Table des matières
SOMMAIRE IX
TABLE DES MATIÈRES XI
LISTE DES ABRÉVIATIONS XXIII
BIBLIOGRAPHIE XXXI
TRAVAUX LÉGISLATIFS LIV
INTRODUCTION 1
§ 1 L’objet 1
§ 2 Le contexte 5
§ 3 La méthode 15
PARTIE 1 : LES FONDEMENTS DE L’ACTION CIVILE
EN DROIT DE LA CONCURRENCE 19
Chapitre 1 : Les objectifs du droit de la concurrence 21
§ 1 Le droit de la concurrence : généralités 21
I. Les sources 21
II. La notion 24
III. Les trois piliers du droit de la concurrence 25
A. Les accords illicites 25
B. Les abus de position dominante 26
C. Le contrôle des concentrations d’entreprise 27
§ 2 La promotion de la concurrence 28
I. Les fonctions de la concurrence 29
II. Les différents modèles de la concurrence 31
A. La concurrence parfaite 31
B. La « Old Harvard School » 32
C. L’ordolibéralisme ou l’école de Fribourg (Allemagne) 34
D. La « Chicago School » 34
E. La synthèse « post-Chicago » 37
F. Le modèle du droit suisse 40
XI
Table des matières
1. Les bases constitutionnelles 40
2. La loi fédérale sur les cartels du 20 décembre 1962 41
3. La loi fédérale sur les cartels du 20 décembre 1985 42
4. La loi fédérale sur les cartels du 6 octobre 1995 42
III. Les intérêts protégés par le droit de la concurrence 45
A. La protection de la concurrence comme institution 45
B. La protection des consommateurs 47
C. La protection des concurrents ? 48
D. Une particularité européenne : la création du marché unique 53
E. Les intérêts protégés par le droit suisse 54
IV. La prépondérance de l’analyse économique ? 57
A. Un droit à caractère économique 57
B. Les limites d’une analyse strictement économique 58
V. L’impact sur le droit civil de la concurrence 60
Chapitre 2 : Les fonctions du droit de la responsabilité civile 64
§ 1 La compensation des dommages 65
I. L’exposé 65
II. Les critiques 68
§ 2 La prévention des dommages 69
I. L’exposé 69
II. Les critiques 73
§ 3 La création de normes de conduite 79
§ 4 La sanction des comportements contraires au droit 80
§ 5 La question des dommages-intérêts punitifs 83
§ 6 Une synthèse 86
Chapitre 3 : Les fonctions de l’action civile en droit de la concurrence 88
§ 1 La notion 88
§ 2 La compensation du dommage causé par une infraction au droit de la
concurrence 92
I. Le préjudice causé par une infraction au droit de la concurrence 93
A. Quelques généralités 93
B. Le préjudice subi par les acheteurs directs 94
C. Le préjudice subi par les concurrents 95
D. Le préjudice subi par l’acheteur indirect et le consommateur 96
E. Le préjudice subi par les producteurs 98
F. Le préjudice subi par le marché 98
II. Le caractère réparable au regard de la notion classique du dommage 99
A. L’application de la théorie de la différence 99
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Table des matières
B. La preuve d’un préjudice concret et certain 100
C. L’exclusion des dommages indirects 101
III. L’effectivité de la réparation 102
§ 3 La prévention des comportements anti-concurrentiels 106
I. Le risque de sanction civile comme mécanisme de prévention des
comportements anti-concurrentiels 107
II. La prévention des dommages comme objectif de l’action civile en
droit de la concurrence 108
§ 4 Une synthèse 112
PARTIE II : LE CADRE JURIDIQUE DE L’ACTION
CIVILE EN DROIT DE LA CONCURRENCE 117
Chapitre 1 : Les notions communes 119
§ 1 Le développement du droit civil de la concurrence 119
I. En Suisse 119
A. La jurisprudence du Tribunal fédéral en application du droit de la
personnalité 119
B. Les premières lois sur les cartels (aLCart 1962 et aLCart 1985) 122
C. La nouvelle loi de 1995 125
1. La priorité à la protection de la concurrence et à la voie
administrative 126
2. L’unification des règles matérielles civiles et administrative 126
3. La création d’un régime civil unifié 129
D. La révision de la loi sur les cartels 130
II. Dans l’Union européenne 132
A. La décentralisation de la mise en œuvre du droit de la concurrence 133
B. Le tournant vers le private enforcement 135
C. Le « sous-développement » de l’action civile dans les Etats
membres 136
D. Les premiers arrêts de la Cour de justice 140
1. L’arrêt Courage 140
2. L’arrêt Manfredi 142
E. La directive 2014/104/UE 143
§ 2 Les compétences respectives du juge civil et de l’autorité administrative 148
I. L’intervention de l’autorité publique en droit américain 149
II. L’intervention de la Commission en droit de l’Union européenne 150
