MÉMOIRE

POUR L’OBTENTION DU DIPLÔME DE

MASTER II EN DROIT DES AFFAIRES ET MANAGEMENT

THÈME :
LA VENTE INTERNATIONALE DE
MARCHANDISES EN DROIT IVOIRIEN

Directeur de mémoire : Professeur ALLA Koffi Etienne, Agrégé

des Facultés de Droit, Avocat au Barreau
d’Abidjan

JURY
Président : Professeur COULIBALY Climanlo Jérôme, Agrégé
des Facultés de droit.
Directeur : Professeur ALLA Koffi Etienne, Agrégé des Facultés
de Droit
Assesseur : Docteur COULIBALY Mamadou Kounvolo,
Enseignant en Droit Prive

Présenté et soutenu publiquement par :

1
DÉDICACE

2
 REMERCIEMENTS

Un grand merci :

- Au Professeur COULIBALY CLIMANLO Jérôme, qui malgré ses occupations, a su

ménager son temps, tout en faisant preuve de patience et de compréhension à mon égard pour
que ce travail soit effectif en étant président du jury.

- Au Professeur ALLA KOFFI Etienne, notre directeur de mémoire qui, par ses conseils
judicieux, ses remarques et ses observations pertinentes, ont permis la réalisation de ce
travail. Tout au long de cette année, vous avez, par votre gentillesse, votre humanité et votre
disponibilité, été le plus précieux des soutiens.

- Au Docteur KOUNVOLO MAMADOU, pour avoir accepté de siéger et porter un

regard critique sur notre travail.

- A tous ceux qui, à un titre ou à un autre, nous ont apporté leur aide et leur soutien
pour ce travail.

3
 ABRÉVIATIONS

Al : Alinéa

Art : Article

CCJA : Cour commune de justice et d'arbitrage

AECR : African economic community

CEA : Commission économique de nations unies pour l'Afrique

Cfr : Confer

Chap. : Chapitre

CNUCED : Conférence de Nations unies pour le commerce et le développement

DIP : Droit international privé

ERSUMA : Ecole régionale supérieur de la magistrature

CVIM : Convention de vienne sur la vente international de marchandises

Éd : Edition

Idem : Cité deux fois sur la même page

Idem : Déjà cité

J.O : Journal Officiel

NU : Nations Unies

OHADA : Organisation pour l'harmonisation en Afrique du Droits des affaires

[Link] : opere citato

P : Page

T : Tome

ULPGL : Université Libre des Pays des Grands Lacs

UNIGOM : Université de Goma

NU : Nations Unies

Vol : Volume

4
 SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE : LE REGLEMENT DES CONFLITS DE LOI EN MATIERE

DE VENTE INTERNATIONALE DES MARCHANDISES EN DROIT IVOIRIEN

Chapitre 1 : La prééminence de la loi d’autonomie

Section 1 : Le principe de la loi d’autonomie

Paragraphe 1 : L’indépendance des parties

Paragraphe 2 : La conformité de la loi privilégiée

Section 2 : Les restrictions au principe de la loi d’autonomie

Paragraphe 1 : Les lois de police et le respect de l’ordre public

Paragraphe 2 : L’exception de fraude à la loi

Chapitre 2 : Le cas d’absence de choix de loi par les parties

Section 1 : La suprématie de l’Acte uniforme relatif au Droit Commercial Général

Paragraphe 1 : Le champ d’application territorial de l’AUDCG

Paragraphe 2 : Le champ d’application matériel de l’AUDCG

Section 2 : Les dérogations du principe d’application directe de l’AUDCG

Paragraphe 1 : Les éventuels conflits des lois internes entre l’AUDCG et la convention
de Vienne

Paragraphe 2 : Les conflits de lois possibles entre l’AUDCG et les autres traités
internationaux

DEUXIEME PARTIE : LE REGLEMENT DES CONFLITS DE JURIDICTION EN

MATIERE DE VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES EN DROIT
IVOIRIEN

Chapitre 1 : La compétence imposée à la volonté des parties

Section 1 : La projection de critères internes de compétence dans l’ordre national

Paragraphe 1 : L’application des décisions sur le territoire ivoirien

Paragraphe 2 : L’application des décisions sur le territoire étranger

5
Section 2 : La compétence exclusive du juge ivoirien

Paragraphe 1 : L’attribution du privilège de juridictions

Paragraphe 2 : Le maintien de la souveraineté de chaque Etat

Chapitre 2 : La compétence soumise à la volonté des parties

Section 1 : Le recours à la clause d’élection du for

Paragraphe 1 : La primauté de la volonté des parties

Paragraphe 2 : La mise en œuvre de la clause d’élection du for

Section 2 : Le recours aux modes alternatifs de résolutions des conflits

Paragraphe 1 : La recours à la convention d’arbitrage

Paragraphe 2 : Le recours à la médiation

6
 INTRODUCTION

Le contrat de vente internationale de marchandises peut engendrer d’énorme conflits. La

préoccupation essentielle est celle de la résolution de ces éventuels conflits de lois et de
juridictions.

Une vente internationale de marchandises, présente des éléments d'extranéité tout en

intéressant également le commerce international qui peut occasionner plusieurs conflits de loi
et de juridiction. En revanche, la réciproque ne serait pas vraie. Un contrat peut présenter des
liens avec plusieurs pays sans pour autant intéresser l'économie de plusieurs États.

Ainsi, c’est dans cette optique que s’inscrit notre sujet « La vente internationale des
marchandises en droit ivoirien ».

Le droit commun retient un critère économique et un critère juridique pour définir ce qu'est le
contrat international en général et le contrat de vente en particulier. Mais leur insuffisance
oblige à s'orienter vers les critères proposés par le droit conventionnel.

Plusieurs conceptions ont été proposées pour définir le contrat international. Selon la
conception juridique, le contrat international se distingue du contrat interne selon le lieu où se
trouvent les différents éléments de rattachement du contrat. Lorsque tous les éléments qui
composent le contrat sont tous rattachés à un seul et même ordre juridique. On dit qu’un
contrat interne est un contrat à rattachement homogène. Au contraire, le contrat international
est un contrat dont l’un ou plusieurs des éléments se rattachent à au moins deux ordres
juridiques différents. C’est ce rattachement à un ordre juridique étranger qu’on qualifie
d’élément d’extranéité.

Selon la conception juridique, le contrat international est celui qui présente cet élément
d’extranéité. Mais cette approche a un caractère artificiel, dans la mesure où elle conduit à
considérer comme international un contrat qui ne se distingue pas réellement d’un contrat
interne. Par application de cette conception, serait contrat international, une vente de vins
conclue entre un viticulteur bordelais et un Brésilien qui vit depuis plus de 20 ans en France,
parce que ce contrat comporte un élément d’extranéité, la nationalité brésilienne. Or, on ne
voit guère en quoi cette vente se distingue du même contrat passé entre deux Français. C’est

7
la preuve du caractère artificiel de la conception juridique. S’est alors développée la
conception économique.

Ensuite, le droit commun s'appuie en premier lieu sur un critère économique selon lequel le
contrat international entraînerait un double mouvement (économique) de flux et de reflux
d'un pays à un autre. Dès lors, la vente serait internationale dès que la marchandise passe du
pays du vendeur à celui de l'acheteur et que le paiement fait le cheminement opposé. Cette
position a été adoptée par la Cour de Cassation au début du XXe siècle dans l’arrêt Consorts
Pelissiers du Besset (1928) en définissant comme contrat international, « le contrat qui
entraîne un flux et un reflux de marchandises et de valeurs par-dessus une frontière »

C’est la conception économique ou substantielle du contrat international. Le contrat

international doit l’être substantiellement dans sa structure, dans son économie profonde. Ne
rentre pas dans cette catégorie, un contrat conclu à l’étranger (lors d’un séjour touristique par
exemple) entre deux partenaires tous établis en France. Ce contrat n’est pas substantiellement
international.

Tel n’est pas le cas des deux partenaires ayant leur établissement dans deux Etats différents
qui concluent le même contrat. Ce contrat entraînera un mouvement croisé de marchandises
et de devises par-dessus une frontière.

Mais ce critère économique affiche un archaïsme qui montre ses limites à s’adapter aux
réalités contractuelles internationales qui ne s’analysent plus en simple et reflux de
marchandises et de valeurs par-dessus les frontières.

Sera alors proposée une autre conception qui qualifie comme international, un contrat qui
dépasse le cadre de l'économie interne, « qui affecte les intérêts du commerce
international »1.

En deuxième lieu, les juridictions françaises ont rattaché le caractère international au conflit
de lois né d'un contrat. Sera donc international, un contrat dont la formation ou l'exécution se
rattache à des normes juridiques de différents Etats.

Ce critère montre facilement son insuffisance par l'imprécision des critères proposés qui
laissent la part trop belle à l'appréciation des juges.

Le droit conventionnel sera-t-il plus rassurant ?

1
C.A. Lyon, 4 juil. 1991, journ. Drt. Int. 1991, p. 1000, note PH. KHAN.

8
On désignera comme vente internationale, celle conclue entre deux acteurs établis sur des
marchés nationaux différents2. Par exemple, pour une entreprise française, il peut s'agir d'une
opération à l'exportation, lorsque le vendeur est établi en France, ou d'une opération à
l'importation, lorsque l'acheteur est établi en France.

Le vendeur international serait donc tout opérateur établi en France (indépendamment de sa

nationalité), qui assure son action vers l'étranger en utilisant différentes techniques allant du
partenariat d'entreprises au portage ou piggy back (opérations par lesquelles une entreprise
confie la commercialisation de ses produits à l'étranger à une autre diffusant des produits
complémentaires aux siens).

Le vendeur international peut être un acheteur - revendeur (c'est à dire celui qui
s'approvisionne auprès des producteurs locaux pour revendre à l'étranger.

Et l'acheteur international peut être un consommateur établi en France et qui achète à

l'étranger par correspondance.

Ces critères objectifs ont été retenus par certaines conventions internationales relatives à la
vente internationale.

De 1935 à 1937, l'Institut international pour l'unification du droit privé de Rome avait étudié
un projet de loi uniforme sur la vente commerciale. Mais son élaboration fut interrompue par
la guerre. Plus tard, l'étude est poursuivie et donne naissance à deux conventions adoptées à
la Conférence de La Haye de droit international privé le 25 avril 1964 et datées du 1 e juil.
1964.

Bien avant, une autre convention avait été signée à La Haye le 15 juin 1955 (ratifiée par la
Belgique, le Danemark, la Finlande, la France, l'Italie, le Niger, la Norvège, la Suède et la
Suisse), sur la loi applicable aux ventes internationales d'objets mobiliers corporels. Cette
convention entrée en vigueur en France depuis le 1e sept. 1964, n'a pas encore un caractère
impératif3. De surcroît, elle ne contient aucune indication sur la détermination du caractère
international de la vente.

En revanche, une autre convention de La Haye non encore en vigueur mais destinée à
remplacer la précédente donne un éclairage sur la notion de vente internationale. Il s'agit de la
2
PH. KHAN, La vente commerciale internationale ; Bib. Drt. Com. Sirey 1961 ; Vente commerciale
internationale, [Link]. internat. fasc. 565-A-5 1989 ; HEUZE, La vente internationale de marchandises, G.L.N.
Joly 1992.
3
Cass. civ. 1ère, 10 oct. 1995, D. 1996, somm. 171, obs. Audit ; 18 déc. 1990, JCP 1992, II, 21824.

9
Convention du 22 déc. 1986 relative aux contrats de vente internationale de marchandises.
L'article premier de cette convention retient deux critères alternatifs. Est vente internationale,
elle dont les parties ont leur établissement dans des Etats différents ou celle qui donne lieu à
un conflit de lois, pourvu que ce rattachement à la loi d'Etats différents ne soit pas
artificiellement créé par les parties.

De plus, la commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI),
après avoir révisé la Convention de La Haye de 1964, a entrepris un projet d'étude sur les
contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), adopté à Vienne le 11 avril 1980 et
ratifié en France le 10 juin 1982. L'article premier de cette convention déclare une vente
internationale dès lors que l'établissement du vendeur et de l'acheteur sont situés dans des
Etats différents.

En outre, une simple allusion peut être faite à la Convention de Rome du 18 juin 1980 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles (entrée en vigueur le 1 e avril 1991), en cela
qu'elle ne retient dans son article premier qu'un critère vague. Il est indiqué dans l'alinéa 1
que la convention régit les situations contractuelles "comportant un conflit de lois".

Une fois le caractère international de la vente défini, il reste à envisager ses

conséquences sur son régime juridique.

Un bref regard doit être jeté sur la convention de la Haye du 15 juin 1955 ratifiée par
la France, et dont l’objectif est d’unifier les règles de conflit de lois en matière de vente, alors
que la convention de Vienne a pour but d’unifier le droit matériel

La profusion des règles nées de la pratique du commerce international oblige les Etats
nationaux à chercher à harmoniser leur situation pour les conflits de lois. Parmi les
nombreuses conventions, notamment les conventions de La Haye, nous ne retiendrons que la
Convention de Vienne du 11 avril 1980 portant la loi uniforme en matière de vente
internationale. Ce choix s'explique d'une part par le fait qu'elle est de loin celle qui a eu le
plus de succès, puisqu’une quarantaine de divers pays l'ont intégrée dans leur droit positif.
D'autre part, sa mise en œuvre est souple et simple ; elle peut être appliquée et interprétée de

10
façon autonome sans référence à une législation nationale. En dehors de cette convention, les
Etats nationaux vont également chercher à unifier les règles de fond applicables à la vente
internationale en faisant jouer un rôle important aux Incoterms.

Le mouvement d'uniformisation a permis l'adoption de deux conventions du 1 er juillet

1964 :

La LUVI (Loi Uniforme sur la Vente Internationale des objets mobiliers corporels) et la LUF
(convention portant Loi Uniforme sur la Formation des contrats de vente internationale
d'objets mobiliers corporels).

Ces mouvements ne tenaient compte que de la situation des pays d'Europe de l'ouest.

Or pour être global, il fallait tenir compte des intérêts des pays émergents et de la
diversité des législations. La mission fut alors confiée à la CNUDCI (Commission des
Nations Unies pour le Développement du Commerce et de l'Industrie) d'élaborer une
convention tenant compte de ces diverses préoccupations.

Le succès de la Convention de Vienne (Vienna sale Convention) vient du fait qu'elle a

été ratifiée sous l'égide des Nations Unies, ce qui est un facteur rassurant pour les pays du
tiers monde. Par ailleurs, contrairement aux conventions internationales relatives à chaque
État ou à la lettre de change, la Convention de vienne ne se substitue pas aux règles internes
des États qui l'ont ratifiée. Coexistent donc deux corps de règles parallèles relatives au droit
de vente. En France, on a donc la convention et les articles 1582 à 1710 du code Civil. Une
répartition est faite entre les ventes internes soumises au droit national, et les ventes
internationales auxquelles s'applique la Convention de Vienne. Toutefois, la convention
donne les moyens de déterminer les "véritables ventes internationales", des "fausses ventes
internationales". Ces dernières, bien qu'internationales, échappent à l'empire de la convention.
Ceci pose donc le problème de la délimitation du domaine de la convention avant d'envisager
son contenu.

Par ailleurs, La convention consacre des dispositions communes aux obligations du

vendeur et de l’acheteur (art. 71 à 88) et consécutives à l’inexécution par l’une ou par l’autre
d’une de ses obligations. Certains articles envisagent les circonstances permettant de prévoir
l’inexécution. C’est la contravention anticipée au contrat qui correspond à la situation dans
laquelle il apparaît avec évidence que l’une ou l’autre des parties n’exécutera pas
correctement ou n’exécutera pas du tout son obligation. La partie qui va être victime de cette

11
défaillance peut se prévaloir des termes de l’article 71 qui lui permet de différer l’exécution
de sa propre prestation. Ce système est plus protecteur qu’en droit français qui n’autorise de
réparation qu’après l’inexécution
La CVIM a tendance à favoriser le maintien du contrat plutôt que sa disparition. Cette
préoccupation est justifiée s’agissant d’une vente internationale. Après la livraison des
marchandises, la résolution du contrat aurait nécessité un rapatriement avec des coûts et
risques supplémentaires de transport et d’assurance.

Mais la survie du contrat ne sera envisageable que lorsque l’inexécution de

l’obligation n’est pas essentielle à son économie. La CVIM distingue donc entre les
«contraventions essentielles et contraventions non essentielles ».

La résolution peut être obtenue lorsque l’inexécution constitue une contravention

essentielle (art. 49-1-a et 64-1) privant substantiellement le cocontractant de ce qu’elle était
en droit d’attendre. La qualification peut être écartée (et sera écartée) si le débiteur de
l’obligation inexécutée démontre qu’elle n’avait pas prévu un tel résultat et qu’une personne
raisonnable de même qualité placée dans les mêmes circonstances ne l’aurait pas non plus
prévu (art. 25). Les deux parties ont la faculté d’impartir à leur partenaire un délai
supplémentaire pour livrer les marchandises, payer le prix ou prendre livraison (art. 63-1). La
résolution sera encourue si dans le délai imparti, l’obligation n’a pas été exécutée. Cette
résolution n’est pas judiciaire, elle résulte d’une notification qui est faite de façon unilatérale
par l’une des parties à l’autre.

En cas de résolution, le vendeur doit restituer le prix indûment perçu avec les intérêts
qui sont calculés à compter du jour du paiement. Le calcul du taux d’intérêt n’étant pas réglé
par la CVIM, il faut se référer à la lex contractus ou à la lex fori ou à la loi du domicile du
vendeur.

