UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP
FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES
ET POLITIQUES
Année Universitaire 2011/2012
Licence II Droit Semestre III
Droit Administratif 1 et 2
Chargé du Cours : Abdoulaye DIEYE
SEANCE N0 2 :
THEME : LES CARACTERES ET SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF
SOUS- THEME 1 : LES CARACTERES DU DROIT ADMINISTRATIF
Les caractères du droit administratif renvoient aux traits dominants de cette discipline
juridique et qui lui confèrent une spécificité. Entre autres caractères traditionnellement mis en
exergue, il convient de citer son caractère autonome, son caractère jurisprudentiel et son
caractère inégalitaire.
L’autonomie du droit administratif signifie que ce droit est constitué par un corps de règles
propres. L’’administration, dans les pays de tradition française, a la particularité de mettre en
œuvre un droit spécifique qui régit son propre fonctionnement interne et les rapports avec les
administrés.
Le caractère jurisprudentiel, trait le plus caractéristique du droit administratif français, résulte
de circonstances historiques propres à ce pays.
Le caractère inégalitaire tient au fait que le droit administratif consacre une inégalité juridique
entre ses sujets. Parce qu’elle a une activité essentiellement dédiée à l’intérêt général, on
admet que l’administration utilise des procédés exorbitants que ne saurait utiliser un
particulier.
Exercices
Groupes du lundi
L’autonomie du droit administratif sénégalais.
Groupes du mardi
Traits caractéristiques du droit administratif africain
Documents
1-Alain Bockel
RECHERCHE D’UN DROIT ADMINISTRATIF EN AFRIQUE FRANCOPHONE
Ethiopiques numéro 16
Revue socialiste
de culture négro-africaine
Octobre 1978
… la difficile gestation d’un droit administratif (africain).
Le droit administratif africain cherche encore sa voie ; la reprise du modèle
français peut être considérée comme une première démarche, conservatoire, et il
est inévitable que peu à peu l’écart se creuse entre le modèle et les diverses
réalisations. En effet, le contexte socio-économique différent appelle d’autres
principes, que les conditions d’édification du droit parviennent mal à élaborer, et
surtout un autre équilibre de la construction d’ensemble dont il est encore
difficile de déterminer les éléments.
§ 1. Un contexte totalement différent.
Quelques repères seulement seront exposés, dans la mesure ou leur prise en
considération paraît s’imposer en vue d’une réflexion sur le droit administratif.
1. La société civile africaine présente naturellement des traits particuliers qui
rejaillissent sur l’organisation et l’action administratives.
Les structures économiques sont essentiellement constituées autour de deux
grands pôles opposés. L’agriculture d’une part, supporte l’essentiel de
l’économie ; elle est encore très largement organisée selon les modes de
production traditionnels, même si la nature des cultures est modifiée ; les
éléments d’organisation collective, surtout de type coopératif, n’ont pas
fondamentalement modifié la situation, dans la mesure où ils s’appliquent
surtout à un niveau intermédiaire entre la production et les débouchés. D’autre
part, un secteur économique moderne s’est constitué récemment, dépendant
beaucoup de l’extérieur, soit par la propriété des capitaux, soit pour des raisons
économiques (financement, débouchés, etc.) et monétaires ; la structure
juridique, privée, publique ou intermédiaire est finalement secondaire de ce
point de vue.
Les structures sociales découlent de cette situation. Le monde rural apparaît
encore largement comme refermé sur lui-même ; les institutions traditionnelles,
en déclin, sont encore fortes et influentes, variables selon les ethnies et les
confessions, et correspondent à la solidarité première. Les institutions modernes
n’ont en effet que très peu touché la campagne, laissée en dehors, en fait ou en
droit, des mouvements de décentralisation ; les principaux contacts avec
l’administration se nouent autour de phénomènes d’autorité émanant du centre,
de la capitale, qu’il s’agisse de l’impôt, de l’ordre public, des programmes
agricoles ou du prix d’achat de la récolte. D’où une attitude généralement
passive face à la chose publique, l’Etat étant perçu comme une construction
extérieure et ses représentants comme des éléments imposés à qui il faut
accepter de se soumettre ; c’est cette situation néfaste que de récentes réformes
de l’administration locale tendent à modifier.
Les milieux urbains sont plus hétérogènes et plus en contact avec la chose
publique. Mais ces contacts sont particuliers ; sauf quelques exceptions,
l’expérience de la vie publique est courte, et l’encadrement des mouvements
politiques n’est pas conçu dans une perspective de participation ; il semble bien
que l’attitude moyenne vis-à-vis de l’Etat n’ait pas été fondamentalement
modifiée depuis une quinzaine d’années, se partageant entre la dépendance et la
revendication à l’égard d’une réalité un peu extérieure.
