COURS DE MASTER II

MODULE : LA CONCURRENCE ET L’ENTREPRISE

Cours du Docteur Marius TEBIE

ENSEIGNANT CHERCHEUR A L’UNIVERSITE DE LOME

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Introduction.

1. Définition. La liberté de commerce et d’industrie a pour corollaire la liberté de concurrence.

Mais le concept de concurrence n’a pas fait l’objet d’une définition légale. Il est revenu à la
doctrine d’amorcer une définition. Ainsi, selon les professeurs AZEMA et PAILLUSSEAU,
« Le droit de la concurrence peut être envisagé comme l’ensemble des règles juridiques qui
organisent le jeu des rapports de rivalité et de coopération entre entreprises, dans le cadre de
leur démarche de conquête ou de préservation d’une clientèle ». D’autres auteurs l’ont défini
comme « un mécanisme permettant, sur un marché déterminé, la formation des prix par le
simple jeu de l’offre et de la demande émanant des vendeurs et d’acheteurs isolés les uns des
autres…
Elle est généralement considérée comme parfaite lorsque le commerçant est libre à la fois de
s’approvisionner chez les fournisseurs de son choix, d’obtenir de ces derniers des conditions
identiques à celles consenties à ses concurrents et de déterminer librement ses propres
conditions de vente ».
De façon générale, le droit de la concurrence est susceptible de recevoir
traditionnellement deux définitions très différentes :
-La première, extensive, appréhende le droit de la concurrence comme l’ensemble des règles
juridiques gouvernant les rivalités entre agents économiques dans la recherche et la
conservation d’une clientèle.
-La seconde, plus restrictive, conçoit le droit de la concurrence comme l’ensemble des règles
visant à éviter, et le cas échéant, à réprimer les pratiques de nature à fausser le jeu de la
concurrence. Cette dernière définition semble la plus à même de répondre au contenu du droit
UEMOA de la concurrence alors que la première recouvre bien certaines données du droit
interne de la concurrence. Le droit UEMOA de la concurrence s’est, en effet, essentiellement
développé à propos de pratiques anticoncurrentielles collectives ou individuelles au travers des
articles 88 et 4 (a), 7 et 76 (c) du Traité UEMOA qui insistent sur l’idée de fausser le jeu de la
concurrence. Ce sont là ce que, par convention, on appellera les pratiques anticoncurrentielles
ou encore « grand droit de la concurrence » par opposition au « petit droit de la concurrence »
qui est le droit des pratiques restrictives de concurrence. Le contrôle des concentrations, apparu
explicitement plus tardivement, ainsi que le volet consacré aux aides d’Etat, s’inscrivent dans
cette approche.
Pour résumer, l’on dira que le droit de la concurrence c’est le droit du marché, autrement
dit, le droit qui régule les comportements des acteurs économiques sur le marché.
2. Fondements. Le droit de la concurrence est directement lié à l’économie de marché et à son
fonctionnement. Il organise la compétition entre entreprises. Qu’est-ce donc la concurrence ?
Selon le dictionnaire des idées reçues de FLAUBERT, la « Concurrence, c’est l’âme du
commerce ». Elle commence dès lors qu’il existe des offres et des demandes sur un même
marché, le marché étant pris comme le lieu théorique et abstrait où vont se rencontrer ces offres
et ces demandes de produits ou de services. Du point de vue de l’entreprise, la concurrence
commence dès qu’il existe une clientèle, au moins potentielle, représentant l’ensemble des
demandes sur le marché considéré. Elle repose sur le principe de la liberté du commerce et de
l’industrie. Le droit de créer sa propre clientèle passe par celui de conquérir celle des autres :
celui qui augmente ses parts de marché appauvrit nécessairement celles de ses concurrents. Le

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droit de ces derniers à conserver leurs propres parts s’arrête là où commence celui des autres à
les augmenter.
La concurrence revêt donc une double dimension : offensive, lorsqu’il s’agit d’acquérir
une clientèle, notamment en conquérant celle des autres, et défensive, lorsqu’il s’agit de
conserver sa clientèle contre les attaques de ses concurrents. Ces deux actions étant opposées,

3. Objectifs principaux. Le droit de la concurrence, tant au niveau national que

communautaire, poursuit deux objectifs fondamentaux. D’une part, favoriser la liberté de la
concurrence, et, d’autre part, préserver la loyauté de la concurrence.
Le premier objectif, plus récent que le second, est l’expression d’un certain libéralisme
économique et n’est pas exempt de toute influence émanant de l’Europe communautaire, source
d’inspiration de notre législation sur le concurrence. Au Togo, l’instrument juridique principal
visant à réaliser cet objectif de libre concurrence est la loi,n°99/011 du 28 décembre 1999
portant organisation de la concurrence au Togo. Sur le plan communautaire, cet objectif de
liberté de la concurrence est intégré dans le Traité de l’UEMOA signé à Dakar le 10 janvier
1994, notamment dans son préambule et ses articles et suivants.
Le second objectif est beaucoup plus ancien car il se fonde sur une certaine morale de la vie
des affaires. La loyauté est indispensable à toute concurrence dans une économie de marché.
Celle-ci ne peut, en effet, fonctionner en l’absence de paramètres de confiance et de moralité.
La liberté sans la loyauté n’est que chaos. Loyauté et liberté de la concurrence constituent des
axiomes indispensables. Au plan national, les règles de loyauté, contrairement à celles de liberté
de la concurrence, ne reposent pas sur un texte législatif. Elles sont une pure création
prétorienne, ce qui n’en facilite pas la circonscription. Le principe de loyauté des marchés n’est
pas absent du système de concurrence institué par le Traité de l’UEMOA tel qu’il est appliqué
par les autorités communautaires.
4. Politique de concurrence. L’un des principaux objectifs de l’UEMOA énuméré à l’article
4 du Traité, est de renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des Etats
membres dans le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel et d’un environnement juridique
rationnalisé et harmonisé. A cet effet, le Traité prévoit en son article 76, l’institution de règles
communes de concurrence applicables aux entreprises publiques et privées, ainsi qu’aux aides
publiques en vue de la construction du Marché commun.
Instrument d’une politique active de dynamisation de l’activité économique, la législation
communautaire sur la concurrence repose sur trois principes fondamentaux, à savoir :
-l’interdiction totale de toutes pratiques susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence
à l’intérieur de l’Union, assorties d’exemptions légales ;
-la transparence dans les procédures ;
-la coopération entre la Commission et les Etats membres.
La référence au marché commun n’est pas neutre car le droit de l’Union est avant tout un
facteur de promotion du marché. Tout comme la libre circulation, la libre concurrence est un
instrument devant contribuer à la création de ce marché intérieur, et donc, aboutir à un
développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques. Ce constat est
important à un double titre.
D’une part, le droit de la concurrence est un ensemble de dispositions juridiques au soutien
d’une politique économique. Cette remarque est essentielle en ce sens que la règle de droit de

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la concurrence a bien une double dimension : tout à la fois norme de comportement et norme
économique. La conséquence concrète de cette observation est que la mobilisation des
dispositifs juridiques concurrentiels européens répond avant tout à une volonté politique
qu’incarne la Commission. Un même constat peut être formulé au plan interne.
D’autre part, la politique de la concurrence de l’UEMOA, tout comme celle de l’UE, s’est
attachée à une « concurrence-moyen » ou encore « concurrence praticable » (en anglais
« workablecompetition »). L’idée est que l’UEMOA et l’UE ne cherchent pas la concurrence
en elle-même, mais plutôt le niveau de concurrence de nature à permettre le bon fonctionnement
du marché intérieur ou Marché commun. C’est d’ailleurs ce que confirme la lettre de l’article 4
du Traité. Comme la CJCE l’a affirmé dans un arrêt fondamental, la « concurrence praticable »
se présente comme « la dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences
fondamentales et atteints les objectifs du Traité, et, en particulier, la formation d’un marché
unique réalisant des conditions analogues à celles d’un marché intérieur »1. La logique ainsi
affirmée emporte deux conséquences :
-d’abord, dans certaines hypothèses, et bien que le droit de la concurrence ait vocation à être
appliqué, les autorités ne me mettront pas en œuvre car l’atteinte au marché intérieur n’est pas
suffisamment perceptible. C’est le lieu de souligner que le droit de la concurrence est tributaire
de la caractérisation de l’effet sensible de la restriction de concurrence. Cet aspect peut être
perçu au travers d’une communication de la commission sur les accords d’importance mineure
dite « communication de minimis »2. Tirant les conséquences de la jurisprudence de la Cour3,
la Commission a procédé à la quantification par seuil de parts de marché (on parle de seuil de
sensibilité) les accords qui ne provoquent pas de restriction sensible de la concurrence et, dès
lors, échappent à la prohibition posée par l’article 101 TFUE ou par l’article 89 du Traité
UEMOA en matière d’ententes. Par exemple, elle considère qu’échappent à l’application de ce
dernier article les accords horizontaux qui ne dépassent pas 10% de la part de marché cumulée
détenue par les parties et les accords verticaux qui ne dépassent pas 15% de la part de marché.
-Ensuite, dans certaines hypothèses, les prohibitions ne sont pas appliquées car rachetées.
Autrement dit, un traitement de faveur peut être accordé à certains comportements
anticoncurrentiels. Dans cette optique de l’édification du marché commun, il va apparaitre
qu’au-delà du système binaire (prohibition-exemption) prévu, par exemple, en matière
d’entente, une certaine place est accordée à une règle de raison ou à une application
proportionnée des règles de concurrence. Bien que contestée dans son existence, la règle de
raison conduit les autorités de la concurrence à accorder un traitement favorable à certains
accords en l’appréciant au regard de leurs effets bénéfiques dans le seul contexte de l’article 89
alinéa 3 du Traité UEMOA ou 101§ TFUE. Cet « assouplissement » sera discuté plus en avant
lors de l’étude particulière des ententes. Par ailleurs, le jeu de l’article 89 alinéa 3 du Traité
UEMOA et l’article 106§ TFUE offre un exemple de ce que la règle de la concurrence n’est
mise en œuvre que pour autant qu’elle conduit à faciliter le bon fonctionnement du marché.
Dans le cas inverse, elle n’est pas mise en œuvre. C’est le postulat retenu à propos des
entreprises chargées d’un service d’intérêt économique général au sort desquelles la

1
CJCE, 25 oct. 1977, Métro, aff.26/76,[Link]
2
JOCE C 368 du 22 déc. 2001
3
CJCE, 21 janv. 1999, Bagnascoaff, C-215/96 et C-216/96, CJCE 1-161

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Commission européenne a consacré un livre blanc en mai 2004 4 et qui suscitent une attention
particulière depuis.
Il est utopique de dire que la concurrence est « libre »5. La concurrence n’est pas libre. Elle
est encadrée par le droit qui arbitre entre les avantages qu’elle procure et les inconvénients qui
en résultent dans l’ordre économique. Les rapports entre le droit et la concurrence sont multiples
et d’ordres différents.

5. Plan du cours. Ce cours sera étudié en deux livres

Livre 1. Le droit des pratiques prohibées sur le marché concurrentiel

Livre 2. Le droit de la loyauté dans les relations d’affaires

LIVRE I. LE DROIT DES PRATIQUES PROHIBEES SUR LE MARCHE

CONCURRENTIEL

Trois grandes parties seront abordées. La première partie sera consacrée aux règles de
concurrence applicables aux entreprises. La seconde partie abordera la mise en œuvre règles
de concurrence applicables aux entreprises. Quant à la troisième partie elle abordera la
répartition des compétences dans le contentieux de la concurrence.

4
COM 2004 374 final
5
C. LUCAS de LEYSSAC, G. PARLEANI, Droit du marché, Puf 2002

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PREMIERE PARTIE. LES REGLES DE CONCURRENCE APPLICABLES AUX

ENTREPRISES

6. Présentation. La doctrine majoritaire a plusieurs fois présenté le droit de la concurrence

comme un droit bicéphale1 c'est-à-dire un droit composé du droit interne6 et du droit
communautaire7. Mais cette vision du droit de la concurrence est archaïque voire fausse. En
effet, « La libre concurrence, toujours fragile et menacée, est le pivot du droit communautaire,
son axe central autour duquel s’articulent toutes ses autres dispositions. Or, le droit
communautaire constitue un élément du droit français, surtout dans le domaine de la
concurrence, où ses dispositions essentielles (les règles relatives aux ententes et aux
concentrations) sont d’application directe… ». Il est donc souhaitable d’utiliser l’expression
‘’droit d’origine communautaire’’ plutôt que celle de ‘’droit communautaire’’ afin de mieux
marquer cette « francisation ».
Cependant, est-ce pour autant conclure que l’existence du droit de la concurrence
d’origine communautaire a mis fin à l’existence du droit d’origine interne ? La réponse est
absolument négative. En effet, le droit d’origine interne de la concurrence conserve toujours
son originalité même s’il est influencé par le droit d’origine communautaire, ce qui nécessite
de les analyser toujours séparément8. Que le droit de la concurrence soit d’origine
communautaire ou d’origine interne, une chose est sûre : ce droit est composé du droit des
pratiques anticoncurrentielles (TITRE I), et du droit du contrôle des concentrations (TITRE
II), lesquels ont pour mission de protéger le marché ou le jeu de la concurrence en encadrant
ou en surveillant la liberté contractuelle des parties.

6 Par droit interne, il faut entendre les droits nationaux des pays membres de l’UEMOA et le droit français
7 Par droit communautaire, il faut entendre le droit UEMOA et le droit de l’UE
8 C. PRIETO, « Influence du droit communautaire et originalité du droit français de la concurrence »,

RRJ 1998/1,p.51 et s ;M. MALAURIE-VIGNAL, « Une « communautarisation » progressive du droit

interne de la concurrence : »contrats,conc.,consom.2002,Repères, n°8 ;Ph. Le TOURNEAU, Les
contrats de franchisage, ibid. ; La CJCE a d’ailleurs jugé qu’une atteinte au droit de la concurrence peut
violer à la fois les dispositions du droit communautaire et du droit national d’un Etat membre (CJCE, 13
juillet 2006,[Link] C-295/04 à C-298/04, V. Manfredi C/Lloyd Adriatico Assicurazioni :Gaz. Pal.2006,
2, doctr. p.3529

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TITRE I : LE DROIT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

7. Présentation. Le droit des pratiques anticoncurrentielles, branche du droit commun de la

concurrence, encadre ou surveille la liberté contractuelle des parties au contrat. En effet, « la
liberté contractuelle s’arrête là où l’ordre public commence »9. Or, le droit de la concurrence
est essentiellement marqué par des dispositions d’ordre public10. Par conséquent, toute relation
contractuelle contraire à l’ordre public concurrentiel doit être anéantie. Par exemple, un contrat
de franchise ou tout autre contrat conclu entre franchiseur et franchisé se rapportant à une
pratique anticoncurrentielle doit être nul11. La nullité est absolue et non relative parce que « le
droit de la concurrence ne protège pas les concurrents mais la concurrence elle-même c’est-à-
dire le marché ». Le droit de la concurrence est essentiellement d’ordre public de direction et
non pas d’ordre public de protection. L’adverbe ‘’essentiellement’’ signifie que l’affirmation
n’est pas radicale car la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques semble s’inscrire dans
la perspective d’un ordre public de protection12.
Mais quoi qu’il en soit, le droit des pratiques anticoncurrentielles a une dimension interne
(CHAPITRE I) et une dimension communautaire (CHAPITRE II) qu’il faudra absolument
élucider.

9 M. A. FRISON-ROCHE, « Concurrence et contrat », LPA, 13 juin 2000, n°117 ;F. DREIFUSS-

NETTER, « Droit de la concurrence et droit des obligations », RTD civ. 1990,pp.369-393 ; sur
l’articulation entre concurrence et contrat, V. O. M. BOUDOU, La liberté contractuelle au regard du droit
de la concurrence(droit communautaire et droit français),Thèse, Paris II,2001 ;M. CHAGNY, Droit de la
concurrence et droit commun des obligations, Thèse,Paris I,2002 ;
10 M. GUIDAL, « Droit public des contrats et concurrence :le style européen », JCP 1993,I,3667 ;L.

IDOT, « La protection par le droit de la concurrence », in Ch. JAMIN et D. MAZEAUD(dir.),Les clauses

abusives entre professionnels, Economica,1998,p.71 ;Cl. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLEANI,
« L’atteinte à la concurrence, cause de nullité du contrat », in Le contrat au début du XXI e siècle,
Mélanges J. GHESTIN, LGDJ,2001,p.602-616 ;
11 Article L. 420-3 [Link].
12 Cette loi se soucie de l’équilibre et de la loyauté dans les relations commerciales, V. J. ROCHEFELD,

« Nouvelles régulations économiques et droit commun des contrats », préc, p.671

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CHAPITRE I. LE DROIT D’ORIGINE INTERNE DES PRATIQUES

ANTICONCURRENTIELLES

8. Plan. Le droit interne des pratiques anticoncurrentielles encadre la liberté des parties en
prohibant des pratiques jugées contraires à la concurrence13 (I). Mais ce même droit autorise
certaines pratiques non contraires à la libre concurrence(II). Encore faut-il mesurer la portée
des sanctions des pratiques prohibées (III).

I. LES PRATIQUES PROHIBEES

9. Rappel. Selon le professeur Hélène AUBRY14, « Le contrat (…) n’est pas saisi par le droit
de la concurrence en tant que tel, mais par les effets anticoncurrentiels qu’il est susceptible de
provoquer ». Les pratiques anticoncurrentielles prohibées par le droit interne sont entre autres
les ententes (A), les abus de domination (B) et les ventes à prix abusivement bas (C). Cette
dernière pratique n’est, certes, pas consacrée par les pays membres de l’UEMOA. Cependant,
bien qu’elle soit uniquement prévue par le droit français, son étude n’en demeure pas moins
utile pour les pays de l’UEMOA.

A. LES ENTENTES

10. Plan. Il ne fait aucun doute que les droits nationaux des pays membres de l’UEMOA sont
largement issus du droit français. Néanmoins, l’on ne saurait logiquement traiter de la
surveillance des ententes par le droit français (2), sans avoir préalablement étudié celle effectuée
par les droits nationaux des pays membres de l’UEMOA (1).

1) SELON LES DROITS NATIONAUX DES PAYS DE L’UEMOA

11. Droit béninois. L’article 6 de la loi W2016-25 du 04 novembre 2016 portant organisation
de la concurrence en République du Bénin dispose que « le Conseil peut engager toute
procédure et conduire des enquêtes relatives aux pratiques anti-concurrentielles ayant pour
effets de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le territoire national. Il en informe
le ministre chargé du commerce. L’article 7 précise que : « Les pratiques anti-concurrentielles
sont: - les ententes anti-concurrentielles ; -les abus de position dominante; -les aides d'Etat telles
que définies à l'article Il ».
L’article 8 de ladite loi ajoute « Constituent les ententes anti-concurrentielles, tous accords entre
entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées entre
entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence
notamment ceux qui consistent en : - des accords limitant l'accès du marché ou le libre exercice
de la concurrence par d'autres entreprises; - des accords visant à fixer directement ou

13 J-L FOURGOUX, « L’influence du droit de la concurrence sur le comportement des entreprises en

Europe », Revue des Juristes de sciences Po, 2012, n°6, p.45-51
14 H. AUBRY, « La franchise et les modèles concurrents », in La franchise : questions sensibles, RLDA,

p.10

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indirectement le prix, à contrôler le prix de vente et de manière générale, à faire obstacle à la

fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur
baisse, en particulier des accords entre entreprises à différents niveaux de production ou de
distribution visant la fixation du prix de revente; - des répartitions des marchés ou des sources
d'approvisionnement, en particulier des accords entre entreprises de production ou de
distribution portant sur une protection territoriale absolue; - des limitations ou des contrôles de
la production, des débouchés, du développement technique des investissements; - des
discriminations entre partenaires commerciaux au moyen de conditions inégales pour des
prestations équivalentes; - des subordinations de la conclusion des contrats à l'acceptation, par
les partenaires, des prestations supplémentaires qui par leur nature ou selon les usages
commerciaux, n'ont pas de lien avec les objets de ces contrats ».
12. Droit burkinabè15. Au Burkina Faso, l’article 5 de la loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994
portant organisation de la concurrence au Burkina Faso16 régit les pratiques d’ententes. Ce texte
dispose, en effet, que « Toutes formes d’actions concertées, de conventions, d’ententes
expresses ou tacites ou de coalitions ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher,
de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, sont prohibées, notamment
lorsqu’elles tendent à :
1. limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2. faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement
leur hausse ou leur baisse ;
3. limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique
;
4. répartir le marché ou les sources d’approvisionnement. ».
Il résulte de ce texte que le législateur burkinabé, tout comme son homologue français, a
légiféré sur des pratiques qualifiées d’ententes. Néanmoins, la rédaction du point 2 concernant
l’obstacle à la fixation des prix mérite quelques observations. En effet, on peut s'étonner que le
législateur burkinabè ait réprimé les pratiques favorisant la baisse artificielle des prix et non
celles empêchant artificiellement leur baisse. Est-ce à dire que les pratiques qui empêchent
artificiellement la baisse des prix ne sont pas nuisibles au libre jeu de la concurrence ? Si la
réponse à cette question est négative, cela signifie que la rédaction de ce point 2 est maladroite.
Elle mérite donc quelques retouches. Il est, par ailleurs, souhaitable que la Commission
nationale de la concurrence et de la consommation(CNCC)17 ait l’occasion d’interpréter ce
texte. Elle pourrait, par exemple, nous dire en quoi une pratique d’entente a pour objet ou peut
avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché
en favorisant la baisse artificielle des prix.
13. Droit Bissau guinéen. Tout comme le Bénin, la Guinée Bissau ne dispose pas de loi
nationale sur la concurrence. Elle est néanmoins régie par le droit UEMOA de la concurrence.
La situation actuelle de la Guinée Bissau est alors semblable à celle du Bénin en matière de

15 J. Y. TOE, « Le droit de la concurrence au Burkina Faso », communication au colloque organisé par

le Centre d’études européennes et de l’intégration (CEEI) de l’UFR/Sciences juridiques et politiques
(UFR/SJP) de l’Université de Ouagadougou sur « Le droit de la concurrence et de la consommation
dans l’espace UEMOA », Ouagadougou, 5-8 février 2002 (publication prévue dans le cadre des actes
dudit colloque)
16 Loi publiée au Journal officiel du Burkina Faso du 21 juillet 1994, p.1292 et s
17 Chargée de mettre en œuvre cette législation, la CNCC est opérationnelle depuis décembre 2002

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concurrence. La seule différence entre ces deux pays est que le Bénin est légèrement en avance
sur la Guinée Bissau. En effet, les autorités béninoises disposent au moins d’un avant projet
de loi portant sur la concurrence contrairement à la Guinée Bissau qui n’en dispose pas.
Malheureusement cet avant projet n’est pas publié. Mais il nous parait souhaitable que les
autorités Bissau guinéennes légifèrent sur la concurrence car le droit UEMOA ne régit pas tous
les aspects liés aux pratiques anticoncurrentielles. Les contrats de distribution en général, et les
contrats de franchise en particulier peuvent éventuellement se livrer à des pratiques d’ententes
prohibées, lesquelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de limiter ou de restreindre le
libre jeu de la concurrence.
14. Droit ivoirien. Depuis l’ordonnance n°2013-662 du 20 septembre 2013 relative à la
concurrence, l’article 11 de ladite ordonnance dispose les ententes anticoncurrentielles sont
interdites notamment lorsqu’elles portent sur :
-des accords limitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres
entreprises
-des accords visant à fixer directement ou indirectement le prix, à contrôler le prix de vente, et
de manière générale, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en
favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; en particulier des accords entre
entreprises à différents niveaux de production ou de distribution visant à la fixation du prix de
revente ;
-des répartitions des marchés ou des sources d’approvisionnement, en particulier des accords
entre entreprises de production ou de distribution portant sur une protection territoriale absolue ;
-des limitations ou des contrôles de la production, des débouchés, du développement technique
ou des investissements ;
-des discriminations entre partenaires commerciaux au moyen de conditions inégales pour des
prestations équivalentes ;
-des subordinations de la conclusion des contrats à l’acceptation, par les partenaires, de
prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de
lien avec l’objet de ces contrats.
L’alinéa 2 de l’article 11 précité ajoute que les pratiques abusives peuvent notamment
consister à :
-imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de
transactions non équivalentes ;
-limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des
consommateurs ;
-appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations
équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
-subordonner la conclusion de contrat à l’acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec
l’objet de ces contrats
15. Droit malien. Au Mali, l’article 18 de l’ordonnance n°92-021/P-CTSP du 13 avril 1992
régit la matière. En effet, aux termes de l’alinéa 1er de ce texte « Sont prohibés les ententes et
les abus de position dominante ». L’alinéa2 ajoute « Sont qualifiés d’entente et d’abus de
position dominante: toute action concertée ou entente ayant pour objet ou pouvant avoir pour
effet de limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence à d’autres entreprises,

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de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu marché, en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse ;
• toute action tendant à limiter ou pouvant avoir pour effet de limiter la production, les
débouchés ou les investissements ;
• l’utilisation par un commerçant, industriel ou prestataire de services de sa position pour forcer
d’autres offreurs à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ou a conclure une
entente de prix ;
• toute action ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’appliquer à l’égard des partenaires
de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas
de bien avec l’objet de ce contrat ;
• le fait de suspendre sans justification valable les livraisons habituellement faites aux
partenaires.
• le fait de lier les partenaires par un contrat de fourniture exclusive en contrepartie de la garantie
d’une part de marché ».
La rédaction du second alinéa de ce texte est maladroite. En effet, le législateur malien
semble confondre les ententes et les abus de position dominante en les logeant dans un même
alinéa de l’article précité. Il aurait dû prévoir deux alinéas susceptibles de les distinguer
clairement. Le législateur malien pouvait également organiser un texte particulier à l’abus de
position dominante comme ses homologues burkinabé, ivoirien, sénégalais, togolais ont su le
faire. Le fait de régir les ententes et les abus de position dominante sous un même article sans
avoir organisé des alinéas pour les distinguer nettement, constitue un risque de confusion entre
ces deux pratiques anticoncurrentielles. Sauf à nous dire qu’il y a une parfaite similitude ou une
fongibilité entre ces pratiques anticoncurrentielles. Même à supposer que cela soit vrai, l’on ne
saurait affirmer que ces deux pratiques sont identiques au point qu’il n’y a aucune différence
entre elles.
Par ailleurs, le texte ne fait que reprendre les pratiques d’ententes déjà étudiées dans les
autres législations. En outre, la remarque précédemment faite dans les législations ivoirienne,
burkinabè à propos de la fixation des prix est aussi valable pour leur homologue malien. En
effet, le législateur malien, tout comme ses homologues précités, a réprouvé les pratiques
favorisant la baisse artificielle des prix, laissant de côté celles qui empêchent artificiellement
leur baisse, ce qui est en soi discutable.
16. Droit nigérien. Il est bien vrai qu’au Niger, l’ordonnance,n°92-025 du 7 juillet 1992
portant réglementation des prix et de la concurrence a prévu des dispositions sur la pratique des
prix. Mais cette ordonnance ne contient malheureusement pas de dispositions relatives aux
pratiques anticoncurrentielles telles que les ententes, les abus de position dominante etc. Malgré
l’existence de l’ordonnance précitée portant réglementation des prix et de la concurrence, on
observe au Niger le non respect des dispositions liées à certaines pratiques telles que la hausse
injustifiée des prix des produits de première nécessité ou de la grande consommation, les
ententes, les abus de position dominante. Or, ces pratiques ne sont pas régies par l’ordonnance
précitée. Ayant pris conscience de la carence de cette ordonnance, les autorités nigériennes ont,
à travers le ministère du commerce et de la promotion du secteur privé, élaboré un projet de
loi sur la concurrence et la protection des consommateurs. Un atelier de validation de ce

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projet a eu lieu à cet effet18. Il est, dès lors souhaitable que le Niger soit doté, en plus de
l’ordonnance précitée, d’une loi portant sur la concurrence. Cette loi permettra sûrement de
réprimer les pratiques anticoncurrentielles précitées afin de protéger non seulement le marché,
mais aussi les consommateurs. Le contrat de franchise, objet de la présente étude, peut
éventuellement avoir un effet anticoncurrentiel au Niger.
17. Droit sénégalais. Par contre, au Sénégal, l’article 23 alinéa 3 de la loi n°94-63 du 22 Août
1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique prévoit deux types de pratiques
anticoncurrentielles à savoir les pratiques collectives et les pratiques individuelles. Parmi les
pratiques collectives, figurent les entente. Elles sont régies pas l’article 24 de la loi n°94-63 du
22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique. Ce texte dispose « sont
prohibées, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires particulières, toute action,
convention,coalition,entente expresse ou tacite sous quelque forme et pour quelque motif que
ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser
le libre jeu de la concurrence, notamment celles :-faisant obstacle à l’abaissement des prix de
revient, de vente ou de revente ;-favorisant la hausse ou la baisse artificielle des prix ;-entravant
le progrès technique ;-limitant l’exercice de la libre concurrence » 19.
La Commission Nationale de la concurrence(CNC) et la direction de la concurrence
doivent donner leurs avis sur l’interprétation qu’il faudra faire de ce texte.
18. Droit togolais. Au Togo, l’article 12 de la loi n°99-011 du 28 décembre 1999 portant
organisation de la concurrence au Togo régit les pratiques d’entente20. En effet, aux termes de
cet article : « Toutes formes d'actions concertées, de conventions d'ententes expresses ou tacites
ou de coalition ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence sur un marché, sont prohibées, notamment lorsqu'elles tendent
à: -limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence pour d'autres entreprises; -
faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse; -limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou
les progrès techniques;-répartir le marché ou les sources d'approvisionnement ».
Il en résulte que le législateur togolais n’a pas innové. Il a tout simplement suivi la
démarche de ses homologues précités. La remarque précédemment faite à ses homologues
précités lui est donc valable. La direction du commerce intérieur et de la concurrence ainsi que
la Commission nationale de la concurrence et de la consommation(CNCC) sont, chargées de
mettre en œuvre ce texte. Il est donc souhaitable qu’elles le fassent afin de sanctionner les
accords de distribution ou de franchise qui auront pour objet ou qui pourront avoir pour effet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché togolais. L’idée
est que si l’on protège les concurrents, on protège aussi par ricochet les consommateurs.
Au total, les droits nationaux de la concurrence des pays membres de l’UEMOA sont
quasiment identiques. S’agissant des règles régissant les ententes et actions concertées, la

18 A. SAKHO, « Aperçu sur le droit de la concurrence au Sénégal », op. cit : « La concurrence, en tant
que principe directeur de l’économie de marché, est la forme la plus importante en matière d’exercice
de la libre entreprise. Aussi, la formulation et l’adoption d’un droit de la concurrence au plan national
seraient avantageusement consolidées par un cadre juridique régional et harmonisé dans le cadre de
l’UEMOA et de la CEDEAO ».
19 A. SAKHO, « Aperçu sur le droit de la concurrence au Sénégal », communication au colloque précité

de CEEI, document dactylographié (publication prévue dans le cadre des actes dudit colloque).
20J. A. ALADJOU, « Politique et droit de la concurrence au Togo », Lomé, 19-21 avril 2010, p. 3 et s

12
COURS DE MASTER II

différence est plus de forme que de fond. Le problème majeur réside dans l’application effective
de ces textes, lesquels méritent quelques retouchent pour être plus efficaces. Qu’en est-il de la
surveillance par le droit français ?

