Le rapport du contrat international au droit du for

Une remarque préliminaire : le droit du for n’est pas le droit du

plus fort comme le laisse entendre le programme, mais la règle
de procédure telle qu’elle est déterminée par la juridiction qui a
été saisie. La lex fori est distincte de la lex causae qui est la loi
désignée pour juger un litige en cas de conflit de lois. Elle
s’applique au fond de l’affaire.

La problématique :
Les opérations du commerce international ne présentent pas en
apparence de spécificités en tant que telles. En effet, de telles
opérations sont réalisées avec des instruments juridiques
classiques : contrat de vente, contrat de prêt, garanties etc. etc.
Toutefois, comme il met en jeu des éléments d’extranéité, son
intégration dans l’espace juridique soulève de nombreuses
difficultés susceptibles de mettre en cause la sécurité juridique
attendue des opérateurs.
La spécificité du commerce international : Le commerce
international correspond à la circulation d’un ensemble des
biens, services et capitaux qui font l’objet d’un échange entre
au moins deux états. Il renvoie également à l’organisation des
échanges internationaux entre deux ou plusieurs espaces
économiques : modes de règlement des échanges, mesures
douanières, gestion des risques de change. Il n’existe aucune
définition de l’internationalité qui délimite le champ d’application
du régime propre au commerce international.

Il existe deux critères qu’il est classique d’opposer :

