possible.

Paragraphe IV : L’état civil

L’état civil d’une personne au sens large peut être défini comme « la situation qu’une
personne occupe dans la société et qui détermine les droits, notamment les droits privés,
dont elle peut être titulaire. »36 Les actes de l’état civil sont les écrits dans lesquels l’autorité
constate, d’une manière authentique, les principaux événements d’où dépend l’état des

36
Ambroise Colin et Henri Capitant, Traité de Droit civil, Paris, Dalloz, Tome I, p. 46, 1071 p.
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personnes, tel qu’il vient d’être défini : les naissances, les mariages, les décès.37 Mais l’état
civil est aussi un ensemble de règles de droit, une institution, éminemment municipale, qui
a sa base dans les mairies, un office dont les maires sont les officiers.38
L’état civil constitue un champ de concurrence entre les autorités étatiques laïques et
les autorités religieuses. Les différents événements de la vie de famille sont généralement
célébrés religieusement. Mais de nos jours, il ya une monopolisation de ces services par
l’Etat qui en a fait un service public parallèle et autonome vis-à-vis des offices religieux
auxquels la loi continue malgré tout de conférer une légitimité et d’attacher des
conséquences juridiques.39

L’état civil reste un service public (A) qui, à première vue, pourrait sembler relever
d’une réglementation purement administrative. Il ressortit, pourtant, au droit civil, parce
que son activité se manifeste par l’établissement d’actes (B) qui sont essentiellement
destinés à produire des effets de droit civil, parce qu’également les tribunaux civils eux-
mêmes y participent, par certains de leurs jugements (C).

A. Le service public de l’état civil

Il s’agit d’un service public judiciaire, rattaché au service public de la justice. L’état
des personnes est placé sous la sauvegarde de l’ordre judiciaire (les tribunaux administratifs
sont radicalement incompétents en cette matière). Le maire, officier de l’état civil, dispose
d’un personnel (a) qui tient un certain matériel (b).

a. Le personnel de service

Il est constitué par l’officier d’état civil et par des particuliers appelés à collaborer au
service.

- L’officier d’état civil

37
Voir article 30 CF.
38
Carbonnier, op. cit. p ; 471.
39
Cette monopolisation des services de l’état civil est le résultat de la sécularisation en France, c'est-à-dire la
séparation de l’Eglise et de l’Etat intervenue en 1905 à travers une loi dite de séparation des Eglises et de l’Etat.
C’est ainsi que la France applique une forme de laïcité interdisant l’expression outrancière de l’appartenance
religieuse dans la sphère publique. Voir Jean-Claude Monod, Sécularisation et laïcité, Presses universitaires de
France, coll. « Philosophies », 2007, 152 p.
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Les actes de l’état civil sont reçus par les officiers de l’état civil dans les centres
principaux et les centres secondaires rattachés à un centre principal. Les centres principaux
sont les communes et les sous préfectures. Dans les communes, en principe, c’est le maire
qui assume les fonctions d’officier de l’état civil. Il peut déléguer ses pouvoirs à un adjoint,
un conseiller municipal ou un fonctionnaire spécialement désigné par la loi. Dans les sous-
préfectures, ces fonctions sont remplies par le sous préfet ou à défaut par une personne
sachant couramment lire et écrire le français et désigné par arrêté préfectoral.

Dans les centres secondaires,40 les fonctions d’officier d’état civil sont remplies par
une personne désignée par arrêté préfectoral. Il exerce ses fonctions sous le contrôle et la
responsabilité de l’officier d’état civil du centre principal auquel est rattaché son centre. De
ce centre, l’officier d’état civil reçoit les déclarations de naissance et de décès, constate les
mariages mais n’a pas qualité pour les célébrer.41

- Les particuliers appelés à collaborer au service

Ils interviennent à un moment ou un autre de l’établissement des actes de l’état civil.

Ce sont :

- Les parties : les personnes qui interviennent elles mêmes à un acte les
concernant comme pour le mariage ou bien par l’intermédiaire d’un mandataire
dûment autorisé. Exemple : La reconnaissance de l’enfant naturel par le père ou
la mère ;
- Les déclarants : les personnes sur la déclaration desquelles l’officier de l’état civil
établit l’acte. Exemple : Naissance, décès puisque l’intéressé ne peut le faire lui-
même ;
- Les témoins : les personnes qui certifient l’identité des parties et l’exactitude de
leurs dires et vérifient que l’acte établi est conforme aux déclarations faites.
b. Le matériel de service

Il existe deux catégories de matériel sans lesquelles le service de l’état civil ne peut
fonctionner. Les registres et le livret de famille.

40
Ils sont crées par arrêté du ministre de l’intérieur.
41
Article 32 in fine.
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- Le registre (art. 38-39-40 CF)

Livre dans lequel les renseignements relatifs à l’état des personnes sont inscrits. Le
registre est régit par deux principes. D’abord le principe de la reliure. Dans chaque centre de
l’état civil, il y a un registre spécial pour chaque catégorie d’actes (naissance, décès,
mariage). L’acte de l’état civil est directement inscrit sur le registre déjà préconstitué ou bien
sur une feuille numérotée mobile, et l’ensemble sera ensuite relié. Le principe de la reliure a
priori ou a posteriori a pour but d’empêcher les fraudes par antidate.

Ensuite il ya le principe de la tenue des registres en double original. Chaque acte

étant inscrit sur deux registres différents qui ont tous deux une valeur juridique égale. L’un
étant placé dans les archives du centre d’état civil, l’autre est envoyé au greffe du tribunal
régional. Par là le législateur cherche à échapper aux risques de destruction et de
falsification.

L’article 47 CF prévoit la possibilité de délivrer des copies des actes à certaines

personnes et sous certaines conditions dans le souci de garantir un minimum de discrétion
et une information suffisante aux tiers. Les copies sont la représentation intégrale de l’acte.
Donc les registres restent entre les mains de l’administration, seules des copies peuvent en
être délivrées contrairement au livret de famille.

- Le livret de famille42

C’est le document sous forme de livret remis aux époux lors de leur mariage et
contenant un extrait de l’acte de mariage et des pages en blanc pour les événements qui
surviendront (naissances, décès des conjoints ou des enfants, adoption, divorce, séparation
de corps). Il est remis gratuitement à l’époux et copie conforme est remise à l’épouse au
court de l’établissement de l’acte de mariage.

B. Les actes de l’état civil

Les actes de l’état civil concernent tous les événements de la vie. Naissance, mariage,
décès. Pour chaque moment, un acte. D’autres événements tels que les jugements de
démariage (annulation, divorce et séparation de corps) parce que traduisant une situation

42
Article 80 CF.
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de l’état des personnes, peuvent être des actes de l’état civil. Etant de plusieurs types, il est
plus judicieux, pour mieux saisir les actes d’état civil, d’en faire ressortir les traits
proprement juridiques. Les actes de l’état civil sont des actes solennels, ils ont une certaine
force probante, d’où la nécessité de procéder à la surveillance de la tenue des registres.

1. Le formalisme des actes de l’état civil

Les actes de l’état civil sont des actes solennels, authentiques rédigés par des officiers
de l’état civil. Cela a plusieurs conséquences :

- L’inscription de l’acte sur les registres se fait selon une certaine technique de
rédaction, la loi pouvant imposer certaines mentions en fonction de la nature de
l’acte ;
La présence de l’officier d’état civil, des parties et éventuellement des témoins se
manifeste par leur signature au bas de l’acte. Si l’une des parties ne sait pas
signer, mention en est faite dans l’acte. En cas d’inobservation de ces formes, la
nullité peut être prononcée quand la formalité violée est une formalité
substantielle.
2. La force probante des actes de l’état civil

Les actes de l’état civil font foi jusqu’à inscription de faux. Dès lors, les copies ont la
même valeur que l’acte original si elles sont régulièrement délivrées. L’état des personnes
ne peut être établie ou prouvé que par les actes de l’état civil.

3. La surveillance de l’état civil

La surveillance de l’état civil est doublement assurée. D’une part par le juge du Tribunal
départemental et d’autre part par le ministère public.

a. Le rôle du juge du Tribunal départemental

Le tribunal départemental est la juridiction de droit commun de l’état civil. Le rôle du

juge du TD est un rôle de vérificateur, de contrôleur. Le contrôle est obligatoire une fois par
an et facultatif à chaque fois qu’il le juge nécessaire. Il devra pour cela, se transporter dans
les différents centres de son ressort pour vérifier les registres de l’état civil de l’année en
cours.