B. LES ABUS DE DOMINATION

28. Bénin. L’article 9 dispose : « Constitue un abus de position dominante, le fait pour une ou
plusieurs entreprises d'exploiter, de façon abusive, une position dominante sur le marché
national ou dans une partie significative de celui-ci. Les pratiques abusives peuvent notamment
consister à : - imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres
conditions de transactions non équitables ; - limiter la production, les débouchés ou le
développement technique au préjudice des consommateurs ; - appliquer à l'égard de partenaires
commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur causant, de ce fait,
un désavantage dans la concurrence »; - subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation,
par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, pour leur nature ou selon les usages
commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. L’Article 10 ajoute « Constituent
également un abus de position dominante, les pratiques assimilables à l'exploitation abusive
d'une position dominante, mises en œuvre par les opérations de concentration qui créent ou
renforcent une position dominante détenue par une ou plusieurs entreprises, ayant comme
conséquence d'entraver une concurrence effective. Les opérations visées à l'alinéa 1er ci-dessus
sont les suivantes: - la fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes;
- l'opération par laquelle une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise
au moins, ou une ou plusieurs entreprises acquièrent directement ou indirectement que ce soit
par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actif contrat ou tout autre moyen, le
contrôle de l'ensemble ou de par lies d'une ou plusieurs autres entreprises; - la création d'une
entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonc1ions d'une entité
économique autonome.
Droit burkinabè. L’article 6 de la loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 portant organisation de la
concurrence au Burkina Faso régit les abus de position dominante21. Ce texte dispose :« Est
prohibée dans les mêmes conditions que celles visées à l’article 5 ci-dessus, l’exploitation
abusive par une entreprise ou groupe d’entreprises :
1. d’une position dominante sur le marché intérieur ou une part substantielle de celui-ci ;
2. de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard, une entreprise cliente
ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente. Ces abus peuvent notamment
consister en des refus de vente, en des ventes liées, en des conditions de vente discriminatoires
ou en des pratiques de prix imposé ainsi que dans la rupture injustifiée de relations
commerciales. ».
29. Droit ivoirien. Depuis l’ordonnance du 20 septembre 2013 précitée, l’alinéa 1er de
l’article 12 de ladite ordonnance dispose que « l’abus de position dominante est interdit ».

21F. TCHAPGA, La politique de la concurrence dans la CEMAC et l’UEMOA : entre urgences

économiques et contraintes budgétaires, Revue des droits de la concurrence, n°1-2013,pp.237-248

13
COURS DE MASTER II

L’alinéa 2 dudit article dispose « Sont frappées de la même interdiction, les pratiques
assimilables à l’exploitation abusive d’une position dominante, mises en œuvre par une ou
plusieurs entreprises ».
L’alinéa 3 ajoute « Sont assimilables à un abus de position dominante, les opérations de
concentration qui créent ou renforcent une position dominante, détenue par une ou plusieurs
entreprises, ayant comme conséquence d’entraver de manière significative une concurrence
effective sur le marché »
30. Droit malien. Au Mali, l’article18 de l’ordonnance n°92-021/P-CTSP du 13 avril 1992
régit les abus de position dominante. En effet, ce texte qualifie….d’abus de position dominante:
• l’utilisation par un commerçant, industriel ou prestataire de services de sa position pour forcer
d’autres offreurs à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ou a conclure une
entente de prix ;
• toute action ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’appliquer à l’égard des partenaires
de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas
de lien avec l’objet de ce contrat ;
• le fait de suspendre sans justification valable les livraisons habituellement faites aux
partenaires.
• le fait de lier les partenaires par un contrat de fourniture exclusive en contrepartie de la garantie
d’une part de marché.
On doit avouer que la rédaction de ce texte est maladroite. En effet, le législateur malien a
préféré définir les deux pratiques ensemble alors qu’elles sont en réalité différentes même si
elles sont soumises au même régime procédural et répressif. Il est souhaitable voire
indispensable que le législateur malien modifie la structure du texte en s’inspirant des textes du
droit burkinabé ou ivoirien ou même français. Par ailleurs, les observations précédemment
faites en droit burkinabè et ivoirien, sont également valables pour le droit malien.
31. Droit sénégalais. Au Sénégal, l’article 27 paragraphe 1 de la loi n°94-63 du 22 Août 1994
sur les prix, la concurrence et le contentieux économique régit les pratiques d’abus de position
dominante. Ce texte dispose : « Est prohibée dans les mêmes conditions, l’exploitation abusive
par une entreprise ou un groupe d’entreprises :
1 d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;
2 de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente
ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente ».
Il résulte de ce texte que le législateur sénégalais n’a pas, lui aussi, innové. Les pratiques
consacrées par les droits nationaux précités sont quasiment similaires à celles retenues par le
législateur sénégalais.
32. Droit togolais. Au Togo, l’article 13 de la loi, n°99-011 du 28 décembre 1999 portant
organisation de la concurrence régit les pratiques d’abus de domination. Ce texte prohibe dans
les mêmes conditions que celles visées à l'article 12 précité, l'exploitation:
-de toute tendance à la hausse des prix par une entreprise ou groupe d'entreprises
-d'une position dominante sur le marché intérieur ou une part substantielle de celui-ci;
-de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard, une entreprise cliente
ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente. Ces abus peuvent notamment
consister en des refus de vente, en des ventes liées en des conditions de vente discriminatoires
ou en des pratiques de prix imposé ainsi que dans la rupture injustifiée de relations

14
COURS DE MASTER II

commerciales. Il en résulte que le législateur togolais s’inscrit également dans la logique de ses
homologues burkinabè, ivoirien, malien et sénégalais. Le texte togolais est également similaire
à ceux des pays précités.
Au total, les droits nationaux de la concurrence sont presque identiques en matière d’abus
de position dominante. Il suffit de comparer les textes pour s’en convaincre. Mais ce n’est pas
la similitude qui pose problème. C’est plutôt la mise en œuvre effective de ces textes qui est
problématique. En effet, les commissions nationales chargées de mettre en œuvre ces règles
n’ont souvent pas les moyens à leur disposition ou alors elles ne sont quasiment pas saisies par
les justiciables. La raison fondamentale qui explique la carence en matière de saisine des
autorités nationales chargées de la concurrence est le manque de volonté politique des autorités
de ces pays de sensibiliser la population sur la nécessité de garantir la libre concurrence sur le
marché national. Qu’en est-il alors de la surveillance par le droit français ?

Qu’en est-il alors des pratiques justifiées ou tolérées?

III. LA TOLERANCE DES PRATIQUES JUSTIFIEES

59. Droit burkinabè. L’article 8 de la loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 portant organisation de
la concurrence au Burkina Faso tolère certaines pratiques justifiées. Ce texte dispose : « Ne
sont pas soumises aux dispositions des articles 5 et 6 ci-dessus les pratiques:
1. qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris après
consultation de la Commission Nationale de la Concurrence et de la Consommation.
2. dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique et
qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux
entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des
produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans
la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès » 22.
Le législateur burkinabè aurait dû ajouter à ce texte certaines catégories d’accords ou
certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou
moyennes entreprises, ou lorsqu’elles peuvent être reconnues comme satisfaisant à ces
conditions par décret pris après avis conforme de la Commission nationale de la concurrence et
de la consommation(CNCC). Ces catégories d’accords tolérées en droit français, méritent d’être
consacrées en droit burkinabè.
60. Droit ivoirien. Depuis l’ordonnance du 20 septembre 2013, l’article 13 de cette ordonnance
dispose : « Ne sont pas soumis aux dispositions des articles 11 et 12 de la présente
ordonnance :tout accord ou catégorie d’accords, toute décision ou catégorie de décisions
d’associations d’entreprises et toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées,
qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le
progrès technique ou économique tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du
profit qui en résulte à condition de ne pas :

22 J. Y. TOE, « Le droit de la concurrence au Burkina Faso », op. cit

15
COURS DE MASTER II

-imposer aux entreprises intéressées des restrictions non indispensables pour atteindre ces
objectifs ;
-donner à des entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence, en leur octroyant une partie
substantielle des produits en cause.
Pour ce qui est des dérogations au principe d’interdiction des pratiques restrictives de
concurrence constitutives de fautes pénales, on peut relever que l’interdiction de vente à perte
ne s’applique pas aux opérations qui ne sont pas faites dans l’intention de limiter la concurrence.
Il s’agit notamment :
-de la vente à perte des produits périssables menacés d’altération rapide ;
-de la vente à perte des produits dont le commerce présente un caractère saisonnier marqué
lorsque la vente a lieu soit pendant la période terminale de la saison, soit entre deux saisons de
vente ;
-de la vente à perte des produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de
l’évolution de la mode ou de l’apparition de perfectionnements techniques ;
-de la vente à perte des produits dont le réapprovisionnement s’est effectué en baisse ; le prix
effectif d’achat est alors remplacé par le prix résultant, soit de la nouvelle facture d’achat, soit
de la valeur de réapprovisionnement
-de la vente à perte volontaire ou forcée à la suite de cessation ou changement d’activité ;
-de la vente à perte résultant de ventes soldes, liquidations ainsi que des autres formes de ventes
équivalentes
61. Droit malien. Au Mali, il n’existe pas expressément de dispositions de l’ordonnance n°92-
021/P-CTSP du 13 avril 1992 qui tolèrent des pratiques justifiées comme il en existe dans
d’autres législations d’autres pays membres de l’Union. Néanmoins, un raisonnement a
contrario, permet d’affirmer l’existence implicite des pratiques justifiées. En effet, si les
pratiques qui ont pour objet ou pour effet de nuire à la libre concurrence sont sanctionnées, a
contrario, les pratiques qui assurent le progrès économique et qui ne portent nullement atteinte
à la concurrence sont tolérées. Il appartient à la Commission nationale de la concurrence(CNC)
de nous dire si telle pratique menée par un ou plusieurs opérateurs économiques remplit les
conditions de tolérance ou non.
62. Droit sénégalais. Au Sénégal, la lecture des articles 24 et 27 paragraphe 1 de la loi n°94-
63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique permet d’affirmer
que le législateur a implicitement toléré des pratiques qui n’ont ni pour objet ou ni pour effet
de nuire au libre jeu de la concurrence. Cette tolérance se ressent à travers des expressions de
l’article 24 «…sous réserve des disposition législatives et réglementaires particulières…. », et
de celles de l’article 27 « …dans les mêmes conditions…. ». Mais le législateur sénégalais
aurait dû consacrer expressément des dispositions aux pratiques justifiées.
63. Droit togolais. Au Togo, l’article15 de la loi, n°99-011 du 28 décembre 1999 portant
organisation de la concurrence au Togo semble régir la tolérance de certaines pratiques. En
effet, ce texte ne soumet pas aux dispositions des articles 12 et 13 précitées les pratiques qui
résultent de l'application d'un texte législatif après consultation de la Commission Nationale
de la Concurrence et de la Consommation.
De quelles pratiques s’agit-il ? En se référant au texte burkinabè, on peut dire qu’il s’agit des
pratiques expressément prévues par la loi ou dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour
effet d’assurer un progrès économique et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable

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COURS DE MASTER II

du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la
concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent
imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour
atteindre cet objectif de progrès. Par ailleurs, le législateur togolais peut aussi ajouter à la liste
des pratiques tolérées, certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils
ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises, ou lorsqu’elles
peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme
de la Commission nationale de la concurrence et de la consommation(CNCC). Le législateur
togolais, tout comme ses homologues précités, semble donc autoriser des pratiques qui n’ont
pas pour objet ou pour effet de limiter ou de restreindre considérablement la libre concurrence.
Ces pratiques assurent plutôt le progrès économique. Il revient à la commission nationale de
la concurrence et de la consommation de nous dire si telle ou telle pratique remplit ou non les
conditions pour être tolérée. Malheureusement, cette commission n’est pas encore
opérationnelle au Togo bien qu’instituée. Qu’en est-il alors du droit français ?
Qu’en est-il alors des sanctions des pratiques prohibées.

III. LA SANCTION DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

69. Droit burkinabè. La loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 portant organisation de la concurrence
au Burkina Faso a prévu des sanctions aux pratiques anticoncurrentielles analysées. Tout
comme les autres législations, le droit burkinabé a prévu les sanctions civiles et les sanctions
pénales.
Au plan civil, le législateur déclare nul de plein droit tout engagement, convention ou
clause contractuelle se rapportant à des pratiques anticoncurrentielles. Est qualifié de pratique
anticoncurrentielle, le fait de contrevenir aux dispositions du livre I du titre III de la loi précitée.
Quant aux sanctions pénales, elles sont prévues aux articles 53 et 54. En effet, l’article 53 punit
d’une amende de 1 000 000 à 25 000 000 de francs CFA et d’un emprisonnement de 2 mois à
2 ans ou de l’une de ces deux peines seulement, toute personne qui commet une ou plusieurs
infractions prévues à l’article 36 de la présente loi.
L’article 54 ajoute qu’en dépit des peines prévues à l’article 53 ci-dessus, la juridiction
compétente peut ordonner aux frais du condamné la publication intégrale ou par extraits de sa
décision dans un ou plusieurs journaux qu’elle désigne et l’affichage dans les lieux qu’elle
indique. En outre, elle peut prescrire l’insertion du texte intégral de sa décision dans le rapport
établi sur les opérations de l’exercice par le gérant ou le conseil d’administration. Quant aux
règles de procédure, elles sont régies par les articles 46 à 52 de la loi précitée. On peut affirmer
que les sanctions prévues par le législateur burkinabè sont, dans l’ensemble, satisfaisantes.
Encore faut-il les mettre en œuvre effectivement.
70. Droit ivoirien. S’agissant des poursuites, l’article 35 dispose que l’action publique
concernant les infractions prévues par la présente ordonnance est exercée soit par le Ministère
public soit par le Ministre chargé du commerce. En outre, la juridiction compétente est saisie
conformément aux dispositions du Code de Procédure pénale.
Selon l’article 36, l’administration peut transiger avant ou après jugement définitif, uniquement
dans les cas d’infraction prévue aux articles 3 à 5 ;15 à 17 ;19 ;25 à 28 et 34.
La transaction intervenue et exécutée avant jugement définitif éteint l’action publique.

17
COURS DE MASTER II

Après jugement définitif, la transaction ne peut porter que sur les condamnations pécuniaires.
Les conditions d’exercice du droit de transiger sont définies par décret pris en Conseil des
ministres.
En ce qui concerne les sanctions, elles sont de divers ordres (pénales, civiles, administratives).
Par exemple, les pratiques restrictives de concurrence prévues aux article 15 à 17 sont punies
d’une amende 100 000 à 500 000 FCFA sans préjudice des sanctions particulières prévues par
le Code des douanes.
Les ventes sauvages ou paracommercialisme sont punies d’un emprisonnement de 2 mois à 6
mois et d’une amende de 100 000 à 10 000 000 FCFA. En cas de récidive, l’amende est portée
au double.
L’article 37 dispose que les sanctions pécuniaires sont recouvrées dans les mêmes conditions
que les créances de l’Etat, exception faite des créances fiscales ou domaniales
Le ministère chargé du commerce peut décerner contrainte pour le recouvrement du produit des
condamnations et autres sommes dues en cas d’inexécution des engagements contenus dans les
actes de transaction ou d’une manière générale, dans tous les cas où il est en mesure d’établir
qu’une somme quelconque est due à son administration.
La contrainte comporte obligatoirement copie du titre qui établit la créance.
La contrainte est visée sans frais par le ministère public qui ne peut s’y opposer sauf dans le cas
où la prescription de l’alinéa 2 de l’article 37 précité n’est pas respectée.
La contrainte est signifiée, conformément aux règles du Code de procédure civile
La contrainte ne peut faire l’objet que d’une procédure d’opposition dont l’effet n’est pas
suspensif.
En cas de condamnation, le Tribunal peut, outre les peines prononcées, ordonner que sa décision
soit publiée, intégralement ou par extraits, aux frais du condamné dans les journaux qu’il
désigne.
Le maximum des amendes pourra être porté au double au cas où un délinquant ayant fait l’objet
depuis moins de deux ans d’une condamnation pour l’une des infractions à la présente
ordonnance, commet la même infraction (art. 38 ord 2013).
Le tribunal peut prononcer, à titre temporaire ou définitif, la fermeture des magasins, bureaux
ou usines du condamné.
En cas de fermeture, et pendant un délai qui ne peut excéder trois mois, le condamné continue
de payer à son personnel, les salaires, indemnités et rémunérations de toute nature auxquels
celui-ci a droit (art. 39 ord 2013).
L’administration peut ordonner à titre provisoire, la fermeture des magasins, ateliers et usines
dans les cas d’infractions aux dispositions de l’article 3 alinéa 3 de la présente ordonnance

71. Droit malien. Au Mali, les articles 39, 43,44, et 45 de l’ordonnance n°92-021/P-CTSP du
13 avril 1992 organisent les sanctions. Les ententes et les abus de position dominante sont punis
d’une amende de 3.000.000 à 30.000.000 FCFA et d’un an à cinq ans d’emprisonnement ou de
l’une de ces deux peines seulement23. En cas de récidive pour les infractions qualifiées d’entente
et d’abus de position dominante, le juge peut ordonner la cessation définitive de toute activité
commerciale sur l’ensemble du territoire national. Dans tous les cas énumérés ci-dessus, le

23 Art.39 de la loi préc

18
COURS DE MASTER II

Ministre chargé du Commerce peut ordonner la fermeture des magasins et boutiques de vente
pour une durée maximum de trois mois24. Par ailleurs, toute personne ayant subi un préjudice
du fait d’une pratique anticoncurrentielle constatée, poursuivie et réprimée suivant les
dispositions de la présente ordonnance, peut intenter, conformément au droit commun, une
action civile en réparation du dommage causé25. Le délai de prescription des infractions
économiques prévues par la présente Ordonnance est de trois ans. Les articles 19 à 27 du titre
4 de la même ordonnance organisent la poursuite de ces infractions26 .
72. Droit sénégalais. Au Sénégal, l’article 25 paragraphe 1 de la loi n°94-63 du 22 Août 1994
sur les prix, la concurrence et le contentieux économique a prévu des sanctions civiles.
Ainsi, tout engagement ou concertation pris en rapport aux pratiques prohibées par l’article 25
est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties ou par les tiers, mais n’est
pas opposable aux tiers par les parties. Elle est éventuellement constituée par les tribunaux de
droit commun auxquels l’avis de la Commission prévue à l’article 3 doit être communiqué. La
procédure des poursuites est régie par les articles 61 à 66 de la loi précitée. La Commission
nationale de la concurrence instituée par la présente loi est, en principe, compétente pour
connaitre de toutes les affaires anticoncurrentielles. Mais conformément à la directive,
n°02/2002/ UEMOA, la Commission de l’UEMOA détient une compétence exclusive pour des
pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’Union. Seulement, les pratiques
anticoncurrentielles qui ne relèvent pas expressément de la compétence de la Commission de
l’UEMOA seront sanctionnées par la Commission nationale de la concurrence. L’exclusion des
principales pratiques anticoncurrentielles (entente, abus de position dominante, concentration)
pourrait être de nature à garantir un environnement concurrentiel sain à l’échelle de la
Communauté, ce qui contribuerait à prendre en charge les intérêts des consommateurs sur une
vaste dimension27. Au total, les sanctions prévues par le législateur malien sont, dans
l’ensemble, satisfaisantes. Mais encore faut-il les appliquer effectivement.
73. Droit togolais. Au Togo, les articles 53, 54 de la loi, n°99-011 du 28 décembre 1999 portant
organisation de la concurrence ont prévu les sanctions civiles et pénales. Ainsi, est passible
d'une amende de 2.000. 000 à 10. 000. 000 de francs CFA et d'un emprisonnement de 2 mois à
2 ans ou de l'une de ces deux peines seulement, toute personne qui commet une ou plusieurs
infractions prévues à l'article 36 de la présente loi28. Est qualifié de pratique anticoncurrentielle,
le fait de contrevenir aux dispositions du Titre 1 chapitre IV de la présente loi29. En dépit des
peines prévues à l'article 53 précité, la juridiction compétente peut ordonner aux frais du
condamné la publication intégrale ou par extraits de sa décision dans un ou plusieurs journaux
qu’elle désigne et l'affichage dans les lieux qu'elle indique30. En outre, elle peut prescrire
l'insertion du texte intégral de sa décision dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice
par le gérant ou le conseil d'administration. Enfin, rappelons que les articles 46 à 52 du
paragraphe 1 du chapitre 2 du titre 2 organisent la procédure judiciaire en la matière. Par

24 Art.43
25 Art.44 de l’ordonnance préc
26 Art.45
27 A. KANTE, Réflexions sur le droit de la concurrence et la protection des consommateurs dans

l’UEMOA : l’exemple du Sénégal, Penant, p.160 à 162

28 Art. 53 de la loi préc
29 Art. 36 de la loi préc
30 Art. 54 de la loi préc

19
COURS DE MASTER II

ailleurs, la Haute Autorité de l’Audiovisuel et de la Communication(HAAC) peut adresser des

recommandations aux pouvoirs publics pour le développement de la concurrence dans les
activités de communication audiovisuelle31. Elle peut saisir les autorités administratives ou
judiciaires compétentes pour connaitre des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations
économiques32.
Au total, les sanctions prévues par les droits nationaux des pays de l’UEMOA sont, dans
l’ensemble, satisfaisantes. Mais les autorités publiques doivent prendre des dispositions
réglementaires pour les mettre effectivement en œuvre.

CHAPITRE II. LE DROIT D’ORIGINE COMMUNAUTAIRE DES PRATIQUES

ANTICONCURRENTIELLES

105. Plan. Tout comme le droit d’origine interne, le droit d’origine communautaire des
pratiques anticoncurrentielles encadre la liberté contractuelle des parties. Il encadre aussi bien
les ententes (I) que les abus de domination (II).

I. LES ENTENTES

107. Présentation générale. En droit, il n’y a pas de principe sans exceptions. Aussi, en droit
communautaire UEMOA, le législateur a-t-il régi les pratiques d’ententes, en posant clairement
un principe d’interdiction de celles-ci (1). Cependant, eu égard aux exigences du
développement des pays membres de l’UEMOA et au nom de la « règle de raison », le
législateur communautaire a assorti le principe d’interdiction des exceptions (2)

1) LE PRINCIPE D’INTERDICTION DES ENTENTES

108. Textes posant le principe. L’article 88, alinéa a du Traité de l’UEMOA dispose que les
accords, les associations et les pratiques concertées entre entreprises sont interdits de plein droit,
lorsque ceux-ci ont pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence
à l’intérieur de l’Union. L’article 89 dudit Traité ajoute que le Conseil des ministres arrête par
voie de règlement dès l’entrée en vigueur du traité la procédure, les sanctions et les exceptions
applicables à cette interdiction. Il ressort de l’analyse de ces textes que le principe d’interdiction
des ententes est posé par le législateur de l’UEMOA. Rappelons que ce principe est posé aussi
bien par le législateur de l’UE que par les droits nationaux précités. Les pratiques d’ententes
sont régies par l’article 3 du règlement n°02/2002/CM/UEMOA et l’annexe 1 du règlement
n°03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002. Ces textes définissent l’entente comme un concours
de volonté entre entreprises autonomes, tel un accord, une décision d’association, ou une

31 [Link].37, 38, 39 de la loi organique,n°2009-029 portant modification de la loi organique,n°2004-021

du 15 décembre 2004 relative à la HAAC au Togo
32 Art.40 de la loi organique préc

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pratique concertée, qui a pour objet ou pour effet de fausser ou d’entraver le jeu de la
concurrence.
109. Entreprise coupable d’entente prohibée. Il n’y a pas d’entente sans a priori une
entreprise. L’annexe n°1 du Règlement 03/2002 de l’UEMOA définit l’entreprise comme « …
une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels, et immatériels, exerçant une activité
économique, à titre onéreux, de manière durable, indépendamment de son statut juridique,
public ou privé, et de son mode de financement, et jouissant d’une autonomie de décision »33.
L’article 1er du Règlement 1/99 de la CEMAC définit l’entreprise comme « toute personne
physique ou morale, privée ou publique, qui exerce une activité lucrative ».
Il en résulte que la notion d’entreprise repose plus sur un critère fonctionnel 34 que sur un
critère institutionnel. On veut dire par là que la forme juridique de l’entreprise importe peu.
Ainsi, l’entreprise peut être une société commerciale (SNC,SCS,SARL,SAS, SCA, SA) ou
civile (société d’exercice libéral, société agricole), un groupement d’intérêt économique, une
association ou encore une entité juridique ne revêtant pas la forme juridique sociétaire35. Elle
peut également être une entreprise individuelle exploitée par une personne physique.
110. Conception large de la notion d’entente. Quant à la notion d’entente, elle doit être
entendue lato sensu36. Par ailleurs, conformément à l’article 88, alinéa a, du Traité UEMOA,
l’existence d’un accord entre entreprises n’implique pas forcément l’exigence d’un écrit37.
Même les délibérations des associations professionnelles suffisent pour constituer des décisions
d’associations d’entreprises. Peuvent également constituer un accord ou une pratique concertée,
les simples comportements parallèles38.
Il est bien vrai que le législateur de l’UEMOA n’a pas expressément exigé le concours
de volonté entre au moins deux entreprises autonomes. Cependant, une telle exigence s’impose
implicitement puisque l’entente est, a priori, un concours ou un accord. Or, qui dit accord, dit
nécessairement deux ou plusieurs parties juridiquement distinctes. Cependant, un accord conclu
entre une société mère et sa filiale peut-il être qualifié d’entente ? La question se pose d’autant
plus que les textes de l’UEMOA n’ont rien prévu à cet effet. Mais en se référant à la
jurisprudence de la CJUE autrefois CJCE, on peut répondre qu’il n’y a pas, ipso facto, d’entente
dans les relations entre une société mère et sa filiale39. D’ailleurs, que ce soit en droit de l’UE

33 Note 1 de l’annexe 1 du règlement n° 03/2002/CM/UEMOA disponible aussi sur le site [Link] ;V.
aussi, S. J. PRISO-ESSAWE, L’émergence d’un droit communautaire africain de la
concurrence : « double variation sur une partition européenne », [Link] [En ligne] :« La Cour
définit l’entreprise successivement comme « une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels
et immatériels, rattachés à un sujet de droit autonome et poursuivant de façon durable un but
économique déterminé » (CJCE, 13.07.62, Mannesman, aff. 19/61, Rec. 675), puis comme « toute unité
exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode
de financement » (23.04.1991, Höfner et Elser, Rec. I-1991)».
34 Il est question de la nature de l’activité effectuée par l’entité ; A. S. COULIBALY, Le droit de la

concurrence de l’Union Economique et Monétaire ouest Africaine, op. cit,p.6

35 Note 1 de l’annexe 1 du règlement n° 03/2002/CM/UEMOA,disponible sur le journal officiel en ligne

de l’UEMOA sur le site, [Link].