Quant à l’acheteur, il doit restituer la marchandise « dans un état sensiblement

identique à celui dans lequel il les a reçues ; à défaut, il perd le droit de demander la
résolution, voire d’exiger la livraison de marchandises de remplacement (art. 82-1).

L'hypothèse de contravention non essentielle: L'inexécution dans ce cas peut donner

lieu à des dommages et intérêts à l'une ou l'autre partie. Mais comme en droit interne, les
dommages et intérêts ne sont pas dus si la partie défaillante peut invoquer une cause

12
d'exonération (art. 79-5). Les dommages et intérêts sont calculés en tenant compte de la perte
subie et du gain manqué (damnum emergens lucrum cessant).

L'art. 77 a adopté la règle de modération inspirée de la théorie de la mitigation of

damages de la common law. Selon cette théorie, la victime du préjudice doit prendre les
mesures raisonnables, en égard aux circonstances pour éviter la perte et le gain manqué. Si la
preuve est faite que la victime a été négligente, la partie défaillante peut demander une
réduction des dommages et intérêts qui est égale au montant de la perte qui aurait dû être
évitée si la victime avait pris ces précautions.

Contravention anticipée - Par ailleurs, si les circonstances permettent de prévoir que

l'une des parties n'exécutera pas correctement ses obligations, les articles 71 et 72 confèrent
une protection plus complète qu'en droit interne.

L'art. 71 permet à une partie de différer l'exécution de ses obligations, si après la

conclusion de contrat, il apparaît que l'autre partie n'exécutera pas une partie essentielle des
siennes soit en raison de son insolvabilité ou d'une "insuffisance grave dans sa capacité
d'exécution", soit en raison de la manière dont elle exécute ou s'apprête à exécuter le contrat.
Même lorsque le vendeur a déjà expédié les marchandises, il peut (dans ces circonstances)
s'opposer à la remise des marchandises à l'acheteur, même si ce dernier détient un document
lui permettant de les obtenir.

La partie qui diffère l'exécution doit le notifier à l'autre partie. Mais elle doit exécuter
son obligation si l'autre donne des assurances suffisantes de bonne exécution.

L'art. 72 donne une possibilité de résolution du contrat. Aux termes de ce texte, si

avant la date d'exécution du contrat, il est manifeste qu'une partie commettra une
contravention essentielle du contrat, l'autre partie peut déclarer celui-ci résolu. Si elle dispose
du temps nécessaire, elle doit adresser une notification à l'autre partie dans des conditions
raisonnables pour permettre à l'autre de donner des "assurances suffisantes de bonne
exécution". Mais cette notification ne sera pas nécessaire si l'autre partie a déclaré qu'elle
n'exécuterait pas ses obligations.

L’octroi des dommages-intérêts et les causes d’exonération

13
 La partie qui souffre de l’inexécution d’un contrat peut prétendre obtenir des
dommages-intérêts en plus de la résolution qu’elle peut demander ou de l’exécution qu’elle
peut différer.

Aux termes de l’article 74, le montant des dommages-intérêts ne peut dépasser la perte subie
ou le gain manqué tels que prévus au contrat. Les dommages que l’autre partie ne pouvait
raisonnablement prévoir ne sont pas réparables. On retrouve le même principe en droit
français qui ne répare que le dommage prévisible.

Mais contrairement au droit français, la Convention a fait sienne la théorie anglaise de la

mitigation of damages dans son article 77 qui impose à la victime de l’inexécution de prendre
toutes les diligences raisonnables ses pertes.

Exonération - L’article 79 CVIM énonce que le débiteur sera exonéré s’il apporte la preuve
que l’inexécution est due à un événement indépendant de sa volonté qu’il ne pouvait
raisonnablement pas prendre en compte au moment de la conclusion du contrat et qu’il ne
pouvait ni prévenir , ni surmonter. C’est l’équivalent de la force majeure

La Convention de Vienne n'est pas la seule à s'appliquer à la vente internationale (elle

ne s'applique qu'à la vente des marchandises qui ne représentent qu'une partie des objets
mobiliers corporels).

Ainsi, au regard de ce qui précède, un tel sujet peut avoir un double intérêt. Ainsi, au
niveau théorique, il permettra de déterminer les règles applicables aux contrats de vente
internationales de marchandises en Côte d’ivoire mais aussi les règles de traitement des
conflits de lois et de juridictions.

Au niveau pratique, cette étude va permettre d’apprécier dans la pratique, la vente

internationale de marchandises et ce qui se passe en cas de conflit de loi et de juridiction.
Cela ne saurait se faire qu’en faisant recours à la jurisprudence et la doctrine mais avant tout
la loi.

Dès lors le problème qui se pose est de savoir : Comment se règle, en droit ivoirien,
les difficultés suscités par la vente internationale de marchandises ?

Les difficultés sont à deux niveaux qui sont les conflits de lois et les conflits de
juridiction.

14
Ainsi, dans le cadre de ce travail, nous analyserons, d’une part, le règlement des conflits de loi
en matière de vente internationale des marchandises en droit ivoirien (Première partie) et d’autre
part, le règlement des conflits de juridictions en matière de vente internationale des marchandises en
droit ivoirien (Deuxième partie ).

PREMIERE PARTIE : LE REGLEMENT DES CONFLITS DE LOIS EN MATIERE DE

VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES EN DROIT IVOIRIEN

Lorsqu'un contrat comporte un élément d'extranéité, cela peut susciter des conflits de lois,
lorsqu'il est question de déterminer sa validité, son régime et les conditions de sa résiliation
par exemple, en vertu de quelle loi devra-t-on apprécier la validité et la régularité des actes
posés en exécution du contrat international ?

Ces préoccupations de détermination de la loi applicable parmi plusieurs peuvent aussi se

présenter dans le cadre d’une vente internationale de marchandise. En claire, un contrat de
vente internationale de marchandise conclu en côte d’ivoire peut faire l’objet d’un conflit de
lois. La question est de savoir comment résoudre le problème de conflit de loi dans la vente
internationale de marchandise ?

Pour résoudre les problèmes que soulèvent ces questions, deux méthodes d'approche sont
théoriquement concevables : la méthode dite conflictuelle et celle dite de l'élaboration de
règles substantielles matérielles.

Selon la méthode conflictuelle, on part des différents éléments du contrat susceptibles de le

rattacher à tel ou tel ordre juridique : nationalité des parties, lieu d'établissement du contrat,
lieu de formation, lieu d'exécution des contrats etc.

Toutefois dans la pratique, la résolution des conflits de loi se fait d’une part, à travers la loi de
l’autonomie des parties (Chapitre 1) et d’autre part, lors que les parties n’ont pas choisi leur loi
d’autonomie, d’autre mécanismes s’ouvrent à cet effet (Chapitre 2).

15
Chapitre 1 : La prééminence de la loi d’autonomie

Le principe est que, dans une situation contractuelle comportant un conflit de lois, les
contractants peuvent choisir librement la loi qui régira leur contrat. C’est ce qu’on appelle
« la loi d’autonomie », la loi que les parties se sont librement choisi pour régir leur relation
contractuelle.

Dans la mise en œuvre de cette solution, la jurisprudence avait, par passé, adopté une idée de
batifole, qui prône une conception objectiviste de la solution. Selon cette conception, les
contractants ne décident pas exactement de la loi applicable, mais plutôt de la localisation de
leur contrat, et le juge en déduit la loi applicable.

Les objectivistes pensent que les parties ne peuvent que localiser leur contrat, en choisissant
son lieu de formation ou d'exécution.

Il appartient au juge de déduire de cette localisation la loi applicable. Dans la volonté des
parties, leur choix n'est qu'un indice de localisation, indice certes fort important, mais qui
peut être remis en question par le juge. La loi ne peut être l'objet de stipulations
contractuelles, les parties étant soumises à la loi. Ce n'est pas leur rôle de la déterminer. Ce
rôle appartient au juge seul.

Certains auteurs pensent que cette conception est dangereuse dans la mesure où le juge peut
se tromper et donc le mieux est de rester dans le subjectivisme. C’est-à-dire rester dans
l’esprit de ce que les parties veulent, il faut donc s’en tenir au principe de la loi d’autonomie
(Section 1) quoi que ce principe regorge des restrictions qu’il ne faut pas toutefois ignorer
(Section 2).

16
Section 1 : Le principe de la loi d’autonomie

Le choix de la loi applicable au contrat peut être exprès et résulter d’une clause de choix de la
loi, ou encore tacite et être révélé par les faits, les circonstances et les termes du contrat.

A défaut de choix, le juge applique la loi du lieu de conclusion du contrat. Ce dernier critère
est néanmoins concurrencé par un faisceau d’indices résultant d’autres éléments dont la
proximité avec le contrat permet de désigner la loi applicable. On trouve parmi ces éléments,
la nationalité des parties ou le lieu d’exécution du contrat.

La convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, conclue entre les
Etats membres de la Communauté Européenne, consacre le principe d’autonomie et, en
l’absence de volonté expresse ou tacite des parties, fait varier le critère de rattachement en
fonction du type de contrat et permet au juge de l’écarter si l’Etat désigné n’est pas celui qui
présente avec le contrat, les liens les plus étroits. Cette Convention, entrée en vigueur le 1er
avril 1991, s’applique à tous les contrats conclus postérieurement et constitue le Droit
International Privé des contrats.

Ainsi, les parties ayant choisie la loi applicable à leur contrat sont totalement indépendant de
tout autre loi (Paragraphe 1) mais aussi la loi choisie doit être conforme (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’indépendance des parties

L’avantage du principe d’autonomie réside dans la prévisibilité, laquelle favorise l’essor du

commerce international par la conclusion de contrats internationaux offrant une grande marge

17
de manœuvre à ceux qui les élaborent. Les parties peuvent en effet choisir la loi dont la
teneur convient parfaitement à leur projet.

Pour qu’il soit permis de choisir sa loi, il est nécessaire que le contrat soit objectivement
international. Son internationalité doit même être nettement caractérisée.

De plus, s’il est possible aux parties aux contrats internationaux de choisir la loi applicable,
ce choix doit théoriquement porter sur la loi d’un Etat. La Convention de Rome, en l’absence
de choix des parties, prévoit la désignation d’une loi d’un Etat, en l’occurrence celui
présentant les liens les plus étroits avec le contrat.

Ainsi, une foi que la loi est choisie librement par les parties, le contrat va acquérir force obligatoire
(A) sans oublier qu’il existe un pouvoir régulateur de la volonté des parties (B).

A- La force obligatoire de la volonté des parties

La force obligatoire est un principe qui implique les parties doivent s’en tenir à leur engagement
contractuel. Alors dans le cadre de la vente internationale de marchandises, les parties ayant choisie
librement la loi qui va régir leur contrat sont tenues d’y respecter leur engagement.

Le principe de la force obligatoire des contrats est inspiré de l’adage pacta sunt servanda,
selon lequel les contrats doivent être respectés tels qu’ils ont été voulus. Aussi doivent-ils être
exécutés de bonne foi, sans pouvoir être révoqués de manière unilatérale, à peine de
sanctions.

Le contenu, comme l’étendue de l’obligation d’exécution du contrat, méritent précision.301.

Les contrats doivent être exécutés de bonne foi. De cette exigence d’ordre public, les
tribunaux ont dégagé un devoir général de loyauté et de coopération que le législateur relaie
au travers de certaines dispositions particulières.

Se comporter de manière loyale, c’est, avant tout ne pas avoir de comportements de nature à
tromper la confiance de son cocontractant ou révélant ruse ou malice.

La force obligatoire qui s’attache au contrat est telle qu’elle a une valeur quasi aussi
importante que la loi et contraint tout autant les cocontractants. Les règles établies par contrat
doivent néanmoins respecter la loi qui de ce fait encadre le contrat. Le contrat est donc
soumis à la loi, le contrat et la loi ne se trouvant pas sur un même pied d’égalité. Le juge peut

18
par conséquent sanctionner l’absence de respect des conditions de validité du contrat établies
par la loi.

La force obligatoire du contrat implique l’obligation des deux parties, empêchant ainsi toute
résiliation unilatérale (sauf cas dans lesquels la nature du contrat le permet, par exemple le
contrat de mandat). Dans le cas du contrat de mandat, le mandant qui aurait perdu confiance
en celui qu’il a mandaté peut résilier le contrat de façon unilatérale. De même, le bailleur peut
résilier unilatéralement le bail sous réserve d’un délai de préavis.

S’agissant des contrats à durée déterminée, la jurisprudence permet désormais, sous réserve
de satisfaire aux conditions d’urgence ou de gravité d’un comportement de l’une des parties,
la résiliation unilatérale.

La force obligatoire n’empêche pas l’éventuelle suspension de l’exécution, par le biais de

l’exception d’inexécution.

En somme, il convient de retenir que les parties à un contrat de vente internationale de

marchandise, une fois qu’elle ait librement choisie la loi applicable à leur relation
contractuelle sont tenue de respecter leur engagement en vertu de la force obligatoire du
contrat reconnu par les conventions internationales relatives à la vente internationale des
marchandises mais aussi par les principes INIDROIT.

Qu’en est-il du pouvoir régulateur de la volonté des parties ?

B- Le pouvoir régulateur de la volonté des parties

Le vocabulaire juridique utilise souvent l’expression de l’« office du juge » alors qu’on
évoque peu l’« office du législateur » ou l’« office du régulateur ». L’idée pourtant est
superbe en ce que la notion d’« office » renvoie à l’idée d’une tâche confiée à une personne
ou à une organisation pour atteindre un certain but dépassant son intérêt propre, dotant celle-
ci des moyens et des pouvoirs requis pour l’accomplissement de la mission.

Dans le cadre de la vente internationale de marchandise, le pouvoir régulateur est reconnu au

juge. Ce faisant, le juge peut réviser le contrat. Mais quel juge peut réviser ce contrat ?

19
Il s’agit bien évidement du juge choisi par les parties par le mécanisme de l’élection du for.
En l’absence de cela, le juge compétent sera déterminer par les mécanismes traditionnels de
détermination de la juridiction compétente en droit international privé. .

Donc, le juge a un office. A l’inverse, si l’on n’a guère conçu un « office du législateur »,
c’est parce que le législateur n’est au service que de sa propre volonté, synonyme de l’intérêt
général et de la volonté du peuple. Dans sa conception traditionnelle, la loi qui n’a pas d’autre
cause que cette volonté du législateur, elle ne peut donc servir un but qui lui serait extérieur,
renonciation des règles se suffisant à elle-même.

Sans discuter ici le statut et le rôle que prend la loi dans les systèmes de régulation, qui sont
controversés en raison de la place indécise de la légalité en la matière, il est à l’inverse acquis
que le régulateur n’a de pouvoirs qu’au regard de la mission que la loi souveraine lui assigne.

Paragraphe 2 : La conformité de la loi privilégiée

Lorsque les parties ont librement choisie la loi qui va régir leur relation contractuelle, elles doivent
rester conforme à cette loi. Ainsi, la loi choisie sera immédiatement appliquée (A) et le juge assurer
l’interprétation de la loi qu’elles ont choisies (B).

A- L’application de la loi choisie

Les parties peuvent aussi le soumettre à la lex mercatoria, le risque résultant alors du
caractère lacunaire et imprécis de ces règles offrant au juge une grande latitude pour inventer
la règle applicable. Cette attitude va évidemment à l’encontre des prévisions des parties et
sacrifie la sécurité juridique.

En pratique, le recours à la lex mercatoria est assez rare et les parties accordent plus de
confiance à un ordre étatique connu, complet et fiable. Il est alors fait appel à la lex
mercatoria à titre complémentaire seulement.

20
Le choix d’une loi étatique peut porter sur la loi d’un Etat présentant un quelconque lien avec
le contrat comme sur la loi d’un Etat tiers dénué de tout contact avec le contrat, la seule
condition à cette totale liberté de choix étant que ce dernier soit fait sans fraude.

Lorsque les parties désignent une loi, c’est en fait un ordre juridique qui est désigné et si les
règles de cet ordre viennent à être modifiées en cours d’exécution du contrat, ces
modifications lui sont applicables. On ne peut exiger en effet, que les règles qui sont
applicables au contrat par le choix que l’on opère soient figées ou gelées et l’on reste
dépendant des éventuelles évolutions de l’ordre juridique adopté ab initio.

En définitive, l'autonomie de la volonté comme telle, entendue à la fois comme un instrument

appartenant aux potentiels contractants et source de droit. De nombreuses voix l'ont
rapetissée ou tout simplement désavouée. Malgré tout ce lessivage, l'autonomie de la volonté
se trouve énoncée tant dans de multiples droits positifs sous l'appellation de « liberté
contractuelle » qu'en droit international où elle a gardé sa substance sous le nom de « loi
d'autonomie ».

Ainsi la retrouve-t-on couramment confondue tantôt avec la liberté contractuelle, tantôt avec
la loi d'autonomie. Ce faisant, on assimile une conception théorique à des institutions
juridiques comme si celles-ci avaient nécessairement besoin de celle-là comme support.

Comment pouvait-il en être autrement, car, à notre sens, autant un sujet de droit est appelé à
entrer en contact avec les autres, autant l'autonomie de la volonté est la rampe de lancement
d'où partiront ses aspirations. Dans ses rapports contractuels, le sujet de droit contracte au
moins une obligation morale qui, par une sorte d'alchimie à laquelle participe le sacro-saint
principe pacta sunt servanda, se transforme en obligation juridique. Le sujet de droit doit
retrouver ses aspirations dans de telles obligations juridiques.