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Cette visite de contrôle doit être mentionnée sur les deux registres en cours de
chaque catégorie d’acte. Et cette mention doit comporter l’appréciation générale de la
tenue des registres. Après la visite, le juge dresse un rapport qu’il adresse à l’officier d’état
civil pour lui faire part de ses observations et en fait copie au ministère public.

b. Le Ministère public

Lors du dépôt du registre de l’état civil au greffe, le procureur de la république doit en

vérifier l’état. Il dresse un rapport sur la tenue des registres et l’adresse au Ministre de la
justice. Il relève les irrégularités et les infractions commises et en poursuit la répression.

C. Les décisions judiciaires en matière d’état civil

Deux situations sont à distinguer : les jugements rectificatifs et les jugements

d’autorisation d’inscription.

1. Les jugements rectificatifs

Deux situations. La rectification d’office et la rectification contentieuse.

1.1. La rectification d’office

C’est le cas lorsqu’il s’agit d’une omission ou d’une erreur purement matérielle
(mauvaise écriture, faute d’orthographe) dans la rédaction de l’acte. Il appartient,
concurremment au Juge départemental et au Procureur de la République que de faire
procéder d’office à leur rectification. A cet effet, ils donnent directement les instructions
utiles aux dépositaires des registres.43

1.2. La rectification contentieuse

Dans tous les autres cas d’omissions ou d’erreurs, la requête en rectification peut
être présentée par toute personne intéressée ou par le ministère public au juge du tribunal
départemental dans le ressort duquel l’acte à rectifier a été dressé. Le dispositif de la
décision portant rectification est transmis par le ministère public au dépositaire des registres
où se trouve inscrit l’acte rectifié. Mention de ce dispositif est aussitôt portée, avec

43
Article 90 CF
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référence au jugement, en marge dudit acte et, au cas où l’erreur porterait sur la date de
l’acte, en marge du registre à la date où l’acte aurait dû être inscrit.

2. Les jugements d’autorisation d’inscription

Il y a lieu de solliciter un jugement d’autorisation d’inscription dans trois situations

différentes.

a. Inexistence ou demande d’établissement tardive44

Quand aucun acte n’aura été dressé ou que la demande en aura été introduite
tardivement (après le délai de six mois), le juge du tribunal départemental, dans le ressort
duquel l’acte aurait dû être reçu, pourra par jugement autoriser l’inscription par l’officier
d’état civil.
b. Destruction d’acte ou de registre45

Destruction d’un exemplaire de l’acte ou des registres, reconstitution à l’aide de

l’exemplaire subsistant à la diligence du parquet.

c. Inexistence des registres ou destruction des deux exemplaires

Un décret pourra décider de leur constitution ou de leur reconstitution en fixant la

procédure à suivre.

44
Article 87
45
Article 89 CF
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Section III : Les attributs de la personnalité

Les droits à caractère non économique, encore appelés droits extrapatrimoniaux,

peuvent être rangés sous trois rubriques : les droits politiques ; les droits de famille et les
droits de la personnalité. 46
Seuls les droits de la personnalité nous intéressent ici. Les uns sont relatifs à la
protection de l’individualité physique, de la vie et du corps, les autres à la protection des
autres aspects de la personnalité : individualité publique (droit à la liberté, liberté d’aller et
de venir, liberté d’agir), individualité morale et intellectuelle (liberté de l’exprimer, liberté de
conscience, droit à son honneur, à sa réputation), individualité civile (droit à son nom, à son
état civil), individualité sociale (droit syndical, droit de grève). Ils comprennent également la
protection des œuvres de la pensée, prolongement de la personnalité (propriété littéraire et
artistique, brevets d’invention). La personnalité et les libertés de l’individu doivent être
protégées contre les abus possibles de l’Etat et de ses agents.

Sous la formule générique d’attributs de la personnalité, il faut entendre les

prérogatives appartenant à toute personne comme par droit de naissance, des sortes de
droit de l’homme, au sens de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 47
mais au sens du droit privé pas du droit public. Il s’agit donc de droits de l’homme d’homme
à homme. Les opposer à l’Etat n’est pas l’objet du droit civil. C’est exclusivement dans les
rapports entre individus que joue la théorie civiliste des attributs de la personnalité. Il s’agit

46
Ces droits peuvent être rangés dans la catégorie des droits naturels. L’école du droit naturel ou l’école
idéaliste est très ancienne. Elle apparait déjà dans la philosophie grecque et l’on peut citer dans l’Antigone de
Sophocle la réponse que fait le jeune Antigone au Roi Créon qui lui reproche d’avoir enterré son frère malgré la
défense qui lui en avait été faite : « Je ne pensais pas, dit Antigone, que vos ordres puissent prévaloir sur la
volonté des immortels, sur ces lois qui ne sont pas écrites et qui ne sauraient être effacées. Ce n’est pas
d’aujourd’hui, ce n’est pas d’hier que ces lois existent, elles sont de tous les temps et personne ne peut dire
quand elles ont pris naissance. » Pour Jean Jacques Rousseau, la loi naturelle est celle que peut découvrir la
raison humaine. Dans son « contrat social » il expose que les hommes ont d’abord vécu à l’état de nature puis
par le « contrat social » ils abandonnèrent au pouvoir social une partie de leurs prérogatives mais une partie
seulement, ils conservèrent certaines prérogatives, inhérentes à la nature humaine telles que le respect de la
vie, la liberté d’aller et de venir, la liberté de conscience… ce sont les droits naturels et le pouvoir ne peut y
porter atteinte. Cette théorie a été vivement critiquée notamment sur la difficulté à s’entendre sur le contenu
du droit naturel. Ceux qui tentent de la définir sont forcément influencés par leur culture, leur origine, leurs
opinions philosophiques, leurs croyances religieuses. D’où la formule de Pascal « Plaisante justice, qu’une
rivière ou une montagne bornent ! Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ». Voir Buffelan-Lanore ; [Link].
p. 14 et 15.
47
Ce texte est différent de la déclaration universelle des droits de l’homme adoptée le 10 décembre 1948 par
l’Assemblée générale des nations unies.
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donc d’une affaire concernant celui qui se plaint contre celui qui est supposé être l’auteur de
la violation sur le fondement de l’article 118 du COCC ou 1382 du Code civil français.

Pour traiter des attributs de la personnalité, nous ferons la distinction entre les droits
de la personnalité (para I) et les libertés individuelles (Para II).

Paragraphe I : Les droits de la personnalité

Il s’agit de droits primordiaux, de prérogatives suffisamment précises dans leur objet
pour pouvoir être qualifiées de droits subjectifs et munies d’actions en justice. Les droits de
la personnalité ont deux caractères. Ils ont un caractère général et extrapatrimonial. Général
en ce sens que toute personne sans distinction de race, d’ethnie, de sexe ou d’origine en est
bénéficiaire. Extrapatrimonial dans le sens où ils ne sont pas évaluables en argent, du moins
pour la plupart.

L’expression « droits de la personnalité » regroupe un ensemble de droits tels que le

droit à l’honneur, le droit à la dignité, le droit à l’image, le droit à la vie privée.

A. Le droit à l’honneur
La notion recouvre deux phénomènes. L’un psychologique, l’autre social. L’honneur c’est
à la fois le sentiment qu’à la personne d’être irréprochable (sans reproche) en morale
comme en droit et le fait qu’elle est considérée comme tel par les autres (la société globale
ou un cercle restreint).48 L’honneur est lié à la dignité humaine et est fonction du sentiment
que l’on a de sa propre dignité et du sentiment que les autres ont de notre dignité. Au plan
pénal, ce droit est protégé par le délit de diffamation ou d’injures publiques (articles 258 et
262 du Code pénal). Au plan civil, la victime est fondée à demander réparation et en cas
d’atteinte par voie de presse, de solliciter un droit de réponse.

L’honneur s’étend par solidarité à la famille et aux héritiers qui peuvent dès lors intenter
une action en réparation.

B. Le droit à la dignité
Le droit à la dignité est apparu plus tard. Il vient du fondement selon lequel avant
d’imposer le respect de sa dignité aux autres chacun a le devoir de garder sa propre dignité.
Mais force est de reconnaitre, qu’entre l’honneur et la dignité, il est difficile de tailler un
domaine spécifique à la dignité. Serait contraire à la dignité humaine, le contrat de travail

48
Carbonnier, op. cit. p. 510.
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soumettant le salarié à une fouille au corps à sa sortie de l’usine. Il a été dit pour droit par le
Conseil d’Eta français que l’attraction consistant à organiser un lancer de nain était contraire
à la dignité humaine qui fait partie intégrante de l’ordre public. Dès lors, le maire, investie
d’un pouvoir de police municipale, est fondé dans son interdiction.49

C. Le droit à l’image
C’est le droit à la propre image reconnu à toute personne comme un droit exclusif. En
vertu de ce droit, une personne peut s’opposer à ce qu’une personne puisse utiliser son
image sans qu’elle n’y soit autorisée expressément ou tacitement. Il est donc interdit de
tirer un portrait, prendre des photos ou prendre un film sans autorisation expresse ou tacite.
Il n’est pas besoin que le tiers ait agi avec une intention bienveillante, le mobile légitime
n’est pas une justification. Par exemple, un journaliste ne peut pas invoquer le droit à
l’information du public pour violer le droit à l’image. Si tel est le cas, le titulaire du droit à
l’image peut demander des dommages intérêts et solliciter du juge également que la
publicité faite de son image cesse et pourra également demander la destruction des clichés.