36 Note 2 de l’annexe 1 du règlement n° 03/2002/CM/UEMOA, disponible aussi sur le site [Link].
37 TPI, 7 juillet 1994, aff. 43/92, Dunlop Slazenger International c. Commission, Rec., 1992, I, p.441;

TPI, 24 octobre 1991, aff. 1/89, Rhône Poulenc, Rec., 1991,II, p.867.
38 Note 2 de l’annexe 1 du règlement n° 03/2002/CM/UEMOA, [Link], C.J.C.E, 14 juillet

1972, aff. 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. c. Commission, Rec., 1972, p. 619.
39C.J.C.E., 31 octobre 1974, aff. 15/74, Centrafarm BV et Adriaan De Peijper [Link] Drug Inc., Rec.,

1974, p. 1147. C.J.C.E, 14 juillet 1972, aff. 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. c. Commission,

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COURS DE MASTER II

ou en droit de l’UEMOA, un accord de volonté conclu entre deux ou plusieurs entreprises

autonomes ne suffit pas, en lui-même, pour constituer une entente prohibée. Encore faut-il que
cet accord de volonté ait pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence à
l’intérieur de l’Union40. Comment procède-t-on alors pour savoir que tel ou tel accord ou telle
pratique présente cet objet ou cet effet anticoncurrentiel? La réponse est la part de marché. En
effet, pour évaluer l’effet anticoncurrentiel d’un accord, la Commission de l’UEMOA doit
recourir au critère de la part de marché détenue par les parties à l’accord41. Le critère de part
de marché se définit en référence au ‘’marché en cause’’. Or, le ‘’marché en cause’’ résulte de
la combinaison entre le ’’marché de produits en cause’’ et le ‘’marché géographique en
cause’’42.
111. Quelques exemples d’ententes prohibées. Ainsi, constituent des pratiques d’ententes
prohibées par l’article 3 du règlement n° 02/2002/CM/UEMOA, les accords qui visent à fixer
directement ou indirectement le prix, à contrôler le prix de vente, ou généralement à faire
obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse
ou leur baisse; les accords qui limitent l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence
par d’autres entreprises. On peut ajouter à cette liste, les répartitions des marchés ou des sources
d’approvisionnement ; les discriminations entre partenaires commerciaux au moyen de
conditions inégales pour des prestations équivalentes ; les subordinations de la conclusion des
contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature
ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. Constituent
également des pratiques d’ententes prohibées, les accords ou pratiques visant à limiter ou à
contrôler la production, les débouchés, le développement technique et les investissements. La
liste n’est, d’ailleurs, pas exhaustive.
Cependant, si le législateur de l’UEMOA a prévu le principe d’interdiction des ententes, il
a aussi assorti ce principe d’exceptions qu’il faudra également élucider.

2)- LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE D’INTERDICTION DES ENTENTES.

Rec., 1972, p.619 ; C.J.C.E, 6 mars 1974, aff. jointes 6 et 7/23, Istituto Chemioterapico Italiano SpA et
Commercial Solvents c. Commission, Rec., 1974, p.223 ; C.J.C.E, 25 nov 1971, aff. 22/71, Béguelin
Import c. GL Import/ Export, Rec., 1971, p.949 ;
40 A. S. COULIBALY, Le droit de la concurrence de l’Union Economique et Monétaire ouest Africaine,

op cit : « A la différence de l’article 88, alinéa a, du Traité de l’UEMOA, l’article 101 TFUE fait référence
aux ententes «qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet
ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché
commun ».
41 Note 4 de l’annexe n° 1 du règlement n° 03/2002/CM/UEMOA, [Link].
42 A. S. COULIBALY, Le droit de la concurrence de l’Union Economique et Monétaire ouest Africaine,

[Link] [En ligne] : « Aux termes de la note 4 susmentionnée, le marché de produits en cause
englobe tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou
substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés. Le
marché géographique en cause correspond quant à lui au territoire sur lequel les entreprises
concernées contribuent à l’offre de produits et de services, ce marché devant présenter des conditions
de concurrence suffisamment homogène et pouvoir être distingué des territoires limitrophes, notamment
par des conditions de concurrence sensiblement différentes, en prenant en compte des facteurs comme
la nature et les caractéristiques des produits ou des services en question, l’existence de barrières à
l’entrée, des différences appréciables de parts de marché ou des écarts substantiels de prix. »

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COURS DE MASTER II

112. Textes posant les exceptions. Le texte de base prévoyant les exceptions au principe
d’interdiction des ententes est l’article 89, § 3, du Traité de l’UEMOA. En effet, ce texte confère
au Conseil des ministres de l’Union, le pouvoir d’édicter des exceptions au principe
d’interdiction des ententes. Son contenu a été, plus tard, précisé par le règlement
n°02/2002/CM/UEMOA.
113. Autorisation individuelle ou collective des ententes. Il en résulte que les pratiques
d’ententes qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à
promouvoir le progrès technique ou économique, qui réservent aux utilisateurs une part
équitable du profit qui en résulte, qui n’imposent pas aux entreprises intéressées des restrictions
non indispensables à l’atteinte de ces objectifs, et qui ne donnent pas à ces entreprises la
possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause,
peuvent être autorisées par la Commission de l’UEMOA soit individuellement ou par
catégories43. Ces pratiques remplissant les quatre conditions générales précitées sont également
exemptées par la Commission de l’UE. Elles le sont également dans certains pays membres
de l’UEMOA.
114. Règlement d’exécution des exemptions. En pratique, la Commission de l’UEMOA peut
prendre des règlements d’exécution des exemptions par catégories. Ces règlements
d’exemption peuvent porter notamment sur les accords de recherche et de développement, sur
les accords de spécialisation, et sur les accords de transfert de technologie44. Tout comme le
législateur de l’UE, celui de l’UEMOA distingue entre les accords d’entreprise45.
115. Accords d’entreprise : accords verticaux et accords horizontaux. On oppose les
accords verticaux aux accords horizontaux. On entend par accords verticaux « ceux conclus
entre deux ou plusieurs entreprises, dont chacune opère à un niveau différent de la chaîne de
production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles ces entreprises
peuvent acquérir, vendre ou revendre certains biens ou services ». Ainsi, en est-il de l’accord
conclu entre un fournisseur et un distributeur. On peut affirmer, sans se contredire, que tous les
accords de distribution tels que les contrats de concession, les contrats de distribution exclusive,
les contrats de franchise, pour ne citer que ceux-ci, sont logiquement des accords verticaux. En
revanche, « les accords horizontaux sont ceux conclus à un même niveau de production ou de
distribution ou, en d’autres termes, en tant qu’accords entre producteurs ou accords entre
détaillants ». Par exemple, un accord conclu entre deux ou plusieurs fournisseurs (franchiseurs
ou concédants) ou entre deux ou plusieurs distributeurs (franchisés ou concessionnaires) sont
des accords horizontaux.
Les accords horizontaux sont plus restrictifs de la concurrence que les accords verticaux.
On comprend alors pourquoi le législateur de l’UEMOA donne la possibilité à la Commission
de l’Union de mener une politique plus souple à l’égard des accords verticaux en les exemptant.
Ils apparaissent, dans la majorité des cas, inoffensifs. Sauf qu’il existe deux types d’accords
verticaux dont les effets anticoncurrentiels sont plus importants que leurs effets positifs. On y
distingue, d’une part, les accords portant sur la fixation du prix de revente et, d’autre part, les
accords comportant une protection territoriale absolue. En outre, le législateur de l’UEMOA

43 Article 7 du règlement n° 02/2002/CM/UEMOA, [Link].

44 Article 6 du règlement n° 03/2002/CM/UEMOA, [Link] J-Cl GAUTRON, « Droit européen
», op. cit, p. 177-178.
45 Note 5 de l’annexe 1 du règlement n°03/2002/CM/UEMOA, [Link].

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invite la Commission à exercer un contrôle rigoureux sur tous les accords verticaux entre un
fournisseur et son distributeur qui occupent une position dominante sur le marché en cause. Il
en est de même lorsque ces accords verticaux créent des abus de position dominante prohibés
par les textes de l’UEMOA que nous verrons plus loin. Qu’en est-il des sanctions ?

3) POURSUITES ET SANCTIONS DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

116. Présentation générale. Une chose est de prévoir des règles visant à interdire les pratiques
anticoncurrentielles. Une autre, plus indispensable, est de leur organiser des sanctions
appropriées (b). Mais pour que les sanctions soient appliquées au nom du service public
communautaire de la justice, il faut que les instances de l’UEMOA notamment la Commission
respectent d’abord la procédure prévue à cet effet (a).

a). LES REGLES DE PROCEDURE ENVISAGEES

117. Procédures gracieuses. Il faut d’emblée souligner que le législateur de l’UEMOA

distingue deux types de procédures d’adoption des décisions « selon leur nature et leurs effets ».
Il s’agit, d’une part, de la procédure gracieuse, et d’autre part, de la procédure contentieuse.
Dans la procédure gracieuse, on distingue essentiellement la procédure d’adoption de
l’attestation négative et de l’exemption individuelle, la procédure d’adoption des règlements
d’exécution aux fins d’exemption, et les procédures de traitement des aides publiques. Seront
uniquement étudiées dans le cadre de cette étude, les deux premières procédures.

118. Procédure d’adoption de l’attestation négative et de l’exemption individuelle. En

effet, la procédure d’adoption de l’attestation négative permet aux entreprises qui introduisent
une demande d’attestation négative d’obtenir de la Commission le constat selon lequel « il n’y
a pas lieu pour elle d’intervenir à l’égard des pratiques mises en œuvre »46. Mais les entreprises
qui souhaitent bénéficier de l’exemption individuelle ou de l’attestation négative, doivent en
faire la demande ou notifier la pratique en cause au moyen d’un formulaire appelé formulaire
(N). Il s’agit d’un formulaire obligatoire pour les demandes de notification pour attestation
négative et pour exemption individuelle. Plusieurs informations indispensables doivent être
contenues dans ce formulaire. Parmi ces informations, figurent l’identité des parties, la nature
et l’objet des accords conclus, le marché considéré ainsi que les raisons pour lesquelles
l’entreprise demande la notification.
119. Procédure d’adoption des règlements d’exécution aux fins d’exemption. Quant à la
procédure d’adoption des règlements d’exécution aux fins d’exemption, elle permet à la
Commission, lorsqu’elle est saisie, de « reconnaître implicitement que l’accord considéré
comme restrictif, peut néanmoins être autorisé, compte tenu du contexte et du caractère
nécessaire de l’accord, malgré la restriction qu’il entraine ». Mais le projet de règlement
d’exécution aux fins d’exemption envisagé par la Commission doit être publié « afin de
permettre à toutes les personnes et organisations intéressées de lui faire connaître leurs
observations ».

46 ibid

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COURS DE MASTER II

120. Procédure contentieuse A côté de la procédure gracieuse, figure celle contentieuse, « Le

contentieux dans le droit de la concurrence de l’UEMOA obéit à deux règles fondamentales qui
sont le respect du contradictoire et la transparence des procédures. La procédure contentieuse
de la législation communautaire de la concurrence s’applique aux ententes et abus de position
dominante ». Bien que différente de celle de l’UE, la procédure contentieuse de l’UEMOA
comporte certaines étapes semblables à celles de l’UE. Outre la saisine de la commission, on
note les pouvoirs d’enquête et d’instruction de la Commission, la décision de celle-ci, ainsi que
le recours devant la Cour de Justice de l’UEMOA.
121. Saisine de la Commission. En ce qui concerne la saisine de la Commission, celle-ci se
concrétise par une plainte, une notification effectuée par une ou plusieurs entreprises
intéressées. Elle peut aussi résulter de l’initiative de la Commission qui peut se saisir d’office
conformément à l’article 16 du règlement n°03/2002/CM/UEMOA. Au nom du principe du
contradictoire, chacune des parties47 communique ses griefs à la Commission de l’UEMOA.
Celle-ci, en retour, les transmet par écrit, à chacune des parties ou à leur mandataire commun.
Mais la Commission donne la liberté à chaque partie de présenter sa défense par écrit ou
oralement au cours de l’audition.
122. Pouvoirs d’enquête de la Commission. S’agissant des pouvoirs d’enquête de la
Commission, ceux-ci résultent du règlement n°03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002. Ce texte
permet, en effet, à la Commission de « recueillir les informations relatives au fonctionnement
des marchés dont elle a besoin pour l’exécution de sa mission ». Selon l’auteur précité, « … les
enquêtes se font sous la forme de demandes de renseignements adressées aux entreprises et
associations d’entreprises. Mais elles peuvent aussi consister en des vérifications sur place. Les
vérifications auprès des entreprises peuvent être effectuées par la Commission ou par les
autorités compétentes des États membres agissant sur demande de la Commission ». Il est, dès
lors souhaitable que les entreprises concernées coopèrent avec la Commission pour une
transparence dans les enquêtes et vérifications.
123. Procédure d’instruction devant la Commission. Il faut d’abord préciser que la procédure
d’instruction devant la Commission est marquée par une procédure contradictoire. Celle-ci
comporte deux phases à savoir une phase écrite et une phase orale. Dans la première phase,
la Commission reçoit la communication de griefs, accède au dossier et aux observations écrites
des parties. Par une décision formelle, la Commission notifitie aux entreprises concernées des
griefs afin de les informer des faits qu’elle a relevés pour justifier ses poursuites. Dans la
seconde phase, la Commission est tenue d’auditionner les parties contre lesquelles elle a notifié
des griefs. Cela doit aller de soi, car elle ne saurait prendre une décision à l’encontre des parties
sans les avoir préalablement auditionnées, procédure contradictoire oblige !
Ensuite, la Commission ne peut, sous prétexte de la procédure contradictoire, porter atteinte
aux secrets d’affaires. Par ailleurs, les parties au litige et même les tiers ayant intérêt à agir ont
la possibilité de développer verbalement leur position devant la Commission dès lors qu’ils
l’avaient demandé. Au nom du respect aux secrets d’affaires, les auditions ne sont, en principe,
pas publiques. La Commission doit alors concilier les secrets d’affaires des entreprises
concernées et la possibilité d’une audition individuelle ou conjointe de celles-ci. Si la

47Rapelons que les parties ou les plaignants peuvent être des entreprises et associations d’entreprises,
des États membres, des personnes physiques ou morales.

25
COURS DE MASTER II

Commission veut prendre une décision d’interdiction ou de sanctions pécuniaires à l’encontre

des entreprises concernées, elle doit consulter le Comité Consultatif de la Concurrence48, et ce
après avoir mis en oeuvre la procédure contradictoire. Le Comité peut donner son avis écrit sur
le projet de la Commission sauf que cet avis ne s’impose pas à la Commission. Celle-ci peut
prendre sa décision en passant outre.
Enfin, la Commission ne saurait mettre en œuvre la procédure d’instruction sans avoir
recherché une collaboration franche avec les États membres. Cette collaboration permet à la
Commission de mieux exercer ses fonctions sans connaitre d’obstacles venant des Etats dont
les entreprises concernées sont issues.
124. Décision de la Commission. L’article 88 paragraphe (a) ou (b), du Traité donne le pouvoir
à la Commission de constater, sur demande ou d’office, l’existence d’une pratique
anticoncurrentielle. Lorsque le constat est avéré, la Commission peut prendre des décisions ou
des mesures provisoires49 pour contraindre les entreprises coupables à mettre fin à la pratique
constatée. Celles-ci doivent immédiatement et impérativement exécuter la décision de la
Commission, sauf si elles envisagent introduire un recours devant la Cour de Justice. Mais pour
que les mesures provisoires soient prises, il faut que la pratique constatée « porte une atteinte
grave, immédiate et irrémédiable à l’économie générale, à celle d’un secteur ou à l’intérêt des
consommateurs. Il s’agit de toutes mesures nécessaires afin d’assurer l’efficacité d’une
éventuelle décision ordonnant au terme de la procédure la cessation d’une infraction . La
validité des mesures provisoires ne peut excéder un délai de six (6) mois et expire en tout état
de cause lors de l’adoption d’une décision définitive par la Commission ». Mais rien n’empêche
la commission de modifier, de suspendre ou d’abroger à tout moment, les mesures provisoires
prononcées. Quid des sanctions proprement dites ?

b). LES SANCTIONS DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

125. Diversité de sanctions. Plusieurs sanctions comparables à une « épée de Damoclès »,

planent sur la tête des entreprises coupables. Elles sont prévues par le Règlement
n°03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procédures applicables aux ententes et abus
de position dominante à l’intérieur de l’UEMOA. Si l’on exclut les décisions constatant les
infractions50, on peut alors citer le retrait du bénéfice de l’exemption, les amendes et/ou
astreintes, la nullité des pratiques incriminées.
126. Retrait du bénéfice de l’exemption. En effet, la Commission peut retirer le bénéfice de
l’exemption à des accords ou pratiques concertées prévues par un règlement d’exécution aux
fins d’exemption par catégorie lorsqu’elle constate, sur demande de toute personne physique

48Sur ce comité,V. l’article 28 du Règlement n°03/2002/UEMOA disponible sur [Link].

49Il existe plusieurs mesures provisoires telles que l’imposition de conditions nécessaires à la prévention
de tout effet anticoncurrentiel potentiel, l’injonction de revenir à l’état antérieur, la suspension de la
pratique concernée etc V. R. FOFANA OUEDRAOGO, Droit communautaire de la concurrence, un
nouveau chantier d’exercice, in Intégration économique et exercice du métier d’avocat, , [Link]
[En ligne]
50 R. FOFANA OUEDRAOGO,Droit communautaire de la concurrence,un nouveau chantier

d’exercice,in Intégration économique et exercice du métier d’avocat, [Link] [En ligne] : « Si la

Commission constate, sur demande ou d’office, une infraction aux dispositions de l’article 88
paragraphe (a) ou (b), du Traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises intéressées à
mettre fin à l’infraction constatée. »

26
COURS DE MASTER II

ou morale ou même d’office, que ces pratiques sont anticoncurrentielles. Elle peut égalemnt
retirer des exemptions individuelles accordées.
127. Amendes. La Commission peut également, conformément à l’article 22 du Règlement n°
03/2002/ CM/UEMOA, prononcer contre les entreprises et associations d’entreprises des
amendes d’un montant maximum de 500 000 FCFA lorsque celles-ci ont délibérément ou par
négligence, violé certaines dispositions de l’Uninon. Elle peut aussi prononcer contre celles-ci
des amendes de 500 000 à 100 000 000 de FCFA. Précisons que le montant de 100 000 000 de
FCFA peut être porté à 10% du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’exercice social précèdent
par chacune des entreprises ayant participé à l’infraction ou 10% des actifs de ces entreprises.
La Commission peut aussi prononcer une amende comprise entre 1 000 000 et 5 000 000 de
francs CFA pour des plaintes jugées abusives. Cette amende permet de dissuader tous ceux qui
fournissent de fausses informations dans l’intention de nuire aux autres. Par ailleurs, la
Commission peut prononcer une amende pouvant aller jusqu’au double du montant de l’aide
octroyée à toute entreprise qui continue de bénéficier d’une aide en dépit d’une décision de la
Commission51.
128. Astreintes. Mais l’amende n’est pas la seule sanction pécuniaire prévue par le législateur
de l’UEMOA. Outre l’amende, ce dernier a prévu des astreintes52. On sait que l’astreinte est un
moyen de pression exercé sur un débiteur pour le contraindre à exécuter son obligation. Ainsi,
le législateur de l’UEMOA a prévu une telle sanction pour contraindre les entreprises et
associations d’entreprises coupables à mettre fin à la pratique incriminée ou à toute action
interdite. L’astreinte peut aussi contraindre les entreprises coupables à fournir de manière
complète et exacte des renseignements demandés par la Commission ou à se soumettre à une
vérification qu’elle a ordonnée. Aussi, la Commission peut-elle prononcer contre ces
entreprises des astreintes comprises entre 50 000 F et 1 000 000 FCFA par jour de retard. Le
législateur n’ayant prévu aucun critère ou élément de détermination de l’astreinte, la
Commission pourra alors l’apprécier librement selon les circonstances de l’espèce. Mais elle
ne saurait dépasser le montant maximum prévu par le législateur ni être en dessous du minimum
légal. Cependant, « l’astreinte n’est définitive et ne confère à la menace un caractère
extrêmement grave que lorsque la condamnation à tant par jour de retard est accompagnée d’une
impossibilité de toute révision ultérieure »53.
129. Exclusion de principe des juridictions nationales de la mise en œuvre du droit de la
concurrence de l’UEMOA54. Il est de principe constant que dans le domaine des pratiques
anticoncurrentielles, ce sont les textes de l’UEMOA qui doivent exclusivement s’appliquer. Les

51 Article 24.2 du Règlement n° 04/2002/CM/UEMOA…

52 article 23 Règlement n°03/2002/CM/UEMOA
53 Sur les sanctions infligées aux Etats membres pour pratiques anticoncurrentielles,[Link] 5 du

Règlement n°04/2002/CM/UEMOA relatif aux aides d’Etat à l’intérieur de l’UEMOA et aux modalités
d’application de l’article 88 (c) du Traité ; [Link], R. FOFANA OUEDRAOGO,Droit communautaire de
la concurrence,un nouveau chantier d’exercice,in Intégration économique et exercice du métier
d’avocat, op. cit,p.15, [Link] [En ligne]
54 R. FOFANA OUEDRAOGO, Droit communautaire de la concurrence, un nouveau chantier d’exercice,

in Intégration économique et exercice du métier d’avocat, [Link] [En ligne] : « A part le droit
de la concurrence de l’UEMOA, il existe d’autres droits de la concurrence actuellement ou
potentiellement applicables au sein de cet espace communautaire, dont principalement les droits
nationaux des différents États membres de l’UEMOA et certains droits internationaux 54. L’existence de
plusieurs droits de la concurrence dans un même espace peut être porteuse de multiples problèmes de
compatibilité ».

27
COURS DE MASTER II

juridictions nationales sont donc exclues de la mise en œuvre des textes de l’UEMOA.
L’application des normes UEMOA relatives à la concurrence dans leurs aspects liés à la
constatation et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles échappe aux juridictions
nationales, pourtant juges de droit commun du droit communautaire. « Les articles 88 et 89 du
Traité de Dakar n’ont pas recouru au critère de l’affectation du commerce entre les Etats
membres dans la définition des infractions à la libre concurrence et donc de la compétence
communautaire. Seules les restrictions de la concurrence « à l’intérieur de l’Union » pour les
ententes, et la localisation des abus de position dominante sont retenues. Ces dispositions ont
été interprétées très littéralement par la Cour de Justice de l’Union. Dans un avis rendu le 27
juin 200055, le juge estime que la répétition de cette omission dans le Traité (…) prouve
l’intention des auteurs d’exclure toute ambiguïté dans la répartition des rôles entre les
administrations nationales et les institutions communautaires. Selon la Cour, « les rédacteurs
du Traité de Dakar ont sans doute tiré les leçons des difficultés rencontrées dans l’expérience
européenne de l’application de la théorie de la double barrière qui a été consacrée par un arrêt
de la Cour de Justice de Luxembourg dans l’affaire 14/68 »56, et ont attribué à la Communauté
une compétence exclusive dans les domaines du droit de la concurrence définis par le Traité.
Vivement critiquée, cette position de la Cour conduit surtout à s’interroger sur l’opportunité de
l’exclusivité de la compétence communautaire dans des domaines d’intérêt a priori local… »57.
Mais il est illusoire de croire que ce principe d’exclusivité est absolu. En effet, aucune
intégration économique et juridique ne serait possible si le législateur de l’UEMOA n’a prévu
aucune possibilité de collaboration entre les juridictions nationales et la juridiction
communautaire qu’est la Cour de justice de l’UEMOA. La remarque est valable pour le
législateur de l’UE.
Ainsi, la collaboration entre le juge communautaire et les juges nationaux est effective grâce au
mécanisme du recours préjudiciel. « En effet, dans la législation communautaire de la
concurrence, la mission de veiller au respect des normes en vigueur est confiée à la Commission
de l’UEMOA, plus outillée que les juges nationaux58 et compte tenu de la complexité et des
moyens que requiert ce contrôle ».
130. Exceptions au principe d’exclusion. L’exception au principe d’exclusion réside donc
dans le fait que « les juridictions nationales conservent des compétences résiduelles … dans
deux domaines à savoir la constatation des nullités, et les actions en réparation ». En effet,
il est bien vrai que les pratiques anticoncurrentielles sont interdites de plein droit59. C’est
d’ailleurs pourquoi tous les accords ou décisions ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel

55 CJUEMOA, Avis n°003/2000 du 27 juin 2000, Rec. p.119 ; [Link], obs. ISSA-SAYEGH et
SAWADOGO cité par S. J. PRISO-ESSAWE, L’émergence d’un droit communautaire africain de la
concurrence : « double variation sur une partition européenne »,p. 335
56 Avis n°003/2000 du 27 juin 2000 préc cité par S. J. PRISO-ESSAWE, L’émergence d’un droit

communautaire africain de la concurrence : « double variation sur une partition européenne »,

[Link] [En ligne] « Dans l’arrêt européen évoqué par la Cour (Walt Wilhelm et autres
[Link] du 13 février 1969), la CJCE admet la compétence nationale dans la mesure où la
mise en oeuvre du droit national ne nuit pas à l’uniformité du droit communautaire ».
57 S. J. PRISO-ESSAWE, L’émergence d’un droit communautaire africain de la concurrence : « double

variation sur une partition européenne », [Link] [En ligne]

58 Notamment grâce à la collaboration qu’elle entretient avec les Structures Nationales de la

Concurrence
59 L’interdiction de plein droit résulte de l’article 88 du Traité et visées aux articles 3, 4, 5 et 6

28
COURS DE MASTER II

sont nuls de plein droit. Cependant, une fois que les accords ou décisions précités sont nuls de
plein droit, il appartiendra au juge national et non au juge communautaire de constater ou de
prononcer cette nullité. La nullité est d’ordre public parce que les règles relatives à la
concurrence sont impératives. Il s’agit d’un ordre public concurrentiel de direction. Ainsi, toute
personne qui y a intérêt peut donc y demander la nullité.
Par ailleurs, le juge national est aussi compétent pour connaitre des actions en réparation60.
Il lui appartiendra de fixer les montants de la réparation ainsi que les conditions dans lesquelles
les amendes sont prononcées contre les entreprises coupables. Conformément au droit commun
de la réparation, il appartient à celui qui demande la réparation des dommages subis d’en
rapporter la preuve. La preuve doit porter sur la faute imputable à la personne poursuivie61, le
dommage subi ainsi que le lien de causalité entre la faute et le dommage. Le demandeur ne
saurait donc se fonder sur la seule existence de la pratique anticoncurrentielle pour établir la
faute. Enfin, « . . . les sanctions prononcées par la Commission sont sans préjudice des recours
devant les juridictions nationales relatifs à la réparation des dommages subis. . . ».
Au total, le droit d’origine communautaire de l’UEMOA encadre la liberté contractuelle des
parties afin d’éviter des atteintes à la libre concurrence. Mais cet encadrement est largement
inspiré du modèle européen qu’il faudra à présent, élucider.
Qu’en est-il alors des concentrations d’entreprises?

TITRE II : LE DROIT DU CONTROLE DES CONCENTRATIONS

167. Problématique. Les règles régissant les pratiques anticoncurrentielles ne sont pas les
seules à encadrer la liberté contractuelle des parties. A côté du droit des pratiques
anticoncurrentielles précédemment étudiées, il existe aussi le droit du contrôle des
concentrations, un droit plus récent que le premier. Il est vrai que le droit d’origine
communautaire des concentrations tend à primer sur le droit d’origine interne. Mais la question

60 V. dans ce sens l’article 22 du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables

aux ententes et abus de position dominante à l’intérieur de l’UEMOA, [Link].
61 Le problème ne se pose pas s’il y a une décision de la Commission retenant l’existence de pratiques

anticoncurrentielles ;

29
COURS DE MASTER II

qui se pose est celle de savoir si ces deux droits remplissent convenablement leur mission, celle
de protéger l’ordre public concurrentiel c’est-à-dire le marché.
En tout état de cause, le droit du contrôle des concentrations, tout comme le droit des
pratiques anticoncurrentielles, est à la fois d’origine interne (I) et d’origine communautaire (II).