A. Le principe : la définition de priorités compte tenu de l’intérêt
communautaire 151
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Table des matières
B. Les règlements 1/2003 et 773/2004 et les priorités de la
Commission 152
III. Les compétences de la Comco et du juge civil en droit suisse 155
A. Le partage des compétences : le principe 156
B. L’ouverture d’une enquête par la Comco 158
1. Une question d’opportunité 159
2. L’absence de droit de recours 160
a. La position des tiers dans l’enquête administrative 160
b. La qualité pour recourir 161
c. Les critères développés par la pratique 162
C. L’ouverture d’une procédure civile 165
D. Le lien entre l’ouverture d’une procédure civile et celle d’une
procédure administrative 165
E. Les critiques 168
1. La nature de l’intérêt mis en cause : un critère contestable 168
2. Les solutions de la doctrine 170
3. Une appréciation 173
a. Un critère impraticable et daté : l’exemple de l’affaire
Swatch 173
b. Les critères justifiant l’ouverture d’une enquête de la
Comco : l’exemple des affaires Gaba et Hallenstadion 179
c. La nécessité de répondre à la demande des consommateurs
et des acheteurs finaux : l’exemple des garanties dans le
secteur automobile 185
d. Une conclusion 187
§ 3 Le for et le droit applicable 188
I. La compétence en matière interne 189
A. La compétence ratione materiae 189
B. Le for 189
II. La compétence en matière internationale 191
A. Le for 191
1. Le for en application de la Convention de Lugano 191
a. Le domicile ou le siège (ou l’établissement) du défendeur 191
b. Le lieu du fait dommageable 192
c. La pluralité de défendeurs 198
d. Le for des mesures provisionnelles 204
2. Le for en application de la LDIP 205
a. Le domicile ou le siège (ou l’établissement) du demandeur 205
b. Le lieu de l’acte dommageable ou du résultat 205
c. La pluralité de défendeurs 208
XIV
Table des matières
d. Le for des mesures provisionnelles 208
3. L’élection de for 209
a. Quelques généralités 209
b. L’application aux actions civiles en droit de la concurrence 210
B. Le droit applicable 213
1. Le champ d’application de l’art. 137 LDIP 213
2. Le principe des effets 215
3. L’effet direct sur un marché 217
4. L’application du droit étranger de la concurrence par le juge
suisse 219
5. L’application d’une législation d’ordre public ? 221
a. L’application d’une législation étrangère (art. 19 LDIP) 221
b. L’application du droit suisse (art. 18 LDIP) 222
6. La réserve de l’art. 137 al. 2 LDIP 223
7. L’élection de droit 224
C. La possibilité pour le lésé suisse d’agir à l’étranger (pour le
dommage subi en Suisse) 224
D. La reconnaissance et l’exécution des décisions étrangères 227
1. Les jugements qui appliquent une législation étrangère
en matière de concurrence 228
2. Les jugements qui appliquent de manière erronée le droit de la
concurrence applicable au litige 230
Chapitre 2 : Les conséquences sur le contrat de l’infraction au droit
de la concurrence 233
§ 1 L’accord en matière de concurrence 233
I. L’accord 233
A. Les formes d’accord 234
1. Le contrat 235
2. Les autres accords avec force obligatoire 235
3. L’accord sans force obligatoire 236
4. Les pratiques concertées 237
5. La recommandation 239
6. L’obligation de non-concurrence 242
a. L’arrêt du Tribunal fédéral 242
b. Les critiques de la doctrine et la pratique de la Comco 243
7. Les mesures unilatérales 244
B. Les participants à l’accord 247
1. L’accord horizontal 247
2. L’accord vertical 248
XV
Table des matières
II. La restriction à la concurrence 249
A. Le but de restriction 250
B. L’effet de restriction 250
§ 2 Le sort des accords contraires au droit de la concurrence 251
I. La nullité de l’accord contraire au droit de la concurrence 251
A. La nature de la nullité 251
1. L’annulation du contrat par le juge 252
2. La nullité absolue du contrat 253
a. Une solution conforme au droit des contrats 253
b. Une solution conforme à l’action civile fondée sur
l’art. 12 LCart 255
c. Une solution conforme au droit administratif de la
concurrence 255
B. Les effets de la nullité 256
1. Le principe : l’absence d’effets juridiques du contrat 256
2. Une nullité flexible ? 258
a. Selon l’infraction en cause 258
b. Selon la personne qui agit 261
3. La nullité partielle et l’adaptation du contrat 262
a. Les conditions d’application de l’art. 20 al. 2 CO 262
b. Les conséquences de l’art. 20 al. 2 CO 263