  le premier est le critère juridique : les éléments constitutifs
de contrat ne se rattachent pas la situation à un même
ordre juridique. C’est la définition du règlement Rome 1 «
Dans des situations comportant un conflit de lois, aux
obligations contractuelles relevant de la matière civile et
commerciale », l
 e second, issu de la jurisprudence française est consacré
à l’article 1504 du code de procédure civile, en vertu
duquel l’internationalité tient à la « mise en cause des
intérêts du commerce international ».
La définition est importante. Si le contrat est qualifié de contrat
de commerce international, il offre aux parties la possibilité de
choisir une loi qui n’est pas leur loi nationale, et de choisir le
juge en charge du litige et en matière d’arbitrage le juge de la
sentence. Le contrat du commerce international échappe à
l’ordre public interne pour être soumis à l’ordre public
international sauf application des loi de polices.
Le problème fondamental tient à la détermination des règles de
droit et au mode de résolution des conflits. Prenons un
exemple: un contrat d’entreprise conclue avec un Maître
d’œuvre écossais par une entreprise de Louisiane pour des
prestations réalisées au Cameroun. Quelles sont les règles
applicables à cette relation contractuelle : le droit écossais, le
droit de la Louisiane ou le droit du Cameroun ? Ce sont les
règles du droit international privé qui devront s’appliquer mais
celles-ci dépendent du tribunal qui sera saisi. Ainsi les critères
de conflit de lois vont dépendre de la loi du for. Il est donc
important pour les parties de réfléchir sur la loi du for pour
savoir si elle est compatible avec les exigences du contrat. Afin
d’éviter tout aléa, les parties peuvent déterminer elle-même la
loi applicable, la lex causae. C’est ce qui se produit dans la
plupart des contrats internationaux mais il faut prendre en
compte également les lois de police qui peuvent faire obstacle
à la loi retenue par les parties.
Il est donc apparu indispensable de pouvoir mettre en place
des dispositifs juridiques internationaux susceptibles de
s’appliquer au commerce international. C’est ainsi que la
commission des Nations unies pour le droit du commerce
international propose d’unifier les règles applicables au
commerce international en n’établissant un droit matériel
uniforme. C’est le cas de la convention sur les contrats de
vente internationale de marchandises dite convention de
Vienne du 11 avril 1980. Les conventions internationales
s’appliquent ainsi aux contrats de transport et au contrat
d’affrètement, la Convention de Berne 1890 pour le transport
ferroviaire, la convention de Bruxelles de 1924 pour les
transports maritimes, la convention de Varsovie de 1929 pour le
transport aérien, la convention de Genève de 1956 pour les
transports routiers. Les conventions de droit matériel uniforme
occupent aujourd’hui une place prépondérante.
À ces conventions qui règlent le sort de la lex causae, s’ajoute
les conventions qui tendent à unifier les règles du droit
international privé. Ainsi la convention de La Haye du 14 mars
1978 sur la loi applicable au contrat d’intermédiaire et à la
représentation. Ou encore la convention de New York du 10
juin 1958 sur l’exécution des sentences arbitrales. Il existe enfin
des dispositifs au niveau régional. C’est le cas en Europe avec
le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations
contractuelles du règlement Rome 2 sur la loi applicable aux
obligations non contractuelles ou encore les actes uniformes
issus du traité OHADA conclu à Port-Louis le 17 octobre 1993
qui est une réalisation tout à fait exceptionnelle en termes
d’intégration juridique à deux titres majeurs : organisation
régionale dotée d’actes uniformes applicables dans les états
membres sur la majorité des secteurs du droit des affaires et
unification juridictionnelle avec la Cour d’arbitrage, juge
supranational dont les décisions s’imposent aux états membres.
À cela s’ajoute des sources extra-étatiques : les règlements
d’arbitrage de la CCI, les règles applicables au crédit
documentaire les termes commerciaux standardisés dans le
domaine de la vente internationale de marchandises, les
« incoterms , international commercial terms qui règlent les
question de transfert de risque, la répartition du transport des
formalités administratives par l’emploi de termes juridiques
uniformes.
Demeurant enfin les usages du commerce international et la
Lexs Mercatoria qui fait l’objet de critiques vigoureuses
puisqu’elle est inapte à donner des réponses claires et précises
aux multiples questions techniques que peuvent soulever les
contrats du commerce international.
La spécificité du droit des investissements étrangers.
Lorsqu’une opération de commerce international a pour objet
l’acquisition d’un actif dans un État étranger cette opération
s’inscrit dans le régime des investissements internationaux. Ce
droit emprunte à diverses branches du droit public et du droit
privé. Il est régi par le droit interne puisque par principe les
états sont compétents pour réglementer les investissements en
provenance de l’étranger mais le droit interne ne garantit pas
les investisseurs étrangers qui exigent une protection pour son
investissement. Il n’a pas été possible de mettre en place une
convention multilatérale en matière d’investissements
étrangers, projet qui avait été proposé par l’organisation de
coopération et de développement économique (OCLDE). En
l’absence de traité multilatéral, le régime de protection des
investissements a été organisé dans le cadre des traités
régionaux, accords de libre-échange nord-américain ou encore
dans des traités bilatéraux de protection des investissements «
TBI ». Ces traités qui ont pour objet de garantir l’investisseur
contiennent des dispositions souvent très proches et prévoient
le recours à l’arbitrage. Le développement de l’arbitrage comme
technique de règlement des différends nés entre les états
d’accueil et les investisseurs étrangers a été favorisée par la
création du centre international pour le règlement des
différends relatifs aux investissements « CRDI ». Ce centre a
mis en place des procédures et publie les sentences rendues
sous son égide.
En dehors de l’arbitrage CIRDI, l’arbitrage ad hoc s’applique.
La notion d’investissement donne lieu à des imprécisions.
L’article 25 de la convention de Washington énonce que la
compétence du CIRDI s’étend aux différentes relations directs
avec un investissement mais sans préciser ce qu’il faut
entendre par investissement or ce point important puisque le
défendeur a un arbitrage est l’État qui est tenu à garantie et la
non reconnaissance de l’investissement étranger prive
l’investisseur de la protection qu’il est en droit d’attendre du TBI.
En conclusion, la loi du for est la loi subsidiaire. Elle s’applique
en l’absence de dispositions contractuelles sur le choix de la
juridiction et sur les règles de procédures ainsi que sur le droit
applicable au contrat. Son application soulève des incertitudes,
ne serait-ce que la compétence juridictionnelle saisie. Cette
incertitude prive les opérateurs de la sécurité juridique qu’ils
recherchent et c’est pourquoi, les opérateurs font appel à des
avocats pour rédiger les contrats afin de tirer parti de la liberté
contractuelle pour choisir le for ou l’arbitre, les règles de
procédures et les règles de doit applicables au contrat.