I. LE DROIT DU CONTROLE INTERNE DES CONCENTRATIONS D’ENTREPRISE

168. Plan. Avant de traiter de la surveillance des concentrations d’entreprises par le droit
français (B), il est logique d’analyer celle effectuée par les droits nationaux des pays membres
de l’UEMOA (A).

A. SELON LES DROITS NATIONAUX DES PAYS DE L’UEMOA

169. Droit burkinabè. Il est bien vrai que la loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 portant
organisation de la concurrence au Burkina Faso62 a régi les pratiques anticoncurrentelles. Mais
elle n’a pas expressément prévu des dispositions relatives aux concentrations économiques
d’entreprises. Certes, les opérations de concentration sont prévues par le droit communautaire
UEMOA. Cependant, il est souhaitable que le législateur burkinabè légifère expressément sur
les opérations de concentration économique car elles peuvent avoir une dimension nationale.
On ne saurait dire que ces concentrations économiques ne peuvent pas avoir un effet
anticoncurrentiel sur le marché burkinabè dès lors qu’elles peuvent constituer de véritables abus
de positions dominante et donc des « bombes à retardement ».
170. Droit ivoirien. Par contre, en Côte d’Ivoire, le législateur a eu le grand mérite d’avoir
organisé une série d’articles63 de la loi de 1991 aux concentrations économiques. Le contrôle
des ententes et des positions dominantes s'opère soit a priori, soit a posteriori. La loi 91-99964
et le décret 95-2965 précitées définissent ce qu'il faut entendre par concentration économique et
les règles de contrôle d'une telle opération. En effet, selon le législateur ivoirien, la
concentration économique résulte de tous actes, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert
de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise
à une autre entreprise66 ou à un groupe d'entreprises, d'exercer directement ou indirectement,
sur une ou plusieurs entreprises, une influence déterminante67
Les opérations entraînant une concentration économique sont très variées. On peut citer
entre autres les relations entre société mère et filiales, les prises de participation, les
groupements d'entreprises, les consortiums, les symposiums, les engagements financiers entre
entreprises, les contrats de fourniture ou de sous-traitance, les joint venture, les accords de
dépendance, de coopération ou de coordination, les contrats de réseau de distribution tels que
les contrats de concession, de franchise…. Selon le professeur Joseph ISSA-SAYEGH, « les
concentrations économiques peuvent être les préludes à l'acquisition de positions dominantes

62 Journal officiel du Burkina Faso du 21 juillet 1994, p.1292 et s

63 Voir les articles 34 à 44
64 Articles 34 à 44 de la loi préc
65 Articles 36 à 43 de la loi préc
66 J. ISSA-SAYEGH, Le droit ivoirien de la concurrence, op. cit ; l’auteur a ajouté au texte de l'article 35

de la loi, l’expression ‘’à une autre entreprse’’sans quoi, il serait incompréhensible

67 Articles 35 de la loi 91-999 et 36 du décret 95-29

30
COURS DE MASTER II

et, par conséquent, à la tentation d'en abuser ». C'est pourquoi, le législateur les a soumises à
un contrôle a priori. C'est ce que dispose l'article 34 de la loi 91-999 en déclarant que tout projet
de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment
par création ou renforcement d'une position dominante, peut être soumis à l'avis de la
Commission de la concurrence. Il en est ainsi lorsque les entreprises concernées par la
concentration économique ont réalisé, ensemble, plus de 50% des ventes, achats ou autres
transactions68 sur un marché national69 de biens, produits ou services substituables ou sur une
partie substantielle70 de ce marché.
L'initiative de soumettre une concentration ou un projet de concentration à l'appréciation
de la Commission de la concurrence est laissée à la ou à une des entreprises concernées par
cette opération. Mais le ministre du commerce peut également saisir ladite Commission à cet
effet. La Commission apprécie si le projet ou la concentration réalisée apporte au progrès
économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence s'il y en
a.
Le ministre peut, à la suite de l'avis de la Commission de la Concurrence:- enjoindre aux
entreprises, soit de ne pas donner suite au projet ou de rétablir la situation antérieure, soit de
modifier l'opération ou de prendre des mesures propres à rétablir une concurrence suffisante; -
subordonner la réalisation de l'opération à l'observation de prescriptions de nature à apporter au
progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence;
ces prescriptions s'imposent aux parties. Les ententes et les positions dominantes sont soumises
à un contrôle a posteriori qui se traduit par la saisine71 de la Commission de la concurrence et
des sanctions. La Commission de la Concurrence peut être saisie par le ministre du commerce,
d'office ou par des tiers.
Le ministre saisit la Commission de la Concurrence après constatation des faits incriminés
par des procès-verbaux d'enquête. Il peut ordonner aux parties, soit de suspendre la pratique en
cause, soit de revenir à l'état antérieur de droit. Cette mesure conservatoire ne s'impose que si
cette pratique porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur
intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. Une telle mesure doit être
limitée à ce qui est strictement nécessaire pour faire face à l'urgence.
La Commission de la Concurrence peut se saisir d'office. Mais les investigations et
constatations doivent se faire par les administrations et agents chargés spécialement de cette
mission sous la surveillance du ministre. La Commission de la Concurrence peut, aussi, être
saisie par des tiers, les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et syndicales,

68 J. ISSA-SAYEGH, Le droit ivoirien de la concurrence, op. cit :« L'année de référence est celle de
l'exercice comptable précédant l'opération de concentration (article 37 du décret). Le chiffre d'affaires
réalisé s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires global hors taxe de chacune de ces entreprises
et de la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataires vers l'étranger (article
38 du décret) ».
69 J. ISSA-SAYEGH, Le droit ivoirien de la concurrence, op cit :« La notion de marché correspond à la

consommation nationale qui est égale à la production nationale en valeur corrigée des variations des
stocks, augmentée du solde net des importations et des exportations (article 39 du décret) »
70 Les textes ne définissant pas ce qu'il faut entendre par la part substantielle du marché, celle-ci est

laissée, selon nous, à l'appréciation de la Commission de la concurrence.

71 Le délai de prescription de saisine de la CC est de trois ans (article 21 de la loi) : " La CC ne peut être

saisie de faits remontant à plus de trois ans, s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur
constatation ou leur sanction".

31
COURS DE MASTER II

les chambres consulaires, les organisations de consommateurs agréés pour toute affaire dont ils
ont la charge72, l'entreprise plaignante.
171. Droit malien. Au Mali, l’ordonnance n°92-021/P-CTSP du 13 avril 1992 n’a pas régi les
opérations de concentration économique. Du coup, la recommandation faite au législateur
burkinabè s’avère valable pour son homologue malien. En effet, il est vivement souhaité que le
législateur malien légifère expressément sur les opérations de concentration économique car
elles peuvent avoir un effet anticoncurrentiel notamment constituer des abus de position
dominante. Le législateur malien peut donc s’inspirer des dispositions de son homologue
ivoirien ou français pour légiférer. Par exemple, en France un contrat de franchise relève du
contrôle des concentrations lorsqu’il s’accompagne d’acquisition de biens73 susceptibles de
donner au franchiseur le contrôle des actifs du franchisé74 ou d’une prise de participation du
franchiseur, laquelle aboutit à un contrôle unique ou conjoint de l’entreprise du franchisé.
Même si cette pratique est rare au Sénégal et dans les autres pays membres de l’UEMOA, elle
n’en demeure pas moins possible.
172. Droit sénégalais. Au sénégal, la loi n°94-63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence
et le contentieux économique est aussi muette sur les opérations de concentration. Les
recommandations faites aux législateurs burkinabè et malien sont également valables pour leur
homologue sénégalais. Même si le droit communautaire UEMOA a légiféré sur les opérations
de concentration, il n’en demeure pas moins que ces opérations peuvent avoir une dimension
nationale et porter atteinte au libre jeu de la concurrence sur le marché sénégalais. « Il vaut
mieux prévenir que guérir » !
173. Droit togolais75. Le Togo également ne dispose pas de textes organisant le contrôle des
concentrations économiques. La preuve est que la loi n°99-011 du 28 décembre 1999 portant
organisation de la concurrence au Togo est muette sur la question76. Il est souhaitable que les
autorités togolaises modifient la loi précitée sur la concurrence pour y intégrer les opérations
de concentration économique. Le constat est qu’au Togo, l’on assiste à des opérations de
concentration telles que les engagements financiers entre entreprises, les contrats de fourniture
ou de sous-traitance, les pratiques contractuelles entre société mère et filiales, les prises de
participation, les groupements d'entreprises,les consortiums,les symposiums, les accords de
dépendance, de coopération ou de coordination, les contrats de distribution tels que les contrats
de concession, et même les contrats de franchise. Toutes ces opérations de concentration
méritent d’être contrôlées parce qu’elles peuvent constituer des abus de position dominante sur
le marché togolais. Or, l’absence de textes y afférents rend impunis les opérateurs économiques
qui se livrent à de telles pratiques sur le marché togolais.

72 V. code ivoirien de la consommation

73 Comme par exemple le fonds de commerce, les stocks, les locaux
74 Lignes directrices, point, n°539 ; comm CE, déc, Blokker C/Toys « R » US, 26 juin 1997, JOCE, n°L31,

25 novembre
75 J. A. ALADJOU, Politique et droit de la concurrence au Togo, Lomé, 19-21 avril 2010, p. 3 et s
76 J. A. ALADJOU, Politique et droit de la concurrence au Togo, op cit : «L’efficacité d’une loi dépend

de son évolution en tandem avec les développements socio-économique et historique du pays dans
lequel elle a été adoptée. Sa légitimité et son acceptation par les acteurs économiques, les
comportements et intérêts des nombreuses parties prenantes (consommateurs, entreprises,
gouvernements, classe politique) sont fondamentaux dans l’analyse de l’environnement concurrentiel
du pays. Ainsi, l’efficacité d’un régime de la concurrence dépend avant tout de l’équilibre trouvé entre
les différents objectifs que poursuivent ces acteurs locaux»

32
COURS DE MASTER II

B. SELON LE DROIT FRANÇAIS

174. Rappel. En droit français, tout comme en droit européen, la création des règles destinées
à contrôler la concentration des entreprises est un phénomène relativement récent77. Lorsqu’une
opération de concentration atteint une ‘’dimension communautaire’’, elle relève de la
compétence exclusive de la Commission de l’UE de sorte que le régime français doit en principe
s’effacer ou s’éclipser. Ce principe connait des exceptions où le droit français résiste au droit
communautaire78.
Pour mieux appréhender la particularité du droit français des concentrations par rapport au
droit européen, il conviendra d’analyser, d’une part, son domaine d’application (1), et, d’autre
part, la procédure du contrôle des concentrations (2).

1. LE DOMAINE D’APPLICATION DU CONTROLE

175. Droit français et droit communautaire. L’article L.430-2 du Code de commerce dit
clairement que les dispositions prévues par ce code ne sont applicables que si « l’opération
n’entre pas dans le champ d’application du règlement CE n°139/2004 du Conseil du 20 janvier
2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises »79. Il ressort de ce texte que le
droit français des concentrations est limité par le droit communautaire puisqu’il ne s’appliquera
que si l’opération de concentration ne relève pas du droit communautaire80.
176. Domaine d’application du contrôle français des concentrations. Par ailleurs, selon
l’avis du Conseil de la Concurrence « Les règles du droit national relatives au contrôle des
concentrations, d’une part, ne distinguent pas selon que les parties à l’acte sont régies, pour leur
constitution et leur fonctionnement, par le droit français ou par un autre droit national,ni selon
qu’elles sont implantées ou non sur le territoire français,d’autre part, s’appliquent dès lors que
l’opération est susceptible de produire des effets sur le marché français et qu’elle répond aux
conditions de seuil de l’article L.430-1 du code de commerce »81.
Il en résulte que le champ d’application des dispositions des articles L.430-1 et suivants
du Code de commerce s’étend à « toutes les activités de production, de distribution et de
services » y compris à l’édition et la distribution de publications de presse, en l’absence de
dispositions écartant expressément les marchés concernés par ces publications82.

77 C’est en 1977 seulement que la France a mis en place ce système de contrôle des concentrations et
que c’est depuis le 21 septembre 1990 que les entreprises européennes sont soumises à ce contrôle
78 O. d’ORMESSON,A. WACHSMANN,Contrôle des concentrations français et communautaire :rivalité

ou complémentarité ?RTD eur.,1995,p.743 ;sur l’évolution du système français,[Link]. MONTEL,Vingt

ans de contrôle des concentrations,RLC,2007/10,n°726 ;F. JENNY,Pour un dépoussièrage du droit des
concentrations,RLC,2007/10,n°733
79Art L.430-2 [Link], R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY,S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit

économique,ibid,n°1778
80 Communication juridictionnelle codifiée de la commission concernant le règlement,n°139/2004/CE du

Conseil relatif au contrôle des opérations de concentrations entre entreprises,16 avril 2008,JOUE,16
avril,n°C95
81 [Link], avis n°00-A-27 du 28 novembre 2000 ;[Link], avis, n°01-A-10,12 juin 2001,Recueil

Lamy,n°861,obs.V. SELINSKY
82 [Link], avis, n°05-A-18,11 octobre 2005, Ouest-France

33
COURS DE MASTER II

177. Définition. Que faut-il alors entendre par concentration ? L’article L.430-1, I, du Code de
commerce dispose « I-Une opération de concentration est réalisée :
1) lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;
2) lorsqu’une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou
lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par
prise de participation au capital ou achat d’éléments actifs, contrat ou tout autre moyen, le
contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises
-II. La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les
fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent
article.
III-Aux fins de l’application du présent article, le contrôle découle des droits, contrats ou autres
moyens qui confèrent, seul ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de
droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et,
notamment :
-des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ;
-des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les
délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise ».
178. Notion de contrôle. Il ressort de ce texte que le critère de la concentration est le contrôle
d’entreprise83. Ce contrôle s’apprécie par rapport à la notion d’influence déterminante sur
l’activité d’une entreprise. Sous l’empire des textes anciens84, la notion de contrôle était
interprétée de façon très extensive. La nouvelle loi n°2001-420 du 15 mai 200185 définit le
contrôle comme découlant « des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou
conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une
influence déterminante sur l’activité d’une entreprise ». La doctrine observe avec pertinence
que la définition est simplifiée. En effet, un changement de contrôle entrainant l’exercice d’une
influence déterminante sur l’entreprise suffit désormais à définir une concentration. Cela veut
dire qu’une simple acquisition d’actifs ne conférant pas le contrôle d’une entreprise ne constitue
plus une concentration.
Selon les lignes directrices de la DGCCRF, « l’influence déterminante ne se confond pas
avec le contrôle au sens du droit des sociétés, ni avec l’influence notable utilisée en matière de
consolidation comptable »86. Comme indice permettant de caractériser l’influence déterminante
dans l’entreprise, les lignes directrices citent « le fait d’avoir avec l’entreprise des relations
commerciales très privilégiées »87. Un contrat de franchise, parce qu’il caractérise la liberté
contractuelle, peut donc servir de moyen d’une prise de contrôle88.
179. Fusion des entreprises : fusion de fait et fusion de droit. La fusion de « deux ou
plusieurs entreprises » ne constitue une concentration que dans la mesure où elles étaient

83 P. WILHELM,F. VEVER,La notion de concentration en droit interne et communautaire :tentative de

définition,Contrats,conc,consom,2007,n°13
84 On entend par textes anciens, les dispositions de l’ord.n°86-1243 du 1er décembre 1986 intégrées

dans le code de commerce et plus tard modifiées par la loi,n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux
nouvelles régulations économiques. [Link] R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY,S. POILLOT-
PERUZZETTO, Lamy droit économique,ibid,n°177
85 Art.L. 430-1 III [Link]
86 Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, 20 octobre 2005, p.7
87 Lignes directrices préc
88 R. FABRE,M. DANY,Application de la nouvelle définition des opérations à la franchise,[Link],p.196

34
COURS DE MASTER II

« antérieurement indépendantes »89. Il n’y a donc pas de concentration lorsqu’une entreprise

contrôlait déjà une autre. Par exemple, la fusion-absorption d’une filiale contrôlée
exclusivement par un groupe ne constitue pas une concentration lorsque cette fusion est faite
au profit d’une autre filiale, contrôlée aussi exclusivement par le même groupe. Etant donné
que cette opération s’analyse en une simple réorganisation interne du groupe, elle n’entraine
aucun changement de contrôle. On parle de fusion de droit lorsqu’elle a lieu, soit par création
d’une entité nouvelle, soit par absorption. En revanche, il y a fusion de fait ou concentration
« lorsque, même en l’absence de concentration sur le plan juridique, la combinaison des
activités d’entreprises antérieurement indépendantes aboutit à la création d’un seul et même
ensemble économique »90.
180. Création d’une entreprise commune. Par ailleurs, une concentration peut être également
constituée par la création d’une entreprise commune lorsque celle-ci accomplit « de manière
durable toutes les fonctions d’une entité économique »91. L’uniformité de l’expression entre le
droit français et le droit communautaire « permet d’éviter que puisse se produire un double
contrôle, contraire au principe de répartition des compétences ». A travers cette uniformité, le
législateur de 2001 a voulu « mettre un terme à la controverse sur la nature concentrative ou
coopérative des entreprises communes, en distinguant clairement des autres, les créations de
filiales communes accomplissant toutes les fonctions d’une entité économique autonomique ».
On parle d’entreprise commune lorsque deux ou plusieurs entreprises exercent une influence
déterminante sur une troisième entreprise par la participation minoritaire dont elles disposent
chacune sur l’entreprise commune. En outre, ce contrôle doit être durable. Ainsi, lorsque le
contrôle commun n’est prévu que pour une période limitée afin d’assurer les meilleures
conditions pour le démarrage d’une nouvelle activité ou un transfert du contrôle exclusif par
étapes, dans ce cas il n’y a pas d’entreprise commune réalisant une concentration92. Sont donc
soumises au contrôle des concentrations, les entreprises communes qui accomplissent
durablement sur un marché toutes les fonctions d’une entité économique autonome. On les
qualifie volontiers ‘’d’entreprises de plein exercice’’93.
181. Seuils de droit commun. Mais toutes les concentrations ne sauraient faire l’objet de
contrôle. Pour être contrôlée, il faut que l’opération atteigne une certaine dimension c’est-à-dire
qu’elle dépasse certains seuils en chiffre d’affaires prévu par le droit français. Ainsi, selon
l’article L. 430-2, I, du code de commerce issu de l’ordonnance, n°2004-274 du 25 mars 2004,
le contrôle des concentrations intervient lorsque le chiffre d’affaire total mondial hors taxes de
l’ensemble des entreprises ou groupe de personnes physiques ou morales parties à la
concentration est supérieur à 150 millions d’euros et le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé
en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales
concernées est supérieur à 50 millions d’euros. Le décret du 30 avril 2002 renvoie au règlement

89 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY,S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique,ibid,n°1781

90 Communication comm.16 avril 2008,JOUE, 16 avril 2008,n°L.110
91 Art.L.430-1,II [Link] ;art.3-4 Règl.n°139/2004/CE du conseil,20 janvier 2004
92 J. M. COT,J. P. DE LA LAURENCIE,Le contrôle français des concentrations,2è éd.2003,n°150
93 Communication comm,CE relative à la notion d’entreprise de plein exercice,JOCE,2mars
1998,n°C66/1,point 12 ;Lignes directrices du 15 juillet 2005,point,n°23 :la commission qualifie une
entreprise de plein exercice lorsqu’elle opère « sur un marché,en y accomplissant les fonctions qui sont
normalement exercées par les autres entreprises présentes sur le marché »

35
COURS DE MASTER II

communautaire du 20 janvier 2004 pour le calcul de ces seuils94. Mais il est important de
rappeler que le contrôle interne des concentrations ne s’applique que lorsque l’opération n’entre
pas dans le champ d’application du contrôle communautaire des concentrations95.
Le calcul des seuils du chiffre d’affaires des réseaux de distribution dont ceux de la
franchise nécessaires au déclenchement du contrôle des concentrations exige la prise en compte
à la fois des ventes du groupe à ses franchisés indépendants et la rémunération par les
franchisés96 des prestations de services97 fournies par le groupe à ses affiliés98. Sont, en
revanche, exclues les ventes au public réalisées par les magasins exploités en franchise99. Pour
déterminer la part de marché du réseau de franchise, il faut tenir compte aussi bien des
succursales que des magasins exploités en franchise100.
182. Seuils spécifiques. La loi n°2008-776 du 4 avril 2008 a prévu la réduction des seuils de
droit commun, le premier de 150 à 75 millions, le second de 50 à 15 millions d’une part, pour
les concentrations dans lesquelles deux au moins des parties exploitent un ou plusieurs
magasins de commerce de détail101.
183. Calcul des chiffres d’affaires. Les chiffres d’affaires sont calculés selon les modalités
définies par l’article 5 du règlement CE,n°139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle
communautaire des concentrations.

2. LA PROCEDURE DE CONTROLE

184. Réforme opérée par la loi, n°2008-776 du 4 aout 2008 de modernisation de

l’économie. Il est bien vrai que le domaine d’application du contrôle des concentrations est
essentiellement régi par la loi,n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations
économiques. Cependant, la procédure de ce contrôle est aujourd’hui modifiée par la
loi,n°2008-776 du 4 aout 2008 de modernisation de l’économie. En effet, selon Monsieur
LASSERRE, la procédure est marquée par « le transfert du contrôle des concentrations
économiques du ministre chargé de l’Economie vers l’Autorité indépendante, qui constitue sans
conteste la mesure phare de la LME en matière de concurrence »102. Désormais, l’Autorité de
la concurrence ne se contentera plus seulement de donner son avis au ministre après que celui-
ci a décidé de lancer une phase d’examen approfondi. Elle sera plutôt chargée de se prononcer,

94 Art.6 D.,n°2002-689,30 avril 2002, modifié par art.1er D.,n°2005-1668,27décembre 2005

95 Art.L.430-2 [Link]
96 Il s’agit par exemple des redevances et autres avantages accordés sous forme de complément de

rémunération
97 Il s’agit du savoir faire, de la marque, de l’assistance, des études de marché et d’assortiment, des

actions de formation, des séminaires etc

98 Lignes directrices préc, point n°545
99 Lignes directrices préc, point, n°544 ; [Link], déc,UBS C/ Mister Minit,9 juillet 1997 . L’article 2

du décret du 30 avril 2002 renvoie à l’article 5 du règlement du 21 décembre 1989 pour le calcul des
seuils de chiffre d’affaires
100 Lignes directrices, point, n°546 ; cons,conc,5 juillet 2000,Carrefour C/ Promodès,BOCC,18 octobre

2000
101 Art.430-2,II,[Link] ;M. BAZEX, S. BLAZY,Les dispositions de la LME relatives au contrôle des

opérations de concentration entre entreprises :quelle régulation pour le contrôle des opérations de
concentration ?Contrats,conc,consom,Novembre 2008,p.25
102 B. LASSERRE, Vers un contrôle indépendant des concentrations économiques, RLC

2008/17,éditorial, p.3

36
COURS DE MASTER II

en toute indépendance sur l’ensemble des projets de concentration économique. Elle peut le
faire par « un examen totalement intégré des concentrations ». Monsieur LASSERRE observe
que l’Autorité « prendra la décision finale dans tous les cas, que l’opération donne lieu à une
autorisation avec ou sans engagements au terme d’une analyse rapide parce qu’elle ne pose pas
de difficultés particulières (« phase I ») ou qu’un examen approfondi soit nécessaire parce que
l’opération crée des doutes sérieux d’atteinte à la concurrence et que les engagements proposés
par les parties en phase I n’ont pas permis de les lever(« phase »). Naturellement, c’est aussi
l’Autorité qui examinera l’ensemble des questions accessoires posées par le contrôle des
structures économiques. Cette révolution s’accompagne d’un ensemble d’ajustements
techniques destinés à rendre notre système plus rapide et plus efficace ». La doctrine majoritaire
salue cette réforme majeure en estimant avec pertinence qu’elle ne s’est pas limitée à la
recherche d’une efficacité procédurale103.
185. Obligation de notification du projet de concentration. Avant l’entrée en vigueur de la
loi n°2008-776 du 4 aout 2008, la notification du projet de concentration obligatoire depuis la
loi du 15 mai 2001 devrait être adressée au ministre de l’Economie. Mais depuis l’entrée en
vigueur de la loi de 2008 précitée, la notification doit être adressée à l’Autorité de la
concurrence104. L’opération doit être notifiée « avant sa réalisation…dès lors que la ou les
parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre
l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une
lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique ».
La doctrine observe avec pertinence que ce texte a le grand mérite d’avoir harmonisé le
droit français avec le droit communautaire. Par ailleurs, pour être considéré comme
suffisamment abouti, le projet doit au moins comprendre une offre ferme sous forme de lettre
d’intention suffisamment précise sur le périmètre des actifs rachetés et le prix de la transaction.
Le vendeur et l’acheteur doivent, en outre, être dans une phase d’exclusivité de négociation,
afin d’éviter le dépôt de notifications concurrentes. Les parties doivent enfin, accepter que la
notification de leur projet soit rendue publique par l’Autorité de la concurrence sur son site
internet. Il n’y a pas de délai de notification. Seulement, le défaut de notification est sanctionné.
186. Formalisme relatif à la notification. Les entreprises qui envisagent une opération de
concentration avertissent, le plus souvent et de manière officieuse, les Autorités nationales afin
de les interroger sur la nécessité d’une notification formelle105. Ces entreprises sont ainsi
amenées à se rapprocher des diverses autorités nationales lorsque l’opération a une dimension
internationale. Or, ces autorités, une fois approchées, demandent souvent des renseignements
de nature différente. Dans le but de simplifier la tache à ces entreprises, les Autorités chargées
du contrôle des concentrations dans certains pays tels que l’Allemagne, le Royaume-Uni et la

103 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY,S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique,ibid ;D.