C'est en cela qu'il se sentira libre et dépositaire d'un certain pouvoir que l'on peut qualifier
d'autonomie de la volonté. Cependant, l'autonomie de la volonté se trouve restreinte, en
amont par la nature même de l'aspiration du contractant et, en aval, par les nombreux
instruments légaux intangibles par le truchement desquels les États, principaux acteurs du
droit international, affirment leur souveraineté.

Qu’en est-il de l’interprétation de la loi choisie par les parties ?

21
 B- L’interprétation de la loi choisie

Dès lors que la volonté commune des parties se trouve altérée soit, par le comportement d’un
ou plusieurs contractants, entendant « tirer avantage d’une obscurité ou d’une ambiguïté pour
échapper à une obligation ou charger l’autre contractants d’une obligation supplémentaire 4»,
ou encore, par l’émergence d’un évènement imprévisible, le juge ne peut se prononcer sur le
désaccord, s’il ne sait pas exactement ce à quoi les parties se sont engagées5.

Autrement dit, à l’occasion d’un litige, lorsque que tout ou partie du contenu contractuel est
obscur ou ambigu, la méconnaissance du sens du contrat voulu par les parties ne permet pas
au juge d’intervenir efficacement sur le contenu.

Aussi, dès qu’elle s’avère nécessaire, l’interprétation du contrat est l’opération qui vise à
rechercher le sens que les parties ont voulu donner à leur accord. Autrement dit, ce n’est
qu’après avoir interprété les éléments de fait, que le juge sera en mesure de s’assurer de
l’exacte qualification du contrat6 litigieux, permettant ainsi l’application du régime juridique
correspondant.

Lever une ambiguïté, relever une incohérence ou encore constater une lacune dans le
contenu, permet au juge de redonner un sens à l’élément litigieux du contrat. La force du
contenu contractuel, autrement dit les effets de droit, va dépendre pour une large part de
l’interprétation que le juge fera de l’énoncé des clauses qui le composent et de l’application
qui en est faite. « L’interprétation a pour objet essentiel la détermination du sens d’un texte
par définition obscure ou ambiguë 7».

L’interprétation du contenu contractuel, tout comme celle du contrat pris dans sa globalité, au
sens où l’obligationnel est tenu par l’obligatoire 8, s’effectue selon deux méthodes qui sont
présentées comme antagonistes, mais que le droit positif reconnaît comme complémentaires.

Quid des restrictions au principe de la loi d’autonomie ?

4
D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, 2e éd., Paris, Economica, 2012, p. 444.
5
[Link], P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 9e éd. Dalloz, Paris, 2005, n° 91, p. 107.
6
Voir, M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations. 1-Contrat et engagement unilatéral, 4 e éd., Paris, PUF,
2016, n° 177, p. 205.
7
J. GHESTIN, C. JAMIN, M. BILLAU, Droit civil, Les obligations, 9e éd., [Link]., n° 8, p. 15.
8
P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p. 771.

22
Section 2 : Les restrictions au principe de la loi d’autonomie

Le principe d’autonomie à des restrictions compte tenue des aspects de l’ordre public international et
national. Il y a des lois que les parties ne peuvent déroger en opérant un choix sur la loi qui leur sera
applicable.

Des nombreuses règles de forme constituent des lois d’application nécessaire. Le plus
souvent ce sont des lois destinées à protéger l’une des parties jugées plus faible. Le
législateur qui les a posées ne veut pas qu’elles puissent être éludées par le choix d’une autre
loi. C’est le cas du formalisme attaché par exemple à la conclusion d’un contrat de travail ou
à la procédure de licenciement.

D’ailleurs, l’article 7 de la Convention de Rome, qui traite des lois de police, a vocation à
s’appliquer tant à la forme qu’au fond.

De plus, l’article 9 §6 précise qu’en matière de contrat portant sur des droits réels
immobiliers ou un droit d’utilisation d’un immeuble, le juge devra appliquer les règles
impératives du pays de situation de l’immeuble pour ce qui concerne la forme des actes.

En toute état des causes, les parties sont tenue de respecter d’une part, les lois dites de police
avec le respect de l’ordre public (Paragraphe 1). Toutefois, il y a l’exception de fraude à la loi
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les lois de police et le respect de l’ordre public

La désignation de la loi applicable par les parties ne doit pas entravée les lois de police et le respect de
l’ordre public. Ce faisant, leur contrat peut subir des conséquences allant jusqu’à penser la nullité de
celui-ci.

Il peut même arrivé que selon la lex contractus ( loi du contrat) choisie, le contrat se trouve
vicié au point d’être partiellement ou totalement annulé et que cette loi, bien que désignée par
les parties en toute connaissance de cause, entraîne l’anéantissement de leur projet.

Cette hypothèse peut paraître insolite voir ubuesque, mais c’est là l’expression la plus nette
de la valeur qui est conférée à la volonté des parties. La loi désignée est appliquée comme
prévu, et ce quelles qu’en soient les conséquences.

23
Il n’est pas permis en revanche aux parties de se confectionner une loi sur mesure en
empruntant des règles issues de plusieurs lois différentes. Ce dépeçage vicierait le contrat car
il n’aurait manifestement d’autre but que d’écarter une disposition impérative d’une des lois
choisies.

Quoi qu’il soit, les parties ne doivent pas oublier les contraintes des lois de police (A) et
l’exigence du respect de l’ordre public (B).

A- La contrainte des lois de police

Selon la formule célèbre du Professeur Phocion FRANCESKAKIS, les lois de police se

définissent comme « les lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale et économique du pays 9».

Les lois de police permettent de faire interférer dans la détermination du droit applicable par
la règle de conflit des considérations de politique publique13. Encore plus qu’interférer, elles
évincent la règle de conflit de lois pour s’appliquer directement, a priori de la règle de conflit
de lois.

Ainsi, nombre d’auteurs voient en ces lois une catégorie particulière de lois d’application
immédiate, mais également des lois dont l’application dépend du rattachement territorial (la
situation ayant un lien de rattachement avec la France se verra appliquer les lois de police
française). Elles peuvent être issues de la législation du juge internationalement compétent,
elles sont alors dites du for, ou d’une législation étrangère au magistrat internationalement
compétent, il est dès lors question des lois de police étrangères.

9
Ph. Franceskakis « Quelques précisions sur « les lois d’application immédiate » et sur leurs rapports avec les
règles de conflit de lois », Revue critique DIP 1966

24
La plupart des conventions bilatérales et multilatérales prévoient l’effet de ces lois de police
dans le procédé de la règle de conflit qu’elles mettent en place. Les règlements de l’Union
européenne ne sont pas non plus étrangers à la nation, le règlement (CE) n° 593/2008 du
Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, dit « Rome I » prévoit en son article 9.1 que « Une loi de police est une
disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses
intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en
exiger l’application à toutes les situation entrant dans son champ d’application, quelle que
soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement ». Les points 2 et 3
du même article admettent donc l’application de telles lois lorsqu’elles émanent du for, et
laissent à ce dernier une option quant à la prise en considération des lois de police étrangères
« Il pourra également être donné effet, aux lois de police du pays dans lequel les obligations
découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées […] ».

Si l’essentiel du contenu de l’article 7 de la convention de Rome est maintenu à l’article 9 du

règlement Rome I, cette disposition a néanmoins subi des changements significatifs par
rapport à son prédécesseur. Elle stipule en effet que :

Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays
pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou
économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ
d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent
règlement.

Les dispositions du présent règlement ne pourront porter atteinte à l’application des lois de
police du juge saisi.

Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations du
contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent
l’exécution du contrat illégale. (…)

Depuis l’entrée en vigueur du règlement Rome I, la Cour de justice n’a rendu que deux arrêts
portant sur la notion de lois de police. S’il est vrai qu’aucun de ces arrêts ne concerne
directement l’interprétation du règlement Rome I, il n’en reste pas moins qu’ils revêtent tous
les deux un intérêt particulier pour l’interprétation de cet instrument. En effet, le premier arrêt
porte sur l’interprétation de la convention de Rome alors que le second concerne le règlement

25
Rome II, mais, dans chacune des affaires, la Cour a laissé entendre clairement que les
concepts utilisés dans l’article 7 de la convention de Rome et l’article 16 du règlement
Rome II (« dispositions impératives dérogatoires ») ont en substance la même portée que la
notion de lois de police au sens de l’article 9 du règlement Rome I.

Le premier arrêt est celui du 17 octobre 2013 dans l’affaire Unamar10. Le litige opposait une
société belge et une société bulgare au sujet de certaines indemnités prétendument dues à la
suite de la résiliation d’un contrat d’agence commerciale.

Or, les parties avaient choisi la loi bulgare comme loi applicable, loi qui était moins
protectrice que la loi belge. Les juridictions belges, saisies de l’affaire, étaient dans
l’incertitude quant au point de savoir si elles pouvaient, malgré le choix du droit bulgare,
appliquer la disposition belge en cause, en tant que loi de police au sens de l’article 7 de la
convention de Rome, applicable ratione temporis en l’espèce.

La disposition belge en cause avait été adoptée en tant que mesure de transposition de la
directive 86/653, mais que le législateur belge était allé au-delà de ce qui était exigé par la
directive en conférant une portée plus large à la notion clé d’agent commercial. Par ailleurs,
l’intention de ce même législateur de faire de cette disposition une loi de police n’aurait pas
pu être plus claire. Il était également constant que la loi bulgare, quoique moins protectrice de
l’agent commercial en question, avait dûment transposé cette même directive 11.

B- L’exigence du respect de l’ordre public

S’il est admis que l’ordre public est un système de frein à la liberté contractuelle (« ne peut
déroger à l’ordre public et aux bonnes mœurs », article 6 du Code civil), il en est un système
de frein également en droit international privé. Mais la réserve d’ordre public, dénommé dans
le phrasé internationaliste comme l’ordre public international, n’est qu’une limite a posteriori,
il vient sanctionner une convention illégale. Ce n’est pas le cas des lois de police qui
interviennent en amont de l’établissement de la loi des parties.

10
C-184/12 Unamar c. Navigation Maritime Bulgare, arrêt du 17 octobre 2013, ECLI : EU : C :
2013 : 663.
11
Directive 68/653 relative à la coordination des droits des États membres concernant les
agents commerciaux indépendants, 1986 JO L 382, p. 1

26
Ces lois viennent mettre en échec au préalable le jeu de la règle de conflit, elles sont censées
s’imposer aux parties dès la formation du contrat. Dès lors, ces règles viennent museler le
choix de la loi applicable au contrat (dans le sens d’une loi étatique, et dans le sens également
de la teneur des stipulations contractuelles), alors que cette matière répond au principe
d’autonomie de la volonté. Ce problème est en réalité un faux problème car, comme il a été
vu précédemment, les limites à la liberté contractuelle existent.

L'autorité de la lex contractus peut être concurrencée par celle de la loi du for. Etant donné
que le droit international privé admet que la lex contractus soit différente de la loi du for, il
est donc possible que l'application de la loi du contrat par le juge ait des conséquences
choquantes pour le juge saisi. Ce dernier peut éviter cet "électrochoc" en utilisant l'exception
d'ordre public international. Selon la jurisprudence française, grâce à cette exception d'ordre
public, le juge peut préserver "les principes de justice universelle considérés dans l'opinion
française comme doués de valeur internationale absolue"12.

Chaque ordre juridique renferme un ensemble de règles qui traduisent les principes
fondamentaux sur lesquels repose la société, principes fondamentaux qui touchent à des
choix de civilisation. Le législateur estime que ces principes sont tellement importants qu’il
est intolérable que le juge applique une norme étrangère qui leur serait contraire.

Selon une doctrine bien autorisée, l'ordre public permet d'évincer la loi étrangère
compétente en tant qu'elle est jugée contraire à des principes tenus pour fondamentaux ou à
une politique législative tenue pour essentielle13.

Si le jeu normal de la règle de conflit désigne une loi étrangère dont l’application est
contraire aux principes fondamentaux qui régissent la société française, le juge français doit
écarter l’application de cette norme étrangère au nom de l’ordre public. C’est ce que l’on
appelle l’exception d’ordre public international. C’est une exception dans la mesure où
toutes les règles impératives françaises ne sont pas concernées. Ne sont concernées que les
règles impératives qui traduisent les principes fondamentaux de la société française. Ces
principes sont d’une importance telle qu’il est intolérable de les écarter même dans les
relations internationales : on parle alors de l’ordre public international.

Toutefois une distinction s’impose entre les principes qui touchent au choix de
civilisation et ceux qui n’y touchent pas. Ex : la loi française interdit la stipulation des clauses
12
Affaire LAUTOUR, Cass. civ. 1ère 25 mai 1948, Rev. Crit. D.I.P. 1949, 89, H. BATIFFOL ; D. 1948, 357.
13
P. LAGARDE, Recherche sur l'ordre public international L.G.D.J. 1959.

27
limitatives de responsabilité dans un contrat conclu entre un professionnel et un
consommateur. Cette disposition, bien qu’elle soit d’ordre public, ne traduit pas un choix de
civilisation. Et par conséquent, si le même contrat est conclu dans l’ordre international, mais
soumis à une loi étrangère qui accepte ces limitations de responsabilité entre un
consommateur et un professionnel, la loi française sera écartée au profit de la norme
étrangère en tant que lex contractus. Le juge ivoirien saisi ne pourra pas l’écarter.

Paragraphe 2 : L’exception de fraude à la loi

En droit, la notion de « fraude à la loi » désigne la manipulation d'une situation juridique dans
le but de transgresser une loi dans son esprit ou dans sa lettre.

En matière de contrat de vente internationale de marchandise, la fraude à la loi observe des

conditions d’admission (A) et les effets (B).

A- Les conditions d’admission de la fraude à la loi

Elle désigne le fait pour un individu de changer volontairement son statut juridique dans le but
d’échapper à une loi qui ne l’arrange pas. En cas de fraude à la loi, la possibilité réside dans
l’annulation de nouveau statut juridique. Cette possibilité est contrariée par l’inefficacité de la
coopération entre les Etats.

Pour qu’on puisse parler valablement de la fraude à loi, il faut la réunion de certains éléments. En
effet, les éléments constitutifs d'une fraude à la loi sont : la mauvaise foi ; l'utilisation d'un
dispositif juridique dévié de sa finalité14.

En effet, le problème de la fraude à la loi s’est toujours posé et restera toujours d’actualité.
Les juges frappent l’inefficacité des actes frauduleux par l’application de l’adage fraus omnia
corrumpit. Ce principe trouve son application en DIP. Il vient de sanctionner le détournement
de la règle de conflit.

14
[Link]
%E2%80%99admission+de+la+fraude+de+la+loi&rlz=1C1GGRV_enCI998CI998&oq=Les+conditions+d
%E2%80%99admission+de+la+fraude+de+la+loi&aqs=chrome..69i57.6010j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8
Consulté le 2 Mars 2022

28
La définition de la fraude à la loi est une définition évasive, difficile à cerner. C’est pour cette
raison qu’on trouve une difficulté de fixer une définition substantielle de la fraude à la loi. En
fait, la définition de la fraude à la loi engendre une doctrine divisée.

Aller plus loin, l’existence même de cette notion se diffère d’un auteur à autre. En réalité, la
théorie de la fraude à la loi a été consacrée dans pays diffèrent, chaque pays a sa propre
définition.

En effet, on peut estimer que le mécanisme de la fraude à la loi est au cœur des conflits de
lois en matière de droit international privé. Elle se manifeste lorsque les législateurs mettent
en œuvre des règles qui visent généralement à protéger l’intérêt général et qui peuvent aller
quelquefois à l’encontre des intérêts des individus.

Du coup, l’individu est naturellement porté à méconnaitre l’intérêt collectif pour chercher la
satisfaction de son propre intérêt. Par conséquence, il cherche à éviter l’application de ces
règles en utilisant des moyens licites, pour atteindre des objectifs contraires à la loi.

B- Les effets de la fraude de la loi

Les disparités de contenu des lois peuvent inspirer aux individus des stratégies d’évitement
des lois contraignantes. Certaines sont licites, d’autres ne le sont pas. C’est la différence bien
connue entre l’habileté et la fraude.

Comme en droit interne, la distinction s’établit entre l’utilisation judicieuse d’une norme
disponible et le contournement d’une règle applicable. Dans le premier cas, c’est la loi qui
autorise les parties à se laisser guider par leurs intérêts. Dans le second cas, les parties usent
d’un artifice pour se placer en dehors du champ d’application d’une loi et se soustraire à son
autorité. Pour contrer de telles manœuvres, les juges frappent d’inefficacité les actes
frauduleux, par application de l’adage fraus omnia corrumpit.

Le phénomène de la frontière facilite incontestablement la fraude en ouvrant plus largement

l’éventail des lois en présence.

La fraude à la loi en droit international privé consiste « à modifier volontairement un rapport

de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente » : le changement

29
de nationalité pour se faire appliquer une législation plus libérale sur le divorce ou le
déplacement d’un objet volé pour le revendre dans un pays protégeant l’acquéreur a non
domino.

C’est vrai que la notion de la fraude à la loi dans la théorie présente une controverse, cela
n’empêche que sa pratique fût une source de consolidations des opinions. Dans la pratique,
l’application de la théorie de la fraude à la loi a eu une grande importance.

Chapitre 2 : Le cas d’absence de choix de loi par les parties

Dans la pratique, il peut y arriver que les parties au contrat de vente de marchandise par route
de ne pas prévoir dans leur contrat la loi applicable à leur relation contractuelle. Alors, dans
un tel cas de figure, il y a possibilité de mise en jeu de plusieurs lois qui peuvent être
applicables en même temps. Ce faisant, il y a conflit de loi.