En tant que droit de la personnalité, donc droit extrapatrimonial, on s’attendrait à ce que

l’image ne soit pas monnayable, soit indisponible. Or cela n’est pas le cas. L’image se négocie
sur le marché de l’art, de la publicité, de la photographie. L’image n’étant pas le corps mais
plutôt son reflet voire son support, rien n’interdit qu’il soit cessible, transmissible, et
saisissable. L’action est souvent intentée par des héritiers contre des magazines qui veulent
reproduire des portraits du défunt.

D. Le droit à la vie privée

Le respect de la vie privée se traduit par un devoir d’abstention. La valeur protégée ici est
représentée par la tranquillité. Il faut laisser la personne tranquille afin qu’elle puisse
protéger son intimité. La personne ne doit pas être suivie, questionnée, sollicitée. La
personne n’est pas obligée de divulguer sa généalogie, ou sa biographie, l’état de sa fortune
ou de ses dettes.

Paragraphe II : Les libertés individuelles

La liberté c’est la possibilité reconnue à la personne de faire ce qui lui plait, le pouvoir
pour elle d’agir selon sa propre détermination. Elle n’a pas un objet assez précis pour
constituer un droit subjectif, au sens technique du terme, c’est plutôt comme l’a dit
49
CE, 27 octobre 1995 - Commune de Morsang-sur-Orge - Rec. Lebon p. 372
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Josserand une virtualité de droit. Une telle notion se dissoudrait si elle devait rester sans
rivages. La liberté se définit par ses limites nécessaires. Les libertés individuelles sont
presque innombrables. On peut en citer quelques unes.

A. La liberté d’aller et de venir

C’est la liberté de se mouvoir ou liberté locomotrice. Elle est garantie autant que la
personne ne commet pas une infraction l’exposant à une peine privative de liberté ou à une
sanction interdictive de séjour. En droit civil, c’est cette liberté qui justifie, en matière de
servitude, le droit de passage sur une propriété appartenant à autrui.

B. La liberté de faire ou de ne pas faire

Ce n’est que par détermination de sa propre volonté que l’individu fait quelque chose.
Ainsi en matière de droit du travail, la prestation de travail doit être volontaire, c'est-à-dire
exécutée par la personne de son plein gré, sinon il s’agit d’un travail forcé. Cette liberté est
un fondement du droit civil de sorte que si le débiteur d’une obligation de faire ou de ne pas
faire ne s’exécute pas, il ne peut y être contraint. Il ne devra que payer des dommages
intérêts résultant du préjudice qu’il a causé en ne s’exécutant pas.

C. La liberté de s’enfermer chez soi

Oui, elle existe. La forteresse de l’individu c’est sa maison. C’est la projection du principe de
l’inviolabilité du domicile au sens large et non technique. L’individu a le droit de clôturer sa maison,
de fermer sa porte à clé, même vis-à-vis de ses voisins.

D. La liberté de conscience
La liberté de conscience c’est la liberté de croire ou de ne pas croire. C’est la liberté
d’avoir une religion ou de ne pas en avoir et même d’en changer. Cette liberté se heurte
souvent à la liberté religieuse. Celle de vivre sa foi librement et entièrement. Souvent
l’exercice de la liberté religieuse peut entrainer quelques discriminations. C’est pourquoi
l’équilibre est très difficile à tenir entre la liberté de conscience et la liberté religieuse.

Après l’étude des personnes physiques, le droit consacre une deuxième catégorie de
personnes, les personnes morales auxquelles nous allons consacrer le chapitre II.

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Chapitre II : Les personnes morales

La personnalité, au sens juridique du terme, est une aptitude à être titulaire actif ou
passif de droit. Seule une personne peut être propriétaire, créancier, débiteur, demandeur
en justice, etc. A priori, le concept juridique de personne paraît recouvrir celui le concept
biologique de personne humaine. Au sens juridique du terme, les personnes humaines n’ont
pas toujours été des personnes juridiques et inversement, les personnes juridiques ne sont
pas que des personnes humaines. - Toute personne humaine n’est pas nécessairement une
personne juridique : Au regard du droit civil, tous les êtres humains sont des personnes
juridiques. Les hommes, les femmes, les enfants ont tous la personnalité juridique. Cela
signifie qu’ils sont tous sujet de droit, ils ont tous un patrimoine et ont vocation à être
titulaire de droit. Ils n’ont pas tous la capacité d’exercer seuls leurs droits : ils doivent être
assisté voire représenter.
Néanmoins, celui qui gère leur affaire, le fait en leur nom et pour leur compte, même
frappé d’une incapacité d’exercice, ils bénéficient d’une capacité de jouissance. Cela n'a pas
toujours été le cas. Ainsi, en droit romain, l'esclave était une chose, au même titre des objets
matériels. Les esclaves, êtres humains, faisait donc l'objet d'un droit réel, d'un droit de
propriété. Ils pouvaient être vendus, donnés, éventuellement tués. Rappelons-nous que
l’esclavage n’a été aboli dans les colonies françaises qu’au milieu du 19e siècle. De la même
manière, notre droit a admis dans son histoire que certaines personnes humaines se voient
retirées la personnalité juridique. Les morts civils, qui étaient bien vivants, étaient morts
juridiquement : leur succession était ouverte, leur mariage dissous, etc... La mort civile qui
frappait certains criminels ne fût abolie que par la loi du 31 mai 1854.
Les personnes juridiques ne sont pas que des personnes humaines : La personnalité
juridique étant l’aptitude à être titulaire de droits, on pourrait penser, dans une vision
purement individualiste du droit, que seuls des individus peuvent être dotés de la
personnalité juridique et qu’il n’y a donc que des personnes physiques. Or, toutes les
personnes que le droit civil reconnaît ne sont pas tous des êtres humains.
En effet, le droit reconnaît à des entités l’aptitude à participer en tant que telles à la
vie juridique : ces entités sont les personnes morales. Il existe même des corps de règles qui
ne régissent que des rapports entre des entités purement abstraites : ainsi en est-il du droit

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international public qui régit les rapports entre Etats, l’individu n’apparaissant pas comme
un sujet de DIP.
Nous verrons quelle est la nature juridique des personnes morales (§1), leur diversité
(§2) et leur régime (§3).

Section I : La nature juridique des personnes morales

On a beaucoup discuté sur le point de savoir si le concept de personne morale

reposait sur une réalité ou seulement une fiction. Les partisans de la théorie de la fiction ont
soutenu que la personnalité morale accordée à des groupements était le résultat d’un
artifice, les personnes morales étant des créations de pure technique. Les personnes ne
seraient que des créations artificielles, des entités abstraites, pures créations de la loi. Seule
la loi, dès lors, peut user de ce procédé, et peut donner, à son gré la personnalité juridique à
un groupement. A l’inverse, un mouvement s’est dégagé au 19e siècle tendant à la
reconnaissance des intérêts collectifs.
La théorie de la réalité part de l’idée que certaines entités sont suffisamment réelles
pour être considérées comme des sujets de droit. Ces groupements sont, dans leurs intérêts
et dans leurs actes, distincts des personnes physiques qui les composent. La personne est un
être doté d’une volonté autonome, orienté vers la réalisation d’un objet précis.
Le Code civil s’est désintéressé de la question et n’a même pas consacré
expressément la notion de personne morale. Cette situation est le résultat d’une méfiance
envers les groupements de toutes sortes qui avaient autrefois ébranlé l’autorité de l’Etat. Le
législateur est, par la suite, intervenu pour reconnaître ponctuellement à certains
groupements la personnalité morale : syndicat de copropriétaire, sociétés civiles, sociétés
commerciales etc. L’enjeu du débat est assez mince dans la mesure où une loi est, le plus
souvent, nécessaire pour préciser les conditions d’attribution de la personnalité morale. La
jurisprudence française a, quant à elle, consacré la théorie de la réalité de la personnalité
morale, dans un arrêt rendu à propos des Comités d’établissement50. Dans cette affaire, le
problème tenait au fait que la loi, en instituant les Comités d’entreprise, n’avait accordé la
personnalité juridique qu’à ces derniers. Cependant, cela n’a pas empêché la Cour de
50 er
Aux termes de l’article 1 du décret 67-1360 « l’établissement est un groupe de personnes relevant d’une
même entreprise et travaillant en commun, en un lieu bien déterminé, sous l’autorité directrice du chef
d’entreprise ou de son représentant. » L’établissement est caractérisé par l’exercice d’une activité collective en
un lieu donné qui peut être une usine, un local, un chantier, un atelier et non une ville ou une circonscription.
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cassation de reconnaître la personnalité morale aux comités d’établissement, adhérant ainsi