FERRIER,K. BIANCONE,L’Autorité de la concurrence(après la loi du 4 Aout 2008 et l’ordonnance du
13 novembre 2008),D. 2009,p.1031 ;L. IDOT,Ch. LEMAIRE,Le nouveau visage de la régulation de la
concurrence en France,L’Autorité de la concurrence entre deux Europes,JCPG.2009,I,n°125 ;V.
SELINSKY,L’Autorité de la concurrence « unique » :une réforme à
parfaire,RLC,2008/17,n°1260 ;[Link],Le transfert du contrôle des concentrations à l’Autorité de
la concurrence,Contrats,conc,consom,2009,n°10 ; M. BAZEX, S. BLAZY,Les dispositions de la LME
relatives au contrôle des opérations de concentration entre entreprises :quelle régulation pour le
contrôle des opérations de concentration ?Contrats,conc,consom,Novembre 2008,n°7
104 Art.L.430-3 alinéa 1er [Link]
105 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY,S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique,ibid,n°1791

37
COURS DE MASTER II

France ont élaboré en 1997, un formulaire commun. Il est dès lors souhaitable d’autres pays de
l’union en fassent autant.
Par ailleurs, les entreprises doivent adresser leur dossier en quatre exemplaires par envoi
recommandé avec demande d’avis de réception, à l’Autorité de la concurrence, en indiquant si
elles notifient en leur nom propre ou pour le compte d’autres entreprises106. Le dossier doit
comprendre des éléments tels que la description de l’opération, la présentation des entreprises
concernées et des groupes auxquels elles appartiennent, la présentation des marchés concernés
c’est-à-dire des marchés pertinents définis en termes de produits, la présentation des marchés
affectés, et une déclaration attestant que les informations fournies sont exactes et que les parties
connaissent les sanctions auxquelles elles s’exposent en cas de déclaration inexacte. Lorsque le
dossier est incomplet ou ne respecte pas certaines prescriptions légales, l’Autorité de la
concurrence peut demander à l’entreprise notifiante de le compléter ou de le rectifier.
Lorsque les parties remplissent un formulaire de notification, elles doivent indiquer si
elles ont notifié l’opération ou prévoient de le faire dans d’autres Etats membres107. Une telle
information permet de faciliter la coopération avec la Commission et les autres autorités de la
concurrence108.
187. Effet suspensif de la notification. L’article L.430-4 du code de commerce oblige les
parties à suspendre la mise en œuvre de leur opération jusqu’à la décision des ministres
concernés. Il s’agit d’éviter qu’une interdiction soit, a posteriori, prononcée et rende difficile
une remise en l’état initial. Mais l’alinéa 2 de l’article L.430-4 précise qu’ « en cas de nécessité
particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander à
l’Autorité de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective
de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et
sans préjudice de celle-ci »109.
188. Sanctions envisagées. En cas de manquement à l’obligation de notifier, l’Autorité de la
concurrence peut enjoindre, sous astreinte, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir
à l’état antérieur à la concentration110. L’astreinte peut être prononcée dans la limite de 5% du
chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard, à compter de la date fixée par
l’Autorité111. L’autorité peut, en outre, infliger une sanction pécuniaire aux personnes
auxquelles cette charge de notification incombait. Le montant maximum de la sanction diffère
selon qu’il s’agit de personnes morales ou de personnes physiques. Lorsqu’il s’agit de
personnes morales, le montant est égal à 5% du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France
lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant de celui réalisé en France. Lorsqu’il
s’agit de personnes physiques, le montant est de 1 500 000 euros112.
En cas d’omissions ou de déclarations inexactes dans une notification d’un projet de
concentration, l’Autorité de la concurrence peut infliger la même sanction que celle relative à
l’absence de notification précédemment étudiée113. Elle peut accompagner cette sanction du

106 ,ibid,n°1792
107 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique, ibid, n°1793
108 Il s’agit notamment de la coordination des calendriers, de l’échange d’informations…
109 ibid,n°179
110 ibid, n°1796
111 art. L.464-2 [Link]
112 Art.L.430-8, I, alinéa 1 et 2 [Link]
113 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique, ibid,n°1797

38
COURS DE MASTER II

retrait de la décision qui a autorisé la réalisation de l’opération. Les parties sont alors tenues de
notifier à nouveau l’opération dans le délai d’un mois à compter du retrait de la décision à moins
de revenir à l’état antérieur114.
Les sanctions pécuniaires précitées sont recouvrées comme les créances de l’Etat
étrangères à l’impôt et au domaine. Il en est de même des astreintes prononcées par l’Autorité
de la concurrence115.
189. Phase I de la procédure ou procédure courte. Lorsque le projet de concentration est
notifié à l’Autorité de la concentration, une procédure devra s’ouvrir devant celle-ci. Cette
procédure varie en fonction de la nature du projet. On parle de la seule « phase I » de la
procédure lorsque celle-ci est courte. En effet, dans la « phase I », l’Autorité doit se prononcer
sur l’opération de concentration qui lui a été notifiée dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés.
Ce délai court à competr de la date de réception de la notification complète116. Cela permettra
à l’Autorité d’apprécier la réalité du danger que pourrait présenter la concentration sur le
marché concerné. Lorsqu’elle constate qu’il n’y a aucun danger à cet effet, elle envisage une
autorisation rapide, sans apporter de retard préjudiciable à sa mise en oeuvre. En outre, le
législateur a prévu un allongement de quinze jours ouvrés du délai de vingt-cinq jours précité,
mais à condition que les parties présentent des engagements visant à remédier aux effets
anticoncurrentiels de l’opération117. En cas de nécessité particulière, les parties peuvent aussi
demander à l’Autorité de suspendre, dans la limite de quinze jours ouvrés, les délais d’examen
de l’opération. Après examen du projet notifié, l’Autorité de la concurrence a le choix entre
trois types de décisions. D’abord, elle peut constater, par décision motivée, que l’opération
n’entre pas dans le champ du contrôle des concentrations. Ensuite, elle peut autoriser
l’opération tout en exhortant les parties au respect de leurs engagements pris. Enfin, elle peut
engager un examen approfondi de l’opération si elle estime qu’il y a un doute sérieux d’atteinte
à la concurrence, ce qui déclenchera la phase II de la procédure. Lorsque l’Autorité de la
concurrence n’a pris aucun des trois types de décisions dans le délai requis, l’opération est alors
réputée avoir été tacitement autorisée au terme du délai imparti au ministre de l’Economie
informé pour demander un examen approfondi des dossiers, soit cinq jours ouvrés à compter
de la réception de cette information118.
190. Phase II de la procédure ou procédure d’examen approfondi. Contrairement à la phase
I de la procédure qui est courte et rapide, la phase II correspond à l’examen approfondi du
projet. Elle est justifiée par le risque sérieux d’atteinte à la concurrence constaté par l’Autorité
de la concurrence lors de l’examen préliminaire. Cette deuxième phase peut etre déclenchée
aussi bien par l’Autorité que par le ministre de l’Economie qui peut demander un examen
approfondi du projet notifié dans un délai de 5 jours à compter de la date de réception de la
décision de l’Autorité119.

114 Art.L.430-8,III,alinéa 1 et 2
115 Art.L.430-10 [Link]
116 Art.L.430-5alinéa 1er [Link]
117 Art.L.430-5 II C. com
118Art.L.430-5 IV,L.430-7-1,I
119 Art.L.430-7-1,I,c. com ; R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY,S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit

économique,ibid,n°1809

39
COURS DE MASTER II

La mission de l’Autorité de la concurrence est d’examiner si l’opération de

concentration est de nature à porter atteinte à la concurrence120. Elle doit également apprécier
si l’opération apporte ou non au progrès économique une contribution suffisante pour
compenser les atteintes à la concurrence121. Par contre, elle n’est pas obligée de tenir compte
de la compétitivité des entreprises concernées au regard de la concurrence internationale, de la
création et du maintien de l’emploi, ce qui était le cas sous le conseil de la concurrence.
Par ailleurs, la docrine observe avec pertinence que « cette possibilité d’effacer
l’illicéité d’une concentration qui dépasse pourtant les seuils légaux et porte atteinte à la
concurrence, lorsqu’elle ‘’compense’’ cette atteinte à la concurrence par une ‘’contribution
suffisante au progrès économique’’, évoque la procédure de justification des ententes et des
abus de domination ayant pour effet « d’assurer un progrès économique »122. Il en résulte que
l’Autorité de la concurrence devra, comme le faisait le conseil de la concurrence, appliquer la
méthode du bilan économique afin de comparer les avantages et les inconvénients de
l’opération de concentration.
L’Autorité de la concurrence dispose d’un délai de soixante cinq jours ouvrés, à
compter de la date de réception de la notification complète, pour se prononcer sur l’opération
de concentration123. Le délai peut etre allongé lorsque des engagements de nature à remédier
aux effets anticoncurrentiels de l’opération sont proposés par les parties moins de vingt cinq
jours ouvrés avant son expiration. Ce délai d’examen expire vingt jours ouvrés après la date de
réception des engagements124. En outre, les parties peuvent ‘’en cas de nécessité particulière’’,
comme en phase I, demander à l’Autorité de la concurrence de suspendre, dans la limite de
vingt jours ouvrés, les délais d’examen de l’opération125. En cas de manquement d’information
sur un fait nouveau dès sa survenance, l’Autorité peut suspendre ces délais.
Lorsque l’Autorité de la concurrence aura procédé à l’examen approfondi dans les délais
requis, elle prendra une décision motivée. D’abord, elle peut « interdire l’opération de
concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties, de prendre toute mesure propre à rétablir
une concurrence suffisante »126. Ensuite, elle peut « autoriser l’opération en enjoignant aux
parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant
à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution
suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence ». Sous l’empire de l’ancienne loi de
2001 précitée, cette solution était souvent proposée au ministre de l’Economie, lequel prenait
la décision, par le conseil de la concurrence, qu’il avait consulté127.

120 Par exemple, vérifier si l’opération entraineou non la création ou le renforcement d’une position
dominante ou encore la création ou le renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs
en situation de dépendance économique
121 Art.L.430-6 alinéa 1er [Link]
122 ibid;V. art.L.420-4,I,2° C. com
123 Art.L.430-5,I,C. com ; R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY,S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit

économique,ibid,n°1813
124 Art.L.430-7,I, et II, C. com
125 Art.L.430-7, II, alinéa 2 [Link]
126 Art.L.430-7, c. com
127 [Link], déc,n°91-A-04,19 mars 1991,Société Les Fils de Jules Bianco,BOCCRF,11 mai ;cons.

Conc,déc,n°91-A-06,25 juin 1991,Acquisition de la société de contrôle Merlin,BOCCRF,20

juillet ;[Link],déc,n°05-A-13,24 juin 2005,Société France Handlin :cession d’activité pour éviter une
position dominante

40
COURS DE MASTER II

Les injonctions et prescriptions mentionnées par ces deux types de décisions s’imposent
« quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties »128. Il
peut arriver que l’Autorité de la concurrence ne prenne aucune des décisions précédentes129.
Dans ce cas, « elle autorise l’opération par une décision motivée »130. Cette formulation est
discutable parce qu’elle semble dire que l’autorisation n’est donnée qu’à regret ou par défaut.
Or, le législateur de 2008 n’a pas, par principe, entendu interdire la concentration d’entreprises.
Par ailleurs, l’Autorité doit informer le ministre de l’économie lorsqu’elle ne prend aucune
de ces décisions dans les délais légaux précités. L’opération est alors réputée avoir été
tacitement autorisée au terme du délai imparti au ministre pour évoquer l’affaire soit vingt-
cinq jours ouvrés à compter de la réception de cette information131.
Tout comme dans la phase I, l’Autorité de la concurrence peut, dans la phase II, enjoindre aux
entreprises de modifier ou résilier tous accords ou actes ayant permis des pratiques
anticoncurrentielles telles que les abus de domination.
Au total, le droit d’origine interne du contrôle des concentrations encadre la liberté
contractuelle des parties à la franchise. Mais cet encadrement n’est pas exclusif de ce droit car
le droit communautaire s’y attèle également.

B. LE DROIT DU CONTROLE COMMUNAUTAIRE DES CONCENTRATIONS

D’ENTREPRISES

191. Plan. Le droit d’origine communautaire de l’UEMOA est, certes, issu du droit d’origine
communautaire de l’UE. Cependant, avant de traiter de la surveillance des concentrations par
le droit communautaire de l’UE (2), il est loisible d’étudier celle effectuée par le droit
communautaire de l’UEMOA (1).

1) SELON LE DROIT COMMUNAUTAIRE DE L’UEMOA

192. Textes en vigueur. Les traités CEMAC et UEMOA, comme celui de la Communauté
européenne un demi-siècle plus tôt, n’ont pas traité des concentrations, laissant ce soin à un
règlement132. Ainsi, l’article 4 paragraphe 4.3 du règlement n° 02/2002/CM/UEMOA, définit
la concentration comme:
«-la fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes;
- l’opération par laquelle une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise
au moins ou
-une ou plusieurs entreprises acquièrent directement ou indirectement que ce soit par prise de
participation au capital, achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de
l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises ;

128 Art.L.430-7,III,alinéa 4 [Link]

129 C’est-à-dire interdiction ou autorisation sous conditions
130 Art.L.430-7,II,C. com
131 Art.L.430-7,V, et L.430-7-1,II,[Link]
132 S. J. PRISO-ESSAWE, L’émergence d’un droit communautaire africain de la concurrence : « double

variation sur une partition européenne »,p. 329 à 354,

41
COURS DE MASTER II

-la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions
d’une entité économique autonome »133.

193. Quelques lacunes à corriger. L’UEMOA et la CEDEAO ne disposent malheureusement

pas de textes sur le pouvoir des organes de tutelle en vue de détecter et d’éliminer les
concentrations de pouvoir économique susceptibles de nuire à l’intérêt public. Elles ne
disposent pas non plus de législation portant interdiction expresse des fusions et acquisitions
visant à permettre le maintien des prix anticoncurrentiels pendant une durée importante.
194. Plaidoyer pour la fixation des seuils. Elles disposent, certes, de règles portant interdiction
expresse des fusions et acquisitions visant à permettre la création d’une entité commerciale
jouissant d’une position dominante sur le marché et/ou à réduire les échanges commerciaux ou
la concurrence. Mais il est souhaitable voire indispensable de fixer dans le règlement
communautaire de l’UEMOA ou de la CEDEAO, et pour tous les secteurs de l'économie, des
seuils critiques pour les fusions envisagées comme susceptibles d'entraver ou de réduire de
façon notable la concurrence. La Commission doit être en mesure d'empêcher ou de remédier à
une concentration qui aurait pour effet d'entraver de façon significative la concurrence effective
dans le Marché Commun, en particulier parce qu'elle entraînerait la création ou le renforcement
d'une position dominante. Elle peut s’inspirer des seuils prévus par le droit européen. Elle
peut aussi s’inspirer des seuils prévus par le droit français.

2) SELON LE DROIT COMMUNAUTAIRE DE L’UE

195. Présentation et plan. De même que le droit français du contrôle des concentrations est
analysé quant au domaine d’application et quant à la procédure, de même le droit
communautaire du contrôle des concentrations sera abordé aussi bien par rapport à son domaine
d’application(a) que par rapport à la procédure envisagée à cet effet(b).

a. LE DOMAINE D’APPLICATION DU CONTROLE

196. Définition de la concentration. L’article 3 §1er du règlement n°139/2004 du conseil

définit la concentration en visant trois cas. La doctrine observe avec pertinence que le point
commun entre ces cas est que les concentrations modifient « la structure du marché(…),
notamment parce que l’action d’une entreprise porte sur une autre jusqu’alors indépendante de
la première »134.
Il y a d’abord concentration lorsqu’un changement durable de contrôle résulte de la
fusion de deux entreprises antérieurement indépendantes135. La fusion est l’opération par
laquelle les entreprises ne forment qu’une seule et même entité suite à la mise en commun de
leur patrimoine. Cette opération peut prendre la forme d’une fusion-absorption c’est-à-dire de
la disparition de l’entreprise absorbée. Elle peut aussi revêtir la forme d’une fusion-acquisition
c’est-à-dire de la fusion des deux entités afin de créer une nouvelle entreprise.

133 Article 4 paragraphe 4.3 du règlement n° 02/2002/CM/UEMOA, disponible sur [Link].

134 M. A. FRISON-ROCHE,M. S. PAYET,[Link],n°345 ;R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S. POILLOT-
PERUZZETTO, Lamy droit économique, ibid,n°1842
135 Art.3,1,a du Règl.n°139/2004

42
COURS DE MASTER II

On parle ensuite de concentration lorsque le changement durable de contrôle résulte de

la prise de contrôle directement ou indirectement d’une entreprise par quelqu’un détenant déjà
le contrôle d’une entreprise136.
Il y a enfin concentration lorsqu’un changement durable de contrôle résulte de la création
d’entreprises communes137 dites de plein exercice c’est-à-dire celles qui accomplissent
durablement les fonctions d’une entité économique autonome.
Il résulte de ces trois définitions que toute opération de concentration suppose une
modification durable du contrôle de l’entreprise138. On entend par ‘’modification durable du
contrôle de l’entreprise, « la possibilité d’exercer une influence sur sa stratégie » et celle
d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise139. Le caractère déterminant
du contrôle peut reposer sur des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens
d’une entreprise140. Il peut aussi résulter des droits ou des contrats qui confèrent une influence
déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une
entreprise141. Le règlement n°139/2004 distingue ainsi entre les contrôles de droit telle que la
prise majoritaire du capital et les contrôles de fait telle qu’une situation de dépendance
économique142.
197. Différentes formes de concentrations. La pratique décisionnelle de la Commission et les
éléments apportés par la communication du 10 juillet 2007 relative à sa compétence en matière
de concentration enseignent qu’il existe une variété de formes de concentration. Peuvent donc
être qualifiées de concentrations, non seulement les fusions, mais aussi des prises de
participation même minoritaires, des participations croisées, des entreprises communes, des
acquisitions en vue d’une répartition, des déconcentrations ou démembrement de sociétés, des
opérations d’échange d’actifs, des transferts d’entreprises ou parties d’entreprises.
198. Opérations exclues. Mais l’article 3 § 5 du règlement précité exclut des opérations de
concentration relevant du contrôle, d’une part, les opérations d’investissements spéculatifs
réalisés par des établissements de crédit, des établissements financiers ou des sociétés
d’assurance ou par des sociétés de participation financière, d’autre part, les opérations
intervenant dans le cadre d’une procédure collective143. Selon la doctrine, le point commun de
ces diverses opérations est que « l’acquisition de l’entreprise n’est pas motivée par la volonté
d’en déterminer le comportement sur le marché et ne constitue dès lors pas une prise de contrôle
au sens des règles de concurrence qui tendent à la régularisation du marché »144. Par contre, les
opérations de capital investissement sont soumises à l’application du règlement145.

136Art.3,1,b du règl.n°139/2004
137 Art.3,4 du rè[Link]éc
138 Art.3,1,in limine du règl. préc
139 Art.3,2,a du règl. Préc ;
140 art.3,2,a du règl. préc
141 Art.3,2,b
142 M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, [Link].n°492 et 493 ; M.

A. FRISON-ROCHE, M.S. PAYET, op. cit.,n°350 à 353

143 ibid, n°1845
144 Ch. BOLZE, « Le marché commun face aux trusts, étude comparative sur les groupes de sociétés

et le droit de la concentration dans la CEE », Publications Université Nancy II, 1981, p.14
145 Sur les spécificités du régime de contrôle,V. P. MONTALEMBERT,O. ANCELIN, « Spécificités du

régime du contrôle des concentrations appliqué aux opérations de capital-investissement »,JCP

E,2004,n°1509 ;sur l’incidence des difficultés d’entreprise sur l’application des règles de

43
COURS DE MASTER II

199. Notion de dimension communautaire. Il en résulte que toutes les concentrations

d’entreprises ne sont pas soumises au règlement n°139/2004 précité. Les concentrations que le
règlement contrôle sont uniquement « les modifications structurelles importantes dont l’effet
sur le marché s’étend au-delà des frontières nationales d’un Etat membre »146. Les
concentrations ne sont contrôlées par le règlement que si elles ont une « dimension
communautaire » dont le champ d’application est défini « en fonction de l’extension
géographique de l’activité des entreprises concernées »147 et selon les seuils quantitatifs prévus.
La dimension communautaire établie par les seuils quantitatifs retenus postule la compétence
exclusive de la Commission pour le contrôle de ces concentrations.
200. Seuils quantitatifs. Reprenant la définition du règlement CEE,n°4064/89 du 21 décembre
1989, le règlement du 20 janvier 2004 définit, en son article 1§2, la dimension communautaire
des opérations de concentration par deux conditions cumulatives qui se révèlent en réalité être
trois conditions :
« 1)le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par toutes les entreprises concernées
représente un montant supérieur à 5 milliards d’euros et
2) le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la communauté par au moins deux
des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’euros, à moins que
chacune des entreprises concernées réalise plus de deux tiers de son chiffre d’affaires total dans
la communauté, à l’intérieur d’un seul et même Etat membre »148.
Il en résulte que pour qualifier une opération de concentration de dimension
communautaire, il faut vérifier les trois conditions précitées dont les deux premières sont
exprimées positivement et la dernière négativement :
1)Un seuil principal :le chiffre d’affaires total mondial de 5 milliards d’euros pour l’ensemble
des entreprises concernées ;
2)un seuil a minimis : le chiffre d’affaires total communautaire individuel de 250 millions
d’euros pour au moins deux des entreprises concernées ;
3) un seuil transnational :chacune des entreprises concernées ne doit pas réaliser plus des 2/3
de son chiffre d’affaires dans la communauté à l’intérieur d’un seul Etat membre. Ce critère
généralement appelé « règle des deux tiers », vérifie le caractère transnational de l’opération.
Le règlement s’applique si l’une des entreprises réalise plus des 2/3 de son chiffre d’affaires
dans un Etat différent de l’autre ou des autres149.
La commission et les entreprises ont critiqué les seuils particulièrement élevés
notamment la règle des 2/3 parce qu’ils limitent les opérations relevant du champ d’application
du règlement150. Une partie de la doctrine observe qu’il s’agit en réalité de la « grande

concurrence,V.D. FASQUELLE, « L’incidence des difficultés des entreprises sur l’application des règles
de concurrence »,Concurrences,n°1-2005,p.41
146 Considérant 8 du règlement,n°139/2004 ; R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S. POILLOT-

PERUZZETTO, Lamy droit économique,ibid,n°1850

147 Considérant 9 du règl.n°139/2004
148 Art.1er §2 du rè[Link],n°139/2004
149 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique,

ibid,n°1852 ;Dé[Link].,19 mars 1993,SITA-RPCC/SCORI,[Link]/M295 ;J. P. DE LA LAURENCIE,Le

nouveau règlement communautaire sur les concentrations :comment un bon compromis politique
produit un nid à contentieux ?D.1990,chr.p.142
150 N. FONTAINE, La procédure d’examen des concentrations de dimension communautaire, entre franc

succès et nécessaire réforme, Dr. et patrimoine 2000,n°87,p.26

44
COURS DE MASTER II

dimension communautaire » opposée à la « petite dimension communautaire » introduite par la

réforme de 1997 et reprise par l’actuel règlement, n°139/2004 précité151.
Cependant, même si les seuils précités ne sont pas atteints, une concentration reste de
dimension communautaire lorsque :
1) le chiffre d’affaires total réalisé au plan mondial par les entreprises en cause dépasse 2,5
milliards d’euros ;
2) le chiffre d’affaires total cumulé réalisé par toutes les entreprises dans trois Etats membres
distincts est d’au moins 100 millions d’euros ;
3) le chiffre d’affaires total réalisé individuellement par au moins deux entreprises dépasse 25
millions d’euros ;
4) le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la communauté européenne par au
moins deux des entreprises représente un montant supérieur à 100 millions d’euros152. A cela
s’ajoute un seuil transnational, d’ordre géographique. Ainsi, lorsque chacune des entreprises
concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires dans un seul Etat membre, la
dimension communautaire du contrôle des concentrations est exclue. Mais la théorie de l’effet
cumulatif est applicable aux opérations de concentration153. Il en résulte que les concentrations
purement internes n’échappent pas au droit d’origine communautaire des concentrations
lorsqu’elles affectent le commerce entre Etats membres notamment en isolant un marché
national des concurrents potentiels en provenance des autres Etats membres154.
Par ailleurs, la Commission a rendu publique une communication par laquelle elle
s’autorise à prendre des décisions simplifiées de comptabilité, dans un délai de 25 jours
ouvrables à compter de la notification, pour certaines catégories de concentrations155. L’intérêt
est de dispenser la Commission d’avoir à mener une enquête préalable. C’est d’ailleurs
pourquoi la procédure simplifiée s’applique uniquement à quatre catégories de concentrations.
Elle est, en revanche, exclue dans neufs hypothèses, les unes et les autres étant indiquées par la
Commission.
201. Seuil de sensibilité. Le règlement,n°139/2004 indique que les opérations de concentration
incompatibles avec le marché commun sont uniquement celles qui entravent de manière
significative la concurrence effective dans celui-ci156. A travers cette précision, on peut
affirmer que le règlement consacre indirectement un seuil de sensibilité. Mais la Commission
n’a fixé aucun montant permettant de déterminer les seuils en dessous desquels elle considère
que les concentrations ne produisent pas un effet sensible sur la concurrence. Il est bien vrai
que le règlement a précisé dans le considérant n°32, que la part de marché des entreprises en
cause ne doit pas dépasser 25% dans le marché commun ou dans une part substantielle de celui-
ci. Mais ce considérant, n°32 n’a aucune valeur juridique parce qu’il n’est pas inclus dans le
règlement lui-même.

151 A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ, 2001, p.201
152 Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, ibid, n°403 ; R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S.
POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique, ibid, n°1853
153 TPICE,aff.T-22/97,15 décembre 1999,Kesko OY C/ comm,Europe 2000,comm,46,obs.L. IDOT
154 TPICE,aff.T-22/97,15 décembre 1999,préc
155 Communication [Link] relative à une procédure simplifiée de traitement de certaines opérations

de concentration en application du règlement CE n°139/2004 du Conseil,n°2005

C56/04 :Contrats,conc,consom,2005,comm.138,obs. S. POILLOT-PERUZZETTO ;Europe
2004,comm.301,obs. L. IDOT
156 Art.2,2 rè[Link]éc ; Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, ibid,n°404

45
COURS DE MASTER II

202. Calcul du chiffre d’affaires. Selon l’article 5 du règlement, n°139/2004 précité, le chiffre
d’affaires pris en compte est celui de l’exercice précédent 157. Lorsque de nouvelles règles de
calcul sont intervenues entre la clôture de l’exercice et l’opération de concentration, elles ne
doivent pas être prises en compte158.
Le chiffre d’affaires total comprend les montants résultant des ventes de produits et des
prestations de services réalisés par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et
correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de
la TVA et des autres impôts directement liés au chiffre d’affaires. Le chiffre d’affaires réalisé
soit dans la communauté, soit dans un Etat membre, comprend les produits vendus et les
services fournis à des entreprises ou des consommateurs, soit dans la communauté, soit dans
cet Etat membre.
203. Appréciation de la concentration par rapport à une entrave significative à la
concurrence. Selon le règlement,n°139/2004, les concentrations qui entravent « de manière
significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de
celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position », doivent être
déclarées incompatibles avec le marché commun. L’utilisation de l’adverbe ‘’notamment’’
permet de dire que le règlement consacre l’atteinte à la commission comme seul et unique
critère d’appréciation de l’opération de concentration.
Bien que le critère de la position dominante soit subsidiaire, il n’en demeure pas moins
important. Le considérant,n°26 du règlement précise, en effet, que « les entraves significatives
à la concurrence effective résultent généralement de la création ou du renforcement d’une
position dominante ». Il en résulte que la plupart des cas d’incompatibilité seront fondés sur la
constatation que l’opération crée ou renforce une position dominante.
Par ailleurs, le règlement semble rompre le lien entre la notion de position dominante en
matière de concentration et celle qui est retenue en matière de l’exploitation abusive d’une
position dominante159. Le professeur Marie MALAURIE-VIGNAL observe avec pertinence
que l’analyse économique de la position semble supplanter l’analyse classique, puisque la
Commission parait privilégier le degré de concentration du marché aux dépens des autres
critères.
204. Appréciation d’une entrave significative à la concurrence. Par ailleurs, le
règlement,n°139/2004 précise que la Commission doit tenir compte de plusieurs éléments
énumérés à l’article 2 pour mieux apprécier l’entrave significative à la concurrence160. Elle doit,
à cet effet, comparer les conditions de la concurrence existant à la date de l’opération avec
celles que connaitrait le marché si la concentration n’avait pas lieu161. Mais elle peut aussi
intégrer la concurrence potentielle162 ou la concurrenc future raisonnablement prévisible163. La

157 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit économique, ibid,n°1855

158 TPICE,14 juillet 2006,aff-T-417/05,Endesa,[Link],II,p.2533,Europe octobre 2006,n°286
159 Art.82, Traité CE devenu art.102 TFUE
160 Art.2,1,a et b du règl. Préc
161 Lignes directrices, point, n°9
162 Lignes directrices,point,n°9 ;Comm. CE,déc,n°2004/237/CE,17 octobre 2001,CVC C/ Lenzing

europe 2004,Comm.143,obs. L. IDOT ;Comm. CE,déc,n°2004/251/CE,24 juilet

2002,Promatech/Sulzer,JOUE,n°L.79,17 mars,2004,p.27
163 [Link],déc,n°1995/354/CE,14 février 1995, Mercedes-Benz C/ Kassbohrer, JOCE, n°L.211,6

septembre 1995,p.1

46
COURS DE MASTER II

CJCE a même validé une analyse prospective dans son principe dès lors qu’elle ne devient pas
« purement spécutative »164.
Il en résulte que contrairement à l’analyse des ententes qui se fait en deux temps,
l’appréciation des concentrations se fait en un seul temps, dans un bilan qui peut intégrer des
éléments non concurrentiels comme les gains d’efficacité, mais aussi les intérets des
consommateurs165. La Commission doit alors éviter toute globalisation dans son appréciation
économique. Elle doit distinguer les différents types d’effets de la concentration soit les effets
horizontaux, les effets verticaux, les effets de conglomérat166. L’analyse de la Commission doit
être dénuée de toute erreur d’appréciation167.
Mais la difficulté majeure réside ici dans la preuve de l’atteinte à la concurrence. La
jurisprudence communautaire exige, à cet égard, que soit vérifié « non seulement l’exactitude
matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence », mais aussi que
« ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en
considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les
conclusions qui en sont tirées »168. La Commission doit donc déterminer de façon objective la
probabilité des comportements de l’entité, en fonction de critères économiques et commerciaux.
Il incombe également à la Commission de déterminer le comportement qui sera le plus probable
si jamais plusieurs comportements se produisent.
205. Exception pour la concentration d’assainissement. Mais au nom du principe de la
défense de la société défaillante ou de concentration d’assainissement issue du droit américain,
une concentration normalement incompatible avec le règlement peut échapper à l’interdiction
de la Commission169. Seulement, la concentration d’assainissement ne peut échapper aux
‘’foudres’’ de la Commission que si trois conditions sont réunies. D’abord, le risque de
disparition à brève échéance de l’entreprise acquise en l’absence de concentration170. Ensuite,
le risque de reprise à brève échéance par l’acquéreur de la part de marché de l’entreprise
acquise. Enfin, l’absence d’autre solution moins fâcheuse pour la concurrence171.