Les parties n'ont pas expressément choisi la loi de rattachement, c'est au Juge qu'il appartient
de localiser le contrat c'est-à-dire de déterminer quelle est la sphère juridique où la
convention qui lui est soumise paraît se placer.

Selon la doctrine classique, à défaut d'un choix exprès, le Juge doit rechercher quelle avait été
la volonté des parties et, si aucune volonté implicite ne peut être dégagée, découvrir la
volonté hypothétique des parties15.

15
GOLDSTEIN, préc., note 24, p.2. Il y a une faiblesse manifeste dans les échanges commerciaux interrégionaux
notamment dans le cadre de la CEDEAO ou de la CEMAC.

30
Dans la détermination de la loi applicable en pareil cas, la jurisprudence se réfère à des
indices de rattachement pour déceler la volonté implicite, voire hypothétique des parties. Ces
indices sont de deux ordres : des indices abstraits et des indices analytiques.

En Côte d’ivoire, le juge ivoirien, lorsqu’il est en face d’un contrat de vente internationale de
marchandises dont les parties n’ont pas choisi la loi applicable à leur contrat et que plusieurs
lois des Etats différents peuvent être appliquée dans la situation d’espèce, il fait recours
immédiat au droit communautaire de l’OHADA, en claire il priorise l’application de l’acte
uniforme portant sur le droit commercial général (Section 1). Toutefois, il peut y avoir des
dérogations du principe d’application directe de l’AUDCG (Section 2).

Section 1 : La suprématie de l’Acte uniforme relatif au Droit Commercial Général

Le chantier est considérable pour le nouvel espace OHADA: lenteurs dans le traitement des
dossiers, manques d’infrastructures adéquates, manque de formations des professionnels du
droit, ou encore, corruption endémique. La finalité première de l’OHADA est de redonner
confiance aux investisseurs qu’ils soient nationaux ou de l’étranger; en créant un cadre
facilitant la circulation des capitaux.

Cela passe bien évidemment par la mise en place de corpus juridiques et d’Institutions
solides, à même de concourir au développement durable des États membres et de les rendre
suffisamment attractifs pour les opérateurs économiques. La sécurité juridique étant un
corollaire du développement économique, la totalité de l’édifice OHADA repose sur deux
outils distincts : les actes uniformes et les Institutions, incarnée par la CCJA, chargées de les
faire respecter16.

16
Pierre MEYER, «La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA», Recueil Penant n°855, p.151,
article ayant fait l’objet d’une communication dans le cadre du Colloque de Niamey sur la sécurité juridique
et judiciaire dans l’espace UEMOA du 17 au 24 mars 2006. OHADAta-D-06-50, [Link]
(Consulté le 12 janvier 2012). 42 GOLDSTEIN, note 24, p.6.

31
Ce faisant, en matière de vente international des marchandises en Côte d’ivoire lorsque les parties
n’ont pas prévu la loi qui va régir leur contrat, la Côte d’ivoire étant partie à l’OHADA, c’est donc
l’AUDCG qui va s’appliquer immédiatement.

Cet acte uniforme à un champs d’application territoriale (Paragraphe 1) et un champs d’application

matériel (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le champ d’application territorial de l’AUDCG

Pour que l’AUDCG s’applique à un CVIM il faut d’une par qu’il y ait existence du siège de l’activité
des cocontractants dans l’un des Etats parties (A) ou dans le cas de renvoi des règles du DIP (B).

A- L’existence du siège de l’activité des cocontractants dans l’un des Etats parties

L’acte uniforme OHADA sur le droit commercial général a tenu à maintenir dans

une certaine mesure un lien de filiation avec la CVIM; texte aux solutions pragmatiques et
faisant l’objet d’une large adhésion17.

En effet, en tant que corpus de règles relatives au commerce international, la Convention de

Vienne a passé avec succès l’épreuve du temps. Fruit d’un long consensus international, il
contribue à la nécessité d’une sécurité juridique dans la pratique globalisée des échanges et
répond largement aux besoins des transactions internationales.

Si l’essor du commerce international demeure la finalité de la CVIM, alors à l’instar de Jean

Michel JACQUET nous pouvons considérer que : « […] la Convention de Vienne constitue
la matrice des règles applicables à l’ensemble des contrats du commerce international 18.».

La détermination des conditions d’applicabilité d’un instrument juridique est un principe qui
va de soi, particulièrement lorsqu’on est dans le domaine des conventions internationales.
Dans ce registre, il nous faut analyser les aspects personnels, matériels et territoriaux des
critères retenus par la CVIM pour déterminer son champ d’application. Principalement, le
champ d’application de la CVIM est déterminé par l’article 1 er. Néanmoins, cette disposition

17
Franco FERRARI, «International sales law in the light of the OHBLA Uniform Act relating to general
Commercial Law and the 1980 Vienna Sales Convention », RDAI, 2001, p.599.
18
Jean Michel JACQUET, «Le droit de la vente de marchandises : le mélange des sources» dans Mélanges Kahn,
J-M JACQUET, les sources du commerce international. , Paris, Dr& patr. 2000, n°82, p.39.

32
doit être lue en même temps que les articles 2 et 3, dont l’un limite et l’autre élargit le champ
d’application de la Convention quant au fond.

Rationae loci, l’application de la CVIM est subordonnée à une double condition. La première
a trait à l’internationalité de la vente : l’acheteur et le vendeur doivent avoir leur
établissement dans deux Etats différents. Aucune autre condition n’est requise. Selon l’article
1er alinéa 3, « ni la nationalité des parties ni le caractère civil ou commercial des parties ou
du contrat ne sont pris en considération pour l’application de la présente Convention ».
Ainsi, la notion d’ « établissement » est capitale pour déterminer l’internationalité du contrat.
Cependant, la Convention ne la définit pas, même si elle traite la question de savoir lequel
des divers établissements doit être pris en considération pour déterminer l’internationalité 19.
En tout état de cause, la condition d’internationalité n’est pas remplie lorsque les parties ont
leur établissement dans le même pays. Il en est ainsi par exemple « lorsque deux entreprises
établies dans un même pays concluent une vente relative à des marchandises se trouvant à
l’étranger ou encore dans le pays commun du vendeur et de l’acheteur alors qu’elles sont
destinées à l’exportation »20.

B- Le renvoi par les règles du droit international privé

Le renvoi en DIP est le fait que la loi nationale désigne une loi étrangère comme celle qui doit
s’appliquer alors que celle-ci renvoie l’affaire devant la loi nationale ou autre loi étrangère. Par
exemple la loi ivoirienne pourrait considérer que la loi applicable à un divorce est celle du dernier
domicile des conjoints.

La loi de ce pays pourrait plutôt considérer que c’est la loi nationale qui s’applique. On parle dans ce
cas de renvoi au 1er degré.

Cette loi pourrait également designer la loi d’un autre Etat qui prévoit à son tour le contraire. On parle
dans ce dernier cas de renvoi au 2nd degré.

19
De l’avis de Oberlandesgericht Stuttgart, le terme « établissement » peut être défini comme « le lieu depuis
lequel l’activité commerciale est effectivement menée …; cela exige une certaine durée et stabilité, ainsi qu’une
certaine autonomie ».
20
P. SCHLECHTRIEM et WITZ, C., Convention de vente internationale de marchandises, Dalloz, Paris, 2008,
p.12.

33
La solution retenue au DIP est que lorsque la première loi renvoie à la deuxième, celle-ci s’applique
même s’il a prévu un autre renvoi pour éviter le renvoi en renvoi.

Donc par le mécanisme de renvoi, une juridiction peut renvoyer l’affaire pour l’application des règles
du droit OHADA en l’occurrence les règles de l’acte uniforme relatif au droit commercial général
puisque c’est cet acte uniforme qui régit les contrats de vente commerciaux dans cet espace.

Paragraphe 2 : Le champ d’application matériel de l’AUDCG

A- Le champ d’application précis de l’AUDCG

C’est l’article 1er de cet acte uniforme qui définit son champ d’application matériel. Il dispose
que « Tout commerçant, personne physique ou morale y compris toutes sociétés
commerciales dans lesquelles un État ou toute autre personne de droit public est associé,
ainsi que tout groupement d’intérêt économique, dont l’établissement ou le siège social est
situé sur le territoire de l’un des Etats Parties au Traité relatif à l’harmonisation du Droit
des Affaires en Afrique, ci-après dénommés « Etats Parties », est soumis aux dispositions du
présent Acte uniforme. Sont également soumises, sauf dispositions contraires, au présent
Acte uniforme et dans les conditions définies ci-après, les personnes physiques qui ont opté
pour le statut d’entreprenant. En outre, tout commerçant ou tout entreprenant demeure
soumis aux lois non contraires au présent Acte uniforme, qui sont applicables dans l’Etat
partie où se situe son établissement ou son siège social. Les personnes physiques ou morales,
et les groupements d’intérêt économique, constitués, ou en cours de formation à la date
d’entrée en vigueur du présent Acte uniforme, doivent mettre les conditions d’exercice de
leur activité en harmonie avec la nouvelle législation dans un délai de deux ans à compter de
la publication du présent Acte uniforme au Journal Officiel. Passé ce délai, tout intéressé
peut saisir la juridiction compétente afin que soit ordonnée cette régularisation, si nécessaire
sous astreinte ».

Ce faisant, le caractère international d’un contrat implique, comme nous l’avions envisagé à
l’occasion d’un précédant article relatif à la formation des contrats internationaux, de prendre
un certain nombre de précautions lors de l’entrée en pourparlers avec un éventuel partenaire
commercial et impose, à qui franchit les frontières, l’exigence d’une rigueur particulière.

34
Il faudra, en effet, se préoccuper des incidences que pourront avoir sur le document
contractuel final les éventuels avant-contrats ou contrats partiels, les lettres d’intentions ou
les simples correspondances qui auront pu circuler entre les parties selon qu’elles pourraient
ou non être considérées comme de véritables offres fermes ou de acceptations non
équivoques de contracter les obligations qu’elles énoncent21.

En réalité, si toutes ces questions prennent un relief particulier lorsque le contrat est
international, c’est que la technique contractuelle que l’on connaît en droit français varie d’un
pays à l’autre en fonction des différentes cultures juridiques et que le juge qui peut être
amené à statuer sur un tel contrat international, tranchera alors selon sa culture et surtout
selon le droit du pays qui régira le contrat.

Ceci est le champs matériel général de l’acte uniforme relatif au droit commercial général.
Qu’en est-il de son d’application exclusif ?

B- Le champ d’application exclusif de l’AUDCG

Selon l’article 234 de l’AUDCG « Les dispositions du présent Livre s’appliquent aux
contrats de vente de marchandises entre commerçants, personnes physiques ou personnes
morales, y compris les contrats de fourniture de marchandises destinées à des activités de
fabrication ou de production. Sauf stipulations conventionnelles contraires, le contrat de
vente commerciale est soumis aux dispositions du présent Livre dès lors que les contractants
ont le siège de leur activité dans un des États Parties ou lorsque les règles du droit
international privé mènent à l’application de la loi d’un Etat Partie. »

Ainsi, l’analyse de ces dispositions légales laisse entrevoir que la vente commerciale est un
contrat entre commerçants en vertu duquel l’un s’oblige à fournir une marchandise (y
compris celles destinées à des activités de fabrication ou de production) à l’autre qui s’engage
à la payer.

21
KENFACK DOUAJNI, « La vente commerciale ohada », [Link] unif., 2003-1/2, p.198. Pour cet auteur, «
le texte ohada s’applique exclusivement aux transactions commercial intervenant entre commerçant ». La
position de cet auteur est en réalité discutable, la notion de commerçant pouvant varier en fonction de la
législation applicable.

35
L’article 235 va plus loi relativement à la vente internationale de marchandise en disposant
que « Les dispositions du présent Livre ne régissent pas : a) les ventes de marchandises
achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un
moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et
n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage ; b) les
contrats de fourniture de marchandises dans lesquels la part prépondérante de l’obligation
de la partie qui fournit les marchandises consiste dans une fourniture de main d’œuvre ou
d’autres services ».

Ces dispositions de l’AUDCG montrent l’application immédiate de ses règles à un contrat de

vente de marchandise en côte d’ivoire à moins que les parties établisse un choix de loi
applicable.

Section 2 : Les dérogations du principe d’application directe de l’AUDCG

La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et l’Acte uniforme sur

le droit commercial général comportent des normes de droit matériel harmonisé en matière de
vente de marchandises. Il est également vrai que le livre VIII de l’Acte uniforme reprend en
substance les dispositions de la Convention de Vienne. Ainsi, paraît-il a priori insensé de
parler de conflit entre les deux instruments juridiques.

Cependant, cette situation conflictuelle est parfaitement envisageable du fait des critères
d’applicabilité adoptés par ces mêmes instruments. En effet, l’article 1 er dudit Acte comporte
une règle d’applicabilité personnelle en disposant que l’ « acte uniforme s’applique à toute
personne … établie dans l’espace OHADA ».
Autrement dit, l’Acte uniforme déclare s’appliquer, de façon unilatérale, à tout rapport
juridique, inclut la vente commerciale, à laquelle est partie une personne physique ou morale
établie dans l’espace OHADA. Le livre VIII consacré à la vente commerciale, en précise
davantage, lorsqu’il déclare s’appliquer « aux contrats de vente de marchandises entre
commerçants, personne physique ou morale22.

22
Article 202 de l’Acte uniforme.

36
Par conséquent, tout contrat de vente de marchandises conclu par ou avec une personne
établie dans l’espace OHADA se retrouve d’office sous le champ d’application de l’Acte
uniforme.

Or, il est des pays de l’espace OHADA qui sont en même temps parties à la CVIM. De
même, un juge saisi d’un litige portant sur un contrat de vente, dont l’une des parties est
établie dans l’espace OHADA, pourra être obligé d’appliquer la CVIM du fait des règles de
conflits de lois du for.
Dans toutes ces hypothèses, aucun critère juridique ne permettra d’appliquer l’Acte uniforme
et d’évincer la CVIM et vice versa. Pour mieux analyser le conflit entre les deux instruments,
les éventuels conflits des lois internes entre l’AUDCG et la convention de Vienne (Paragraphe 1) et
les conflits de lois possibles entre l’AUDCG et les autres traités internationaux (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les éventuels conflits des lois internes entre l’AUDCG et la convention de
Vienne

En cas vente internationale de marchandises dans l’espace OHADA, il peut y avoir des éventuels
conflits des lois internes entre l’AUDCG et la convention de Vienne. Ce faisant, il convient d’analyser
les divergences entre les deux instruments (A) et la concurrence entre les deux instrument (B).

A- Les divergences entre les deux instruments

Parmi les Etats de l’espace OHADA, deux pays sont parti à la Convention de Vienne sur la
vente internationale de marchandises : il s’agit de la Guinée et du Gabon. La Guinée a adhéré
à la Convention de Vienne en date du 23 janvier 1991 et la Convention y est entrée en
vigueur le 1er février 1992. Le Gabon, quant à lui, a adhéré à la Convention de Vienne en date
du 15 décembre 2004 et la Convention y est entrée en vigueur le 1er janvier 2006.

37
Ainsi, un contrat de vente conclu entre deux commerçants établis l’un au Gabon et l’autre en
Guinée est un contrat de vente internationale soumis aux dispositions de la Convention de
Vienne. En effet, le paragraphe 1er de l’article premier de la CVIM énumère deux critères
d’applicabilité, dont l’un au moins doit être satisfait pour que la Convention s’applique.

D’après le critère énoncé à l’alinéa adu paragraphe 1 er de l’article premier, la Convention

s’applique « directement » ou « de façon autonome » lorsque les États dans lesquels les
parties ont leur établissement respectif sont des Etats contractants.

De l’autre côté, comme nous l’avons déjà mentionné 23, l’AUDCG s’applique à tout
commerçant établi dans l’espace OHADA et le livre VIII réglemente la vente commerciale
tant nationale qu’internationale. Ainsi, le contrat de vente entre les deux personnes établies
l’un en
Guinée, l’autre au Gabon se trouvera soumis simultanément à l’Acte uniforme et à la
Convention de Vienne.

Dès lors, un certain nombre de questions se posent. En cas de litige, comment le juge saisi
pourra-t-il opérer un choix entre l’Acte uniforme et la Convention de Vienne. Sur quel critère
peut-il exclure l’un ou l’autre instrument ? Certes que le conflit se posera différemment selon
le juge saisi et que la solution en dépendra également.

Par exemple, le juge d’un Etat hors espace OHADA, mais d’un pays partie à la Convention
de Vienne aura moins de problèmes, étant obligé d’appliquer la CVIM puisque le recours à la
Convention l’emporte sur le recours au droit international privé du for. De même, le juge de
l’espace OHADA risquerait de se désintéresser de ce conflit, pour des raisons de commodité
et s’en tenir à sa propre loi que l’Acte uniforme. Mais quid d’un juge qui n’est lié ni par le
droit OHADA et par la Convention de Vienne ? A ce jour, la jurisprudence sur la vente
OHADA n’est pas assez importante pour en dégager une solution définitive. Ainsi, le conflit
n’a pas de solution, comme dans le cas d’applicabilité indirecte de ces instruments juridiques.

B- La concurrence entre les deux instruments

23
Cf. nos développements supra, n° 386.

38
Dans les États contractants, la Convention de Vienne peut aussi être applicable, en vertu de
l’alinéa b du paragraphe premier de l’article premier, lorsque « les règles du droit
international privé conduisent à l’application de la loi d’un État contractant ». Dans la
même logique, il a été décidé, lors de la révision de l’Acte uniforme, que celui-ci s’applique
« lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un Etat
partie ».