à la théorie réaliste : « La personnalité civile n’est pas une création de la loi ; elle appartient,
en principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la
défense d’intérêts licites, dignes, par suite, d’être juridiquement reconnus et protégés »51
(Cependant, le législateur a, semble t-il, clos le débat pour les associations et les sociétés.
Ainsi, l’article 98 de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés et le GIE dispose que : « les
sociétés… jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». Il n’est
donc pas de personnalité juridique pour les sociétés sans l’accomplissement de cette
formalité. De même, pour les associations, c’est la déclaration en préfecture qui confère la
personnalité morale. A l’égard de ces deux entités, le système est très certainement celui de
la fiction.
En revanche, pour d’autres groupements, la Cour de cassation n’a pas hésité à
reconnaître la personnalité morale en dehors de toute précision par le législateur : un
comité de groupe ou un comité d’hygiène et de sécurité a la personnalité morale et peut
donc agir en justice.

Section II: La diversité des personnes morales

Il est impossible de donner une liste exhaustive des personnes morales, d’autant
plus, on l’a vu, que la théorie de la réalité permet de reconnaître cette qualité à des
groupements, en dehors d’une disposition expresse du législateur. Cependant, quelques
oppositions méritent d’être soulignées. On oppose les personnes morales de droit public aux
personnes morales de droit privé. Les personnes morales de droit public recouvrent l’Etat,
les collectivités locales (région, commune, communauté rurale, les établissements publics
qui assurent une mission de service public (hôpitaux, Universités, etc…). Parmi les personnes
morales de droit privé, on peut distinguer les groupements de personnes et les groupements
de biens.
A. Les groupements de personnes
Les principaux groupements de personnes dotés de la personnalité juridique sont : les
sociétés civiles, commerciales, les associations, les mutuelles, les groupements d’intérêt

51 èm
Civ. 2e, 28 janv. 1954, D. 1954-217, note G. Levasseur, Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 12 ).

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économique (GIE), les comités d’entreprise, les partis politiques, les syndicats, les Ordres
professionnels, etc.
Sans entrer dans le détail de chacun de ces groupements, décrivons brièvement les plus
nombreux : les sociétés et les associations :
Les sociétés : L’art. X de l’AU sur le droit des sociétés définit la société : « La société
est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de
profiter de l’économie qui pourra en résulter ». La société a un but lucratif. On distingue les
sociétés civiles et commerciales. Sont commerciales, les sociétés soit par leur objet
(réalisation d’actes de commerce) soit par leur forme SNC, sociétés en commandite simple,
société anonyme, SARL. Les autres sont civiles.
Les associations : L’association est un groupement de personnes sans but lucratif. La
liberté d’association est une liberté fondamentale garantie depuis la loi du 1er juillet 1901.
Toute personne peut constituer librement une association sans autorisation préalable
nécessaire. Cependant, le groupement ne sera doté de la personnalité morale qu’à compter
de sa déclaration en préfecture. De plus, est entachée de nullité, une association « fondée
sur une cause ou en vue d’un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes mœurs, ou qui
aurait pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national et à la forme
républicaine du Gouvernement ».

Section II. Les groupements de biens

Les groupements de biens ne peuvent pas, en principe, accéder à la personnalité
juridique. Cependant, de façon exceptionnelle et complètement fictive, la loi a accordé, à
certaines conditions, la personnalité juridique aux fondations, permettant à ces dernières
d’être dotée d’une plus utilité.
La fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes, physiques ou morales,
décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre
d’intérêt général et à but non lucratif. Il s’agit finalement d’une masse de biens affectée à la
réalisation d’un but particulier. La fondation repose sur l’idée d’affectation opérée au profit
d’une œuvre d’intérêt général : santé publique, enseignement, recherche, art, écologie, etc…
qui ne peut avoir un but lucratif.

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Normalement, la masse de biens n’est pas dotée de la personnalité morale, elle

s’intègre au patrimoine de celui qui la reçoit. Pour que la fondation acquière la personnalité
juridique, elle doit être reconnue d’utilité publique, par décret en Conseil d’Etat. La
fondation ne jouira de cette personnalité qu’à compter de l’entrée en vigueur de ce décret.

Section III: Le régime des personnes morales

Nous verrons les règles communes aux personnes morales qui permettent leur
individualisation (I), leur fonctionnement (II) et entraînent leur dissolution (III).

A. L’individualisation des personnes morales

La personne morale a un nom : il s’agit d’un titre pour une association, d’une
dénomination sociale pour les sociétés commerciales, d’une dénomination pour les
fondations et les syndicats…. Il est, en principe librement choisi mais ne doit pas heurter les
droits des tiers (risque de confusion en imitant le nom d’un groupement concurrent) et pas
porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Il n’est pas non plus possible de
reproduire un patronyme autre que celui d’un des associés. Le nom de la personne morale
est protégé contre les risques d’usurpation ou de confusion. Il peut être modifié, sous
réserve d’observer des règles de publicité destinées à informer les tiers. Il peut aussi être
cédé à titre onéreux ou gratuit. Les personnes morales de droit privé ont un domicile,
comme les personnes physiques. Le domicile des personnes morales est au lieu du siège
social déterminé lors de la création de la personne morale dans ses statuts. Cependant, pour
déterminer la compétence territoriale des juridictions, l’art. 43 du NCPC prévoit que ce lieu
s’entend, s’il s’agit d’une personne morale « du lieu où celle-ci est établie ».
Cela signifie que la personne morale peut être attrait en justice, au lieu du siège social
mais aussi en tout autre lieu où le groupement dispose d’un centre d’administration, de
production, de distribution, à la tête duquel est placée une personne qui a le pouvoir de
l’engager vis à vis des tiers. C’est la transposition de la jurisprudence dite « des gares
principales » élaborée par la jurisprudence au 19e siècle (Req., 19 juin 1876) pour permettre
aux personnes d’agir contre une personne au lieu où le différend est né.
Les personnes morales ont une nationalité. Elle est déterminée par le lieu du siège social.
Est considérée, en principe, comme étant une personne morale française, toute personne

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morale qui a son siège sociale en France. Il arrive cependant, en particulier en période de
guerre, que d’autres critères s’ajoutent (tel celui du contrôle) et que le seul lieu du siège
social ne soit pas suffisant pour accorder le bénéfice d’avantages réservés aux nationaux.

II. L’administration des personnes morales

Les personnes morales ont un patrimoine distinct de celui de ses membres. Cela a
pour conséquence que les créanciers de la personne morale n’ont pas d’action sur le
patrimoine des membres de celle-ci et que les créanciers des membres de la personne
morale n’ont pas d’action contre celle-ci. Il y a un cloisonnement des patrimoines, plus ou
moins étanche selon le type de personne morale (dans certaines formes de société, les
associés sont solidairement et indéfiniment tenus des dettes de la société).
Les membres de la personne n’ont aucun droit sur le patrimoine de la personne si
elle a été constituée à but non lucratif. S’il s’agit d’une personne à but lucratif, chacun a un
droit sur le patrimoine social, qui se traduit notamment par la perception de dividendes. Les
personnes morales, entités abstraites, ont besoin d’organes qui la gèrent, l’administre et de
représentants auprès des tiers. Des assemblées générales déterminent les modalités de
fonctionnement du groupement et souvent, un conseil plus restreint veille au respect des
orientations arrêtées par l’assemblée. De grandes différences dans les modalités de
fonctionnement existent selon la personne morale envisagée. De plus, les fondateurs de la
personne morale sont, en principe, libres de déterminer les modalités de son
fonctionnement. La capacité juridique de la personne morale est limitée par le principe de
spécialité de son objet social. Elle ne peut pas accomplir un acte qui excède les limites de son
objet social, c’est-à-dire la raison pour laquelle elle a été créée. Certaines personnes morales
(comme les associations) n’ont, en principe, pas la capacité de recevoir des libéralités (sauf à
être reconnue d’utilité publique).
La personne morale peut être responsable civilement, tant sur le terrain contractuel
que sur le terrain délictuel. La jurisprudence a eu l’occasion de l’affirmer dans une affaire où
un ouvrier était décédé à la suite du fonctionnement défectueux d’un monte-charge
manœuvré par l’un des associés. La responsabilité civile de la société avait été recherchée
sur le terrain de la responsabilité des commettants du fait de leur préposé : « Attendu que la
personne morale répond des fautes dont elle s’est rendue coupable par ses organes et en