164 J. M. COT, Concurrence, 2006/1, p.156

165Art.2,§1,bRè[Link],n°139/2004
166 R. BOUT, M. BRUSCHI, M. LUBY, S. POILLOT-PERUZZETTO, Lamy droit
économique,ibid ;TPICE,14 décembre 2005,aff.T-210/01,General Electric C/
Commission,[Link],II,p.5575 ;TPICE,21 septembre 2005,aff.T-87/05,EDP c/
Commission,[Link],II,p.3745 ;E. BARBIER DE LA SERRE,Le contrôle des concentrations et la
procédure accélérée,un bref retour sur un franc succès,RLC,2006/6,n°449
167 TPICE,25 aout 2002,aff.T-5/02,Tetra Laval BV,[Link],II,p.4381
168 CJCE,aff.C-12/03 et C-13/02,15 février 2005,Comm.c/ Tetra Laval,préc
169 CJCE,3 février 1999,Rewe C/ Meinil,JOCE,n°L.274,23 octobre
1999 ;Contrats,conc,consom,2000,comm.29,obs. S. POILLOT-PERUZZETTO ;europe
1999,Comm,421,obs. L. IDOT ;CJCE,11 juillet
2001,Basf/Eurodio/Pantochi,Europe,2002,comm248,obs. L. IDOT
170 TPICE,aff.T-114/02,3 avril 2003,Babyliss C/ [Link],CJCE,II,p.1279 ;TPICE,aff.T-119/02,3 avril

2003,Royal Philipps Electronic c/[Link],II,p.1433 ;sur ces deux décisions,V. L. IDOT,Nouvel

épisode dans les affaires Seb/Moulinex et Total/Fina/Elf ou comment le tribunal exerce son contrôle sur
les décisions relatives aux engagemenst,Europe,2003,chron,7,p.7 et s
171 CJCE, [Link] C-68/94 et G30/95,31 mars 1998, Ré[Link]çaise C/ [Link], 1998, p.14148,

obs. S. D. [Link] 1998, Comm.167, note L. IDOT et comm.168, obs.L. IDOT : en l’espèce, la Cour a
précisé que la concentration ne constitue pas un obstacle à la concurrence lorsqu’elle n’est pas la cause
de la création ou du renforcement d’une position dominante.

47
COURS DE MASTER II

206. Position dominante et effet de conglomérat. Pour la première fois en 2002, le TPICE
s’est prononcé sur l’effet de conglomérat en matière de concentration 172. Le conglomérat est
une « entité multibranches ou multiproduits dont les différentes activités sont dénuées de toute
complémentarité technique ». Il permet donc de regrouper des activités différentes et
indépendantes les unes des autres. Une entreprise en position dominante peut ainsi décider
d’acquérir de nouvelles activités qui n’ont pas de lien avec ses activités actuelles. L’objectif
est de répartir les risques entre les domaines, mais aussi de profiter de leur synergie. Selon le
TPICE, les concentrations conglomérales sont en principe « considérées comme neutres, voire
bénéfiques au regard de la concurrence sur le marché »173. Mais la concentration aboutissant à
la création d’un conglomérat peut avoir un effet anticoncurrentiel. D’abord, la concentration
doit produire un effet de levier. Celui-ci vise « l’hypothèse dans laquelle les marchés en cause
sont voisins et où une des parties à une concentration détient déjà une position dominante sur
l’un d’eux. La puissance économique détenue par l’entreprise en position dominante sur un
autre marché lui permet d’éliminer les concurrents ou les empêcher d’y accéder ». Ensuite, la
concentration doit permettre l’élimination du concurrent potentiel, objet de la prise de contrôle
par l’entreprise dominante, sur le marché dominé. Enfin, la concentration doit produire un effet
de renforcement général sur les deux marchés174.
207. Absence d’un bilan économique, mais « bilan d’efficacité ». Contrairement au droit
d’origine française, le règlement,n°139/2004 ne consacre pas explicitement une dichotomie
entre le bilan concurrentiel et le bilan économique de sorte que l’existence d’un bilan
économique autonome est sujette à discussion. Il en résulte que les concentrations ne peuvent
pas être en principe sauvées du seul fait qu’elles apportent au progrès économique une
contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.
Cependant, on ne saurait affirmer de façon absolue que le règlement, n°139/2004 a exclu
du bilan concurrentiel, un « bilan d’efficacité ». D’abord, le règlement,n°139/2004 oblige la
Commission à tenir compte, dans son appréciation de la concentration des « intérêts des
consommateurs intermédiaires et finals » et de « l’évolution du progrè technique et économique
pour autant que celle-ci soit à l’avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à
la concurrence »175. Il est donc logique d’affirmer que le bilan économique est en pratique
intégré partiellement dans le bilan concurrentiel. Ensuite, le règlement,n°139/2004, à travers le
considérant n°29,invite la Commission à tenir compte, pour l’appréciation de l’effet de la
concurrence sur la structure de la concurrence, des gains d’efficacité pour le consommateur
résultant de la concentration, lesquels pourraient contrebalancer les effets sur la concurrence.
D’ailleurs, les lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales176 indiquent
que les gains d’efficacité doivent profiter aux consommateurs, sous forme de baisses de prix177,

172 TPICE,aff.T-5/02 et T-80/02,25 octobre 2002,Tetra Laval BVC /[Link]éc confirmé par CJCE,aff.C-
12/03 et C-13/02,15 février 2005,Comm C/Tetra Laval,préc
173 TPICE, dé[Link]éc.
174TPICE,déc,préc ;A. PAPPALARDO,Le nouveau règlement sur le contrôle des
concentrations,[Link],2004,p.155 ;TPICE,14 décembre 2005,aff.T-209/01,Honeywell
International,[Link],II,p.5527,RLC,2006/6,n°455,obs.E. BARBIER DE LA SERRE, Europe janvier
2006,Comm 2, obs.L. IDOT ; sur la question, V.P. CARBONE, Jurisprudence en matière de
concentrations conglomérales : bilan et perspectives, [Link], consom, 2006,n°150,p.42
175 Art.2,1,b,in fine
176 Lignes directrices 2004/C31/03
177 Lignes directrices 2004/C31/03,point,n°80

48
COURS DE MASTER II

de nouveaux produits ou services ou encore de produits ou services améliorés 178. Ils doivent,
en outre, être la conséquence directe de l’opération notifiée et ne peuvent pas être obtenus par
d’autres solutions moins anticoncurrentielles dans le secteur d’activité en cause 179. Les gains
d’efficacité doivent enfin être vérifiables c’est-à-dire chiffrés et se concrétiser de façon
probable180. La preuve des gains d’efficacité allégués doit être rapportée par les parties qui ont
procédé à la notification181.
Cependant, est-ce pour autant dire que la référence « aux gains d’efficacité » doit être
interprétée comme une consécration de la théorie du bilan économique ?La réponse est négative
pour deux raisons. La première est que les lignes directrices précitées précisent clairement que
les gains d’efficacité doivent s’insérer dans une appréciation concurrentielle globale de
l’opération182. Ils ne doivent donc pas entraver la concurrence, contrairement au droit français
qui admet des restrictions à la concurrence, lesquelles sont plus tard compensées par les effets
positifs des progrès économiques et sociaux183. La seconde raison est que les gains d’efficacité
doivent être présentés dès la phase de prénotification, ce qui prouve qu’ils sont liés au bilan
concurrentiel184. Les gains d’efficacité sont rarement pris en compte par la Commission. Ils
peuvent aboutir à un renforcement du pouvoir du marché des entreprises en cause et, de ce fait,
sont susceptibles de créer ou de renforcer une position dominante185. Qu’en est-il alors de la
procédure de contrôle des concentrations?

b. LA PROCEDURE DE CONTROLE

208. Première phase de la procédure. Selon la doctrine française186, la première phase de la

procédure évite à la commission de mener une enquête préalable. Or, une telle « enquête se
caractérise par sa lourdeur (demandes de renseignement et vérifications par la Commission
auprès des entreprises ou associations d’entreprises), son coût et l’incertitude de son résultat »
Cette première phase commence au moment de la notification de l’opération de
concentration, laquelle est d’ailleurs obligatoire. En effet, les entreprises qui participent à une
opération de concentration de dimension communautaire ont l’obligation de la notifier à la
Commission avant sa réalisation et après la conclusion de l’accord, la publication de l’OPA ou
OPE ou l’acquisition d’une participation de contrôle187.
On doit avouer que le règlement,n°139/2004 a apporté une innovation en la matière. En
effet, dans l’ancien règlement,n°4064/89 du 21 décembre 1989, la notification devrait être
présentée après la conclusion d’un accord ou la publication d’une OPA ou OPE dans le délai

178 Lignes directrices 2004/C31/03,point,n°80

179 Lignes directrices 2004/C31/03, point,n°80
180 Ibid, point,n°86 ;
181 Ibid, point,n°87
182 ibid, point,n°76 ;
183 M. A. FRISON-ROCHE, M. S. PAYET, Droit de la concurrence, op. cit., n°396
184 L. IDOT, Le nouveau « règlement CE » sur les concentrations, Europe, 2004, chron.3, n°44,in fine ;

Lamy droit économique,n°1888

185 J. LEYGONIE, A. CONDOMINES, La prise en considération des gains d’efficience dans le contrôle

des concentrations, LPA 19 mars 2003,n°56,p.8 ;K. BERGER,S. MARTIN,La contradiction souvent
évoquée au sein de la politique économique entre contrôle des concentrations et soutien de la
compétitivité des entreprises est-elle un faux débat ?[Link],consom,2003,n°132,p.5
186 Lamy droit économique, n°1892 et s ;
187 art.4,§1er rè[Link],n°139/2004 préc

49
COURS DE MASTER II

d’une semaine. En outre, le règlement,n°139/2004 subordonne la notification des opérations

projetées à la preuve de la bonne foi des entreprises dans l’intention de conclure. Il en résulte
que la notification est un préalable à l’opération de concentration puisque le règlement précité
dit clairement que la concentration « ne peut être réalisée (…) avant d’être notifiée » à la
Commission.
Par ailleurs, la notification doit être complété et porter sur des informations justes, sinon
la Commission peut obliger les parties à notifier. Elle peut même infliger des amendes en cas
d’informations délibérément inexactes ou dénaturées188. Il appartient à la personne ou
l’entreprise qui acquiert le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs entreprises
de notifier l’opération. Tout représentant doit prouver par écrit son pouvoir de représentation.
Lorsque l’opération consiste en la fusion ou la prise de contrôle en commun, l’obligation de
notification pèse alors conjointement sur toutes les parties189. Conformément au règlement
d’application de la Commission,n°802/2004 du 7 avril 2004, la notification doit être présentée
dans la forme requise « afin de simplifier et d’accélérer l’examen de la notification »190.
A l’issue de l’examen de la notification à laquelle elle a dû procéder, dès sa réception,
la Commission peut choisir l’une des trois solutions énoncées par l’article 6 du règlement du
Conseil,n°139/2004 du 20 janvier 2004 . D’abord, elle peut constater par voie de décision que
la concentration ne relève pas du règlement, n°139/2004191. Ainsi, le 13 septembre 1993, la
Commission a rendu deux décisions de non applicabilité, l’une au motif que l’opération notifiée
n’était pas une concentration, l’autre parce que la concentration notifiée ne possédait pas une
dimension communautaire192. Ensuite, elle peut décider de ne pas s’opposer à la concentration
lorsqu’elle ne présente pas de « doute sérieux » quant à sa compatibilité avec le marché
commun. En pratique, cette phase s’accompagne d’intenses négociations entre les entreprises
intéressées et la Commission. De ce point de vue, la menace d’un passage en phase 2 constitue
une incitation certaine pour les entreprises à proposer, en particulier dans les dossiers
complexes, des modifications de la concentration projetée, afin qu’elle puisse être acceptée à
ce stade de la procédure. Enfin, la Commission peut engager une procédure d’examen
approfondi lorsque des « doutes sérieux » sont soulevés par la concentration. La décision
d’ouverture de la procédure d’examen ou de contrôle est insusceptible de recours dès lors
qu’elle ne fait pas grief193. Si la Commission choisit cette solution, en déclenchant une enquête
plus approfondie, la phase 2 de la procédure commencera alors. Mais la doctrine observe que
dans la pratique, la plupart des décisions rendues par la Commission à l’issue de cette première

188 [Link] CE,n°2000/291,28 juillet 1999,Sanofi c/ Synthélabo,JOCE,15 avril

2000 ;Déc,[Link],n°2001/271,14 décembre 1999,Deutsche Bank,JOCE,6 avril
2001,n°L.97 ;Europe,2001,comm,199,obs.L. IDOT
189 Art.4,§2 du rè[Link]éc
190 Règl.,n°802/2004, 7 avril 2004
191 Art.6,§1er ,a rè[Link]éc
192Déc,Comm,n°93/259/CEE,13 septembre 1993,[Link]/M366,Alcatel C/STC,JOCE,23
septembre,n°C259 ;V. aussi déc,Comm,16 mars 1995,[Link]été Nokia
Corporation,Concurrence,Actualité Express,1995,n°88,p.3 ;V. aussi Déc,Comm,29 mars
1995,[Link]/M538,Omnitel-Pronto Italia,Jus Letter 1995,n°13,p.4
193 CJCE,ord.9 mars 2007,aff.C-188/06P,Schneider Electric,RLC 2007/12,n°870

50
COURS DE MASTER II

phase sont celles de compatibilité de sorte que le nombre d’opérations autorisées sous
conditions en première phase ne cesse de s’accroitre194.
209. Deuxième phase de la procédure et délais. La décision d’autoriser la concentration, la
déconcentration ou d’interdire la concentration doit intervenir dans un délai de 90 jours
ouvrables à compter de l’ouverture de la procédure195. Lorsque la décision n’est pas intervenue
dans ce délai, la concentration est présumée déclarée compatible avec le marché commun196.
Le délai de 90 jours peut être prolongé dans deux cas. Le premier est que si les entreprises
proposent des engagements afin que l’opération de concentration soit déclarée compatible par
la Commission, le délai est porté à 105 jours ouvrable, sauf si la proposition des engagements
est intervenue au maximum 55 jours après l’ouverture de la procédure197. Le second cas est
qu’un délai supplémentaire maximum de 20 jours ouvrables peut être accordé par la
Commission lorsque les parties qui ont procédé à la notification sollicitent un report dans les
quinze jours de l’ouverture de la procédure ou si la Commission le décide après accord de
celles-ci.
210. Décisions de la Commission. La Commission peut adopter trois sortes de décisions à
l’issue de la deuxième phase de la procédure. D’abord, elle peut autoriser purement et
simplement l’opération de concentration198. La déclaration de compatibilité est souvent
accompagnée d’engagements199 notamment ceux comportementaux. La Commission peut,
hormis les engagements, assortir sa décision de conditions et de charges destinées à assurer que
les entreprises concernées se conformeront aux engagements qu’elles ont pris en vue de rendre
la concentration compatible avec le marché commun200. Ensuite, la Commission peut déclarer
l’opération de concentration incompatible avec le marché commun201. Certes, les décisions
d’incompatibilité de la Commission sont rares, celles d’autorisation étant plus nombreuses202.
Mais il n’en demeure pas moins que cette option éventuelle de la Commission constitue une
épée de Damoclès qui plane sur la tête des entreprises concernées de sorte que celles-ci ont
intérêt à se conformer au règlement. Enfin, lorsque l’opération a déjà été réalisée et qu’elle est
déclarée incompatible avec le marché commun203, la Commission a la possibilité d’ordonner la
dissolution de la concentration. Par exemple, elle peut exiger la séparation des entreprises
fusionnées ou la cession de la totalité des actions ou actifs acquis204. On parle dans ce cas de
déconcentration. En cas de refus de déconcentration, la Commission peut infliger aux
entreprises concernées une amende plafonnée à 10% du chiffre d’affaires205 suivie ou non
d’une astreinte jusqu’à concurrence de 5% du chiffre d’affaires total journalier moyen de

194 P. CORRUBLE, « Dix ans d’application du règlement de concentration par la Commission

européenne », [Link].2001, doctr., p.794
195 Art.10,3, règl.,n°139/2004
196 Art10,3 règl préc ;
197 Art.10,3, règl, n°139/2004
198 Art.8,1, règl.n°139/2004
199 C. MOMEGE, Les engagements en droit de la concurrence : premier bilan de la pratique

décisionnelle (2004-2005), Concurrences, 2006, 1, p.213 et s ;

200 Art.8,2 règl.n°139/2004
201 Art.8,3
202 Sur ces décisions, [Link] droit économique, [Link], n°1931
203 Art.8,4,a rè[Link]éc ]
204 Art.8,4 règl.,n°139/2004 ]
205 Art.14,2,C rè[Link]éc

51
COURS DE MASTER II

l’entreprise ou de l’association d’entreprises par jour ouvrable de retard à compter de la date

que la Commission détermine dans sa décision206.
211. Sort des restrictions accessoires. Par ailleurs, les restrictions qui sont directement liées
et nécessaires à la réalisation de la concentration sont couvertes de manière automatique par la
décision de compatibilité de l’opération207. Il appartient, en revanche, à la Commission de
déterminer au cas par cas si une restriction est ou non accessoire à la réalisation de la
concentration, lorsque l’opération soulève des questions non résolues ou inédites conduisant à
une véritable insécurité juridique208. Le juge national est compétent pour connaitre du
contentieux relatif aux restrictions accessoires209. Lorsque les obligations d’achat ou de
livraison de produits sont nécessaires à la continuité d’approvisionnement de l’une ou de l’autre
des parties, en produits nécessaires aux activités conservées par la vendeur ou reprises par
l’acquéreur et lorsqu’elles sont stipulées pour une période transitoire de 5 ans au maximum, la
Commission les considère alors comme accessoires210. Par contre, les obligations d’achat ou de
livraison à titre exclusif et les obligations relatives à la fourniture de quantités indéterminées ou
conférant un statut privilégié au fournisseur ou à l’acheteur, ne constituent pas des restrictions
accessoires211.

206 Art.15,1,d,règl.,n°139/2004
207 Art.8,2, règl.,n°139/2004 et considérant,n°21
208 Règl.n°139/2004 ; considérant, n°21 ]
209 Communication [Link], 5 mars 2005, préc, point,n°2
210 Communication [Link], pré[Link], n°33
211 Communication [Link],préc.,point,n°34 ;pour les clauses de non concurrence, les clauses de non

sollicitation et de confidentialité,[Link],n°18 à 26 ;pour les accords de licence,[Link],n°27 à 31 ;pour

la création dans le cas de la création d’une entreprise commune,[Link] n°36 et s

52
COURS DE MASTER II

TITRE III. LES INTERVENTIONS PUBLIQUES

212. Par « interventions publiques », il faut entendre deux types d’actes des personnes
publiques : les aides publiques (CHAPITRE I), et les pratiques que le règlement
02/2002/CM/UEMOA qualifie d’anticoncurrentielles imputables aux Etats (CHAPITRE II).

CHAPITRE I. LES AIDES D’ETAT

213. Le jeu de la concurrence peut être faussé non seulement par les comportements des
entreprises, mais aussi par l’attitude des Etats, par l’intervention économique étatique. En
octroyant une aide à tel ou tel opérateur économique (et non à tous), l’Etat porte atteinte à
l’égalité de ces opérateurs sur le marché. Par ailleurs, la compétition économique est faussée en
ce que les efforts du plus fort ne sont pas récompensés, en tout état de cause, mis à mal par le
plus aidé …mais, à l’inverse le soutien de l’Etat peut être nécessaire pour permettre à de
nouveaux opérateurs d’entrer sur le marché (logique des aides à la création d’entreprise)
conduisant ainsi (au moins en théorie) à favoriser l’émergence d’une concurrence là où elle
n’existait peut-être pas auparavant…C’est, de nouveau, toucher du doigt que la concurrence
n’est qu’un moyen d’allocation des richesses et non une finalité en soi ; les aides d’Etat
apparaissant alors comme l’expression d’une politique économique. Il n’en demeure pas moins
que l’Union, comme d’ailleurs l’OMC à son niveau, a posé le principe de leur incompatibilité
avec les objectifs du Traité.
L’article 88 (c) du Traité de l’UEMOA pose le principe de l’interdiction des aides publiques
susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence au sein du Marché commun. Il en va de
même de l’article 107 TFUE. Comme l’ont souligné tous les auteurs, il s’agit là des règles de
droit commun des aides qui ne doivent pas faire oublier certains régimes spéciaux concernant
des secteurs d’activité spécifiques. Seront successivement étudiés, la notion d’aides d’Etat
(SECTION I), et le contrôle d’aides d’Etat (SECTION II).

SECTION I. NOTION D’AIDE D’ETAT

214. Le Traité UEMOA, tout comme celui de l’UE, ne définit pas la notion qu’il utilise.
L’article 5 du règlement n°02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à
l’intérieur de l’Union se contente de désigner « les aides accordées par les Etats ou au moyen
de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit, lorsqu’elles faussent ou sont susceptibles
de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

53
COURS DE MASTER II

On retrouve presque les mêmes dispositions en droit de l’UE à travers l’article 107 TFUE
qui laisse deviner que la notion est susceptible de recevoir une définition assez extensive. Et
c’est la Commission, sous le contrôle de la CJUE, qui a progressivement forgé le sens de la
notion d’aide d’Etat. En revanche, le traité apporte une précision essentielle quant au régime de
ces aides. Ainsi, bien que la définition de l’aide d’Etat soit inexistante dans le traité (§1), il
apparait que celle-ci est incompatible avec le marché commun (§2), sauf dérogations aux termes
desquelles l’aide est soit compatible, soit susceptible d’être considéré comme telle (§3).

PARAGRAPHE I. LES CRITERES DE L’AIDE D’ETAT

215. L’article 88 (c) du traité de l’UEMOA pose le principe de l’interdiction des aides
publiques susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence au sein du Marché Commun.
Deux éléments essentiels caractérisent l’aide publique suivant la définition qu’en donne le
règlement, n°04/2002/CM/UEMOA :
-une charge directe ou indirecte pour une personne publique ou une personne privée chargée de
gérer l’aide,
-un avantage accordé à une ou plusieurs entreprises.
Ces deux critères vont au-delà des considérations relatives à la concurrence parce qu’ils
reposent sur le principe fondamental : l’égalité des citoyens devant la charge et les biens
publics.
En droit de l’UE, c’est la pratique décisionnelle de la Commission ainsi que la jurisprudence
de la CJUE qui ont permis de mettre en avant certains : l’aide peut être le fait d’une action ou
d’une abstention de l’Etat, elle est indépendante du fait de savoir si elle émane de l’Etat lui-
même ou si elle est accordée au moyen de ressources d’Etat, elle peut-être comprise par
référence au standard de « l’investisseur privé ». Chacune de ces propositions doit être
présentée.
-tout d’abord, d’après la Cour, une aide d’Etat peut procéder « non seulement de prestations
positives telles que les subventions elles-mêmes, mais également des interventions qui, sous
des formes diverses, allèguent les charges qui normalement grèvent le budget d’une
entreprise »212. En d’autres termes, l’aide résulte tout autant d’une action que d’une abstention
de l’Etat. Par exemple, des subventions constituent une hypothèse évidente d’aide d’Etat213
mais aussi un apport en capital214. Des dégrèvements fiscaux215, la réduction d’une part des
cotisations patronales dans le secteur textile216 sont aussi des aides d’Etat.
-Ensuite, la notion d’aide d’Etat renvoie bien naturellement à l’expression « Etat » dont il
apparait qu’elle doit être prise dans un sens large. Par Etat, il faut entendre aussi bien
l’administration centrale d’un Etat membre que ses démembrements territoriaux (régions et
communes), les entreprises publiques, voire tous les organismes privés ou publics qu’il crée
pour gérer une aide. C’est ainsi que la CJCE a pu considérer que la fourniture d’une assistance

212
CJCE, 23 févr. 1961, Steekolen mijen, Rec. CJCE, 39
213
TPICE, 8 juin 1995,Siemens SA, Aff. T-459/93,Rec. CJCE II-1679
214
Déc. ,n°1988/454, Rénault, 29 mars 1988, JOCE L 220 du 11 Aout 1988
215215
CJCE 16 mai 2002, ARAP C/ Commission, Aff. C-321/99 P, rec. CJCE I-4287
216
CJCE, 5 Oct. 1999, France C/Commission, aff. C-251/97, rec. CJCE I-6654

54
COURS DE MASTER II

logistique et commerciale par une entreprise publique pouvait constituer une aide d’Etat en
raison du fait que la rémunération de la seconde versée à la première était inférieure à des
conditions normales de marché217. Ce qui est déterminant en toute hypothèse, c’est le transfert
de ressources étatiques.
-Enfin, et l’arrêt SFEI permet de le comprendre, la Commission et la juridiction européenne ont
eu recours à un standard comme indice de l’existence de l’aide d’Etat : « l’investisseur privé en
économie de marché ». Face à la variété des situations, les autorités européennes ont eu recours
à cet indice économique pertinent. Il a été retenu dans le cas d’apport en capital à une entreprise
aux moyens de ressources d’Etat. Lorsque l’Etat ou un de ses démembrements investit dans
une société, en a-t-il pour autant la contrepartie logiquement attendue c’est-à-dire un retour sur
investissement que traduit le versement de dividendes ? La CJCE a consacré le critère de
l’investisseur privé en économie de marché, notamment dans un arrêt du 21 mars 1991218. Selon
la CJCE, « en vue de déterminer si telles mesures présentent le caractère d’aides étatiques, il y
a lieu d’apprécier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé d’une taille qui
puisse être comparée à celles des organismes gérant le secteur public, aurait pu être amené à
procéder aux rapports de capitaux de cette importance ». Et la Cour de souligner que s’il ne
s’agit pas nécessairement du comportement « de l’investisseur ordinaire plaçant des capitaux
en vue de leur rentabilisation à plus ou moins long terme, il doit, au moins, être celui d’un
holding privé ou d’un groupe privé d’entreprises poursuivant une politique structurelle, globale
ou sectorielle, et guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme ».
Ce critère régulièrement utilisé, semble bien un indice d l’existence de l’aide. Sur la base de
ce critère, il a été jugé que en principe les financements publics apportés à un prestataire en
charge d’une mission de service public ne constituent pas des aides d’Etat à condition que
l’entreprise bénéficiaire ait effectivement été chargée de l’exécution d’obligations de service
public et que ces obligations aient clairement été définies, que les conditions de la compensation
aient été préalablement établies de manière objective et transparente, que cette compensation
soit strictement nécessaire, notamment au regard d’une entreprise moyenne, bien gérée…Dès
lors, une fois l’existence de l’aide établie, encore convient-il qu’elle soit effectivement
incompatible ».
En droit de l’UEMOA, l’égalité des chances des entreprises évoluant sur le même marché
commande la limitation des aides publiques.
Trois lignes directrices sont tracées dans la législation UEMOA pour l’appréciation des aides
publiques :
-les besoins de développement économique et social des Etats membres ;
-la sauvegarde des échanges entre les Etats membres ;
-l’intérêt de la communauté d’atteindre son objectif d’intégration
Dans toute la législation communautaire de la concurrence de l’UEMOA, le critère de
l’incidence sur les échanges intracommunautaires n’est mentionné de façon expresse que dans
cette partie relative aux aides publiques. Seulement, il ne s’agit pas ici du critère unique pour
apprécier la compatibilité de l’aide avec le Marché commun. Sinon, les aides publiques dont
les effets se limitent au territoire d’un seul pays échapperait à l’interdiction. L’appréciation de

217
CJCE, 11 juil. 1996,SFEI, Aff. C-39/94 ? Rec. CJCE, I-3577 ;CJCE, 1er juil. 2008, Chronopost SA, C-341/06
P et C/-P, Rec. CJCE I-4777
218
CJCE, 21 mars 1991,Italie C/ Commission, Aff. C-305/89,Rec. CJCE I-1603

55
COURS DE MASTER II

l’aide se fait par rapport aux catégories énumérées aux articles 2 et 3 du

Règlement,n°02/2002/CM/UEMOA.