c. Les effets de la procédure administrative sur la validité du
contrat 267
C. La restitution des prestations 268
1. La restitution selon les règles de l’enrichissement illégitime 269
2. Les limites à la restitution 269
a. Les contrats de durée 269
b. La limite tirée de l’art. 66 CO 271
D. Une synthèse 272
II. La validité des contrats conclus avec des tiers 273
A. La validité de principe 274
B. Les limites 275
1. La pratique de la Comco et la jurisprudence 275
a. La pratique de la Comco 276
b. L’arrêt du Tribunal fédéral 277
2. La doctrine 279
a. Les contrats conclus entre plusieurs tiers à l’accord ou
en amont de la chaîne de production 279
b. Les contrats conclus entre l’auteur de l’infraction et un tiers 280
3. Une synthèse 283
XVI
Table des matières
Chapitre 3 : Les conséquences extra-contractuelles de l’infraction au
droit de la concurrence 284
§ 1 Les conditions communes 284
I. La qualité pour agir 284
A. La qualité pour agir en général 284
1. Une entreprise participant à la concurrence 285
2. Une entrave dans l’accès ou l’exercice de la concurrence 285
3. Toute personne atteinte dans ses intérêts économiques ? 287
B. Quelques catégories en particulier 289
1. Une partie à l’accord illicite 289
a. Le principe de l’action 289
b. Les limites à l’action 291
2. Les associations 293
3. Le consommateur 296
4. Les associations de consommateurs 297
5. L’autorité publique comme partie au litige civil 298
a. La question en droit américain et de l’Union européenne 298
b. La question en droit suisse 300
II. La qualité pour défendre 302
III. La restriction à la concurrence 305
A. La restriction disproportionnée à la concurrence (art. 12
al. 3 LCart) 306
B. La restriction illicite à la concurrence 308
1. L’accord illicite (art. 5 LCart) 308
a. Le marché pertinent 309
b. L’accord qui supprime une concurrence efficace 310
c. L’accord qui affecte de manière notable la concurrence
sans être justifié par des motifs économiques 316
2. L’abus de position dominante 322
a. La position dominante 323
b. Les pratiques abusives 326
§ 2 Les prétentions 331
I. Les actions défensives 331
A. Quelques généralités 331
B. L’action en suppression 333
1. Les conditions 333
2. Les conclusions 333
C. L’action en cessation 335
1. Les conditions 335
2. Les conclusions 337
XVII
Table des matières
D. Les mesures fondées sur l’art. 13 LCart 337
[Link] nullité du contrat 338
2.L’obligation de contracter 340
E. L’action en constatation 342
1. L’action en constatation spéciale fondée sur l’art. 12 LCart 343
a. Le principe de l’action 343
b. Les conditions de l’action 344
2. L’action en constatation générale fondée sur l’art. 88 CPC 345
a. Le principe de l’action 345
b. Les conditions de l’action 346
II. L’action en dommages-intérêts 347
A. Les conditions de l’action 348
1. Le dommage 348
a. Quelques généralités 348
b. Les différentes catégories du dommage 351
c. Les autres postes du dommage 360
2. L’exception liée à la répercussion des surcoûts (passing-on
defense) 361
a. L’enjeu 361
b. Les différentes options 362
c. Les solutions en droit comparé 364
d. La conception du droit suisse 365
3. Le rapport de causalité 367
4. La faute 371
a. Les infractions intentionnelles 372
b. Les infractions par négligence 372
B. Le calcul du dommage et la fixation de l’indemnité 376
1. Le calcul du dommage 376
a. Les méthodes comparatives 376
b. La méthode fondée sur les coûts 382
c. Les autres méthodes 383
2. L’imputation des avantages 384
3. La fixation de l’indemnité 385
a. Le refus des dommages-intérêts punitifs 385
b. Le devoir de diminuer le dommage 386
c. La faute concomitante 388
d. La faute légère du responsable 388
C. La prescription 389
III. L’action en réparation du tort moral 391
A. Le principe de l’indemnité 391
XVIII
Table des matières
B. Le mode de réparation et la fixation de l’indemnité 393
IV. L’action en remise du gain 393
A. Une disposition critiquée 394
B. Les conditions de l’action 396
1. Un gain 397
2. Le rapport de causalité 397
3. Un acte d’usurpation ? 398
4. La mauvaise foi du gérant 399
5. Le délai de prescription 400
C. Les effets de l’action 400
1. Le droit aux renseignements 401
2. La remise du gain 401
D. La remise du gain et la réparation du dommage 405
§ 3 La mise en œuvre de l’action civile 407
I. La preuve 408
A. La charge et le fardeau de la preuve 408
B. L’accès aux moyens de preuve 411