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doit la réparation à la victime sans que celle-ci soit obligée de mettre en cause, sur le
fondement de l’art. 1384 al. 4 du Code civil, lesdits organes pris comme préposés » (Civ. 2e,
27 avr. 1977, Bull. civ. II n°108). Depuis quelques années, on note les balbutiements d’un
régime de responsabilité des personnes morales en droit sénégalais. Pour s’en convaincre, il
faut lire les dispositions de la loi 2004-09 du 06 février 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment de capitaux qui prévoit un peine d’amende pour les personnes morales
convaincues de violation aux dispositions de la loi.52
La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes
physiques auteurs ou complices des mêmes faits »). La personne morale ne peut être
poursuivie que si le texte d’incrimination le prévoit de manière expresse pour les personnes
morales. De plus, l’infraction doit avoir été accomplie pour la compte de la personne morale
et par ses organes ou représentants (et non un préposé). Les peines peuvent être
contraventionnelle, correctionnelle ou criminelle. Naturellement, l’emprisonnement est
exclu mais de fortes amendes peuvent être prononcées. De plus, dans les cas les plus graves,
le juge peut aller jusqu’à prononcer la dissolution de la personne morale, c’est-à-dire sa mort
alors que la peine de mort a été supprimée pour les personnes physiques.

III. La dissolution des personnes morales

Les personnes morales sont-elles immortelles ? En théorie, elles pourraient l’être
mais la loi prévoit qu’un groupement de personnes est nécessairement assorti d’un terme :
l’accord est conclu pour une durée maximale de 99 ans. A l’arrivée du terme, il peut
cependant être prorogé. De plus, il existe de nombreuses causes de dissolution :
- elle peut résulter d’une volonté des membres du groupement qui peuvent mettre fin à son
existence ;
- elle peut résulter d’une décision de justice, en cas de vice de formation, en raison de
difficultés économiques ou encore au titre d’une sanction pénale ;
- elle peut résulter d’une décision administrative, si par exemple, le gouvernement retire à
une fondation la reconnaissance d’utilité publique dont elle bénéficiait.
En cas de dissolution, la personnalité ne disparaît pas immédiatement : elle survit pour les
besoins de la liquidation. Le sort des biens diffèrent selon le type de groupement :
- pour les sociétés, le partage de l’actif net intervient entre les associés ;

52
Voir l’article de Ndiaw Diouf publié à la revue sénégalaise de droit.
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- pour les associations, les syndicats ou les fondations, les éléments d’actif doivent être
dévolus selon les prévisions statutaires, en principe à un autre groupement dont l’objet
social est similaire.

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Titre II : Les incapacités

La capacité peut être définie comme l’aptitude qu’une personne a, étant donné son
état, à être titulaire des droits privés et à les exercer. La détermination des conditions
auxquelles on est sénégalais est une question d’état ; la détermination des droits qu’un
étranger peut exercer est une question de capacité. Une personne incapable est celle qui est
privée par le droit de la jouissance ou de l’exercice de certains droits.

La capacité de jouissance est l’aptitude qu’une personne a à être ou non titulaire

d’un droit. La capacité d’exercice est l’aptitude à exercer seul et par soi même les droits dont
on peut être titulaire. Ainsi, certaines personnes morales, certaines associations ne peuvent
pas être propriétaires d’immeubles, certaines personnes, certains condamnés, ne peuvent
plus faire de donations ou de testaments : ce sont là des incapacités de jouissance.

En revanche, les mineurs, les enfants qui n’ont pas atteint 18 ans, peuvent être
titulaires de tous les droits, mais ils ne peuvent pas les exercer par eux-mêmes, c’est leur
père ou leur tuteur qui les exerce en leur nom et place. C’est une incapacité d’exercice.

Au Sénégal, un régime clair et précis d’incapacités est posé par le législateur. Deux
types d’incapacités sont consacrés par la loi. Il s’agit de l’incapacité liée à l’âge, les mineurs,
et de l’incapacité de certaines catégories de majeurs.
Chapitre I : L’incapacité liée à l’âge

La loi se représente bien l’incapacité liée à l’âge. Un régime juridique cohérent est
construit autour du mineur (section I) et du mineur émancipé (section II).

Section I : Le mineur
La minorité c’est d’abord et avant tout une question d’âge. Il s’agit d’une
présomption irréfragable d’inexpérience. Le code de la famille pose un régime général
d’incapacité (Paragraphe I) auquel des textes particuliers peuvent déroger (paragraphe II.

Paragraphe I : Le régime général d’incapacité

Il est posé par le Code de la famille (A) et poursuit un objectif précis (B).

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A. La consécration par le Code de la famille

Le régime général d’incapacité lié à l’âge est posé par le Code de la famille en son
livre V. En son article 276, le législateur dispose que : « est considéré comme mineur, la
personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore l’âge de 18 ans accomplis ». Dès lors,
avant 18 révolus, la personne âgée de moins de 18 ans a tous les droits que lui confère sa
condition d’être humain mais il ne peut les exercer seul.

B. Les objectifs poursuivis

L’incapacité du mineur est une incapacité de protection. Il s’agit donc de protéger le
mineur contre son inexpérience, son absence de discernement, son manque de maturité.
Autant de circonstances qui peuvent le mineur à faire des actes qui lui sont préjudiciables. Il
est donc inapte à participer au commerce juridique. C’est donc dans l’intérêt exclusif du
mineur que la loi le protège et non dans l’intérêt de la société. La protection du mineur
concerne aussi bien les aspects patrimoniaux que des aspects extrapatrimoniaux de sa vie.53
Dans le domaine patrimonial, il est par exemple interdit au mineur de conclure un contrat de
prêt.54 En matière extrapatrimoniale, la loi interdit la vente d’alcool ou de cigarettes aux
mineurs.

Mais que se passe t-il lorsque le mineur effectue des actes juridiques ?

Les règles organisant la protection du mineur ne sont pas à considérer comme des
règles impératives qui s’imposent même au mineur. En effet,

Paragraphe II : Les régimes d’exceptions

Le mineur ne peut devenir commerçant ni même accomplir occasionnellement des

actes de commerce. Au Sénégal.

Le mineur peut cependant être relevé de l’incapacité par l’émancipation. Il y a une

seule forme d’émancipation à savoir l’émancipation de plein droit qui découle du mariage du
mineur. L’émancipation volontaire décidée par le père, la mère ou le conseil de famille

53
Arnaud Cermolacce, Les contrats du mineur, Droit de la famille, n. 6, juin 2006, étude 27.
54
En France, l’incapacité du mineur de conclure un contrat de prêt reçoit plusieurs tempéraments. Il peut agir
pour les actes de la vie courante dont la définition est imprécise et très contingente. C’est le cas du prêt
effectué par le mineur auprès de sa famille, il peut agir aussi de l’ouverture d’un compte bancaire Voir
Jurisclasseur commercial, Fascicule 355, Le crédit aux mineurs ; Frédérique Julienne, Le mineur acteur de la vie
économique, Droit de la famille, n. 11, novembre 2010, étude 31.
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lorsque le mineur atteint 18 ans, n’a plus d’objet suite à l’adoption de la loi 99-82 du 03
septembre 1999 ramenant l’âge de la majorité de 21 à 18 ans. 55

Le mineur émancipé peut, comme un majeur, accomplir tous les actes de la vie civile
avec quelques restrictions en matière d’adoption ou de mariage. Il peut contrairement aux
mineurs ordinaires devenir commerçant (selon l’article 7 alinéa 1er de l’AUDCG « le mineur,
sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant, ni effectuer des actes de
commerce »). Cela signifie bien que le mineur émancipé peut devenir commerçant.

1. Les majeurs incapables

Alors que l’incapacité est la règle chez les mineurs, c’est la capacité qui est la règle chez
les majeurs. Donc les incapacités sont des exceptions chez les majeurs. Aux termes de
l’article 340 du Code de la famille : « A 18 ans accomplis, les personnes de l’un et l’autre sexe
sont majeures et capables de tous les actes de la vie civile » Il y a 2 types d’incapacité chez
les majeurs : les incapacités de défiance et les incapacités de protection.

1.1. Les incapacités de défiance

Les incapacités de défiance ont pour but d’empêcher certains majeurs d’accomplir eux-
mêmes certains actes de la vie civile et ceci à titre de sanction. Ex : Les personnes
condamnées à une peine afflictive et infamante56 sont placées sous le régime de la tutelle.