PARAGRAPHE II. L’INCOMPATIBILITE DE L’AIDE D’ETAT

216. Pour que l’aide soit incompatible, il est nécessaire qu’elle soit d’origine étatique mais
aussi qu’elle affecte le commerce entre Etats membres et qu’elle ait un effet sur la concurrence.
-L’affectation des échanges entre Etats membres n’appelle que peu d’observations en ce qu’elle
ne soulève pas de difficultés. Même si les autorités européennes se livrent à une appréciation
assez généreuse de cette condition, elles n’en rappellent pas moins sa nécessité. Ainsi, le
Tribunal a pu annuler une décision de la commission ayant approuvé une aide accordée par
l’Etat grec au motif que la Direction générale de la concurrence n’avait pas, au préalable,
examiné l’incidence de cette aide sur les échanges entre Etats membres219

-L’effet sur la concurrence, c’est-à-dire que les aides « faussent ou (qui) menacent de fausser
la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions méritent davantage
attention. Des hypothèses fort variées ont pu être identifiées au fil des décisions de la
commission : maintenir artificiellement une entreprise sur un marché, octroyer un avantage à
une catégorie d’opérateurs économiques répondent à cette logique. Ce qui semble en jeu, c’est
le fait qu’en aidant telle ou telle entreprise et non toutes les entreprises, le jeun normal de la
compétition est faussé. La Cour de justice, comme en d’autres domaines, est assez réceptive à
l’égard de la notion et se borne le plus souvent à censurer les décisions de la commission lorsque
cette dernière omet de les motiver en ce sens. Mais comme en d’autres branches du droit de la
concurrence européenne, la Commission a estimé que dans certaines hypothèses, l’affectation
du jeu de la concurrence pouvait être insuffisante. On retrouve alors l’idée de seuil de sensibilité
du droit de la concurrence que traduit de jure le règlement, n° 69/2001 du 21 janv. 2001
concernant l’application des articles 87 et 88 du Traité CE aux aides de minimis (JOCE L 10
du 13 janv. 2001) remplacé depuis par le Règlement (CE),n°1998/2006 du 15 décembre 2006
concernant l’application des articles 87 et 88 du Traité aux aides minimis (JOUE L 379 du 28
déc. 2006). Il retient que l’article 107 § 1er TFUE n’est pas applicable à des aides d’un montant
inférieur à 100 000 euros versées sur une période de trois ans pour une même entreprise. Si la
notification n’est pas nécessaire, en revanche, le règlement énonce différentes obligations pour
l’Etat et l’entreprise concernée qui sont essentiellement relatives à l’information afin d’assurer
une transparence et un suivi dans le versement de ces aides.

PARAGRAPHE III. LA COMPATIBILITE DE L’AIDE D’ETAT

217. L’article 2 du Règlement n°04/2002/CM/UEMOA relatif aux aides d’Etat à l’intérieur de

l’UEMOA distingue les aides d’Etat compatibles des aides interdites. Quant à l’article 107
TFUE, il distingue deux types d’aides d’Etat : celles qui sont compatibles et celles qui peuvent
être considérées comme compatibles. Pour être complet, il convient d’étudier ces trois
catégories d’aides.

219
TPICE,6 juilltet 1995, AITEC, e.a. aff. T-447/93 à T-449/93,Rec. CJCE II-1971.

56
COURS DE MASTER II

[Link] AIDES COMPATIBLES

218. L’article 3 du Règlement, n°04/2002/CM/UEMOA considère comme compatibles avec le

Marché Commun :
-les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu’elles
soient accordées sans discrimination liée à l’origine du produit ;
-les aides destinées à remédier aux dommages causés par des calamités naturelles ou par
d’autres événements extraordinaires ;
-les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt communautaire
ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre ;
-les aides destinées à des activités de recherches menées par des entreprises ou des
établissements d’enseignement supérieur de recherche ayant passé des contrats avec des
entreprises, si l’aide couvre au maximum 75% des couts de la recherche industrielle ou 50%
des couts de l’activité de développement préconcurrentiel ;
-les aides visant à promouvoir l’adaptation d’installations excitantes à de nouvelles
prescriptions environnementales imposées par la législation qui se traduisent pour les
entreprises par des contraintes plus importantes et une charge financière plus lourde à condition
que cette aide soit une mesure ponctuelle non récurrente et limitée à 20% du cout de
l’adaptation ;
-les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles ne
restreignent pas la concurrence dans une partie significative du Marché Commun.
L’énumération des différentes aides compatibles est faite à titre indicatif. Elle n’est donc pas
exhaustive et est susceptible d’être allongée par règlement d’exécution pris par la Commission
après consultation du Comité consultatif des aides publiques.
Cette faculté reconnue à la Commission s’exerce sous le contrôle de la Cour de Justice de
l’UEMOA, qui normalement devrait insister sur le caractère restrictif des dispositions du traité,
en ce qui concerne les dérogations aux interdictions posées dans les articles 88 c).
Les aidées déclarées compatibles avec le Marché commun sont dispensées de la procédure
d’examen préalable à condition d’être notifiées à la commission avant leur mise en œuvre. Une
fois que la notification est faite, la Commission a une compétence liée pour autoriser la mise à
exécution de l’aide.
La commission ne peut non plus modifier la liste des aides fixées par le règlement pris en
Conseil des ministres mais elle a la compétence de procéder à une modification après avis du
Comité consultatif, concernant les catégories fixées par un Règlement d’exécution.

[Link] AIDES SUSCEPTIBLES D’ETRE COMPATIBLES

219. Ce type d’appréciation n’existe pas en droit UEMOA. Seul l’article 107,§3 TFUE traite
de ce type d’aides. Il envisage deux types différents d’aides susceptibles d’être considérées
comme compatibles avec le Marché Commun.
D’une part, quatre séries d’aides sont expressément évoquées par le Traité : aides régionales,
aides sectorielles, aides présentant un intérêt européen, aides dans le secteur culturel.

57
COURS DE MASTER II

D’autre part, le Traité reconnait au conseil la possibilité de prévoir des « catégories d’aides ».
On parle alors d’aides visées par des exemptions catégorielles. Dans la première hypothèse, la
Commission va donc devoir apprécier la compatibilité de l’aide avec les objectifs du Traité au
travers d’une notification. Et comme la Cour de justice l’a affirmé, cette opération relève « d’un
pouvoir discrétionnaire dont l’exercice implique des appréciations d’ordre économique et social
qui doivent être effectuées dans un contexte communautaire »220. Dans la seconde hypothèse,
et à l’inverse, la notification est inutile car procédant d’une exemption catégorielle : dès lors
que l’aide se conforme aux prévisions du règlement d’exemption, elle est considérée comme
compatible avec le Marché Commun.
Les quatre catégories d’aides énumérées par les articles 107,§3a) à 107§3 d) procèdent d’une
même logique malgré leur diversité évidente : certaines aides dictées par les objectifs
particuliers (développement régional, perturbation économique, promotion de la culture, etc)
peuvent être déclarées compatibles sous réserve de respecter des exigences qui tiennent
essentiellement à ce qu’elles n’altèrent pas les échanges et la concurrence « dans une mesure
contraire à l’intérêt commun ».
Sans entrer dans les détails de chacune de ces catégories, l’on peut relever que trois axes
essentiels se dessinent : bilan concurrentiel, transparence et caractère temporaire. En d’autres
termes, une aide peut être déclarée compatible avec le marché commun si elle satisfait
cumulativement à ces conditions.
On sait que l’UE a élaboré une politique commune des transports et, notamment, du transport
aérien dont l’objet est une libéralisation progressive de ce mode de transport.
Enfin, le règlement décline chacune des hypothèses. Par exemple, une aide ayant pour objet de
compenser le surcout lié à l’emploi de travailleurs handicapés est dispensée de notification si
elle n’excède pas le montant nécessaire pour compenser toute baisse de productivité résultant
des handicaps du ou des travailleurs ainsi que l’ensemble des couts liés à l’adaptation des
locaux, à l’adaptation des équipements existants ou à l’acquisition de nouveaux équipements
afin qu’ils puissent être utilisés par ces travailleurs handicapés (art. 6). Le règlement envisage
les hypothèses où les aides à l’emploi continuent de relever de la notification préalable à la
commission : aides visant un secteur particulier ; aide à une entreprise excédant un montant
d’aide brut de 15 millions d’euros pendant une période de trois ans… (art.9)

[Link] AIDES PUBLIQUES INTERDITES DE PLEIN DROIT

220. Deux catégories d’aides sont interdites de plein droit par le règlement
02/2002/CM/UEMOA. Il s’agit :
-des aides publiques subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs
autres conditions, aux résultats à l’exportation vers les autres Etats membres ;
-des aides subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, à
l’utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés des autres Etats
membres.

220
CJCE, 17 sept. 1980,Philip Morris, aff. 730/79,Rec. CJCE 2671

58
COURS DE MASTER II

Cette seconde interdiction pourrait poser beaucoup de problèmes de cohérence avec les Code
miniers en vigueur dans les Etats membres qui, pour la plupart, lient les avantages qu’ils
accordent à la valorisation des ressources minières nationales.

SECTION II. LE CONTROLE DES AIDES D’ETAT

221. L’article 5 du Règlement UEMOA précité tout comme l’article 108 TFUE consacre le
contrôle de la Commission sur les aides existantes et sur les projets d’aides. Les Etats membres,
la Cour de justice y sont associés. En droit européen, le texte de l’article 108 TFUE a longtemps
été laissé à l’imagination de la Commission et de la Cour de justice qui, au fil des décisions et
des arrêts, ont dessiné les contours du contrôle communautaire des aides d’Etats. Il a, en fait,
fallu attendre 1999 pour que soit adopté un règlement portant, à l’époque, modalités
d’application de l’article 88 CE.
De façon générale, s’agissant du contrôle des aides d’Etats, l’on présentera la procédure
instituée dans ses grandes lignes (§1) et l’on appréciera les décisions auxquelles elle peut
conduire (§2).

PARAGRPHE I. LA PROCEDURE DE CONTROLE

222. Les aides nouvelles sont soumises à un régime sévère. Sauf dérogations par voie
derèglement d’exemption, tout projet d’aide est notifé à la Commission en temps utile par l’Etat
membre concerné. S’ensuit un examen préliminaire qui peut déboucher sur les trois hypothèses.
-si le projet ne relève pas de la qualification d’aide ou s’il ne soulève aucune objection c'est-à-
dire qu’il renvoie à une des hypthèses de dérogation du Traité, la procédure est terminée. Un
délai maximum d’examen de deux mois à compter de la notification est prévu par cette phase
préliminaire.
-si, en revanche, la Commission estime que le projet d’aide susceite des doutes quant à sa
compatibilité avec le Marché Commun, il s’ouvre une procédure formelle d’examen. Cette
dernière s’ouvre par la communication d’une décision d’ouverture qui « récapitule les éléments
pertinents de fait et de droit…une évaluation préliminaire de la Commission…les raisons qui
incitent à douter de sa « le projet » compatibilité avec le Marché Commun ».

PARAGRAPHE II. LES DECISIONS

223. La procédure de contrôle peut conduire la Commission à prendre 4 types de décisions qui
sont, toutes d’ailleurs susceptibles d’un recours en annulation.
-Selon l’article 10.2 du Règlement n°04/2002/CM/UEMOA précité (art. 7§2 règlement UE), la
décision peut constater que la mesure n’est pas une aide
-selon l’article 10.3 du Règlement n°04/2002/CM/UEMOA précité, la Commission peut
prononcer une décision positive selon laquelle elle constate que l’aide est compatible avec le
marché commun.
-selon l’article 10.4 du Règlement n°04/2002/CM/UEMOA précité, la Commission peut
assortir sa décision de conditions lui permettant de reconnaitre la compatibilité avec le Marché
Commun et d’obligations lui permettant de controler le respect de la décision.

59
COURS DE MASTER II

--selon l’article 10.5 du Règlement n°04/2002/CM/UEMOA précité, la Commission peut

prononcer une décision négative selon laquelle la mesure est incompatible.

CHAPITRE II. LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES IMPUTABLES AUX

ETATS

Le droit communautaire de la concurrence de l’UEMOA a introduit une catégorie nouvelle dans

la définition classique des pratiques anticoncurrentielles en qualifiant certaines interventions
des personnes publiques de pratiques anticoncurrentielles imputables aux Etats

SECTION [Link] PRATIQUES INTERDITES

Elles concernent :
-les mesures favorisant le comportement anticoncurrentiel des entreprises publiques et les
entreprises auxquelles les personnes publiques accordent leur concours ;
-les mesures favorisant le comportement anticoncurrentiel des entreprises privées

SECTION II. LA DEROGATION A L’INTERDICTION

Les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt économique général ou présentant le

caractère d’un monopole fiscal peuvent bénéficier de dérogation aux conditions suivantes :
-notifier la pratique à la commission

60
COURS DE MASTER II

-démontrer que l’application des règles de concurrence fixées par le traité et ses actes
subséquents feraient échec à l’accomplissement de la mission de service public dont elles sont
investies

SECTION III. LE REGIME DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

IMPUTABLES AUX ETATS
Le régime des pratiques anticoncurrentielles imputables aux Etats implique d’analyser d’abord
les infractions des pratiques anticoncurrentielles imputables aux Etats membres avant de voir
ensuite les sanctions
PARAGRAPHE I. LES INFRACTIONS DES PRATIQUES
ANTICONCURRENTIELLES IMPUTABLES AUX ETATS MEMBRES

La particularité des infractions des pratiques anticoncurrentielles imputables aux Etats membres
est qu’elles ne sont pas régies par le droit commun en matière de procédures contentieuses. En
effet, l’article 6 du règlement 02/2002/CM/UEMOA se réfère aux dispositions des articles
4(a),7 et 76 (c) du traité pour l’incrimination de ces pratiques et leur sanction. Cette sanction
est tirée des règles générales prévues par l’article 7 du traité qui invite les Etats membres à
apporter leurs concours à la réalisation des objectifs de l’union et à s’abstenir de toutes mesures
susceptibles de faire obstacle à l’application du traité et des actes pris pour la mise en œuvre.
Cette règle est commune à tous les domaines couverts par le traité et, en principe, ne devrait
être la base de qualification des pratiques anticoncurrentielles imputables aux Etats membres
qui est un terme que le traité n’a pas utilisé.

PARAGRAPHE I. LES SANCTIONS DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

IMPUTABLES AUX ETATS MEMBRES

Le traité organise pour tout acte pris par un Etat membre susceptible de faire obstacle à la
réalisation des objectifs de l’union une procédure spéciale consistant à :
-inviter l’Etat membre à faire cesser la pratique pour ce qui concerne la concurrence. Il s’agira
de se prononcer sur les règles nationales pouvant favoriser la violation des règles
communautaires
-saisir la cour de justice en cas de refus de l’Etat membre de se conformer aux mesures
préconisées par la commission.

61
COURS DE MASTER II

DEUXIEME PARTIE. LA MISE EN ŒUVRE DES REGLES DE CONCURRENCE

APPLICABLES AUX ENTREPRISES

224. Plan. La mise en œuvre des règles de fond en toutes matières est la phase décisive qui
permet de rendre effectives ces règles en recourant à un ensemble de mécanismes englobant
aussi bien les institutions que les procédures et sanctions.

CHAPITRE I. LE CADRE INSTITUTIONNEL

225. Plan. Le cadre institutionnel est constitué par l’ensemble des structures tant
communautaires que nationales qui concourent à la conception et à la mise en œuvre de la
législation communautaire de la concurrence.

PARAGRAPHE I. LES ORGANES COMMUNAUTAIRES

226. Présentation des organes. Sur le plan communautaire, quatre organes interviennent
dans l’élaboration et l’application du droit communautaire de la concurrence, à savoir le Conseil
des ministres, la Commission, la Cour de justice et le Comité consultatif de la concurrence.

A. LE CONSEIL DES MINISTRES

227. Role et missions. Le Conseil des ministres assure un rôle directeur c’est à dire une
fonction de réglementation en matière de concurrence. En effet, c’est le Conseil, statuant à la
majorité des deux tiers (2/3) de ses membres et sur proposition de la Commission, qui arrête
dès l’entrée en vigueur du Traité, par voie de règlements, les dispositions utiles pour faciliter
l’application des interdictions énoncées à l’article 88 du Traité.
De même, il appartient au Conseil de fixer les règles à suivre par la Commission pour
l’application des règles de concurrence, ainsi que les amendes et astreintes destinées à
sanctionner les violations des interdictions énoncées.
Le Conseil peut aussi édicter des règles précisant les interdictions susmentionnées ou prévoyant
des exceptions à ces règles d’interdiction afin de tenir compte de situations spécifiques.

62
COURS DE MASTER II

B. LA COMMISSION

228. Attributions. La Commission est au centre de la conception et dans l’application du droit

communautaire de la concurrence dans la mesure où, en tant que gardienne du Traité de l’Union,
elle exerce une double fonction dans le domaine de la concurrence : une fonction législative,
d’élaboration des projets de textes ; et une fonction exécutive de mise en oeuvre du droit
communautaire de la concurrence.
L’action de la Commission dans le domaine de la concurrence se manifeste par la
conception de la politique de la concurrence, par l’élaboration des textes législatifs à soumettre
au conseil des Ministres pour adoption et à la prise des décisions, d’avis ou des
recommandations qu’elle adresse aux entreprises ou aux États membres.

C. LA COUR DE JUSTICE DE L’UEMOA

229. Attributions. L’article 90 du Traité dispose que la Cour de Justice contrôle l’application
des règles édictées par la Commission. En ce qui concerne les questions de concurrence, la Cour
de justice apprécie la légalité des décisions prises par la Commission en matière d’ententes et
d’abus de position dominante, sur recours d’un Etat membre ou du Conseil, ou de toute
personne physique ou morale intéressée.
De même, la Cour de justice statue, avec compétence de pleine juridiction, sur les recours
intentés contre les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte, en
ayant la possibilité de modifier ou d’annuler les décisions prises, de réduire ou d’augmenter le
montant des amendes et des astreintes ou d’imposer des obligations particulières. En outre,
relativement à la libéralisation des monopoles et entreprises publiques, la Cour de justice peut
être saisie par la Commission lorsqu’un Etat membre ne se conforme pas à un avis ou une
recommandation de cette dernière proposant des modifications à un projet de législation
nationale susceptible d’affecter la concurrence à l’intérieur de l’Union.

D. LE COMITE CONSULTATIF DE LA CONCURRENCE

230. Rôle. Le Comité consultatif de la concurrence a été créé par l’article 28, paragraphe 28.3,
du règlement n° 03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002. Ce comité est composé de
fonctionnaires compétents en matière de concurrence, à raison de deux représentants par État
membre Le Comité consultatif de la concurrence est consulté par la Commission de l’UEMOA
pour avis, préalablement à toute décision en matière d’entente et d’abus de position dominante
et avant certaines décisions en matière d’aides publiques dont, en particulier, les décisions
conditionnelles et les décisions négatives.

PARAGRAPHE II. LES STRUCTURES NATIONALES DES ETATS MEMBRES

231. Attribution. Aux termes de l’article 1er in fine de la directive n° 02/2002/CM/UEMOA,

il faut entendre par structure nationale de concurrence « toute institution nationale, à

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COURS DE MASTER II

compétence générale ou sectorielle, intervenant dans le domaine du contrôle de la concurrence

».
Il existe quatre catégories de structures susceptibles de mettre en oeuvre le droit communautaire
de la concurrence : les autorités administratives, les autorités indépendantes de la concurrence,
les autorités sectorielles de régulation et les juridictions administratives, civiles ou
commerciales.

A. LES AUTORITES ADMINISTRATIVES

232. Attributions. Ces structures sont logées dans l’administration. Il s’agit des directions
nationales de la concurrence qui existent dans tous les États membres de l’Union. Elles ont en
général pour mission principale de :
· surveiller la réglementation des prix ;
· contrôler les stocks ;
· veiller à la régularité des instruments de mesures.
À un degré moindre, les directions nationales ont également pour mission de rechercher les
dysfonctionnements du marché liés aux pratiques anticoncurrentielles.

B. LES COMMISSIONS NATIONALES DE LA CONCURRENCE

233. Attributions. Les Commissions Nationales de la Concurrence et de la Consommation

sont chargées de procéder à l’instruction des rapports d’enquête que leur transmettent les
directions nationales de concurrence. Elles peuvent, le cas échéant initier des investigations de
leur propre initiative. Certaines d’entre elles sont dotées de pouvoirs de décision tandis que
d’autres n’émettent que des avis, à charge pour le Ministre de prendre la décision qui s’impose.
La Directive n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 lim ite désormais le champ
d’intervention des structures nationales qu’elles soient administratives ou indépendantes, à une
mission générale d’enquête et de surveillance du marché afin de rechercher les
dysfonctionnements liés aux pratiques anticoncurrentielles.
À cet effet, selon l’article 3, paragraphe 3, de la directive précitée, les autorités nationales
se chargent de :
· mener, sur mandat exprès de la Commission, ou de leur propre initiative, des investigations
afin de déceler les dysfonctionnements du marché ;
· élaborer et transmettre périodiquement à la Commission des rapports ou des notes
d’information sur la situation de la concurrence dans les secteurs ayant fait l’objet d’enquêtes;
· recevoir et transmettre à la Commission, les demandes d’attestation négative, les notifications
pour exemption et les plaintes des personnes physiques ou morales ;
· suivre, en collaboration avec toute autre administration habilitée, l’exécution des décisions
qui comportent à la charge des personnes autres que l’État, une obligation pécuniaire et en faire
un rapport périodique à la Commission ;
· procéder au recensement des aides d’État et en faire trimestriellement rapport à la Commission
; faire un rapport annuel sur l’état de la concurrence dans le pays.

64
COURS DE MASTER II

Les nouvelles fonctions des autorités nationales définies par la directive

n°02/2002/CM/UEMOA permettent ainsi d’établir entre elles et la Commission des rapports de
coopération utiles dans la mise en œuvre des règles communautaires de la concurrence.

C. LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES, CIVILES OU COMMERCIALES

234. Attributions et Compétences. Le choix du législateur UEMOA de confier la mission

de constatation et de sanction des pratiques anticoncurrentielles à la Commission sous le
contrôle de la Cour de Justice n’a pas pour conséquence d’écarter totalement le juge national
de la mise en œuvre du droit communautaire de la concurrence.
Les pouvoirs du juge national dans ce domaine sont prévus et s’exercent à deux niveaux : la
constatation des nullités et les actions en réparation.

D. LES AUTORITES SECTORIELLES DE REGULATION

235. Attributions. Dans l’espace UEMOA existent des réglementations spécifiques de la

concurrence dans certains domaines ou secteurs d’activités tant à l’échelon de l’organisation
supranationale qu’au niveau des Etats membres. Sont particulièrement concernés par cette
réglementation spécifique les services dits en réseau que sont les postes et télécommunications,
les médias et la communication, l’eau et l’électricité. Ces autorités ont été créées pour assurer
une règlementation générale de ces services dans le cadre du processus mis en place par la
CEDEAO et l’UEMOA pour garantir la libéralisation du secteur et son ouverture à la
concurrence. Par exemple, au Burkina Faso dans le domaine des télécommunications il existe
une autorité de régulation sectorielle précédemment dénommée ARTEL., et devenue Autorité
de régulation des Communications Electronique (ARCE). Dans le secteur des Technologies de
l’Information et de la Communication (TIC) on peut noter l’émergence d’organes de régulation
des domaines de l’informatique, comme la CIL (Commission de l’Informatique et des Libertés),
autorité de régulation de l’électricité (ERSE), etc.
Face aux critiques et débats autour de l’exclusivité donnée aux organes communautaires pour
la poursuite et la répression des pratiques anticoncurrentielles, l’UEMOA a entamé une
procédure de réforme du cadre institutionnel de la législation communautaire de la concurrence.
L’étude a été effectuée et le rapport déposé.

CHAPITRE II. POURSUITE ET SANCTIONS DES PRATIQUES

ANTICONCURRENTIELLES

236. Présentation. L’efficacité de la politique de la concurrence tant pour la Commission que

pour les entreprises ou les associations et les consommateurs repose pour une grande part sur
un mécanisme procédural qui facilite l’application de la législation communautaire de la
concurrence.
La législation communautaire de la concurrence prévoit différents types de procédures
d’adoption des décisions selon leur nature et leurs effets. Outre la procédure gracieuse il y a la
procédure contentieuse relative aux cas d’ententes et d’abus de position dominante.

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COURS DE MASTER II

SECTION I. LES PROCEDURES GRACIEUSES

237. Plan. Elles concernent essentiellement trois domaines :

PARAGRAPHE I. LA PROCEDURE D’ADOPTION DE L’ATTESTATION

NEGATIVE ET DE L’EXEMPTION INDIVIDUELLE

238. Nécessité de faire la demande. La demande d’attestation négative vise à faire constater
par la Commission qu’il n’y a pas lieu pour elle d’intervenir à l’égard des pratiques mises en
œuvre. Pour bénéficier d’une exemption individuelle ou d’une attestation négative, les
entreprises sont tenues d’en faire la demande ou de notifier la pratique en cause au moyen du
formulaire (N)3 qui fournit toute une série d’informations concernant les parties, les accords,
le marché considéré et les raisons pour lesquelles la demande de la notification est présentée.

PARAGRAPHE II. LA PROCEDURE D’ADOPTION DES REGLEMENTS

D’EXECUTION AUX FINS D’EXEMPTION

239. Définition. C’est une procédure par laquelle la Commission est saisie pour reconnaître
implicitement que l’accord considéré comme restrictif peut néanmoins être autorisé, compte
tenu du contexte et du caractère nécessaire de l’accord, malgré la restriction qu’il entraine.
L’article 6, paragraphe 7, du Règlement N° 02/2002 du 23 mai 2002 prévoit que, lorsque la
Commission se propose d’arrêter un règlement d’exécution aux fins d’exemption, elle doit
publier le projet afin de permettre à toutes les personnes et organisations intéressées de lui faire
connaître leurs observations.

PARAGRAPHE III. LES PROCEDURES DE TRAITEMENT DES AIDES PUBLIQUES

240. Diversité de procédures. En matière d’aides publiques, les textes de l’UEMOA sur la
concurrence envisagent quatre sortes de procédures :
· la procédure concernant les aides notifiées,
· la procédure en matière d’aides illégales,
· la procédure en cas d’application abusive d’une aide et enfin
· la procédure relative aux régimes d’aides existantes.
Dans la procédure concernant les aides notifiées, tout projet d’octroi d’une aide nouvelle doit
être notifié à la Commission par l’État membre concerné. Le projet en question n’est mis à
exécution que si la Commission a pris ou est réputée avoir pris une décision l’autorisant.
La procédure en matière d’aides illégales est déclenchée lorsque la Commission a en sa
possession des informations concernant une aide prétendue illégale.
Pour clôturer la procédure, la Commission peut décider que l’État membre concerné doit
prendre toutes les mesures nécessaires pour récupérer l’aide auprès de son bénéficiaire.
La procédure en cas d’application abusive d’une aide se ramène à la possibilité pour la

66
COURS DE MASTER II

Commission d’ouvrir une procédure semblable notamment à celle relative aux aides illégales.
Dans la procédure relative aux régimes d’aides existants, la Commission procède avec les États
membres à l’examen permanent de ces régimes, avec la possibilité de faire des
recommandations proposant l’adoption de mesures utiles.
A l’issue de la procédure engagée devant la Commission, s’il s’en est suivi une décision, et si
l’État membre concerné ne se conforme pas à une décision de la Commission ou aux arrêts de
la Cour de Justice y afférents, la Commission peut, après avoir invité l’État membre à faire ses
observations, prendre des sanctions prévues (mesures graduelles prévues par l’art 74 du Traité).

SECTION II. LA PROCEDURE CONTENTIEUSE

241. Présentation. Le contentieux dans le droit de la concurrence de l’UEMOA obéit à deux

règles fondamentale qui sont le respect du contradictoire et la transparence des procédures.
La procédure contentieuse de la législation communautaire de la concurrence s’applique aux
ententes et abus de position dominante. Cette procédure s’analyse à travers ses différentes
étapes que sont la saisine, les pouvoirs d’enquête et d’instruction, la décision de la Commission,
et le recours devant la Cour de Justice.

PARAGRAPHE I. LA SAISINE DE LA COMMISSION

242. Modalités. La procédure contradictoire est initiée sur décision de la Commission de

l’UEMOA avec communication de griefs. Elle se fait suite à une plainte, une notification
émanant d’une ou plusieurs personnes intéressées, ou de la propre initiative de la Commission.
La communication des griefs est faite par la Commission de l’UEMOA qui transmet par écrit,
à chacune des entreprises et associations d’entreprises ou à leur mandataire commun, les griefs
retenus contre elles, en leur laissant la possibilité effective de présenter leur défense par écrit
ou oralement lors d’auditions.

PARAGRAPHE II. LES POUVOIRS D’ENQUETE DE LA COMMISSION

243. Pouvoirs importants. Pour recueillir les informations relatives au fonctionnement des
marchés dont elle a besoin pour l’exécution de sa mission, la Commission dispose, en vertu du
règlement n° 03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002, d’un double pouvoir d’enquête. En règle
générale les enquêtes se font sous la forme de demande de renseignements adressées aux
entreprises et associations d’entreprises. Mais elles peuvent aussi consister en des vérifications
sur place. Les vérifications auprès des entreprises peuvent être effectuées par la Commission
ou par les autorités compétentes des États membres agissant sur demande de la Commission.