Cette technique d’applicabilité indirecte, prévue par la Convention de Vienne sur la vente
internationale des marchandises, puis reprise par l’Acte Uniforme est assez originale.

En pratique, elle a pour effet d’élargir le champ d’application territorial des deux instruments
mais engendre également des conflits entre ces deux instruments juridiques. La situation du
conflit sera différente selon que l’une des parties au contrat est établit dans l’espace OHADA
ou qu’aucune des deux parties n’est établie dans l’espace OHADA.

Il convient d’abord de rappeler que l’applicabilité indirecte de la Convention CVIM ne se

justifie que dans l’hypothèse d’un contrat de vente extra-communautaire 24. Dans le cas où une
seule partie au contrat de vente est établie dans l’espace OHADA, aucun des deux
instruments n’a directement vocation à régir la situation. Ainsi, le juge saisi devra recourir
aux règles de conflit de son droit international privé pour déterminer le droit applicable. Si les
règles de conflits de lois le renvoie à une législation d’un pays ayant ratifié la Convention de
Vienne, les deux instruments juridiques entrent alors en conflit. D’un côté, la Convention de
Vienne est applicable en vertu de l’article premier qui prévoit que la Convention est
applicable lorsque « les règles du droit international privé conduisent à l’application de la
loi d’un État contractant ».

D’un autre côté, l’Acte uniforme de l’OHADA voudra toujours s’appliquer en vertu de
l’article premier qui prévoit un critère d’applicabilité personnel. Cette disposition prévoit en
effet que l’Acte uniforme s’applique à « tout commerçant, personne physique». Cette
disposition ne distingue pas de situation ou de rapport juridique dans lequel est engagé le
commerçant.

24
Autrement, on se retrouverait dans les hypothèses d’applicabilité directe, analysées dans nos développements
précédents, cf. supra, n° 389.

39
Qu’il est entré de se faire immatriculer au registre du commerce et du crédit immobilier, de
conclure un bail commercial ou un contrat de vente, ce commerçant reste soumis aux
dispositions de l’Acte uniforme. Ainsi, du simple fait de la présence d’un commerçant
ressortissant OHADA dans un contrat de vente, l’Acte uniforme devra être appliqué en vertu
de l’article premier.

Le fait qu’aucune des parties au contrat n’évolue dans l’espace OHADA n’empêche pas que
le contrat de vente présente des liens avec un pays membre de l’OHADA. Ainsi, il est tout à
fait possible que les règles de conflits de lois du juge saisi puissent renvoyer à l’application
du droit d’un Etat membre de l’OHADA. Si ce pays n’est pas parti à la Convention CVIM, il
n’y aura aucun problème.
Le juge appliquera les dispositions de l’Acte Uniforme, étant donné que c’est le seul droit
applicable à la vente commerciale, interne ou internationale de marchandises. Il est en
autrement, si les règles de conflit de lois désignent ivoirien comme le droit applicable au
contrat de vente.
Dans ce cas, l’Acte uniforme est applicable en tant que législation nationale de la Côte
d’ivoire, mais en même temps, la Convention CVIM doit revendiquer son application. Ces
deux pays sont en effet partie à la Convention CVIM et n’ont pas souscris à la réserve de
l’article 95 de ladite Convention.

Paragraphe 2 : Les conflits de lois possibles entre l’AUDCG et les autres traités internationaux

Il s’agit d’une part du conflit de lois entre la Convention de New York du 14 avril 1974 sur la
prescription en matière de vente internationale de marchandises complétée par un protocole
du 11 avril 1980. Cette convention n’est pas entrée en vigueur en France (A) et la Convention
de Genève du 17 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationale de
marchandises (B).

A- Conflits de lois entre l’AUDCG et la convention de New York sur la prescription

40
Dans la plupart des systèmes juridiques, la prescription extinctive intervient à l'expiration
d'un délai donné afin d'éviter qu'une action en justice ne puisse être intentée à une date si
tardive que les éléments de preuve concernant les droits invoqués risquent de ne pas être
fiables ou d'avoir disparu et d'assurer une protection contre l'incertitude découlant du fait
qu'une des parties demeurerait exposée pendant une longue période au danger de se voir
opposer des droits que l'autre partie n'aurait pas encore fait valoir.

Cependant, les notions sur lesquelles se fonde cette prescription varient beaucoup selon les
systèmes juridiques, d'où des différences substantielles quant à la durée du délai de
prescription et aux règles régissant la façon dont les actions se prescrivent à l'expiration de ce
délai. Du fait de ces divergences, il peut être difficile d'exercer des droits découlant
d'opérations de vente internationale.

Afin de régler ces difficultés, la Convention sur la prescription a été élaborée et adoptée en
1974. Elle a ensuite été modifiée par un protocole adopté en 1980 en vue d'en harmoniser le
texte avec celui de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale
de marchandises (CVIM), en particulier s'agissant du champ d'application et des déclarations
admises.

En fait, la Convention sur la prescription peut fonctionnellement être considérée comme

faisant partie de la CVIM et, donc, comme un moyen important de parvenir à une vaste
uniformisation du droit des ventes internationales.

La Convention sur la prescription s'applique aux contrats de vente de marchandises entre

parties ayant leur établissement dans des États différents, à la condition que les deux États
soient des États contractants, ou bien lorsque les règles de droit international privé désignent
comme loi applicable au contrat de vente de marchandises celle d'un État contractant. Elle
peut aussi s'appliquer si les parties en décident ainsi.

Le délai de prescription est fixé à 4 ans (art. 8). Sous certaines conditions, il peut être étendu
à un maximum de 10 ans (art. 23). La Convention sur la prescription règlemente aussi
certaines questions afférentes à l'effet de l'introduction d'une procédure dans un État
contractant.

41
La Convention sur la prescription prévoit en outre des règles sur la cessation du cours et la
prolongation du délai de prescription. Le délai cesse de courir lorsque le demandeur engage
une procédure judiciaire ou arbitrale ou lorsqu'il fait valoir des droits dans une procédure déjà
engagée.

Si la procédure prend fin sans qu'une décision finale sur le fond n'ait été rendue, le délai de
prescription est réputé avoir continué de courir pendant la procédure. Cependant, si le délai a
expiré pendant la procédure ou doit expirer dans moins d'un an, le demandeur bénéficie d'un
délai supplémentaire d'un an pour engager une nouvelle procédure (art. 17).

Aucun droit ne peut être reconnu ou rendu exécutoire au cours d'une procédure engagée après
l'expiration du délai de prescription (art. 25-1). Cette expiration n'est à prendre en
considération que si elle est invoquée par les parties à la procédure (art. 24). Les États
peuvent cependant déclarer qu'ils autorisent leurs juridictions à prendre en considération, de
leur propre initiative, l'expiration du délai de prescription (art. 36). La seule exception par
ailleurs à la règle interdisant qu'un droit soit reconnu ou rendu exécutoire est le cas où la
partie invoque son droit comme moyen de défense ou compensation en réponse à la demande
de l'autre partie (art. 25-2).

Cela peut créer un conflit de lois entre l’AUDCG et cette convention en matière de la vente
internationale de marchandise.

Qui d’éventuel conflit entre l’AUDCG et la convention de Genève ?

B- Les conflits de loi entre l’AUDCG et la convention de Genève

Cette Convention de Genève se trouve placée, chronologiquement comme substantiellement,

dans le sillage de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de
marchandises (10 avril 1980). Elle n'en présente pas moins, en raison même de la complexité
des rapports de représentation, une originalité certaine. L'historique de cette Convention et les
liens qui la rattachent à d'autres textes uniformes en font foi.

42
L'unification de droit de la vente internationale de marchandises a été marquée par les mêmes
difficultés que celles du droit de la représentation. Le constat de l'impérieuse nécessité d'une
unification de ces rapports internationaux avait été fait dès 1930 mais n'a abouti à la
Convention de la Haye qu'en 1964 ; cette Convention, en vigueur dans sept États, a fait l'objet
d'un nouvel examen qui a abouti à la Convention de Vienne, sous l'égide de la C.N.U. D.C.I.

En cette matière aussi, Unidroit avait été le maître d'œuvre et c'est avec beaucoup de bon sens
que le comité d'experts réuni à Rome en 1981 adopta pour principe de rédiger les articles du
projet sur la représentation d'après le modèle de la Convention adoptée à Vienne, chaque fois
que cela serait possible. Deux considérations fondamentales inspiraient cette démarche : le
lien qui unissait les situations réglées (vente de marchandises et représentation conduisant à
la vente de marchandises) et l'idée que puisque la Convention de Vienne avait été votée par
les représentants de 62 États, ces dispositions devaient être acceptables pour le plus grand
nombre.

Pour qui ne s'est pas voué à l'étude du droit international privé, le système français de
solution des conflits de lois semble édifié sur un étrange paradoxe : d'un côté, l'obsession de
la règle de conflit, qui suscite une débauche d'énergie, un excès de raffinements, pour
déterminer la loi applicable ; de l'autre, la plus totale indifférence au contenu de la règle du
droit étranger compétent. Défense est faite au juge de déclarer applicable la loi du pays A si,
en vertu des principes de solution des conflits de lois, c'est la loi du pays B qui est
compétente ; mais il a toute liberté, ayant proclamé (théoriquement) la compétence de la loi
du pays B, de lui donner (en fait) le sens qui est, en réalité celui — différent — de la loi du
pays A.

Pour être justifiée, sinon imposée, par la nature spécifique du contrôle de la Cour de
cassation, la situation n'en provoque pas moins un certain inconfort intellectuel. Or, une
récente décision de la Première Chambre civile de la Cour de cassation est de nature à
apporter davantage de cohérence en la matière25.

Il s'agissait d'appliquer le § 196 B.G.B. qui déclare prescrites par deux ans les réclamations
relatives à un certain type de prestation, « es sei denn, dass » la prestation soit faite pour les
besoins de l'activité professionnelle du débiteur. La Cour de Lyon avait compris : « à
condition que » la prestation soit faite, alors que la locution es sei denn, dass aussi bien dans
25
Civ. 1°, cass., 2 février 1982, Olivier c. Wolber, Bull. civ. I, n° 57, p. 49 ; J.C.P. 1982, 19749, avec les
conclusions de l'Avocat général Gulphe ; Clunet, 1982, 690, note H. Muir Watt ; Rev. crit. dr. int. privé 1982,
706,

43
le langage courant que dans celui du B.G.B. signifie « à moins que », comme l'attestent les
traductions du Code civil allemand (v. trad. R. de la Grasserie, O. de Meulenaere, Comité de
Législation étrangère, Service de législation étrangère belge, éd. Jupiter). Son arrêt est cassé
pour dénaturation de la loi étrangère.

Le Livre VIII de l’Acte uniforme OHADA portant sur le Droit commercial Général a été adopté le 15
décembre 2010 et a abrogé l’Acte du 17 avril 1997. Selon l’article 281 de l’Acte uniforme, la
résolution du contrat de vente ne survient que lors de l’inexécution totale ou partielle de l’obligation
du cocontractant. Notre étude visera à évaluer les conséquences dans le droit de la vente OHADA de
la substitution du critère de privation substantielle par celui de la gravité du comportement du débiteur
justifiant une résolution unilatérale du contrat.

Cette nouvelle position du droit de la vente OHADA se démarque dans une certaine mesure du droit
matériel uniforme et rejoint un courant adapté aux impératifs socioéconomiques du commerce tant
régional qu’international. En outre la partie lésée devra déterminer la gravité du comportement du
débiteur au risque de voir sa demande sanctionnée pour défaut de droit et donner lieu à des dommages
intérêts à l’autre partie. En effet, avec pour optique la nécessité de sauvegarder le contrat au nom du
principe favor contractus, comment le juge détermine a posteriori si la gravité du comportement du
cocontractant est suffisante pour anéantir le contrat? Ce nouveau critère de la gravité du
comportement du cocontractant en droit de la vente OHADA vient supplanter le critère de la privation
substantielle et fait cohabiter la traditionnelle résolution judiciaire avec celle de la résolution
unilatérale dont les contours demeurent incertains.

Les cas d’ouvertures liés à la résolution du contrat de vente OHADA pour inexécution des obligations
fondamentales ou accessoires seront passés au crible de même que leurs effets sur les parties. Dans
une approche comparatiste avec la Convention de Vienne et les règles de codifications privées telles
que les Principes UNIDROIT ou du Droit Européen des Contrats il y a lieu de s’interroger sur la mise
en œuvre et les conséquences de la résolution du contrat de vente OHADA par l’inexécution de
l’obligation d’une des parties due à un manquement essentiel d’une part et à la gravité du
comportement du débiteur d’autre part.

44
DEUXIEME PARTIE : LE REGLEMENT DES CONFLITS DE JURIDICTION EN
MATIERE DE VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES EN DROIT
IVOIRIEN

En cas de litige en la matière de vente internationale de marchandises, plusieurs juridictions

des Etats différents peuvent être compétentes pour statuer sur le litige en question.

Il s'agit de savoir tout d'abord en quelles circonstances les tribunaux nationaux sont
compétents pour statuer sur une relation privée présentant un caractère international. La
considération de ce problème est pratiquement inséparable de celle des règles de conflits de
lois, dites encore de compétence législative.

Si, en effet, ces deux séries de règles coïncidaient, lorsque les premières auraient affirmé la
compétence d'un juge français, la loi française s'en trouverait par voie de conséquence
applicable. Il n'y aurait donc plus de conflits de lois, mais seulement des conflits de
juridictions.

Or c'est précisément le phénomène original du droit international privé que de conduire les
tribunaux à appliquer dans un certain nombre de cas une loi étrangère. Ce phénomène résulte
de la non-coïncidence des règles de compétence judiciaire et de compétence législative. Il est
donc d'une importance essentielle à l'intelligence du droit international privé de comprendre
pourquoi les deux séries de règles correspondent à des besoins différents et, par suite, ne
peuvent coïncider.

Sans entrer ici dans des détails trop circonstanciés, il est possible d'indiquer que les règles de
compétence judiciaire tiennent compte pour une bonne part, à côté des exigences d'une bonne
administration de la justice, des commodités des plaideurs, et en particulier du défendeur qui,
en principe, doit être assigné au tribunal de son domicile.

Les règles de conflits de lois tiennent au contraire compte de la qualité des personnes (soit par
la nationalité, soit par le domicile) et non d'une seule, mais aussi de la situation des biens en
cause ou du lieu où un acte a été passé, où une prestation doit être fournie ; ces règles
recherchent l'élément essentiel de la situation pour déterminer la loi qui doit la régir. Les
deux points de vue peuvent certes aboutir à des coïncidences telles que la compétence du juge

45
du lieu de l'immeuble et l'applicabilité à cette catégorie de biens de la loi de leur situation,
mais les divergences sont cependant nombreuses.

Quoi qu’il en soit, en la matière, dans le principe, la compétence d’une juridiction découle de
la volonté des parties (Chapitre 2) mais aussi elle peut leur être imposée si elles n’ont pas
prévue cela (Chapitre 1).

Chapitre 1 : La compétence imposée à la volonté des parties

Le conflit de juridiction est la partie du droit international privé qui vise à déterminer
quand, et sous quelles conditions, les juridictions nationales (ivoiriennes ou françaises,
par exemple) peuvent être compétentes pour trancher un différend à dimension
internationale.

À la différence des conflits de lois, où chacune des lois désignées par la règle de
conflit a même vocation à s'appliquer, les règles de conflit de juridiction ne sont pas de
vraies règles de conflit26. Selon certains auteurs ces règles sont des règles unilatérales.
Pour d'autres ce sont des règles matérielles.

Dans tous les cas, la doctrine est d'accord sur l'ambiguïté de l'expression. Ainsi, les
règles de conflit de juridictions permettent uniquement de déterminer si les juridictions
ivoiriennes sont compétentes. En aucun cas, le juge ivoirien ne peut déterminer si le
juge étranger est compétent, selon la majorité des auteurs cette question relève de la
souveraineté étatique.

Les règles de conflit de juridiction sont issues soit de sources internationales ou

régionales, soit de la transposition à l'ordre international des règles de compétence
territoriales internes27.

Ce faisant, en matière de vente internationale des marchandises qui soulève un conflit de

juridiction, on fait la projection des critères internes de compétence dans l’ordre national
(Section 1) avant de parler de la compétence exclusive du juge ivoirien (Section 2).

26
notamment P. Lagarde dans son Cours sur le "Principe de proximité")
27
le principe d'extension ayant été posé par l'arrêt Scheffel
46
Section 1 : La projection de critères internes de compétence dans l’ordre national

La projection critères internes de compétence dans l’ordre national implique qu’on va recours
à des indices laissant transparaitre l’applicabilité des décisions sur le territoire ivoirien
(Paragraphe 1) et l’application des décisions sur le territoire étranger (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’application des décisions sur le territoire ivoirien

L’application des décisions sur le territoire ivoirien nécessite d’abord que les décisions aient
la force exécutoire dans le cadre de vente internationale de marchandises (A) et souvent elle
est même immédiate (B).

A- La force exécutoire des décisions

Une décision de justice met un terme définitif à un conflit. La solution adoptée par le juge
peut donc être appliquée par les parties y compris par le recours à la force. On dit ainsi que le
jugement est doté de la force exécutoire 28. Cette possibilité de faire exécuter une décision de
justice est cependant soumise à de strictes conditions.

