Depuis son apparition dans l'Antiquité, le concept d'arbitrage a subi une transformation
profonde. La mondialisation des échanges commerciaux, la liberté contractuelle et la bonne
foi ont contribué à amplifier le rôle de la justice privée et à la rendre plus courante. On peut
parler d'une véritable métamorphose de ce moyen de résolution des litiges depuis ses
origines. Aujourd'hui, l'arbitrage se distingue de celui de l'Antiquité en ce qu'il est devenu
une institution réglementée au niveau national et international, avec pour objectif d'appliquer
le droit. Les techniques de l'arbitrage se sont sophistiquées et se sont distinguées des
autres modes de règlement des conflits.
La popularité croissante de l'arbitrage s'explique principalement par son caractère
contractuel. Les parties contractantes apprécient la liberté de définir les termes du contrat et
de collaborer avec l'arbitre pour résoudre les litiges de manière efficace et constructive. Le
marché commercial mondial, qui valorise l'efficacité et la flexibilité, trouve dans l'arbitrage un
outil adapté pour répondre à ses besoins. L'arbitrage permet en effet de résoudre les litiges
de manière volontaire et professionnelle, ce qui est particulièrement apprécié dans les
transactions économiques internationales.
A priori, « l'ordre public et l'arbitrage ne font pas bon ménage »18, si l'on s'en tient aux
propos d’Éric LOQUIN. La notion d'ordre public est intimement liée à l'État qui est en charge
de l'intérêt général. L'arbitrage est une justice privée et on peut comprendre que l'État refuse
aux particuliers le pouvoir de veiller au respect de l'ordre public et donc à la sauvegarde de
l'intérêt général.
Le rapport entre l'ordre public et l'arbitrage est complexe et paradoxal. D'une part, l'ordre
public limite la liberté contractuelle, mais d'autre part, il peut également renforcer l'autonomie
des parties dans l'arbitrage en protégeant l'institution du contrat. Bien que l'ordre public et
l'autonomie de la volonté des parties soient souvent en tension, cette opposition ne paralyse
pas complètement l'arbitrage. En effet, la justice privée et l'ordre public peuvent coexister,
même si leur relation est complexe.
Il convient de rappeler que la notion d’ordre public (plus précisément l’ordre public
international) est évoquée dans l’arbitrage OHADA, d’une part, lorsque le juge national est
sollicité dans la cadre d’une demande d’annulation ou d’une demande d’exequatur de la
sentence rendue conformément au droit commun de l’arbitrage ( art.26 et 31 de l’Acte
uniforme), et, d’autre part, lorsque la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage est saisie
d’une demande de contestation de validité de la sentence CCJA ou d’exequatur de ladite
sentence. (Art. 29 et 30.6 du Règlement d’arbitrage de la CCJA.). A cet égard, l’article 25 du
traité OHADA19 énonce que l’exequatur ne peut être refusé que si la sentence est contraire
à l’ordre public international. Pour sa part, l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage dispose en ses
articles 26 et 31 al.4, respectivement, que l’annulation de la sentence n’est recevable entre
autre s motifs que « si le tribunal a violé une règle d’ordre public international des Etats
signataires du Traité » et que la reconnaissance et l’exequatur sont refusés si la sentence
est « manifestement contraire à une règle d’ordre public international des Etats-parties ». On
remarquera que le Traité OHADA et le Règlement CCJA font référence à l’ordre public
international, alors que l’Acte uniforme mentionne l’ordre public international des Etats-
parties. On pourrait en déduire, comme l’a d’ailleurs à juste titre relevé KENFACK DOUAJNI,
que le Traité OHADAet le Règlement CCJA font référence à l’ordre public international,
entendu au sens large, dans une acception qui déborde l’espace OHADA, tandis que l’Acte
uniforme est plus restrictif20.
L'étude du lien entre l'ordre public et l'arbitrage est cruciale car l'ordre public intervient à
différentes étapes de la procédure arbitrale. Cette étude présente un double intérêt, à la fois
théorique et pratique. Sur le plan théorique, elle permet d'analyser les effets de l'ordre public
sur l'arbitrage, notamment sur la compétence arbitrale, la procédure, le choix de la loi
applicable et la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères.
la présente réflexion constitue un éveil des consciences pour l'évitement devant les
juridictions étatiques, des affaires portant soit sur l'annulation de la sentence pour violation
de l'ordre public, soit sur la validité de la convention d'arbitrage.