1.2. Les incapacités de protection

Quant aux incapacités de protection, elles sont destinées, comme le nom l’indique, à
assurer la protection des personnes qui en raison de la défaillance de leur faculté mentale ou
corporelle, sont présumées hors d’état d’exprimer leur volonté. Sont frappés de ce type
d’incapacité les majeurs chez lesquels il y a une perturbation des facultés mentales et les
majeurs chez lesquels l’altération des facultés corporelles est telle qu’elle empêche
l’expression de la volonté. Quelle que soit sa nature, l’altération doit être constatée par un
médecin mais c’est le juge qui choisit le régime de sauvegarde le plus approprié.
Ces régimes sont au nombre de trois (3) :

55
Le Conseil de famille se tient sous la présidence du juge des tutelles. Voir article 335 CF.
56
Condamnation à des travaux forcés, la réclusion criminelle à perpétuité etc.
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 Le placement sous la protection de la justice : C’est un régime temporaire appliqué aux

malades internés ou soignés à domicile. Le seul effet de ce régime c’est de faire
présumer l’absence du consentement.
 La curatelle : Ce régime s’applique aux individus qui, sans être hors d’état d’agir d’eux
mêmes, ont besoin d’être conseillés ou contrôlés dans les actes de la vie civile. Il
s’applique également aux individus qui en raison de leur prodigalité57 ou de leur
intempérance58 ou de leur oisiveté s’exposent aux risques de tomber dans le besoin ou
de compromettre gravement l’exécution de leurs obligations familiales. Ce régime a pour
effet d’empêcher le majeur d’agir seul. En quelque sorte le majeur qui est placé sous ce
régime doit nécessairement être assisté de son curateur pour l’accomplissement des
actes les plus importants.
 La tutelle : Elle s’applique aux majeurs dont les facultés mentales sont durablement
altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement lié à l’âge. Cette altération
doit être telle que la personne a besoin d’être représentée de manière continue dans les
actes de la vie civile. Lorsque le placement sous le régime de la tutelle est décidé, le
majeur ne pourra pas agir lui-même, il devra être représenté par son tuteur.

57
C’est le contraire de l’avarice.
58
Ce qui est opposé à la modération, à la juste mesure, de quelque espèce d’excès qu’il s’agisse.
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DEUXIEME PARTIE : LE DROIT DE LA FAMILLE

Le droit de la famille, tout comme le droit des personnes, est régi par les dispositions
de la loi 72-61 du 12 juin 1972 portant Code de la famille, entré en vigueur le 1er janvier
1973. Il est subdivisé en 8 Livres. Les dispositions concernant le mariage sont contenues dans
le Livre II intitulé Du Lien Matrimonial.

L’évolution du droit de la famille est marquée par plusieurs étapes. Le colonisateur

français a d’abord essayé la politique de l’assimilation avec la loi du 24 avril 1833 qui posait
le « principe de l’assimilation par extension des dispositions du code civil français aux
autochtones ». Au Sénégal, c’est déjà par l’arrêté du Gouverneur du Sénégal du 05
novembre 1830 qu’il est décidé que « le territoire de la colonie est considéré, dans
l’application du droit civil, comme partie intégrante de la métropole. Tout individu né libre et
habitant le Sénégal ou ses dépendances, jouira dans la colonie des droits accordés par le
code civil aux citoyens français. »59 Mais comme le rappelle un auteur, « toutes ces mesures
législatives et réglementaires…traduisent la méprise du législateur colonial sur la diversité
des hommes et de leurs conceptions. Cette législation était inspirée d’une intention
d’assimilation à outrance, la loi française était considérée comme supérieure au droit local,
et son application généralisée comme un bienfait accordé aux populations autochtones. »60
Cette politique fut jugée par le législateur lui-même comme excessive. C’est ainsi que le
décret du 20 mai 1857 vint consacrer la compétence des coutumes plus ou moins islamisées
des originaires des quatre communes pour les affaires relatives à l’état civil, au mariage, aux
successions, donations et testaments qui constituaient « le statut réservé ».61 Commençât
une période de coexistence de plusieurs règles, issues du code civil, applicables dans les
quatre communes et selon le choix de l’individu, avec des règles de droit coutumier local ou
islamisé. Cette situation de pluralisme juridique62 ne pouvait manquer d’avoir des
conséquences sur la volonté de création d’une Nation au moment de l’indépendance du
Sénégal.

59
Guy A. KOUASSIGAN, Quelle est ma loi : tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique
noire francophone, Paris, Pédone, 1974, 311 p., p. 27.
60
R. PAUTRAT, Les vicissitudes du statut personnel, in Annales africaines, 1957, p. 335, cité par G. KOUASSIGAN,
Quelle est ma loi, op. cit. p. 27, note 2.
61
Ibid.
Amsatou Sow SIDIBE, Le pluralisme juridique en Afrique, l’exemple du droit successoral sénégalais, Paris,
62

LGDJ, 1991, 383 p.

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Dès lors, comme « au lendemain de l’accession du Sénégal à la souveraineté

internationale, l’unité des sénégalais était loin d’être réalisée en matière de statut
personnel,63 qu’il existait une multiplicité de statuts personnels ou particuliers, certains
sénégalais étaient soumis au statut dit de droit moderne qui était celui du Code civil.
D’autres citoyens, en revanche, relevaient de divers statuts traditionnels qui pouvaient être
regroupés grosso modo en quatre catégories : les statuts islamisés, les statuts animistes, les
statuts chrétiens, les statuts fétichistes, 64 il fallait apporter des correctifs à cette situation.

C’est ainsi que le gouvernement sénégalais a décidé de procéder à un travail de

recensement de toutes les coutumes dont la liste fut dressée par un arrêté du 28 février
1961 en vue de la codification du droit de la famille. Ainsi, 68 coutumes au total ont été
recensées. Ensuite fut fait un travail de synthèse de ces coutumes. Le Comité des options
pour le Code de la famille65 mis sur pied au sein de la Commission de codification du droit
des personnes et du droit des obligations reçut du gouvernement sénégalais les directives de
travail suivantes66 :

- Elaborer un seul code pour une seule nation ;

- Dans l’impossibilité d’imposer une règle uniforme à tous les sénégalais, aménager
de rares exceptions ;
- En cas d’identité de toutes les coutumes, le Code de la famille devra s’en inspirer,
tout en adaptant leurs dispositions communes aux conditions de la vie moderne ;
- En cas d’opposition entre le statut traditionnel et le statut moderne, dégager une
solution de compromis, voire une règle originale, en distinguant ce qui est
proprement religieux de ce qui est réputé comme tel par erreur, déformation ou
extension abusive ;
- A l’égard du droit musulman, seul sera observé ce qui est impérativement prescrit
par le Coran.

63
Ensemble des règles gouvernant la condition civile des personnes physiques et comprenant, en général,
l’état et la capacité des personnes. A distinguer de Etat des personnes qui signifie « ensemble des éléments qui
concourent à identifier t à individualiser chaque personne dans la société (date et lieu de naissance, filiation,
nom, domicile, situation matrimoniale etc.)Vocabulaire juridique Gérard Cornu, Paris PUF, 2011.
64
Youssoupha NDIAYE, Le divorce et la séparation de corps, Dakar, NEA, 1979, 271 p, p. 12 ; Doudou Ndoye, La
famille sénégalaise et le droit moderne, EDJA, Mars 2001, n. 48, pp. 7-14.
65
Il comptait vingt sept membres censés représentés toutes les régions et toutes les coutumes.
66
Séance d’ouverture du Comité le 26 mars 1966.
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Le résultat des travaux du Comité des options fut présenté en mai 1967 à la
Commission. Par la suite, le Code de la famille, avec ses 854 articles synthèse de règles du
droit moderne et du droit traditionnel, est entré en vigueur le 1 er janvier 1973. Ce Code, à
l’édification duquel les couches principales de la société sénégalaise ont participé, constitue
sans conteste, une œuvre de transaction, de sagesse et d’équilibre. Le Code de la famille est
unanimement présenté comme étant un compromis entre plusieurs coutumes pour la
détermination desquelles un travail important fut fait.

Il s’agit là d’un véritable contrat social au sens rousseauin du terme.

Sous réserve de toutes ces précisions, il est important de se poser la question de

savoir qu’est ce que la famille ? « Au sens étymologique, la famille, familia, constitue le
groupement des personnes vivant sous le même toit avec les mêmes ressources.» Il s’agirait
donc d’une unité économique, centre de production et de consommation.67 Pour les
sociologues, la famille est une institution, c'est-à-dire un ensemble de règles et objectifs
assignés à la famille par la société. C’est un ensemble de personnes liées par des liens de
parenté.68 Pour les démographes, la famille est un fait de population. Juridiquement c’est un
« ensemble de personne unies par le mariage ou par la filiation, ou par la parenté et
l’alliance elles mêmes résultant du mariage et de la filiation ». La famille se présente donc
comme un groupement de personnes mais qui n’a cependant pas la personnalité juridique.