La possibilité de faire exécuter une décision de justice est soumise à de strictes conditions,
auxquelles il est possible de s’opposer. Plusieurs hypothèses déterminent le caractère
exécutoire d’une décision judiciaire :

28
J.-L. VALLENS, « L’exécution provisoire du jugement de redressement ou de liquidation
judiciaires », D 1997, chron., pp. 111-116 ; J.-M. DELENEUVILLE, « L’exécution provisoire,
l’appel et la publicité des jugements rendus en matière de redressement et de liquidation
judiciaires », Rev. proc. coll., mars 1999, pp. 1-7. Pour les modifications issues du décret du
28 décembre 2005, v. : Ph. HOONAKKER, « Dernières réformes de l’exécution provisoire :
raison et déraison », D 2006, pp. 754-760.

47
 - le jugement peut, d’une part, passer en force de chose jugée, lorsque qu’aucune des
voies de recours qui ont pour effet d’en suspendre l’exécution (comme l’appel) n’a été
exercée ;
- la décision peut, d’autre part, acquérir la force exécutoire lorsqu'elle bénéficie de
l’exécution provisoire. C’est par exemple le cas pour les ordonnances de référé.
L’exercice d’une voie de recours est alors sans effet sur l’exécution de la décision.

Il existe plusieurs moyens d’arrêter l’exécution d’une décision judiciaire :

- le premier consiste dans l’exercice d’une voie de recours suspensive, pour les cas où
la décision n’est pas exécutoire par provision ;
- le deuxième consiste dans l’obtention de délais de grâce : le juge peut ainsi suspendre
ou rééchelonner le paiement des dettes d’un débiteur en fonction de sa situation
pendant un délai de deux ans maximum. Cette solution est fréquemment adoptée en
matière de dette de loyer, afin d’éviter l’expulsion des locataires ;

la loi prévoit la possibilité d’avoir recours au premier président de la cour d’appel

pour suspendre ou aménager l’exécution provisoire affectant une décision dont on a fait
appel lorsque son exécution risquerait d’entraîner "des conséquences manifestement
excessive29.

B- L’exécution immédiate des décisions

La notion d’exécution immédiate n’est pas évidente à cerner. Dans une première approche,
elle se distinguerait de l’exécution provisoire en ce sens qu’elle ne vise pas à contrecarrer
l’effet suspensif de l’appel ; plus radicalement, elle signifierait que l’appel n’est pas suspensif
d’exécution30.

Alors que l’exécution provisoire serait une dérogation au principe de l’effet suspensif,
l’exécution immédiate opérerait un véritable renversement des conceptions en posant le
principe que l’appel n’est pas suspensif d’exécution, sauf à considérer la nature de l’affaire
ou les conséquences manifestement excessives qu’entraînerait cette mise à exécution. Ainsi
29
Voir Code de procédure civile ivoirien
30
Cass., ass. plén., 24 févr. 2006, pourvoi n° 05-12679, rapport M. BLATMAN, avis M. de
GOUTTES, BICC du 15 mai 2006, pp. 21-44, D 2006, p. 1085, note R. PERROT, JCP 2006, II,
10063, note H. CROZE, RTD civ. 2006, p. 368, , JCP 2006, I, 166, n° 1,

48
que l’écrit un auteur « contrairement à l’exécution provisoire qui présuppose le principe de
l’effet suspensif auquel elle déroge, l’exécution immédiate postule la suppression de ce
principe auquel elle se substitue 31».

Dans une seconde conception, l’exécution immédiate désignerait tous les cas où une décision
de première instance est immédiatement exécutoire nonobstant appel ou opposition. Peu
importe que l’appel soit doté, par principe ou par exception, d’un effet suspensif d’exécution.
Dans cette optique, l’exécution provisoire, légale ou judiciaire, serait un type d’exécution
immédiate, de même que les rares cas où l’appel n’a pas d’effet suspensif d’exécution.

Comme l’écrit un auteur, « si l’exécution provisoire entraîne la possibilité d’une exécution

immédiate, il n’en résulte pas pour autant que toute exécution immédiate procède d’une
exécution provisoire32 ». Ainsi, l’exécution provisoire ne s’opposerait pas à l’exécution
immédiate, bien au contraire, mais s’opposerait à l’exécution définitive, expression parfois
employée en doctrine.

Paragraphe 2 : L’application des décisions sur le territoire étranger

A- L’exigence de l’exéquatur

Lorsque la décision a été rendu par le juge d’un Etat donné, elle ne peut être exécuté à
l’étranger qu’après avoir fait l’objet d’exequatur.

L’exequatur se définit généralement comme l’acte par lequel le juge local admet l’exécution
d’une décision rendue à l’étranger.

La décision étrangère ne peut faire l’objet d’exequatur par le juge national que si elle remplit
les conditions suivantes :

- Décision rendue par un juge étranger compètent (matérielle).

- Le respect des règles de procédure par le juge

31
Ph. HOONAKKER, « L’arrêt de l’exécution provisoire de droit enfin consacrée par le
législateur ! », D 2004, pp. 2314-2317 ; S. AMRANI-MEKKI, « De la jurisprudence contra
legem à la consécration légale : l’arrêt de l’exécution provisoire de droit », JCP 2005, I, 125,
n° 15.
32
Ibidem

49
 - La décision rendue doit être définitive parce qu’on ne peut exécuter une décision
temporaire ;
- La décision ne doit pas être contraire à l’ordre public du pays où l’on entend y mettre
exécution ;
- Il doit exister une convention de réciprocité entre les deux Etats concernant la
décision.

Ces conditions sont cumulatives. La difficulté majeure se situe au niveau du respect de

l’ordre public car il varie d’un Etat à un autre de sorte qu’il faut établir l’ordre public
international.

La décision exéquatur est exécutoire sur le territoire national par contre celle qui n’a pas
obtenu l’exequatur ne peut être exécutée. Ses effets se limitent au fait qu’on peut s’en servir
comme moyen de preuve à l’étranger.

Tout compte fait, la décision qui n’a pas fait l’objet d’exequatur en Côte d’ivoire reste valable
dans le pays où elle a été rendue.

B- La mise en œuvre de la courtoisie internationale

Appelée aussi, la réciprocité entre deux Etats. En matière juridictionnelle, elle permet
l’application immédiate d’une décision étrangère sur un Etat qui accepte la réciprocité avec
l’Etat qui a rendu la décision sans grande formalité particulière.

Dans le contexte actuel de l’internationalisation croissante des échanges, il arrive

régulièrement qu’une pratique anti-concurrentielle intervenant dans un pays donné affecte en
même temps les intérêts d’un autre Etat.

Afin d’améliorer l’efficacité du droit de la concurrence dans un cadre international et dans la

perspective de limiter l’application extraterritoriale d’une réglementation de la concurrence,
certains accords passés entre Etats contiennent des clauses encourageant la coopération entre
les parties dans l’application de leurs règles de concurrence.

Cette coopération peut porter sur deux points : l’aide à l’enquête et la mise en œuvre de
procédures d’application des réglementations.

50
Dérivée de la courtoisie internationale, la courtoisie active est une forme de coopération qui
suppose qu’un pays examine la demande que lui adresse un autre pays en vue d’engager ou
d’élargir une procédure d’application de ses réglementations afin de mettre un terme à une
pratique gravement préjudiciable aux intérêts du pays requérant . Elle va plus loin que l’aide
à l’enquête.

Section 2 : La compétence exclusive du juge ivoirien

Selon l’article 7 de la loi sur les juridictions de commerce en Côte d’ivoire dispose que « Les
tribunaux de commerce connaissent : - des contestations relatives aux engagements et
transactions entre commerçants au sens de l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial
Général ; - des contestations entre associés d'une société commerciale ou d'un groupement
d'intérêt économique ; - des contestations, entre toutes personnes, relatives aux actes de
commerce au sens de l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général. Toutefois, dans
les actes mixtes, la partie non commerçante demanderesse peut saisir les tribunaux de droit
commun ; - des procédures collectives d'apurement du passif ; - plus généralement des
contestations relatives aux actes de commerce accomplis par les commerçants à l'occasion
de leur commerce et de l'ensemble de leurs contestations commerciales comportant même un
objet civil ; - des contestations et oppositions relatives aux décisions prises par les tribunaux
de commerce ».

Ainsi, un litige portant sur une vente internationale des marchandises en Côte d’ivoire sera
réglé par les juridictions de commerce. Ce faisant, le juge ivoirien est compétent. Toutefois,
les parties peuvent s’attribuer des juridifions dans le cadre des privilège (Paragraphe 1) en
maintenant la souveraineté de chaque Etats (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’attribution du privilège de juridictions

Le privilège de juridiction offre à tout demandeur ou défendeur de nationalité ivoirienne la

possibilité de voir son litige international porté devant les juridictions ivoiriennes qui sinon
ne seraient pas compétentes en application des règles ordinaires de compétence.

Ainsi, nous verrons, le cas du demandeur (A) et le cas du défendeur (B).

51
 A- Le cas du demandeur

Il suffisait que la nationalité du bénéficiaire soit appréciée au moment de l’introduction de

l’instance pour que les juridictions françaises se déclarent compétentes 33, la jurisprudence les
avaient par ailleurs dotés à cet égard d’un champ d’application général 34, moins quelques
exceptions35.

Les articles 14 et 15 du Code Civil ne sont cependant pas d’Ordre public et ne peuvent être
d’office soulevés par le juge36.

Ainsi, les articles 14 et 15 du Code Civil ont-ils reçus de l’évolution de la jurisprudence de

nouveaux modes d’application.

Dans un arrêt de la 1° Civ du 22/05/07, la Cour de cassation était interrogée sur le fait de
savoir comment appliquer l’article 14 du Code Civil, elle décida alors que ce dernier pouvait
être invoqué si l’une des parties était française ou si aucune juridiction étrangère n’avait été
préalablement saisie et sauf renonciation expresse du justiciable, par ailleurs, si la partie
entendait développer ce moyen à l’occasion d’un risque déni de justice, on remarquera que
cette extension de la compétence du juge dans un litige international ne pouvant pas être
invoquée d’office par le juge, il revient à la partie demanderesse de l’exprimer sous peine de
renonciation tacite de ce moyen de défense37.

L’article 15 du Code Civil quant à lui a fait l’objet selon les spécialistes d’une interprétation
déformante aux fins de l’ériger en privilège de juridiction indirecte.

La jurisprudence autorisait ainsi un français de s’opposer à la reconnaissance de toute

décision rendue contre lui à l’étranger comme émanant d’une juridiction incompétente, la
Cour de cassation dans l’arrêt « Prieur, Civ.1° du 23/05/06 » a mis fin à ce privilège qui était
cependant largement privé d’effet par le droit communautaire.
33
Cass. Civ.1° du 21/03/1966
34
[Link].1° du 01/02/1955
35
[Link].1° du 17/11/81, quant aux actions immobilières
36
[Link].1° du 26/05/99
37
Civ.1° du 13/01/81
52
 B- Le cas du défendeur

Le défendeur aussi peut renoncer à son privilège de juridiction. Par principe, si un litige
présente un caractère international, les tribunaux ivoiriens ne peuvent pas les connaître, si
aucune règle de compétence internationale ne leur donne cette compétence.

Par ailleurs, ,il était possible pour un même litige d’être confronté à la saisine de deux
juridictions différentes, ce conflit de procédure est alors réglé par la notion de litispendance
internationale, dès lors depuis l’arrêt Société Miniera di fragne du 26/11/74 , le juge français,
même si une des parties au litige est un national, à partir du moment ou il est saisi en 2nd doit
se dessaisir au profit du juge étranger sous réserve néanmoins que la décision soit susceptible
d’être reconnue en France.

On admettra ici, tout l’intérêt de cette décision au regard des conséquences de ce privilège
quant aux conditions d’exécution des jugements rendus par une juridiction étrangère, qui
désormais ne fait plus objectivement obstacle au dessaisissement du juge français en cas de
litispendance internationale.

Paragraphe 2 : Le maintien de la souveraineté de chaque Etat

Nous verrons la souveraineté nationale d’une part (A) et la souveraineté du juge ivoirien (B).

A- La souveraineté nationale

Le droit des affaires converge avec le droit du commerce international sur la liberté des
échanges : la libre circulation des marchandises, des capitaux, des services, et des
travailleurs. Pour favoriser cette liberté de commerce, certaines dispositions communautaires

53
ont été mises en place pour lutter contre les ententes illicites, les abus de position dominante
susceptibles de fausser la concurrence.

Cette liberté de concurrence rejoint nécessairement la philosophie du droit du commerce

international qui tend à la libéralisation des échanges au niveau mondial avec par exemple la
mise en place de l’OMC.

Et pourtant les deux disciplines n’ont pas nécessairement la même visée et les mêmes
impacts. Le droit européen a un objectif précis : réaliser la construction européenne par une
harmonisation, par l’intégration de l’ordre communautaire dans les ordres nationaux. Les
institutions communautaires prennent le pas sur les institutions nationales.

A l’inverse, les organisations au niveau mondial n’ont pas le même succès, chaque Etat
défendant souvent jalousement sa souveraineté nationale.

Dans tous les cas, le Droit du Commerce International demeure une branche du droit de
chaque pays, et son évolution historique sera largement tributaire de l’évolution du droit de
chaque Etat

B- La souveraineté du juge ivoirien

Le juge ivoirien est souverain dans toutes les affaires qui lui sont soumises. Il est de même
lorsqu’il est en face d’une affaire traitant de la vente internationale de marchandise.

Elle va jouer lorsque l’Etat est assigné devant le tribunal d’un Etat étranger. Lorsque cette
immunité joue, elle prive de compétence les tribunaux étrangers devant lesquels un Etat est
assigné. Cette prérogative se justifie par le principe de souveraineté et la courtoisie
internationale entre les Etats.

Cependant, il faut concilier ce souci de respecter la souveraineté étatique et les intérêts des
particuliers qui contractent avec les Etats sur la scène des échanges économiques et
commerciaux.

54
Faut-il défavoriser un créancier étranger en réservant ce traitement de faveur à l’Etat qui
n’intervient dans le contrat que comme un simple opérateur économique ? Les conditions de
la mise en œuvre de cette immunité et son régime d’application sont bien précisés. La
renonciation est également reconnue aux Etats.

Une Convention des Nations unies du 17 janvier 2005 sur les immunités juridictionnelles des
Etats et de leurs biens a été ratifiée par la France le 12 août 2011. Ce texte qui codifie le
régime des immunités compte 28 signataires, son entrée en vigueur étant conditionnée par le
dépôt du trentième instrument de ratification. L’objectif visé est de réduire les immunités.
Mais la convention précise surtout les procédures dans lesquelles les Etats ne peuvent pas
invoquer l’immunité.

Chapitre 2 : La compétence soumise à la volonté des parties

Les rapports entre la volonté commune des parties et la compétence judiciaire ont déjà fait
l'objet d'études systématiques en droit interne38 ainsi qu'en droit international privé6.

Il nous semble cependant que le sujet est loin d'être tari. En témoigne principalement une
jurisprudence abondante, signe que les difficultés pratiques et théoriques soulevées par ce
sujet sont loin d'être épuisées.

Un auteur des plus autorisés s'est même demandé, au vu de la prolifération du contentieux

relatif aux accords d'élection de for, s'ils atteignaient toujours leur but, « à savoir éviter toute
incertitude et tout litige sur la compétence judiciaire 39». De fait, il est possible à ce jour de
constater que certaines difficultés suscitées par les conventions d'élection de for — l'on
songe notamment à la détermination de la loi qui leur est applicable ou à la protection de
certaines parties faibles — n'ont toujours pas reçu de réponses satisfaisantes. Il n'est, dès
lors, pas inutile de tenter une nouvelle approche de ces questions, fut-elle semée d'embûches.

38
Cf. not. G. LEBAS, De la prorogation de juridiction en matière civile, thèse Paris, 1904 ; P. GAUTIER, De la
clause attributive de juridiction insérée dans les connaissements, thèse Montpellier, 1905 ; L. D ELOR, La
prorogation de juridiction en matière
39
G. LEBAS, De la prorogation de juridiction en matière civile, thèse Paris, 1904 ; P. GAUTIER, De la clause
attributive de juridiction insérée dans les connaissements, thèse Montpellier, 1905

55
Ainsi, élection de for apparaît dans ces conditions à contrecourant des tendances doctrinales
actuelles qui, au contraire, privilégient une approche transversale de ces questions. Une telle
approche, en définitive, n'a rien de neutre. Poussée à un certain stade, en effet, la comparaison
entre la convention d'élection de for et la convention d'arbitrage poursuit un objectif qui
consiste à vouloir modifier le régime juridique de l'une en considération du régime juridique
de l'autre.

Ce faisant, l’on analysera le recours à la clause d’élection du for (Section 1) et le recours aux
autres modes alternatif de résolution de conflit ( Section 2).

Section 1 : Le recours à la clause d’élection du for

La convention d'élection de for se distingue pourtant fondamentalement de la convention

d'arbitrage. Alors que la première a pour objet de désigner le tribunal ou les tribunaux d'un
ou de plusieurs États devant connaître du différend, la seconde a pour objet d'écarter la
compétence des juridictions étatiques en investissant un ou plusieurs arbitres du pouvoir de
trancher le litige. L'une et l'autre ne peuvent donc être confondues40.

La Cour d'appel de Paris a très justement rappelé à cet égard que « la portée de la clause
compromissoire comme expression de la volonté des parties est beaucoup plus large que
celle d'une clause attributive de compétence, en ce sens qu'elle a pour effet de donner aux
arbitres le pouvoir de juger, excluant par là-même l'intervention des juridictions de l'État,
alors que la clause attributive de compétence ne fait que désigner la juridiction
territorialement compétente pour trancher le litige »41.