Au-delà de ce tableau certes schématique, il convient de relever que n’existe pas
une conscience juridique collective vis-à-vis de l’organisation sociale et du
droit ; on entend par là une perception profonde plus ou moins chez les individus
selon laquelle les normes collectives modernes émanent de la société elle-même,
qu’il importe qu’elles soient respectées par tous, pour l’équilibre même de la
société, même si elles doivent être modifiées, et que ce respect dépend d’ailleurs
des individus eux-mêmes.
2. Sur cette base est érigée une administration puissante. Organisée et gérée
selon les techniques empruntées à la France, elle est chargée de fonctions fort
différentes ; elle est le maître d’œuvre général des projets de développement et
de modernisation économique et sociale que se sont fixés les différents Etats.
L’initiative privée nationale est faible et dépendante, l’Etat intervient partout,
c’est lui qui est le dépositaire de la volonté de transformation sociale, qu’il est
chargé de faire partager ou d’imposer. C’est une véritable puissance tutélaire,
qui de ce fait entretient avec les administrés des relations particulières ; la
tentation de puissance de domination est grande dans ces conditions, d’autant
plus, un peu paradoxalement, que les moyens dont il dispose sont faibles.
Cette administration, en relation avec cette base sociale, est soumise à un
système juridique emprunté qui émane d’une longue tradition propre à la société
française, marqué par la double influence de son régime politique démocratique
et économique capitaliste. Les administrations africaines ne sont pas le résultat
de l’évolution culturelle, économique et sociale des pays africains, pas plus que
le système qui les régit.
§ 2. Un droit administratif en construction.
Le système juridique de l’administration ne peut manquer en effet d’évoluer
considérablement ; il est actuellement dans une phase d’élaboration, ou
d’adaptation progressive aux besoins qui est fort intéressante. Pourtant, les
conditions techniques dans lesquelles s’engage cette entreprise ne sont pas très
favorables à la production de solutions parfaitement adaptées, parce que les
responsables de l’élaboration du droit administratif poursuivant d’autres
préoccupations et, en quelque sorte, produisent ce droit sans volonté concertée,
consciente, voire même involontairement.
1. Cette création est en effet essentiellement de source gouvernementale, soit
formellement, soit matériellement ; les lois sont peu nombreuses, et toutes
rédigées par l’exécutif et peu modifiées lors de l’intervention parlementaire. La
production réglementaire est énorme, souvent intéressante, mais naturellement
destinée à traduire dans le droit les préoccupations et options gouvernementales
celles-ci sont surtout fonctionnelles, destinées à résoudre des problèmes
pratiques, à obtenir des modifications de l’existant, et, ainsi qu’on l’a vu,
innovent rarement au niveau des concepts et des procédés juridiques, qui
constituent l’essentiel du droit.
2. Le juge de l’administration participe, selon un rythme certes mineur, à cette
construction, car il est relativement peu sollicité : sa principale préoccupation est
de trouver une solution au litige qui lui est soumis, en appliquant la loi. C’est
pourtant à lui que revient, volens nolens, la charge fondamentale de l’édification
du système juridique : c’est le juge, en effet, qui interprète, comble les lacunes,
donne un contenu aux procédures et aux règles, c’est à son niveau que le droit se
forge dans les profondeurs, et spécialement le droit administratif.
Or, le juge n’est pas spécialisé en matière administrative ; nulle part, en effet,
n’existe un corps de magistrats administratifs, et, sauf quelques exceptions,
l’essentiel des activités de ces magistrats est consacré à des problèmes d’un
autre ordre (Droit privé en général). L’absence de formation spécialisée,
l’impossibilité souvent d’une réflexion approfondie sur les problèmes
spécifiques du droit administratif handicapent évidemment leur œuvre.
Le contentieux de la responsabilité en offre maints exemples ; c’est là une
matière délicate où il revient au juge la charge de définir concrètement les
obligations de l’administration, sa « déontologie », ce qui suppose une bonne
connaissance des problèmes posés et la recherche de solutions adaptées ; le juge
y est souvent mal à l’aise, partagé entre la tentation de reprendre strictement les
règles françaises, sans tenter de les reformuler, et le désir de rechercher des
solutions en équité, souvent sous l’inspiration des concepts de droit privé, mieux
connus. De là résultent certaines faiblesses du droit provenant tantôt de
l’application trop rigide des règles françaises pas toujours adéquates, tantôt de
l’esquisse incertaine de nouvelles règles non suffisamment formulées.