Généralement, on distingue trois types de familles. La famille nucléaire ou

traditionnelle composée d’un couple avec un ou plusieurs enfants, la famille recomposée qui
est une famille issue de deux ou un divorce, où l’on trouve des demi-frères et des demi-
sœurs, un beau père ou une belle mère et enfin la famille monoparentale qui se compose
d’un adulte ayant un ou plusieurs enfants.69 Certains pays intègrent également
l’homoparentalité comme un quatrième type de famille mais en raison de l’interdiction de
l’homosexualité en droit sénégalais, ce type de famille ne saurait être admis.

Cet éclatement des formes de la famille a conduit certains à prédire la fin de la

famille. « Familles, je vous hais » écrivais André Gide dans les nourritures terrestres en 1897.

67
Souleymane Kane, Le statut de la famille en droit sénégalais, EDJA, Mars 2001, n. 48, p. 15-42, p. 16.
68
[Link] Consulté le 15 mai 2011.
69
Idem
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La famille ne peut disparaitre car comme le disait Sa Sainteté le Pape Jean Paul II « la famille
a des liens organiques et vitaux avec la société parce qu’elle en constitue le fondement et
qu’elle la sustente70 sans cesse en réalisant son service de la vie : c’est au sens de la famille,
en effet, que naissent les citoyens et dans la famille qu’ils font le premier apprentissage des
vertus sociales, qui sont pour la société l’âme de sa vie et de son développement »71

Avec l’évolution, les fonctions assignées par l’Etat à la famille ont changé si ce n’est la
famille elle-même qui a changé. En effet, on est passé de la famille large (toutes les
personnes descendants du même auteur) au la famille au sens étroit. En d’autres termes, on
est passé de la famille étendue et patriarcale à la famille nucléaire, conjugale donc libérale et
égalitaire. Le législateur ne se désintéresse pas de la famille et pour montrer son
attachement met en place une politique de famille ont les grandes lignes sont contenues
dans les dispositions de l’article 21 de la Constitution du 21 janvier 2001 qui dispose que « le
mariage et la famille constituent la base naturelle et morale de la communauté humaine. Ils
sont placés sous la protection de l’Etat. L'Etat et les collectivités publiques ont le devoir
social de veiller à la santé physique et morale de la famille… » En tant que tel, elle est
considérée comme un cadre pertinent de l’action des pouvoirs publics, en vue d’une finalité
qui est le bien être familial, l’épanouissement de l’être humain. C’est à la lumière de cette
problématique et de la politique de famille du Sénégal que nous envisageons l’étude du
mariage et de la filiation dans deux titres successifs.

70
En parlant des personnes, entretenir la vie par le moyen des aliments. Se nourrir.
71
Souleymane Kane, op. cit. p. 18.
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Titre I : Le mariage

Le mariage est la plus vieille coutume de l’humanité et l’état de la plupart des

individus adultes. Il semble répondre à une nécessité, physique et morale, de l’espèce
humaine. La nécessité physique n’est pas celle de la conjonction sexuelle et de la génération,
car des rapports épisodiques entre homme et femme, à plus forte raison une union libre
quelconque, un concubinage, pourraient tout aussi bien y satisfaire : il faut plutôt penser à
l’éducation des enfants incomparablement plus longue dans l’espèce humaine que partout
ailleurs, ce qui postule entre les deux éducateurs, également utiles, une association durable.
Quant à la nécessité morale, chaque Homme l’éprouve dans le sentiment qu’il a d’être
mortel : c’est pour lui une manière exaltante de lutter contre sa fragilité que de se lier pour
la vie, c'est-à-dire jusqu’à la mort ; le mariage tire de là une sorte de gravité religieuse qui lui
est propre, et qui le sépare de l’union libre.

Après avoir été pendant longtemps une association de plusieurs familles à finalité
patrimoniale, le mariage tend à devenir une union des sexes, des cœurs entre un homme et
une femme dans le cadre de la légalité. Il en résulte une légalisation et une légitimation des
rapports sexuels et de tout ce qu’ils peuvent engendrer. Le mariage, c’est
« l’institutionnalisation de l’amour ».

Un fait d’une telle importance pour la société ne pouvait pas être l’apanage des
simples particuliers ; l’Etat est nécessairement impliqué. Par le mariage, il se crée un lien
entre les mariés : c’est le lien matrimonial. Il nous faut d’abord savoir comment se crée ce
lien matrimonial (Chapitre I). Le lien matrimonial, une fois établi met les personnes mariées
dans un certain état et leur impose une certaine organisation de leurs rapports tant
personnels que pécuniaires (chapitre II). Ce lien, même s’il a été noué pour durer, peut être
dissous dans certaines situations et pour des causes que le législateur a organisées. (Chapitre
III). Egalement, il peut connaitre des crises qui ne conduisent pas à sa dissolution mais tout
simplement à son relâchement (chapitre IV).

Vu l’importance et la gravité de ce lien, le législateur prévoit la possibilité d’un

apprentissage, d’une période préparatoire au mariage les fiançailles (chapitre préliminaire).

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Chapitre préliminaire : Les fiançailles

Comme le chapitre, les fiançailles constituent un préliminaire au mariage. Mais deux

principes gouvernent cette phase préparatoire au mariage. D’une part, les fiançailles ne sont
pas obligatoires : il en découle qu’on peut contracter valablement mariage sans célébrer au
préalable des fiançailles ; d’autre part, les fiançailles n’obligent pas les fiancés à se marier.72
C’est donc un apprentissage qui peut se révéler concluant ou pas. Pour faire cet
apprentissage, il faut établir une convention de fiançailles (section I). Et lorsque
l’apprentissage ne s’avère pas concluant, on peut rompre les fiançailles. (Section II)

Section I : La convention de fiançailles

« Les fiançailles sont une convention solennelle par laquelle un homme et une
femme se promettent mutuellement le mariage. »73 Les fiançailles sont donc analysées
comme une promesse synallagmatique de mariage. De ce point de vue, les fiançailles ont
des aspects contractuels. Il a cependant des aspects institutionnels comme le mariage
d’ailleurs en raison de son importance sociale, d’où l’organisation de beaucoup de ses
aspects par l’Etat. Deux questions seront étudiées il s’agit des conditions (paragraphe I) et
des effets de la convention de fiançailles (Paragraphe II).

Paragraphe I : Les conditions de la convention de fiançailles

Il y a des conditions de fond et des conditions de forme.
A. Les conditions de fond
Trois séries de conditions peuvent être identifiées.
1. Le respect des conditions de fond du mariage
Comme en droit des obligations, les promesses de contrat obéissent aux conditions de
validité des contrats projetés. Seulement ici, on ne peut pas prendre en compte toutes les
conditions à l’aveuglette. On respectera cependant toutes les conditions liées aux impératifs
biologiques (différence de sexes) sociologiques (interdiction) psychologiques (le
consentement). C’est une exigence logique puisqu’on ne peut promettre du conclure un
contrat impossible ou pour lequel on est incapable.

72
Article 102 du Code de la famille.
73
Article 101 du Code de la famille.
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Deux précisions doivent être apportées :

- Pour le consentement, chaque fiancé doit donner librement son consentement,
indépendamment du consentement des parents nécessaire pour les mineurs.
- L’âge requis pour les fiançailles est inférieur d’un an à celui requis pour le
mariage. Son fondement découle de la deuxième condition.
2. La durée des fiançailles
Elle ne peut excéder un an. Elle peut donc lui être inférieure. Le législateur estime cette
durée suffisante pour se préparer au mariage. Au-delà, cela risque d’engendrer des
problèmes. En effet, l’apprentissage cède la place à l’expérience et au manque de sérieux.
3. Le don manuel
C’est symboliquement une sorte de dot. Il est facultatif. Il est versé par le fiancé à sa
fiancée ou à la famille de celle-ci conformément à l’usage. La loi a fixé le maximum de ce don
à 5000 F conformément aux exigences de la loi du 24 février 1967 sur la répression des
dépenses excessives lors des cérémonies familiales. En cas de violation, des sanctions
pénales sont pré[Link] amende de 20 000 à 100 000 F et en cas de récidive, la prison
ferme pour 6 mois. La sanction touche celui qui donne ou celui qui sollicite ou accepte.
B. Les conditions de forme

Les fiançailles sont certes une convention solennelle mais la preuve peut en être
apportée librement.