La convention d'arbitrage se prononce ainsi sur le choix d'une justice — la justice arbitrale
étant préférée à la justice étatique —, alors que la convention d'élection de for détermine
uniquement quelle juridiction étatique devra être saisie du litige.

Ainsi, nous verrons la primauté de la volonté des parties (Paragraphe 1) et la mise en œuvre
de la clause d’élection du for (Paragraphe 2).

40
Cf. p. ex. M. DE BOISSESON, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN Joly, 1990, nos 112 et
s.
41
CA Paris, 29 novembre 1991, Rev. arb. 1993, p. 617, note L. AYNES.

56
Paragraphe 1 : La primauté de la volonté des parties

La volonté des parties prime toujours en matière contractuelle. Pour ces raisons, nous avons
décidé d'envisager seulement le rôle que la volonté commune des parties exerce sur la
détermination de la compétence des juridictions étatiques. Dans la conception naguère
adoptée par la doctrine, cette question devait être examinée sous l'angle de la recherche de la
loi applicable à la manifestation de cette volonté 42. Mais cette manière de voir a depuis été
abandonnée par la majorité des auteurs. Du reste, elle ne correspond pas à l'état actuel du
droit positif. La convention d'élection de for, en effet porte sur un objet, la compétence, qui
ne relève pas du conflit de lois : seule les règles de procédure civile internationale d'un État
peuvent fixer la compétence juridictionnelle de cet État.

Ainsi, nous verrions le principe de la liberté du choix du juge compétent (A) et les
compétences nécessaires du juge ivoirien (B).

A- Le principe de la liberté du choix du juge compétent

L'élection de for est habituellement présentée comme l'acte par lequel les parties vont «
attribuer » ou « conférer » à un tribunal une compétence dont en principe il est dépourvu et
qui, corrélativement, va « écarter » la compétence d'un tribunal qui « normalement » est
compétent. Cet « accord d'élection de for », toutefois, ne permet pas à lui seul de rendre
compte de la compétence du juge élu. À partir du moment, en effet, où la volonté commune
des parties intervient dans le domaine de la compétence internationale, les règles
juridictionnelles du for saisi devront intervenir pour reconnaître le principe même de cette «
prorogation » ou de cette « dérogation » de compétence. Se trouve ainsi mise en évidence la
distinction entre la licéité ou l'admissibilité de l'accord d'élection de for, d'une part, qui
relève des conflits de juridictions, et sa validité et ses effets en tant qu'acte juridique, d'autre
part, qui relèvent en principe des conflits de lois.

Relativement récente, cette manière de voir apparaît assurément pertinente. Mais, sans la
remettre en question, il est permis de justifier autrement cette dualité. S'il est vrai qu'il
appartient à l'ordre juridictionnel saisi du litige d'accueillir ou de rejeter l'accord d'élection

42
Pour une telle approche, cf. H. GAUDEMET-TALLON, thèse préc. et G. KAUFMANN-KOHLER, thèse préc.

57
de for, il apparaît en revanche inexact d'affirmer que la volonté des parties « proroge » la
compétence d'un juge initialement incompétent ou « déroge » à la compétence du juge «
normalement » compétent. Ce n'est pas, en effet, la volonté des parties qui peut obliger le
juge à statuer, mais les règles de procédure civile internationale du for dont il relève. De fait,
ces règles n'interviennent pas seulement pour déterminer dans quelle mesure cette volonté
peut jouer en matière de compétence judiciaire internationale. Si elles imposent au juge de
retenir sa compétence ou son incompétence internationale, ce ne peut être, nous semble-t-il,
que parce qu'elles considèrent que la volonté commune des parties représente un critère de
rattachement à un ordre juridictionnel. L'accord des parties constitue ainsi un chef de
compétence. Il conditionne la compétence du juge élu, mais n'en est pas le fondement.

En droit interne, la détermination de la nature juridique des clauses attributives de juridiction

ne semble être discutée ni la jurisprudence ni la doctrine. Elle ne présente guère de
difficultés dans les ouvrages de droit judiciaire privé tant il s'avère évident qu'il s'agit là d’un
contrat. À ce sujet, des auteurs parlent de « convention de prorogation de compétence »
qu'ils soumettent en tant que telle aux règles de fond régissant la validité des contrats en plus
des règles spécifiques au droit judiciaire privé 43. D'ailleurs, le texte que leur consacre la
nouvelle codification (l'article 48 du nouveau Code de procédure civile) emploie le

terme « clause », ce qui fait immédiatement songer à une disposition particulière du contrat,
mais aussi le verbe « convenir », qui fait référence à un accord de volontés et le terme d'«
engagement », qui fait directement penser à un contrat 44. Seule la question de la nature des
prorogations tacites est débattue45.

B- Les compétences nécessaires du juge ivoirien

43
Droit Judiciaire privé, t. 2, La compétence, Sirey, 1973, n° 559.
44
Si, au demeurant, l'on s'autorise un parallèle avec l'arbitrage, on relèvera que le nouveau Code de procédure
civile définit la clause compromissoire (article 1442) et le compromis (article 1447) de convention, autrement
dit de contrat puisque les parties s'obligent à soumettre leur litige à l'arbitrage. Cette conception de l'arbitrage
prévaut également en droit anglais où la Chambre des Lords a récemment rappelé son fondement contractuel
(Cf. B. RUDDEN, Le domaine du contrat, rapport anglais, in Le contrat aujourd'hui : comparaison franco-
anglaise, (sous la direct. de D. Tallon et D. Harris), Bibl. dr. priv., t. 196, L.G.D.J., 1987, n° II134).
45
Cf. infra, nos 22 et s.
39
Cf. infra, nos 11 et s.

58
Le juge ivoirien désigné dans la clause de l’élection du fort sera directement compétent pour
connaitre de l’affaire.

Toutefois, la convention d'élection de for ne peut toutefois être un « contrat modificateur de

compétence internationale »46 qu'à la condition qu'il puisse être « dérogé » aux règles de
compétence qui « normalement » auraient dû s'appliquer. Selon un auteur, « si la prorogation
aboutit effectivement à porter le litige devant un juge qui normalement est incompétent, elle
ne permet d'atteindre ce résultat que dans la mesure où l'y autorisent la nature et le
caractère des règles de compétence »47. Exprimé à propos de la compétence interne, ce point
de vue est partagé par la plupart des manuels de droit international privé qui abordent les
conventions d'élection de for lors de l'étude du « régime de la compétence internationale » 48.
Cette présentation laisse penser qu'une fois connues les règles de compétence internationale
françaises, il est possible au stade de leur mise en œuvre de « déroger » conventionnellement
à celles qui présentent un caractère facultatif.

On relèvera, en premier lieu, qu'il n'est pas rare que le tribunal désigné soit déjà compétent à
un autre titre en vertu de sa propre loi. Il est fréquent dans l'ordre international que plusieurs
États puissent revendiquer la compétence internationale directe de leurs tribunaux. De fait, il
est très probable que le juge élu aurait tout de même été compétent sur le fondement d'une
règle « normale » de compétence, par exemple en tant que for du domicile du défendeur ou
for du lieu d'exécution du contrat. D'aucuns considèrent alors qu'il n'y a pas en l'occurrence
de véritable « prorogation de compétence ». Si le juge désigné est déjà compétent, le choix
des parties n'aurait pour objet que d'exclure la compétence des autres tribunaux susceptibles
de retenir leur compétence49. La compétence du juge élu, « confortée » par l'accord d'élection
de for, devient alors exclusive.
Faudrait-il alors aller jusqu'à subordonner l'efficacité de l'élection de for à la ratification par
le juge de l'accord des parties qui le désigne ? L'exiger ruinerait la souplesse qui caractérise
l'élection de for. C'est, d'ailleurs, pour cette raison qu'elle n'est pas, et ne devrait pas être, un
contrat judiciaire50. À moins de considérer, selon une autre explication à laquelle nous
46
J. JODLOWSKI, cours préc., p. 483.
47
T. 2, n° 560 (c'est nous qui soulignons).
48
Cf. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international privé, t. 2, 7e éd., L.G.D.J., 1983, n° 675 ; Y. L OUSSOUARN et
P. BOUREL, n° 454 ; P. MAYER, nos 300 et s. ; B. AUDIT, nos 383 et s. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. DE GEOUFFRE DE
LA PRADELLE, nos 794 et s.
49
Cf. not. E. KRINGS, article préc., spéc. p. 83 ; J. J ODLOWSKI, cours préc., spéc. p. 492 ; N. FRAGISTAS, cours préc.,
p. 234 ; G. POCHON, thèse préc., p. 2. et N. COIPEL-CORDONNIER, thèse préc., n° 11, note 22.
50
Cf. supra, n° 10.

59
adhérons, que le juge élu est obligé de connaître du litige non pas en raison de l'accord des
parties, mais parce qu'une règle de droit lui commande de le faire. Et si la compétence peut
être définie comme « l'aptitude d'une juridiction à exercer son pouvoir de juger un litige de
préférence à une autre »51, alors cette règle de droit est une règle de compétence, et plus
précisément une règle de compétence internationale. Les règles de compétence
internationale, en effet, ont pour objet « de déterminer si un litige présente avec le for des
liens suffisants pour que les tribunaux statuent. À une fonction de répartition dans un ordre
juridictionnel donné, qui est celle de la compétence interne, s'oppose une fonction de
rattachement à un ordre juridictionnel » 52. Dans ces conditions, la volonté commune des
parties se présente comme un critère de rattachement à l'ordre juridictionnel du for53.

Paragraphe 2 : La mise en œuvre de la clause d’élection du for

La compétence de la juridiction désignée apparaît ainsi comme étant nécessairement

préexistante à l'accord des parties. Loin d'attribuer compétence à une juridiction qui en est
dépourvue, le rôle des parties se limite à désigner celle devant laquelle ils s'obligent à porter
leur litige. Mais l'efficacité de cette désignation suppose obligatoirement l'intervention d'une
règle de compétence qui, comme toute règle de droit, est composée de deux éléments : une
hypothèse ou présupposé auquel est rattaché un effet juridique54.

Ce faisant, nous allons apprécier ce choix du juge (A) et la qualité de la décision du juge saisi
(B).

A- L’appréciation du choix du juge

51
L. CADIET, n° 445.
52
Ph. THÉRY, thèse préc., n° 461.
53
Rapp. J. JODLOWSKI, cours préc., p. 494, qui considère que « l'autonomie de la volonté ne constitue pas, en
effet, un fondement indépendant et décisif de la juridiction car ce n'est que la volonté de l'État exprimée dans
la loi ou dans la convention internationale qui constitue un tel fondement […] elle doit donc être considérée
plutôt comme un point de rattachement qui peut justifier la compétence internationale des tribunaux d'un État
dans les limites dans lesquelles cet État décide de respecter la prorogation volontaire de juridiction en faveur
de ses propres tribunaux ou des tribunaux étrangers ». Adde N.-A. DIAB, Le tribunal internationalement
compétent en droit libanais et français, Bibl. dr. priv., t. 226, L.G.D.J., préf. J. Foyer, 1993, spéc. n os 294 et
295, qui estime que la volonté des parties serait peut être devenue un chef de compétence autonome depuis que
la jurisprudence a admis la validité de la clause qui désigne un tribunal qui n'a aucun lien avec l'espèce. Sur la
possibilité de désigner un for neutre, cf. infra, nos 524 et s.
54
Cf. not. P. MAYER, La distinction entre règles et décisions et le droit international privé, Bibl. dr. int. priv.,
vol. 17, Dalloz, préf. H. Batiffol, 1973, nos 60 et s. et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Éssai d'introduction au
droit français, I, Les normes, Érasme, 1990, nos 107 et s.

60
Si donc la volonté commune des parties ne « crée » pas une compétence internationale, il est
en revanche exact de dire que lorsque les parties désignent une juridiction, elles excluent très
certainement une ou plusieurs autres juridictions qui auraient pu retenir leur compétence. Il
est fréquent, en droit international privé, qu'un litige puisse être rattaché à plusieurs ordres
juridictionnels. Cette exclusion, cependant, n'est pas une spécificité de l'élection de for mais
découle de la mise en œuvre de toute règle de compétence. En effet, la problématique de la
compétence juridictionnelle suppose nécessairement comme préalable l'existence d'une
concurrence entre au moins deux tribunaux entre lesquels un choix s'impose. « Que l'on
institue une juridiction unique, et la compétence s'évanouit »55.

Toutefois, le fait qu'une juridiction étrangère puisse également retenir sa compétence

internationale parce qu'elle a été désignée par les parties n'entraîne pas ipso facto
l'incompétence des juridictions françaises. Ce n'est que dans certaines situations bien
précises, notamment lorsque l'affaire est également pendante devant une juridiction
étrangère comme en matière de litispendance ou de connexité, que le juge français acceptera
éventuellement de se dessaisir.

Dès lors, pour que l'accord d'élection de for soit efficace, il faut qu'une autre règle de droit
enjoigne au juge saisi de ne pas retenir sa compétence internationale lorsque les parties ont
désigné une juridiction étrangère. Une telle règle s'énoncerait ainsi : lorsque par un accord
de volontés, les parties sont convenues de soumettre leurs litiges présents ou à venir devant
le tribunal ou les tribunaux d'un État étranger, l'affaire échappe à la compétence
internationale des juridictions ivoiriennes.

L'exclusion apparaît ainsi comme le corollaire de la désignation. Il en résulte qu'elle se

trouve subordonnée à cette dernière. Il s'ensuit que si le juge saisi n'est pas le juge élu,
l'exclusion ne peut être régulière que si la désignation l'est aussi. L'efficacité de l'exclusion
ne dépend certes pas uniquement de la validité de la désignation, la lex fori du juge exclu a
certainement son mot à dire56. Mais l'on peut d'ores et déjà tenir pour acquis le fait que
l'exclusion ne sera valable qu'autant que la désignation le sera également57.

B- La qualité de la décision du juge choisi

55
P. THÉRY, thèse préc., n° 12.
56
En ce sens, H. GAUDEMET-TALLON, thèse préc., n° 57.
57
Ibid.

61
La décision que le juge ivoirien prend dans un litige portant sur une vente internationale de
marchandise engage mes parties. Dans la pratique, la Cour suprême a principalement utilisé
trois arguments. Tout d'abord, les nécessités du commerce international conduisent au respect
des clauses d'élection de for car « l'expansion du commerce et de l'industrie américaine sera
peu encouragée si, en dépit de contrats réguliers, nous nous en tenons à la conception
étroitement nationaliste que tous les litiges doivent être résolus selon nos lois et devant nos
tribunaux »58.

En permettant de recourir à un for neutre, elles favoriseront la conclusion de contrats

internationaux avec les américains. La Cour suprême relève ensuite que les parties seraient
restées dans l'incertitude quant à la détermination du for compétent si une action avait pu être
intentée devant n'importe quelle juridiction compétente en raison du lieu de l'accident. Il
s'agissait, rappelons-le, d'un transport maritime de la Louisiane à travers le Golfe du
Mexique, l'océan Atlantique, la Méditerranée et l'Adriatique.
De fait, « l'élimination de telles incertitudes par la conclusion à l'avance d'un accord sur un
for acceptable par les deux parties est un élément indispensable dans le droit du commerce
international »59. Enfin, la possibilité pour les parties de choisir leur juge n'est qu'une
application du « concept traditionnel de la liberté contractuelle » car, selon les termes
mêmes de la Cour suprême, « il semble établi que la clause d'élection de for constitue un
élément essentiel de l'accord et il serait contraire à la réalité de penser que les parties n'ont
pas conduit leurs négociations, y compris la fixation des termes financiers, sans que les
conséquences de la clause soient prises largement en considération dans leur calcul » . Pour
toutes ces raisons, la Cour suprême conclut à la validité de la clause d'élection de for, sauf
pour celui qui la récuse à « démontrer clairement que l'exécution de cette clause serait
déraisonnable ou injuste, ou que la clause était nulle pour fraude, tromperie ou toute autre
cause » et « qu'un procès [à l'étranger] serait si gravement incommode […] qu'il serait privé
de son droit d'accès à la justice. Hormis cela, il n'existe aucun motif pour conclure qu'il
serait inéquitable, injuste ou déraisonnable d'obliger cette partie à respecter son
engagement ». La clause d'élection de for n'est donc pas, en soi, suspecte. Celui qui conteste
son efficacité doit démontrer qu'elle constitue un choix « unreasonable »60.
58
Ibid.
59
Ibid., p. 534.
60
Dans son étude récente, le Professeur P ARK montre que la notion d' « unreasonable agreements » est
diversement appréciée par la jurisprudence américaine. L'analyse des principales décisions révèle, selon cet

62
Section 2 : Le recours aux modes alternatifs de résolutions des conflits

Les modes alternatifs de résolution des conflits (MARC), peuvent être définis comme des
modes volontaires et non juridictionnels de résolution des conflits. Ainsi, chaque fois que les
parties en conflits décident de ne pas soumettre leur différend au juge et d’y trouver elles-
mêmes une solution par des modes amiables, on parle de modes alternatifs de résolution des
conflits (MARC).

Comme leurs noms l’indiquent, ces modes sont alternatifs à la justice étatique, une voie
parallèle à celle-ci, une autre possibilité de trouver solutions aux litiges. Au contraire de la
justice étatique, les modes alternatifs de résolution des conflits sont respectueux de la volonté
des parties ; Celles-ci, sont libres d’y recourir.

Ainsi, nous étudierons d’une part le recours à l’arbitrage (Paragraphe 1) et le recours à la

médiation (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La recours à la convention d’arbitrage

L’on analysera la pertinence de la convention d’arbitrage (A) et la réalisation de la décision

de l’arbitre (B).