1. Quelques généralités 411
a. Le système américain et la pre-trial discovery 412
b. Le système européen et la directive 2014/104/UE 414
c. Le système suisse 415
2. La production de documents en main de la partie adverse 417
3. La production du dossier en main de l’autorité de la concurrence 419
a. L’accès fondé sur le droit administratif 419
b. L’accès fondé sur la procédure civile 422
4. La protection des secrets d’affaires 423
a. Le secret d’affaires 423
b. La mise en œuvre de la protection 425
C. Une synthèse 427
II. Le recours à l’arbitrage 428
III. Les mesures provisionnelles 431
A. La vraisemblance du droit 432
B. Les conditions de la requête 434
1. L’existence vraisemblable de la prétention au fond 434
2. Une atteinte actuelle ou imminente 435
3. Le risque d’un préjudice difficilement réparable 435
C. Les mesures 439
IV. Les actions collectives 442
A. La consorité 444
B. L’action associative 445
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Table des matières
C. La cession de créances 446
D. L’action de groupe 448
1. Le modèle de la class action en droit américain 449
2. Le rejet de la class action en droit suisse 450
3. Un bref commentaire 453
4. Une proposition : étendre l’action associative 455
V. La coordination entre l’action civile et la procédure administrative 460
A. L’avis de la Comco dans les procédures civiles 461
1. Les conditions 463
a. L’existence d’une procédure civile 463
b. Un doute sur la licéité de l’entrave à la concurrence 465
2. La procédure 468
3. La portée de l’avis 472
B. Le renvoi au Conseil fédéral 473
1. Les conditions 473
2. La procédure 474
C. L’effet réciproque des décisions de la Comco et des jugements
civils 475
1. L’effet de la décision administrative sur le jugement civil 475
2. L’effet du jugement civil sur la décision administrative 478
3. Une appréciation 479
D. Le lien entre le montant de l’amende et la hauteur des dommages-
intérêts 481
1. Les critères de fixation de la sanction administrative 482
2. La prise en compte de la réparation civile 484
E. Le lien entre l’action civile et la participation au programme de
clémence 487
1. Les programmes de clémence 488
a. Le principe 489
b. Le programme suisse 490
2. L’accès aux documents du programme de clémence 492
a. L’état de la question en droit européen 493
b. L’arrêt Pfleiderer 493
c. L’arrêt Donau Chemie 495
d. Les dispositions de la directive 2014/104/UE 497
e. L’état de la question en droit suisse 499
3. Une limite à la responsabilité civile des entreprises participant
au programme de clémence ? 502
F. Une synthèse 503
XX
Table des matières
Chapitre 4 : Les avantages et limites de la voie civile 507
§ 1 Les avantages 508
I. Une meilleure gestion des ressources publiques 508
A. L’apport de ressources financières complémentaires 508
B. La possibilité de concentrer l’action des autorités administrative
sur les cas importants du point de vue de l’intérêt public 510
II. Le développement du droit de la concurrence 512
III. La réparation des dommages causés par les infractions au droit de la
concurrence 515
IV. La mise en œuvre effective des règles de la concurrence 516
V. La mise à jour d’infractions 518
§ 2 Les limites 520
I. Le risque de compromettre les efforts des autorités publiques 520
A. La diminution de la coopération volontaire des entreprises 520
B. La remise en cause du pouvoir d’appréciation des autorités de la
concurrence 522
C. L’absence de contrôle sur le niveau des sanctions 523
II. Le risque d’abus et l’absence d’intérêt public 525
A. Le risque d’abus 525
B. L’absence d’intérêt public 527
III. L’absence de moyens d’investigation efficaces 529
IV. La création de coûts excessifs 530
V. L’absence de perspective ou de connaissances du juge civil 531
§ 3 Une synthèse 533
Chapitre 5 : Le rôle du private enforcement au sein d’un système
juridique : un aperçu 536
§ 1 L’adversarial legalism américain 537
I. Les caractéristiques 538
II. Les origines 539
III. Une explication complémentaire : le private enforcement comme
mode de gouvernance 542
§ 2 Le développement de l’Eurolegalism 545
I. Les caractéristiques 545
II. Les origines 546
§ 3 Les conséquences pour l’action civile en droit de la concurrence 548
I. Aux Etats-Unis 548
XXI
Table des matières
II. Au sein de l’Union européenne 550
III. En Suisse 551
UNE CONCLUSION 553
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