3. Enfin, se fait sentir l’absence d’une doctrine, apte à attirer l’attention sur les
problèmes, rechercher les explications générales, suggérer des orientations,
promouvoir une réflexion d’ensemble sur les problèmes de fond. La gestion
technique du droit administratif est laborieuse ; mais c’est là le lot de tous les
systèmes en voie d’édification, après tout, quinze années sont peu de chose dans
une construction juridique.
§ 3. Un droit dont l’équilibre n’est pas encore établi.
La transplantation du modèle français de droit administratif dans un autre
contexte entraîne évidemment des déformations, des distorsions ; le système doit
trouver un nouvel équilibre, une nouvelle cohérence en relation avec le cadre
social dans lequel il est appliqué. Il est encore trop tôt pour en déterminer les
contours, la construction étant encore à l’état d’ébauche, les premières
orientations amènent néanmoins à poser deux séries de problèmes.
1. Les tentations de l’Etat de police.
Ainsi qu’il sera exposé plus loin, l’Etat de police s’oppose à l’Etat de droit (c’est
une notion à ne pas confondre avec celle, mieux connue mais moins juridique,
d’Etat policier). Ces deux notions caractérisent deux conceptions différentes des
rapports entre l’Etat et le Droit. Toutes deux supposent l’existence d’un réseau
développé de réglementation de l’action administrative, de telle sorte que cette
action soit ordonnée et la société « policée » ; la différence réside dans la
signification de ces règles.
La réglementation de l’Etat de police est à « usage interne » à l’administration,
destinée à permettre son bon fonctionnement et son efficacité : les intéressés,
s’ils peuvent y être soumis, ne sont admis à son élaboration ou son contrôle, les
sanctions d’éventuelles violations des règles ne sont déclenchées que sur
initiative interne à l’appareil. Les normes administratives de l’Etat de Droit ont
en revanche une portée totalement différente ; elles imposent des limites à
l’action administrative, comme dans la situation précédente, mais créent en outre
des droits au profit des administrés, autorisés à s’en prévaloir. Ces derniers
peuvent dès lors déclencher eux mêmes le système de contrôle et de sanction. Le
despotisme éclairé du XVIIIe siècle européen présente une bonne illustration de
l’Etat de police, la démocratie libérale du XIXe, enrichie de l’apport de la
révolution française incarne l’Etat de Droit, qui constitue la base du système
administratif français.
Reprenant ce modèle, les Etats africains ont également adopté cette solution
théorique de l’Etat de Droit : les prérogatives reconnues à l’administration afin
de lui permettre de remplir sa fonction de maître d’œuvre du développement ont
pour contrepartie la reconnaissance de la primauté du droit, sanctionnée par
l’existence de recours juridictionnels permettant aux administrés de déférer
devant une juridiction les actes ou activités de l’administration contraires au
droit.
Mais c’est dans un autre contexte que se trouve plongée cette construction : le
milieu politique, la conscience juridique collective sont totalement différents de
la France où se sont dégagées progressivement ces solutions, les administrés,
comme les pouvoirs publics, ont une autre attitude vis-à-vis de la légalité et des
mécanismes de recours. Si bien que les contrepoids aux prérogatives
administratives risquent de ne pas avoir la même influence, et peuvent même
être en fait totalement inexistants. La réalité du contentieux administratif en est
la mesure. Dès lors, derrière la séduction apparente du système résultant des
textes, peut s’établir une réalité toute différente, plus proche de l’Etat de police
que de l’Etat de droit ; du système administratif français, seuls les aspects
favorables à l’action administrative seront réellement en vigueur : d’où un risque
de déséquilibre, au détriment des droits des administrés comme à celui de la
cohérence de l’action administrative ; en effet, les mécanismes de contrôle
juridictionnel déclenchés à l’initiative des individus afin de sauvegarder leurs
droits ont également pour résultat d’obliger les diverses autorités administratives
à respecter les règles posées par les gouvernements dans l’intérêt même d’une
gestion ordonnée, leur non-fonctionnement nuit aussi bien aux droits des
intéressés qu’à la rigueur de la gestion administrative.
2. Un droit administratif « engagé ».
Les remarques qui suivent constituent un corollaire des précédentes.
Le régime administratif français actuel est une construction qui peut être
qualifiée de relativement « neutre » par rapport aux diverses forces politiques et
sociales qui animent la société ; les tentations d’« engagement » du droit lui-
même et des traditions juridiques libérales.