A- La pertinence de la convention d’arbitrage

L’Acte uniforme et le Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A. affirment et consacrent

l’autonomie de la convention d’arbitrage à l’égard de du contrat principal et à l’égard du droit
applicable audit contrat. C’est ce qu’affirme clairement l’article 4 al 1 de l’Acte uniforme «

auteur, trois causes essentielles d'inefficacité des clauses d'élection de for (op. cit., pp. 26 et s.) : (i) lorsque la
clause ne respecte pas les conditions ordinaires de validité des contrats telles la fraude, l'insuffisance de
renseignement où une puissance de négociation (bargaining power) inégale, (ii) lorsque le tribunal désigné
s'avère lointain, incommode ou préjudiciable et (iii) lorsque la loi limite le recours aux clauses de compétence
pour des raisons d'intérêt public. En laissant au juge la possibilité de mesurer le degré d'incommodité du choix
de la

63
La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal ». En conséquence, sa
validité n’est affectée par le sort du contrat principal et est appréciée par rapport à la volonté
des parties.
En raison de l’autonomie dont elle jouit, la convention d’arbitrage est détachable du contrat
principal et obéit à un régime juridique qui lui est propre. Cette autonomie se justifie par le
fait qu’elle ne doit pas souffrir des aléas éventuels du dit contrat, elle n’est pas affectée par
l’invalidité du contrat principal.

Cette règle, qui trouve son fondement dans la commune volonté des parties, déroge au
principe selon lequel « l’accessoire suit le principal », d’une part, et d’autre part, heurte le
principe de l’unité du contrat.
En raison de son autonomie, la validité de la convention d’arbitrage est appréciée selon la
commune volonté des parties.

Ce principe permet de renforcer et de favoriser le recours à l’arbitrage, d’une part et d’autre

part, il permet de ne pas se retirer d’une procédure d’arbitrage déjà engagée.

Sur un autre terrain, l'arrêt Dalico est susceptible de plusieurs interprétations. Selon une
première lecture, la Cour de cassation aurait entendu affirmer « qu'en vertu d'une règle
matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante
juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence », d'une part,
« et que l'existence et l'efficacité de la clause compromissoire s'apprécient d'après la
commune volonté des parties sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique et sous
réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international », d'autre
part.

La conjonction de coordination « et que » utilisée par l'arrêt laisserait penser que l'existence
et l'efficacité de la clause compromissoire ne relève pas « d'une règle matérielle du droit
international de l'arbitrage » mais de la seule volonté des parties. Compris ainsi, le sens de
cette décision rejoindrait alors l'une des interprétations possibles de l'arrêt de la Cour d'appel
de Paris dans l'affaire Hecht61 ainsi que le principe de « validité et d'efficacité propres »
dégagé plus tard par cette même Cour d'appel de Paris dans d'autres affaires62.

61
Cf. supra, n° 280.
62
Cf. supra, n° 284.

64
La convention d'arbitrage se présenterait alors comme un contrat sans loi dont la seule limite
serait « les règles impératives du droit français et l'ordre public international ». La Cour de
cassation renouerait ainsi avec la doctrine autonomiste de la fin du XIX e siècle, « la réserve
des règles impératives ne la mettrait même pas en retrait par rapport à eux, car les plus
hardis des autonomistes reconnaissaient que le pouvoir créateur de la volonté était limité
par la loi »63.
En premier lieu, l'analyse de la jurisprudence arbitrale internationale ne permet pas de
conclure à la réalité d'un consensus sur une règle matérielle de droit international propre à la
clause compromissoire. L'étude des sentences arbitrales publiées révèle, en effet, que si
certains arbitres se réfèrent aux usages du commerce international pour examiner l'existence
ou l'efficacité de la convention d'arbitrage 64, d'autres procèdent à la recherche de la loi
étatique applicable à la clause compromissoire65 au lieu de se référer à une règle
transnationale66. L'hétérogénéité des solutions dégagées par les tribunaux arbitraux n'est, à la
vérité, guère surprenante. Elle tient à l'absence d'une juridiction arbitrale suprême chargée
d'unifier l'interprétation des règles appliquées par les arbitres.

En deuxième lieu, il est douteux qu'une telle règle, qui implique au minimum la validité de
la clause compromissoire par référence, soit unanimement reçue en droit comparé 67. Il est
par conséquent difficile de parler à ce sujet d'une convergence des principaux systèmes
juridiques étatiques ou d'un « tronc commun » des lois nationales dont l'existence serait, à
côte des usages du commerce international, l'une des composantes de la lex mercatoria68.

63
P. MAYER, note préc., p. 667.
64
Cf. not. Sentence CCI n° 4131/1982, Rev. arb. 1984, p. 137, JDI 1983, p. 899, obs Y. DERAINS ; Sentence CCI
n° 4504/1985/1986, JDI 1986, p. 1118, obs Y. DERAINS.
65
Cf. not. Sentence CCI n° 2626/1978, JDI 1979, p. 981, obs Y. D ERAINS ; Sentence CCI n° 4392/1983, JDI
1983, p. 907, obs Y. DERAINS et Sentence CCI n° 6840/1991, JDI 1992, p. 1031, obs Y. DERAINS.
66
À cet égard, l'affaire Orri c/ Elf Aquitaine est significative du fait que les plus attachés aux règles de conflit
de lois d'une part, et aux règles matérielles d'autre part, ne sont pas toujours ceux que l'on croit. Alors que le
tribunal arbitral s'était éfforcé de déterminer la loi applicable à la clause compromissoire (Sentence CCI n°
5730/1988, JDI 1990, p. 1029, obs Y. D ERAINS ; Rev. arb. 1992, p. 125) la cour d'appel de Paris va détacher sa
solution de tout droit étatique pour se référer aux usages du commerce international (CA Paris, 11 janvier
1990, préc.).
67
P. MAYER, note préc., p. 667. Rapp. les réserves de Mme GAUDEMET-TALLON, note préc., p. 120.
68
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN (†), n° 1447. À propos de la méthode dite du « tronc commun »,
ibid.

65
 En troisième lieu, les Traités relatifs à l'arbitrage international n'écartent pas la méthode
conflictualiste. On ne peut donc en déduire la présence d'un principe général du commerce
international, dégagé par les Conventions internationales, qui ferait dépendre la convention
d'arbitrage de la commune volonté des parties.

B- La réalisation des décisions arbitrales

S’agissant de la réalisation des décisions arbitrales, on peut donner l’exemple d’une

jurisprudence récente. En l'espèce, un particulier avait commandé un véhicule de luxe à un
constructeur britannique aux termes d'un contrat qui comportait une clause d'arbitrage à
Londres. Pour juger efficace cette clause compromissoire, la première Chambre civile
constata que le contrat « réalisait un transfert de bien et de fonds entre la France et le
Royaume-Uni » et qu'il « mettait en cause les intérêts du commerce international »,
autrement dit qu'il était économiquement international.

Cette décision est critiquable à plus d'un titre. De ce que l'arbitrage international présuppose
une internationalité économique (article 1492 du nouveau Code de procédure civile), la Cour
de cassation était obligée de juger ce contrat de consommation comme « économiquement »
international si elle voulait que la clause compromissoire reçoive application. Cependant,
l'on peut douter que l'arbitrage international constitue le mode de règlement le plus approprié
des litiges de consommation69.

Au demeurant, indépendamment de la question de l'arbitrage international, l'on pouvait très

probablement estimer que ce contrat était également international en application du critère
juridique. Ce n'est après tout guère surprenant dans la mesure où le critère juridique est
traditionnellement perçu comme plus large que le critère économique. Certains arrêts
estiment pourtant qu'un contrat « mon localisé » peut être économiquement international s'il
met en jeu les intérêts du commerce international.

69
Cf. infra, n° 159.

66
Or, si l'on va très loin dans l'assimilation à laquelle se livre en quelque sorte la Cour de
cassation du consommateur à un opérateur du commerce international , il est alors possible
de soutenir qu'un contrat de consommation ne comportant aucun élément d'extranéité peut
être néanmoins qualifié d'international parce qu'il met en jeu les intérêts du commerce
international en réalisant, par exemple, la vente d'un bien fabriqué à l'étranger.

Même si d'aucuns pourraient juger cette illustration un temps soit peu excessive, nous
estimons néanmoins que cet arrêt de la Cour de cassation fait craindre une utilisation de
l'internationalité « économique » comme moyen d'échapper aux contraintes du droit interne
en matière de clause d'arbitrage et de clause attributive de juridiction. Il y aurait là un
véritable détournement de ce critère car l'on ne peut s'empêcher de penser que
l'internationalité « économique » est intimement liée à l'activité exercée par les
cocontractants.

Il y a lieu toutefois de préciser si les juridictions étatiques ont l'obligation de ne pas se

prononcer sur la compétence des arbitres avant que ceux-ci n'aient eu l'occasion de le faire.
La réponse affirmative s'impose a priori dans la mesure où le droit français accueille cette
règle de priorité que l'on désigne comme l'effet négatif du principe Compétence-Compétence,
bien qu'elle ne constitue pas la solution dominante en droit comparé. Dans ce cas, c'est
seulement « le tribunal arbitral, sous le contrôle du juge étatique, [qui] doit dégager
l'intention des parties » lorsqu'une clause compromissoire entre en conflit avec une clause
d'élection de for70. Pour une partie de la doctrine, l'effet négatif du principe Compétence-
Compétence se justifierait par le souci de lutter contre les manœuvres dialtoires. Il serait en
conséquence nécessaire d'empêcher qu'une partie puisse exploiter devant le juge étatique le
contentieux de l'existence, de la validité et de la portée de la convention d'arbitrage à la seule
fin de perturber le déroulement de l'arbitrage. Du reste, cet effet négatif répondrait à la
préoccupation du législateur français de simplifier les voies de recours contre les sentences
arbitrales et de concentrer le contentieux des recours devant la Cour d'appel du lieu où les
sentences ont été rendues. Sans l'effet négatif, diton, cet effort serait partiellement ruiné dès
lors que le juge qui aurait été compétent en l'absence de convention d'arbitrage pourrait être
saisi par la partie qui estime que la convention d'arbitrage est inefficace. Dès lors, la
centralisation du contentieux de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage
devant certaines juridictions s'en trouverait remise en cause. En droit interne, l'effet négatif du
principe n'a pas de valeur absolue.
70
Ibid., n° 490.

67
Paragraphe 2 : Le recours à la médiation

L’étude de la médiation exige d’examiner la conformité des règles de la médiation (A) et les
décisions issues de la médiation (B).

A- La conformité des règles de la médiation

La médiation est un mode alternatif de résolution des conflits basé sur l’intervention d’un
tiers neutre, le médiateur, dont le rôle est de rapprocher les parties en conflit, avec leur
consentement, et de les aider à trouver une solution satisfaisante et équitable sans jamais les
obliger en rien. Ainsi, les parties résolvent elles-mêmes leur différend en parvenant à un
accord, avec le concours d’un tiers indépendant auquel elles se sont adressées.

Selon certains professionnels (chambre professionnelle de la médiation et de la négociation ;

1er syndicat de médiateurs), la médiation est le seul moyen, assisté par un tiers qui promeut la
liberté de décisions des parties à un conflit. Pour eux, la médiation est plus une discipline à
part entière, autonome qu’un simple mode de résolution des conflits. Ce qui fait d’elle un
mode privilégié de règlement des litiges dont il convient de déterminer le champ
d’application.

Le champ d’application de la médiation est très vaste. À la différence de l’arbitrage, la

médiation intervient quasiment dans les conflits de toute nature, dans toutes les branches du
droit, notamment en droit civil, droit des affaires, droit pénal, droit fiscal, etc.

Ainsi, pour les conflits entre particuliers, c'est-à-dire entre personnes physiques, entre
personnes morales et personnes physiques ou entre personnes morales, relativement à la
famille, la séparation, patrimoine ou de voisinage on a successivement, la médiation
familiale, conjugale, patrimoniale ou citoyenne.

De même, la médiation intervenue au sein de l’entreprise pour des différends relatifs à la

rupture de contrat et aux relations internes entre employés et ou l’employeur est dénommée
médiation d’entreprise. Elle intervient également dans les différends entre particuliers et

68
personnes morales (consommation, construction, travaux : médiation consumériste) ;
différends économiques interentreprises : médiation économique (qui concerne la
concurrence, les marques de fabrique, les fournitures, etc.) ; entre les services publics et leurs
usagers (ombudsman) ; dans le droit de l’environnement : gestion des ressources naturelles
(médiation environnementale).

D’une manière générale, la médiation s’applique partout où il existe une relation

contractuelle.

Comme la clause compromissoire en matière d’arbitrage, la clause de médiation est insérée

dans le contrat initial des parties. C’est une disposition du contrat qui stipule que les parties
envisagent, au moment de la conclusion du contrat, qu’en cas de conflit né de l’exécution du
présent contrat, elles choisiront la voie de la médiation au détriment de tout recours judiciaire.
Une telle stipulation qui lie la volonté des parties pour l’avenir doit être expresse et émaner
du consentement mutuel des parties au contrat.

De ce qui précède, nous pouvons affirmer que la clause de médiation s’apparente à tous
égards à la clause compromissoire et se démarque de l’accord de médiation. Dans les
situations conflictuelles, les parties qui désirent saisir un médiateur aux fins de lui soumettre
leur litige peuvent conclure un accord de médiation.

L’accord de médiation nécessite le libre consentement des parties qui ont la capacité de
décider. La médiation vise un accord durable fondé sur l’engagement et la qualité
relationnelle. Les parties prévoient dans cet accord le choix du médiateur et les obligations
réciproques qui les lient. Elles définissent avec précision la mission du médiateur et
éventuellement la durée de la médiation. Il en est de même des responsabilités encourues par
les parties en cas de rupture anticipée de la médiation.
L’accord de médiation peut être judiciarisé, c'est-à-dire homologué par un juge ou non
judiciarisé, écrit sous forme juridique. Cet accord peut rester sous seing privé (SSP), c'est-à-
dire écrit et signé par les parties. Ce qui n’enlève rien à son caractère contractuel. Selon les
cas, l’accord peut être un compromis, un protocole, etc.

B- Le sort des décisions issues de la médiation

69
 Une autre solution consisterait alors à appliquer l'adage specialia generalibus dérogent.
Dans cette perspective, il convient au préalable de déterminer laquelle des deux Conventions
en conflit présente un caractère spécial par rapport à l'autre. A priori, la CVIM peut
apparaître comme celle qui présente le caractère le plus spécial puisqu'elle ne concerne que
la vente internationale de marchandises et n'aborde la clause d'élection de for qu'à l'occasion
d'un conflit entre les documents échangés par les parties alors que la Convention de
Bruxelles s'applique en matière civile et commerciale et régit la licéité, la forme et certaines
conditions de fond de l'accord d'élection de for.

Mais d'un autre point de vue, la Convention de Bruxelles peut apparaître comme la moins
générale des deux Conventions dans la mesure où elle ne réglemente qu'une stipulation bien
précise alors que la CVIM s'applique au contrat de vente de marchandises dans son
ensemble. Au surplus, la CVIM concerne la clause d'élection de for uniquement en ce qu'elle
vise les clauses relatives au « règlement des différends ».

Cette expression présente un caractère plus global dans la mesure où, comme nous l'avons
déjà indiqué, elle englobe aussi la clause d'arbitrage, de médiation préalable, etc. Tout bien
considéré, la Convention de Bruxelles se révèle comme le Traité le plus spécial et doit donc
primer sur la CVIM71. La position adoptée par la Cour de cassation apparaît dès lors
juridiquement contestable, du moins en droit conventionnel.

À cet égard, on relèvera qu'en prévision d'un conflit éventuel de Conventions, les Traités
comportent souvent une « déclaration de compatibilité » dont l'objet est de préciser dans
quelle mesure il peut se concilier avec tel autre Traité. C'est précisément le cas de la
Convention de Bruxelles qui organise, dans son article 57, ses relations avec les autres
Conventions internationales72. Selon ce texte, la Convention de Bruxelles « n'affecte pas les
Conventions auxquelles les États contractants sont ou seront parties et qui, dans des
matières particulières, règlent la compétence judiciaire, la reconnaissance ou l'exécution
des décisions ». Si cette disposition témoigne d'une ouverture incontestable vers les autres
Conventions internationales, elle ne nous semble pas pouvoir résoudre le conflit entre la
Convention de Bruxelles et la Convention de Vienne. En effet, s'il n'est pas douteux que la
Convention de Vienne intervient dans une « matière particulière » en l'occurrence la vente

71
Contra B. ANCEL et H. MUIR WATT, pour qui « le principe de la matière spéciale hésitera indéfiniment entre
l'article 17 de la Convention de Bruxelles et les articles 18 et 19 de la Convention sur la vente » (note préc.,
spéc. p. 131).
72
Sur cette question, cf. not. H. GAUDEMET-TALLON, ouvrage préc., n° 18 et G. A. L. DROZ, thèse préc., n° 642.

70
internationale de marchandises, force est de reconnaître qu'elle ne comporte aucune
disposition relative à la compétence judiciaire. Ce n'est que de manière incidente que les
règles relatives à la formation de la vente s'appliquent aux éléments de la réponse du
destinataire de l'offre relatifs, entre autres, au « règlement des différends », expression qui
englobe la clause d'élection de for, mais aussi la clause d'arbitrage, de médiation préalable,
etc. Aucune des dispositions de la Convention de Vienne n'entend régir directement les
conditions de fond ou de forme de la clause d'élection de for73.

73
Cl. WITZ, note préc. Rapp. A. HUET, note préc., spéc. p. 199.

71