1. Le caractère solennel des fiançailles

C’est une convention solennelle. On n’exige pas l’écrit mais il faut une certaine
solennité pour célébrer les fiançailles. En effet, « la convention est passée en présence de
deux témoins au moins pour chaque fiancé et d’un représentant de chaque famille. »74 Ce
n’est donc pas une affaire individuelle et c’est justement la présence de ces deux témoins
pour chaque fiancé qui donne aux fiançailles leur caractère solennel. Le caractère solennel
d’un acte juridique ne résidant pas seulement dans le respect de la forme écrite de l’acte ou
le passage devant une autorité quelconque ou devant un officier ministériel. La solennité
réside uniquement dans l’obligation de respecter formalité pour la validité de l’acte.

74
Article 104 du Code de la famille.
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2. La preuve des fiançailles

Les fiançailles sont certes une convention solennelle mais puisque l’écrit n’est pas
exigé pour sa validité, la preuve est libre. Le législateur a prévu expressément la preuve
testimoniale puisqu’elle est en la circonstance la plus appropriée en cas de contestation. En
effet, étant conclu en présence de deux témoins au moins pour chacune des parties, en cas de
contestation, ces derniers pourront rapporter la preuve de la célébration des fiançailles.

Paragraphe II : Les effets de la convention de fiançailles

Il s’agit d’effets patrimoniaux (B) et d’effets extrapatrimoniaux (A).

A. Les effets extrapatrimoniaux (arrêt)

On peut les classer en effets entre les fiancés (1) et les effets à l’égard des tiers (2)

1. Les effets entre les fiancés

C’est le droit de visite. Le législateur dispose que les fiancés peuvent se rendre visite
réciproquement conformément aux usages. Que faut-il entendre par là ? C’est quoi les usages
en matière de visite ? En état de cause, cela ne se limite qu’à des visites et rien qu’à des
visites.75

2. Les effets à l’égard des tiers

Envers les tiers, les effets des fiançailles se résument en une abstention qui est l’obligation
de réserve. Ils doivent se conduire de manière réservée à l’égard des tiers. Les fiancés ne
doivent pas se comporter comme s’ils n’avaient pas promis de se marier, en d’autres termes
ils ne doivent pas se comporter déjà comme mari et femme.

B. Les effets patrimoniaux

Il n’y en a pas. Seule une conséquence négative est cependant prévue par la loi. Il n’y
a pas d’obligation alimentaire entre les fiancés, ou vis-à-vis de leurs familles respectives
(articles 106 CF).

75 er
Article 105 al. 1 du Code de la famille.
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Section II : La rupture des fiançailles

Le législateur a prévu la possibilité de rupture et en a fait un droit réglementé

(paragraphe I) qui peut conduire à des sanctions lorsque certaines conditions ne sont pas
remplies (paragraphe II).

Paragraphe I : Le droit de rupture

Le droit de rupture est un droit unilatéral (A) qui doit être exercer de manière légitime
(B).

A. Un droit de rupture unilatéral

Contrairement au droit des obligations ou toute rupture unilatérale est exclue, sauf le
versement de dommages-intérêts, le législateur prévoit le droit de rupture unilatérale des
fiançailles. Cependant, lorsque l’un des fiancés est mineur, une certaine solennité est exigée
lors de la rupture : son consentement à la rupture doit être exprimé en présence des témoins et
des représentants des deux familles. C’est le parallélisme des formes.

B. Un droit de rupture pour motifs légitimes

Plusieurs motifs sont considérés par le législateur comme légitimes.

- Lorsque la durée des fiançailles excède une année ;

- En cas de violation de l’obligation de réserve ;
- En cas de violation de l’exercice du droit de visite

En dehors de ces cas, d’autres motifs peuvent être invoqués mais doivent être prouvés.
En cas de motifs illégitimes, la rupture est sanctionnée.

Paragraphe II : Les sanctions en cas de rupture pour motifs illégitimes

Le législateur n’a pas prévu de motifs illégitimes mais seulement des sanctions qui
sont au nombre de deux. Les sanctions en nature (A) et les sanctions pécuniaires (B).

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A. Les sanctions en nature

La loi prévoit la restitution du cadeau par la fiancée lorsque la rupture lui est
imputable. Dans le cas contraire pas de restitution. Il est laissé aussi la possibilité au fiancé de
faire opposition au mariage de son ancienne fiancée jusqu’à restitution du cadeau, même
lorsqu’il est de 5000f. Cependant, en aucun cas les dépenses occasionnées par les fiançailles
ne sont remboursées ni indemnisées.

B. Les sanctions pécuniaires

Lorsqu’un préjudice matériel ou moral a été causé du fait de la rupture, en application

des règles de la responsabilité civile, il est possible de réparer le préjudice de la victime à
condition de prouver une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le
dommage. Le législateur prévoit la responsabilité solidaire au paiement des dommages-
intérêts de toute personne ayant participé ou favorisé la rupture des fiançailles.

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Chapitre I : La formation du lien matrimonial

Le mariage par lequel se crée et se forme le lien matrimonial est un acte de volonté qui
consacre l’union solennelle de deux personnes juridiquement aptes à fonder une famille
légitime socialement permise. Cet acte, pour être valable, doit satisfaire à un certain nombre
de conditions dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité. De sa validité découle celle
du lien matrimonial (section I) et de sa nullité celle du même lien (section II).

Section I : La validité du mariage

Elle est tributaire du respect d’un certain nombre de conditions aussi bien de fond
(sous section I) que de forme (sous section II).

Sous section I : Les conditions de fond

Pour comprendre les conditions exigées par la loi, il faut rappeler un certain nombre de
conditions. D’abord le mariage est un acte de volonté, certains en ont conclu qu’il s’agit d’un
contrat particulier. Il crée une famille, l’état d’époux, la légitimité des enfants. C’est pourquoi
d’autres y voient une institution. Une institution qui dépasse les volontés individuelles mais il
reste qu’en tant qu’acte de volonté, le mariage demeure soumis à des impératifs
psychologiques (paragraphe I). Ensuite le mariage consacre l’union de deux personnes aptes à
fonder une famille. L’aptitude au mariage ne s’apprécie pas comme on apprécie la capacité
juridique en général. Elle obéit à des impératifs biologiques (Paragraphe II). Enfin la famille
créée par le mariage est une famille socialement permise. La société a expressément donné sa
permission de façon négative en posant un ensemble d’interdit soumettant ainsi le mariage à
des impératifs sociologiques.

Paragraphe I : Les impératifs psychologiques

En déterminant la place de la volonté dans le mariage, le législateur sénégalais a

consacré la philosophie individualiste et spiritualiste du Code civil français. Il a presque
supprimé l’intervention autoritaire de la famille dans le mariage et a fait de la volonté des
futurs époux er de leur liberté le centre de gravité du mariage. Seul le consentement fait le
mariage non l’œuvre de chair ni la fondation effective d’un foyer (A) même la dot qui avait et
qui a encore un soubassement familial est maintenant une affaire de volontés. (B)

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A. Le consentement au mariage

C’est la rencontre de deux manifestation de volontés celles des futurs époux. Le

consentement doit exister et être intègre.

1. L’existence du consentement

Pour ce faire, il doit être personnel, conscient et sérieux.

[Link] consentement personnel

Aux termes de l’article 108 du CF « chacun des futurs époux même mineur doit
consentir personnellement au mariage. » Cette exigence était sous tendue par deux
considérations : d’une part, l’émancipation de la femme et partant la renonciation à certaines
pratique coutumières qui ne reconnaissaient pas sa personnalité pleine et entière. D’autre part,
l’abolition du mariage forcé des femmes d’une manière générale et des enfants, en particulier.
Le consentement du mineur au mariage est exigé même si celui du titulaire de la puissance
paternelle est indispensable. Cependant, il est permis de se marier par procuration (article 108
al. 2) sous réserve du respect de certaines formalités afin d’éviter le détournement de la règle.

1.2. Un consentement conscient

Sans consentement point de mariage. Ainsi les mariages conclus par des déments
sont nuls pour absence de consentement (article 341). Seulement la démence habituelle
n’empêche pas la validité des actes dans un intervalle de lucidité. Le majeur interné n’a pas de
consentement s’il est en tutelle ou en curatelle, l’exigence du consentement familial s’ajoute à
l’exigence de la volonté personnelle.

[Link] consentement sérieux

Cette exigence commande deux solutions pratiques :

- La nullité des mariages simulés ou fictifs. Par fraude à la loi des personnes
concluent mariage sans intention d’union durable et effective mais dans l’unique but de
profiter d’avantages juridiques que le mariage procure indirectement par exemple acquérir la
nationalité de l’époux.

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