Il n’en va pas de même en Afrique noire, où ces traditions sont inexistantes, du
moins dans une exception adaptée à la logique du système et les procédures
juridiques peu pratiquées ; de plus, l’administration y est beaucoup plus
nettement conçue comme engagée dans l’action déterminée par les gouvernants,
elle est directement au service de l’entreprise gouvernementale ; c’est un
instrument du pouvoir. Dès lors, le droit administratif tend à s’adapter à cette
conception de l’administration : il consiste beaucoup plus en une technique de
rationalisation de l’action administrative, destinée à assurer son efficacité, sa
rigueur, sa cohérence au service des fins déterminées au sommet qu’en un
contrepoids au profit des droits individuels.
Certes, ces remarques générales méritent d’être nuancées. La situation peut
varier selon les pays, selon l’importance et la réalité du contrôle juridictionnel
de l’administration ; elle peut varier aussi selon les secteurs de l’action des
pouvoirs publics ; le contrôle est souvent très développé au sein de la fonction
publique (l’essentiel du contentieux administratif de la légalité y est relatif) et
presque nul en matière économique ou d’action dans le domaine rural, par
exemple.
Ainsi, les systèmes de droit administratif des pays de l’Afrique noire
francophone présentent et présenteront de plus en plus des caractéristiques
générales fort différentes du système français, même si les similitudes sont
grandes au niveau des concepts et des principes, et si le recours à la doctrine et à
la jurisprudence française restera nécessaire pendant sans doute une période
assez longue.
….Les caractères du droit administratif des pays d’Afrique noire francophone
Des remarques précédentes résultent les principaux caractères suivant du droit
administratif des différents pays d’Afrique noire francophone.
§ 1. Un droit national, dont les sources matérielles sont souvent françaises.
Seules les règles émanant de sources nationales ou incorporées au droit en
vigueur par une décision nationale (ainsi l’art. 93 précité de la Constitution
sénégalaise) font partie du droit positif.
Il s’agit, pour une large part, d’un droit écrit, se substituant progressivement au
droit applicable avant l’indépendance. A cela, s’ajoutent des règles
jurisprudentielles, encore en faible nombre (mise à part la République malgache,
où la « production » normative de la chambre administrative de la Cour suprême
a été très importante qui contribuent à poser ou développer certains principes et
certaines règles (surtout en matière de responsabilité publique et de conditions
de légalité des actes administratifs).
Ce sont là des sources formelles du droit, définies en prenant en considération
les procédés d’élaboration qui sont donc nationales. Il en va autrement des
sources matérielles du droit. On entend par là, d’une façon générale, l’origine de
l’inspiration juridique, les facteurs qui contribuent à déterminer le contenu des
règles élaborées par les auteurs du droit positif ; les options et le contexte
nationaux jouent évidemment à cet égard un rôle important, mais il en va
également, comme il a été dit plus haut, du droit administratif français. Celui-ci,
dans ses aspects écrits comme jurisprudentiels, n’a aucune valeur juridique par
lui-même, c’est du droit étranger ; mais il est la source d’inspiration de
référence, l’examen des règles écrites comme de la jurisprudence le prouve. Plus
généralement, il peut être considéré comme une source virtuelle considérable, où
législateur, autorités administratives, juges et praticiens puisent et puiseront tout
ce qui est nécessaire aussi longtemps que les normes nationales n’auront pas
comblé l’essentiel des lacunes. Une bonne connaissance des aspects
fondamentaux du droit administratif français est dès lors indispensable à la
compréhension et à l’étude du droit administratif des pays africains. Or le droit
administratif français, essentiellement jurisprudentiel, est fort ésotérique et
difficile à connaître.
§.2. Un droit dont l’autonomie tend à s’affaiblir.
L’autonomie d’un droit, comme il a été dit plus haut à propos du droit
administratif français, résulte de deux caractères : il doit comporter
suffisamment de règles pour être une construction cohérente, il doit en outre
comprendre ses propres concepts et techniques de façon à pouvoir s’interpréter
et combler ses lacunes en prenant inspiration en lui-même. Il doit donc posséder
ses propres constructions théoriques et doctrinales, et son « style » particulier.
En ce sens, il n’y a pas de droit administratif autonome dans les pays anglo-
saxons, en effet, si le droit administratif écrit y est de plus en plus important, il
comporte de nombreuses lacunes comblées par le « commun law » (en matière
de contrat, de responsabilité, par ex.), et surtout les tribunaux de l’ordre
judiciaire, compétents à divers titres pour connaître l’essentiel du contentieux de
l’administration, tranchent en utilisant concepts et raisonnements du droit privé.
Le droit administratif des pays africains se situe dans une position moyenne. Il
est plus complet que le droit administratif anglo-saxon, surtout au Sénégal, grâce
au Code des obligations de l’administration (mais au Cameroun, par exemple,
une large part des activités administratives est soumise au droit privé). Il dispose
en outre d’un appareil théorique et conceptuel emprunté au droit français,
élément essentiel de son autonomie. Par là même, il se distingue du droit anglo-
saxon. Il s’en rapproche cependant dans la mesure où la doctrine nationale est
très faible, et où le contentieux administratif n’est pas tranché par des juges
spécialisés. En effet, dans l’interprétation comme dans la création
jurisprudentielle, les magistrats sont largement influencés par leur formation et
leur spécialisation en droit privé, surtout pour tout ce qui n’est pas inhérent à
l’action même de la puissance publique : l’absence d’une véritable interprétation
autonome aura vraisemblablement pour résultat de supprimer progressivement
cette part du droit administratif mais résultant de la séparation totale des
jurisprudences administratives et judiciaires françaises qui n’est pas essentielle,
c’est-à-dire nécessaire à l’action administrative : c’est l’autonomie
« accidentelle » selon l’expression de Georges Vedel qui peut disparaître.
Ainsi, à titre d’exemple, le droit de la responsabilité publique est l’une des
branches ou l’autonomie est nettement marquée et les solutions originales : la
responsabilité de l’administration vis-à-vis des administrés peut difficilement
être engagée dans les termes du droit privé ; l’on peut considérer cette
autonomie comme essentielle. Mais celle-ci n’implique pas que le droit de la
responsabilité publique soit original. Si tel est le cas en France, cela résulte de ce
que ce sont des juges spécialisés en matière administrative, qui ont eu à élaborer
ces règles ; c’est l’autonomie accidentelle. On peut parfaitement concevoir que
les règles gouvernant la nature du préjudice, son imputation, son appréciation,
ainsi que celles relatives aux causes d’exonération soient celles du droit privé,
etc. C’est la solution qu’adopte souvent le juge africain.
§ 3. Un droit inégalitaire.
Ce caractère particulier du droit administratif prévaut également dans les droits
africains. Contrairement au droit privé, l’inégalité juridique prévaut,
conséquence de l’inégal intérêt des préoccupations respectives et des buts
poursuivis.
En effet, alors que le droit privé repose sur l’individualisme et l’inégalité
juridique des personnes, et par suite que nul ne saurait imposer sa volonté à
autrui, l’un des postulats du droit administratif admet l’inégal intérêt des fins
poursuivies par les différents sujets juridiques : l’administration s’assigne des
fins qualifiées d’intérêt général alors que les particuliers n’ont pour
préoccupation que leurs intérêts privés, individuels. Les seconds doivent céder
devant les premiers ; l’administration doit pouvoir imposer sa volonté aux
individus, sans que leur accord soit toujours nécessaire.
Le droit administratif traduit cette préoccupation en reconnaissant un certain
nombre de prérogatives aux autorités administratives, prérogatives de coercition,
mais aussi prérogatives juridiques, parfaitement exprimées par la notion d’acte
administratif unilatéral imposant des obligations aux individus : prescriptions
conduite à tenir, somme à verser, sanctions résultant de l’expression unilatérale
de la volonté administrative. Ces prérogatives sont exorbitantes du droit
commun, et incarnent le caractère inégalitaire du droit administratif : elles sont
destinées à permettre l’efficacité de l’action administrative, et sont
particulièrement adaptées aux administrations africaines, dont la tâche et les
fonctions sont énormes, très supérieures, relativement à celles de
l’administration française.
Cette inégalité ne signifie pourtant pas arbitraire : l’administration rencontre
des bornes à son action, constituant autant de droits dont peuvent se prévaloir les
administrés. Ces limites, ou ces sujétions qui s’imposent à l’administration sont
souvent plus importantes que celles que le droit privé impose aux individus :
l’administration est tenue de poursuivre un but d’intérêt général dans tous ses
actes, les conditions de légalité de son action sont très strictes, sa responsabilité
peut être engagée plus aisément (responsabilité sans faute). Les contrepoids sont
importants pour l’équilibre de la construction ; on peut néanmoins constater
qu’ils sont plus légers dans les droits africains. Les textes eux-mêmes sont
parfois plus discrets sur les droits individuels ou les obligations administratives
que les textes français, n’imposant ainsi aux autorités que des limites plus
faibles ; et surtout, la faiblesse du contrôle juridictionnel ne permet pas toujours
aux individus de s’opposer efficacement aux violations essentielles du droit. Le
caractère inégalitaire apparaît donc plus nettement dans les droits africains.