67
COURS DE MASTER II

PARAGRAPHE III. LA PROCEDURE D’INSTRUCTION DEVANT LA

COMMISSION

244. Caractères de la procédure. La procédure d’instruction devant la Commission revêt

trois caractères :
-elle est contradictoire,
-elle garantit le respect des secrets d’affaires
-et enfin, elle est menée en étroite collaboration avec les États membres.
En vertu de l’article 16 du règlement n°03/2002/CM/UEMOA, la Commission peut se
saisir d’office ou être saisie par un plaignant. Les plaignants peuvent être soit des États membres
soit des personnes physiques ou morales. La procédure contradictoire comporte deux phases :
· la phase écrite qui consiste à la communication de griefs, à l’accès au dossier et aux
observations écrites des parties.
N.B. La notification des griefs est une décision formelle de la Commission, prise pour informer
les entreprises des faits qu’elle a relevés pour fonder ses poursuites.
· la phase orale, il est prévu qu’au aux termes de la communication de griefs, la Commission
doit procéder à une audition des parties contre lesquelles elle a retenu des griefs en vue de
l’adoption d’une décision.
La Commission doit donner aux personnes qui l’ont demandé dans leurs observations
écrites, l’occasion de développer verbalement leur point de vue.
Cette disposition vise tant les entreprises en cause que les tiers justifiant d’un intérêt suffisant.
Les auditions ne sont pas publiques. Elles se font en principe à huis clos. La Commission a la
faculté d’entendre les personnes séparément ou en présence d’autres personnes convoquées à
condition qu’il soit tenu compte de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets
d’affaires et autres informations confidentielles ne soient divulgués.
La procédure contradictoire dont l’objet est d’assurer les droits de la défense des entreprises
mises en cause, en leur permettant de faire leurs observations, est suivie immédiatement de la
consultation u Comité Consultatif de la Concurrence lorsque la Commission envisage de
prendre une décision d’interdiction ou des sanctions pécuniaires.
La Commission émet un avis qui est consigné par écrit et joint au projet de décision.
L’avis du Comité ne lie pas la Commission dans sa prise de décision.

PARAGRAPHE IV. LA DECISION DE LA COMMISSION

245. Mesures diverses. Si la Commission constate, sur demande ou d’office, une infraction
aux dispositions de l’article 88 para. (a) ou (b), du Traité, elle peut obliger par voie de décision
ou de mesures provisoires les entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée. La
décision d’interdiction est obligatoire pour les entreprises destinataires, sous réserve de leur
recours devant la Cour de Justice. Elle est immédiatement exécutoire.
Les mesures provisoires ne peuvent être adoptées que si la pratique dénoncée porte une atteinte
grave, immédiate et irrémédiable à l’économie générale, à celle d’un secteur ou à l’intérêt des
consommateurs. Il s’agit de toutes mesures nécessaires afin d’assurer l’efficacité d’une
éventuelle décision ordonnant au terme de la procédure la cessation d’une infraction. La validité

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COURS DE MASTER II

des mesures provisoires ne peut excéder un délai de six (6) mois et expire en tout état de cause
lors de l’adoption d’une décision définitive par la Commission.
Comme mesures provisoires on peut citer notamment :
· l’injonction de revenir à l’état antérieur ;
· la suspension de la pratique concernée ;
· l’imposition de conditions nécessaires à la prévention de tout effet anticoncurrentiel
potentiel…..
La liste de mesures n’est pas limitative.
Les mesures provisoires ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte
grave, intolérable et immédiate à l’économie générale, ou à celle du secteur intéressé, ou à
l’intérêt des consommateurs ou des concurrents.
La commission peut à tout moment modifier, suspendre ou abroger les mesures provisoires.
Les mesures provisoires prononcées au plus tard 05 jours après l’audition des parties
concernées.

SECTION III. LE CONTROLE DE L’ACTION DE LA COMMISSION PAR LA COUR

DE JUSTICE

246. Plan. Le contrôle de l’action de la Commission est institué par l’article 90 du Traité.
À cet égard, il sera précisé, d’une part, les conditions dans lesquelles le recours peut être formé
devant le juge communautaire et, d’autre part, les modalités de ce recours.

PARAGRPHE I. LES CONDITIONS D’INTRODUCTION DE RECOURS

247. Conditions et modalités. Tous les actes adoptés par la Commission à l’occasion de
l’instruction d’une affaire ne peuvent pas faire l’objet d’un recours.
Un tel recours n’est possible que si l’acte attaqué est susceptible de produire des effets
juridiques et de modifier la situation juridique ou matérielle des requérants.
Les actes susceptibles de recours sont les actes mettant fin à une procédure et les actes pris en
cours d’instruction.
Le recours est ouvert à l’encontre d’un certain nombre d’actes de la Commission qui peuvent
intervenir au cours de l’instruction d’une affaire, dès lors qu’ils sont susceptibles de produire
des effets juridiques.
Le recours est également possible à l’encontre d’une décision visant à demander des
renseignements ou à procéder à une vérification dans les conditions prévues respectivement par
les articles 18, 19 et 21 du règlement n°03/2002/CM/UEMOA.
Les droits, comme la protection des secrets des affaires, ne pouvant être réparés par l’annulation
de la décision définitive, peuvent faire l’objet d’un recours immédiat.
Le recours, n’est pas possible contre les actes qui présentent un caractère purement préparatoire.
(une décision de la Commission d’engager la procédure, ou la communication à l’entreprise des
griefs retenus contre elle).

PARAGRAPHE II. LES MODALITES DE RECOURS

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COURS DE MASTER II

248. Recours divers. Les recours contre les décisions de la Commission peuvent être exercés
selon les différents types de recours ordinaires, (le recours en annulation, le recours de plein
contentieux…), mais également en matière de recours en manquement, qui se situe dans le
domaine du contrôle des pratiques anticoncurrentielles imputables aux États membres et des
aides publiques.
À cet effet, l’article 6, paragraphe 4, du règlement n° 02/2002 dispose que « si l’État
membre concerné par le manquement ne se conforme pas à une décision de la Commission,
celle-ci peut saisir la Cour de Justice suivant les articles 5 et 6 du Protocole additionnel n° 1 du
Traité ». Ainsi, le recours en manquement appartient à la Commission. Si elle estime qu’un État
membre ne s’est pas conformé aux obligations communautaires, elle adresse à cet État un avis
motivé, après l’avoir mis en mesure de présenter ses observations.
Dans le cas du recours de plein contentieux de la concurrence, le juge communautaire dispose
d’un pouvoir plus étendu lorsqu’une sanction financière a été infligée.
Dans une telle situation, le juge dispose d’un pouvoir de réformation de la décision quant au
montant de l’amende ou de l’astreinte, de réduction de leur montant ou de l’augmentation ou
de l’imposition des obligations nouvelles.
Au niveau de la compétence consultative de la Cour de Justice qui découle de l’article 27 de
l’Acte additionnel n°10/96 et 15 du Règlement n° 01/96/CM. La Cour statue dans le domaine
de la concurrence où l’occasion lui a été donnée d’interpréter les articles 88, 89 et 90 du Traité
de l’UEMOA qui sont relatifs aux règles de concurrence. Dans son Avis n° 003/2000 du 27 juin
2000, la Cour de Justice, à qui il avait été demandé de dire le droit sur la portée des articles 88,
89 et 90 précités, a retenu que : D’une part, les dispositions des articles 88, 89, et 90 du Traité
consacrent une compétence exclusive de l’Union ; Et d’autre part, « les Etats membres ne sont
compétents que pour prendre les dispositions pénales réprimant les pratiques
anticoncurrentielles, les infractions aux règles de transparence du marché et à l’organisation de
la concurrence. » Cet avis a fait l’objet de critiques conjointes par Messieurs Joseph Issa-Sayegh
et Michel Filiga Sawadogo.

70
COURS DE MASTER II

CHAPITRE III. LES SANCTIONS DES PRATIQUES ANTICONCURRENCIELLES

249. Présentation. La Commission de l’UEMOA qui est chargée de défendre l’ordre public
économique, notamment dans sa dimension concurrentielle, veille à l’application effective de
la règlementation sur la concurrence en disposant du pouvoir de prendre des sanctions.
Dans le domaine de la concurrence, les sanctions sont de deux ordres : les décisions constatant
des infractions et les décisions infligeant des amendes ou des astreintes.
Lorsque la Commission constate, sur demande ou d’office, une infraction aux dispositions
de l’article 88 para. (a) ou (b), du Traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises
intéressées à mettre fin à l’infraction constatée.

SECTION I. LES SANCTIONS PREVUES CONTRE LES AUTEURS DE PRATIQUES

ANTICONCURRENTIELLES

250. Diversité. Elles sont au nombre de trois :

· la nullité qui sanctionne les accords et décisions interdits ;
· les amendes et les astreintes infligées aux entreprises coupables de pratiques
anticoncurrentielles;
· et les sanctions spécifiquement prononcées contre les Etats pour non respect de décisions ou
d’arrêts.

PARAGRAPHE I. LES SANCTIONS INFLIGEES AUX ENTREPRISES COUPABLES

DE PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

251. Modalités. On les retrouve dans le Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002

relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l’intérieur de
l’UEMOA. Elles sont généralement pécuniaires mais peuvent aussi consister au retrait des
exemptions.
Lorsque la Commission constate d’office ou sur demande d’un Etat membre ou de toute
personne physique ou morale que des accords ou pratiques concertées visées par un règlement
d’exécution aux fins d’exemption par catégorie, sont incompatibles avec les conditions prévues
par la législation en vigueur, elle peut retirer le bénéfice de l’exemption. S’agissant des
exemptions individuelles, elles peuvent également être révoquées par la Commission

PARAGRAPHE II. LES SANCTIONS INFLIGEANT DES AMENDES ET LES

ASTREINTES.

71
COURS DE MASTER II

252. Plan. Ces sanctions sont prévues dans le Règlement n° 03/ 2002/CM/UEMOA.

·A. LES AMENDES

253. Quantum. Il résulte de l’article 22 du Règlement n° 03/2002/ CM/UEMOA que la

Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d’entreprises des
amendes d’un montant maximum de 500 000 FCFA, lorsque, de manière délibéré ou par
négligence elles violent certaines dispositions règlementaires.
L’article 22 du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA indique également que la Commission
peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d’entreprises des amendes de
500 000 FCFA à 100 000 000 de FCFA, ce dernier montant pouvant être porté à 10% du chiffre
d’affaires réalisé au cours de l’exercice social précèdent par chacune des entreprises ayant
participé à l’infraction ou 10% des actifs de ces entreprises. La Commission peut, en vertu de
l’article 14, sanctionner sous forme d’amende comprise entre 1 000 000 de francs CFA et 5 000
000 de francs CFA, toute plainte jugée abusive car fondée intentionnellement sur des
informations inexactes ou erronées. Elle peut également infliger une amende pouvant aller
jusqu’au double du montant de l’aide octroyée à toute entreprise qui continue de bénéficier
d’une aide en dépit d’une décision de la Commission (article 24.2 du Règlement n°
04/2002/CM/UEMOA…). Le montant des amendes est fixé compte tenu de la gravité de
l’infraction et de sa durée. Les recettes provenant des amendes sont versées au budget de
l’UEMOA.

B. LES ASTREINTES

254. Quantum. L’astreinte constitue la deuxième catégorie de sanctions pécuniaires prévues

par le Règlement n°03/2002/CM/UEMOA. L’article 23 de ce règlement indique que la
Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d’entreprises des
astreintes à raison de 50 000 F à 1 000 000 F par jour de retard, pour les contraindre à mettre
fin à une infraction à la législation communautaire de la concurrence, à toute action interdite, à
fournir de manière complète et exacte un renseignement qu’elle a demandé, et enfin à se
soumettre à une vérification qu’elle a ordonnée. Ce texte ne prévoit aucun critère ou élément
de détermination de l’astreinte. Il laisse donc à la Commission de l’UEMOA une liberté
d’appréciation qui a pour seule limite le minimum et le maximum de l’astreinte qu’il détermine.
A noter que, outre la modicité de ces sommes l’astreinte n’est pas définitive. En effet l’astreinte
n’est définitive et ne confère à la menace un caractère extrêmement grave que lorsque la
condamnation par jour de retard est accompagnée d’une impossibilité de toute révision
ultérieure.

SECTION II. LES SANCTIONS INFLIGEES AUX ETATS MEMBRES POUR CAUSE
DE PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

255. Conditions de mise en œuvre. En vertu de l’article 5 du Règlement n° 04/2002/CM/

UEMOA relatif aux aides d’Etat à l’intérieur de l’UEMOA et aux modalités d’application de
l’article 88 (c) du Traité « tout projet d’octroi d’une aide nouvelle est notifiée à la Commission

72
COURS DE MASTER II

par l’Etat membre concerné ». L’aide en question n’est mise à exécution que si la Commission
a pris ou est réputée avoir pris une décision l’autorisant en vertu des articles 7.6 et 10.6 dudit
Règlement.
Si donc la Commission constate, après un examen préliminaire que la mesure notifiée
suscite des doutes quant à sa qualité d’aide et/ou sa compatibilité avec le marché commun, elle
décide d’ouvrir la procédure formelle d’examen (article 9). Dans toutes les situations où la
procédure aboutit à une décision négative concernant une aide illégale, la Commission décide
que l’Etat membre concerné prend toutes les mesures nécessaires pour récupérer l’aide auprès
de son bénéficiaire : c’est la décision de récupération de l’article 16.1.

TROISIÈME PARTIE : LA REPARTITION DES COMPETENCES DANS LE

CONTENTIEUX DE LA CONCURRENCE

256. Présentation. A part le droit de la concurrence de l’UEMOA, il existe d’autres droits de

la concurrence potentiellement applicables au sein de cet espace communautaire, dont
principalement les droits nationaux des États membres de l’UEMOA et certains droits
internationaux. L’existence de plusieurs droits de la concurrence dans un même espace peut
être porteuse de multiples problèmes de compatibilité.

73
COURS DE MASTER II

CHAPITRE I. LA COMPETENCE EXCLUSIVE DES ORGANES

COMMUNAUTAIRES EN DROIT UEMOA DE LA CONCURRENCE

257. Présentation. La situation juridique au sein de l’espace UEMOA se caractérise, entre

autres, par l’existence d’un droit national de la concurrence dans les différents pays membres
de l’UEMOA. Face à une telle situation, les textes de concurrence de cette organisation
supranationale vont consacrer l’exclusivité du droit de l’UEMOA dans le domaine des pratiques
anticoncurrentielles.
L’application des normes UEMOA relatives à la concurrence dans leurs aspects liés à la
constatation et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles échappe aux juridictions
nationales, pourtant juges de droit commun du droit communautaire. Des exceptions sont
cependant prévues.

SECTION I. L’EXCLUSION DE PRINCIPE DES JURIDICTIONS NATIONALES DE

LA MISE EN OEUVRE DU DROIT DE LA CONCURRENCE DE L’UEMOA

258. Rôle de la commission. L’existence d’un « pouvoir judiciaire communautaire » suppose

une collaboration efficace entre deux ordres juridictionnels, les juridictions nationales, et la
Cour de Justice de l’UEMOA, juridiction communautaire « suprême ».
Le mécanisme du recours préjudiciel instituant une collaboration entre juge
communautaire et juge nationaux afin d’assurer une application uniforme de la législation
communautaire, ne fonctionne pas quand il s’agit de la mise en œuvre du droit UEMOA de la
concurrence. En effet, dans la législation communautaire de la concurrence, la mission de
veiller au respect des normes en vigueur est confiée à la Commission de l’UEMOA, plus
outillée que les juges nationaux (notamment grâce à la collaboration qu’elle entretien avec les
Structures Nationales de la Concurrence) et compte tenu de la complexité et des moyens que
requiert ce contrôle.

SECTION II. LES EXCEPTIONS ADMISES PAR LES NORMES UEMOA

259. Plan. En dépit de l’exclusivité accordée aux organes communautaires, les juridictions
nationales conservent des compétences résiduelles qu’il faudra élucider.

PARAGRAPHE I. LA CONSTATATION DES NULLITES

74
COURS DE MASTER II

260. Pratiques annulées. Les pratiques qualifiées anticoncurrentielles par application de

l’article 88 du Traité et visées aux articles 3, 4, 5 et 6 sont interdites sans qu’aucune décision
préalable ne soit nécessaire. En conséquence, le paragraphe 2 de l’article 2 déclare nuls de plein
droit, les accords ou décisions dont elles sont l’objet. Le juge national a, à partir de ce moment
et compte tenu de ce que les accords et décisions portant sur des pratiques anticoncurrentielles
sont nuls de plein droit, le pouvoir de constater ou de prononcer cette nullité dont le caractère
absolu fait qu’elle peut être soulevée d’office.

PARAGRAPHE II. LES ACTIONS EN REPARATION

261. Modalités. Elles sont également de la compétence du juge national et ont pour fondement
l’article 22 du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux
ententes et abus de position dominante à l’intérieur de l’UEMOA qui fixe les montants et les
conditions dans lesquelles les amendes sont infligées aux entreprises. Le paragraphe 4 de cet
article dispose que « . . . les sanctions prononcées par la Commission sont sans préjudice des
recours devant les juridictions nationales relatifs à la réparation des dommages subis. . . ». La
réparation des dommages subis par les victimes suppose, en général, que celles-ci rapportent la
preuve d’une faute imputable à la personne poursuivie (le problème ne se pose pas s’il y a une
décision de la Commission retenant l’existence de pratiques anticoncurrentielles), mais il faut
surtout établir le lien entre cette faute et le dommage subi par le demandeur.
L’existence d’une infraction à la réglementation ne suffit donc pas à elle seule à établir une
faute.

CHAPITRE II. LA COEXISTENCE DES DROITS SOUS REGIONAUX ET

INTERNATIONAUX DE LA CONCURRENCE

262. Le droit de la concurrence UEMOA cohabite avec les législations internationales et

nationales, du fait de l’adhésion des Etats membres à plusieurs organismes.

SECTION I. LA COEXISTENCE AU NIVEAU NATIONAL ET INTERNATIONAL

263. La prise en compte des droits internationaux de la concurrence résulte, d’une part, de
l’adhésion du législateur de l’UEMOA aux règles de l’Accord général sur les tarifs douaniers
et le commerce (GATT) à laquelle succèdera l’Organisation mondiale du commerce (OMC).
En effet, selon les dispositions de l’article 77 du Traité UEMOA, « L’Union respecte les
principes de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) en matière de
régime commercial préférentiel. Elle tient compte de la nécessité de contribuer au
développement harmonieux du commerce intra-africain et mondial, de favoriser le
développement des capacités productives à l’intérieur de l’Union, de protéger les productions
de l’Union contre les politiques de dumping et de subventions des pays tiers ». L’Union tient
compte aussi de tous les autres accords et traités en vigueur dans le domaine du commerce.

SECTION II. LA COEXISTENCE AU NIVEAU SOUS REGIONAL

75
COURS DE MASTER II

264. Dans la sous région, à côté de l’UEMOA, la CEDEAO s’est dotée d’un droit de la
concurrence et élaboré plusieurs textes 4 et la présence de l’Organisation pour l’harmonisation
en Afrique du droit des affaires (OHADA) invite à tenir compte d’éventuels futurs actes
uniformes règlementant le droit de la concurrence. En effet, l’OHADA envisage d’autres
harmonisations juridiques, en particulier dans le domaine du droit de la concurrence droit du
travail, du transport, des contrats. Ainsi, il y a des risques de recoupement des droits de la
concurrence de l’UEMOA de la CEDEAO, et de l’OHADA, et dans une moindre mesure, ceux
des Etats membres, puisque les droits de la concurrence des Etats ne doivent pas subsister en
principe dans les domaines couverts par le droit UEMOA. Malgré l’existence de dispositions
dans les Traités favorisant la coopération et la concertation entre les différentes organisations
par rapport aux risques d’incompatibilité entre les droits de la concurrence de ces organisations,
l’émergence effective d’un droit de la concurrence au niveau de la CEDEAO pourrait poser de
réels conflits de compétence.
En outre, dans l’espace UEMOA, l’existence de l’Autorité de Régulation Régionale du
secteur de l’Electricité de la CEDEAO (ARREC) qui couvre tout l’espace CEDEAO. L’une de
principales missions assignée à l’ARREC est la prévention et les sanctions des pratiques
anticoncurrentielles, les abus de positions dominantes et les situations à risque pouvant affecter
le bon fonctionnement du marché régional. Bien qu’étant sectorielle, cette compétence dans le
domaine de la concurrence interfère dans le champ d’action de l’UEMOA et de la CEDEAO
elle-même. L’ARREC s’est dotée de pouvoirs juridictionnels tout comme la Commission de
l’UEMOA et surtout l’Autorité Régionale de Concurrence (ARC) de la CEDEAO.

CHAPITRE III. LA MISE EN OEUVRE EFFECTIVE DE LA POLITIQUE DE LA

CONCURRENCE

265. Pendant les premières années de fonctionnement de l’UEMOA, l’essentiel des actions en
matière de concurrence a porté sur l’activité législative et les actions de vulgarisation. Le
nombre de saisines pour avis ou pour traitement contentieux était relativement faible. Mais
depuis les différentes actions de formation et de sensibilisation entreprises par la Commission
et la Cour de justice afin de faire connaître cette législation, la commission et la Cour de Justice
ont reçu plusieurs dossiers.

SECTION I. LA MISE EN OEUVRE DEVANT LA COMMISSION

266. Selon un bilan présenté par les services de la Concurrence de l’UEMOA, plus d’une
douzaines d’affaires ont été identifiées. Des affaires concernant une « concentration » par prise
de participation, des aides d’Etat, respectivement en 2003 et 2004, des « pratiques imputables
aux Etats », en 2006 et une pratique de fraude.
Une (1) décision accordant une attestation négative a été prise en 2008 (décision
n°09\2008 du 22 Octobre 2008. Cette décision a été attaquée devant la Cour de justice. Le
dossier est pendant. En termes de secteurs d’activité, les dossiers ont concerné l’énergie (pétrole
et gaz) le ciment, l’agroalimentaire et le tabac les huiles alimentaires, le savon….

76
COURS DE MASTER II

Des entreprises de presque tous les Etats de l’UEMOA ont été visées : le Bénin, le Burkina, la
Cote d’Ivoire, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo.
Depuis 2006, la commission, à la suite de plaintes portées par des entreprises, la
Commission a ouvert les enquêtes dans les secteurs de l’audiovisuel, de la distribution de la
farine au Mali et de l’huilerie au Sénégal. Beaucoup d’affaires sont pendantes devant la
Commission en attente de décision. On peut citer quelques unes.
· Une enquête portant sur une saisine émanant des diffuseurs d’images qui se sont plaints de
pratiques abusives exercées par CANAL OVERSEAS AFRICA qui, entre autres, leur refuse
l’accès à certaines chaînes dites attractives ;
· Une deuxième enquête porte sur la plainte de l’entreprise de droit burkinabé SENISOT qui
conteste la procédure d’attribution, par le Ministère de la Santé du Burkina Faso d’un marché
de motocycles ;
· Une troisième enquête est relative à la transmission à la Commission de l’UEMOA, par la
Commission de Concurrence du Burkina Faso, en application des dispositions du Règlement
03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes ;
· une plainte contre la SONAPOST du Burkina pour abus de position dominante, dont le
monopole et les pratiques dans la distribution du courrier postal sont dénoncés par certains
opérateurs ; (deux décisions sont intervenues dans ce dossier)
· une quatrième enquête porte sur une plainte de la Société de droit sénégalais West African
Commodities qui met en cause l’application discriminatoire d’une subvention accordée par
l’Etat sénégalais aux opérateurs de l’huilerie pour faire face à la vie chère ; (une décision a été
rendue) ;
· la cinquième enquête concerne la distribution de la farine au Mali, au sujet de laquelle des
importateurs locaux et des industriels sénégalais et ivoiriens se sont plaints de restrictions
apportées par le Ministère du Commerce aux importations de farines d’origine communautaire
;
et enfin l’affaire concernant la compagnie aérienne ASKY, (vidée récemment).

SECTION II. LA MISE EN OEUVRE DEVANT LA COUR DE JUSTICE

267. La Cour de justice a reçu en cette matière plusieurs dossiers et l’on peut retenir ici cinq.
· Le premier concerne une affaire Ciment du Togo c/ la Commission de l’UEMOA :en
l’espèce, la Cour a jugé par un arrêt du 20 juin 2001 que le recours était irrecevable pour
violations des formes substantielles prescrites par le Règlement de procédure.
· Le second concerne l’affaire GDEIRI SA c/ Commission de l’UEMOA :en l’espèce, une
société burkinabè demandait à la Commission d’enjoindre à l’Etat du Niger de respecter ses
obligations contractuelles relatives à un marché de construction de logements sociaux, le refus
des pouvoirs publics du Niger s’apparentant selon elle à un abus de position dominante. Il
s’agissait en réalité d’une rupture d’un contrat ordinaire qui comportait d’ailleurs une clause
attributive de juridiction.
· La troisième affaire est relative au recours en annulation introduit par la société SUNEOR et
autres contre la décision de la Commission accordant une attestation négative à la société
UNILEVER et autres.
· Une quatrième affaire, concerne l’Etat du Sénégal contre la Commission de l’UEMOA.

77
COURS DE MASTER II

· Et un recours préjudiciel émanant du Conseil d’Etat du Sénégal dans l’affaire Compagnie

Air France c/ le Syndicat des Agents de Voyage et de Tourisme du Sénégal. Il se posait, en
l’espèce, le problème de l’application des règles de concurrence dans le temps. La Cour a rendu
un arrêt suite au recours préjudiciel (Arrêt N°02/2005 – 12- 02- 2005 Recours préjudiciel 519-
5) ; Et un Arrêt Avant Dire Droit (ADD) ordonnant une expertise dans l’affaire SUNEOR C/
UNILEVER.

LIVRE II. LE DROIT DE LA LOYAUTE DANS LES RELATIONS D’AFFAIRE

Le droit de la loyauté dans les relations d’affaire conduit à traiter plusieurs choses :
-la loyauté dans les relations de travail
-la loyauté dans les relations d’intermédiaires
-la loyauté dans les relations de distribution

TITRE I. LA LOYAUTE DANS LES RELATIONS DE TRAVAIL

La loyauté dans les relations de travail implique, d’une part, l’obligation de non concurrence
pendant l’exécution du contrat de travail, et, d’autre part, l’obligation de non concurrence à la
fin du contrat de travail

CHAPITRE I. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE PENDANT

L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL
En principe, toute personne peut se livrer à tout commerce ou industrie, soit en créant une
exploitation, soit en acquérant une exploitation existante. Cette liberté a beau être restreinte par
de très nombreuses dispositions, elle reste la règle générale. La liberté d'entreprendre est un
droit fondamental qui procède de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
selon lequel : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ».
Cependant, le salarié est débiteur d’une obligation de non concurrence de plein droit envers son
employeur pendant la durée du contrat de travail. Dans un arrêt du 8 février 1965, la chambre
commerciale de la Cour de cassation française a estimé que « un employé ne peut, sans manquer
aux obligations résultant de son contrat de travail, exercer une activité concurrente de celle de
son employeur pendant la durée du contrat de travail ». De même, dans un arrêt du 5 mai 1971,
la chambre sociale de la Cour de cassation estimé que le salarié « même en l’absence de clause

78
COURS DE MASTER II

expresse, est tenu par une obligation de non concurrence vis-à-vis de son employeur jusqu’à
l’expiration de son contrat ».
Le licenciement d’un employeur peut reposer sur des motifs personnels ou sur des motifs
économiques. S’agissant d’un licenciement pour motifs personnels, il existe plusieurs motifs
qui peuvent fondement le licenciement. La faute peut être légère, grave, ou lourde. En cas de
licenciement pour faute lourde, l’employeur est dispensé de respecter la procédure de
licenciement. Comme fautes lourdes, on peut citer le vol, la violation du secret professionnel,
l’exercice des activités concurrentes à celles de l’employeur.
Pour obtenir réparation du dommage subi, l’employeur doit démontrer l’existence des
conditions de la responsabilité civile délictuelle à savoir la faute, le dommage, le lien de
causalité entre la faute et le dommage conformément aux dispositions des article 1382 et
suivants du Code civil d’avant l’indépendance (au Togo Code civil de 1956)
Au nom de la liberté d’entreprendre, toute personne peut se livrer à tout commerce ou industrie,
soit en créant une exploitation, soit en acquérant une exploitation existante. La liberté
d'entreprendre est un droit fondamental qui procède de l'article 4 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen selon lequel : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
à autrui ». Un salarié peut légitimement bénéficier de la liberté d’entreprendre une activité de
son choix.
Mais le salarié est débiteur d’une obligation de non concurrence de plein droit envers son
employeur pendant la durée du contrat de travail. Dans un arrêt du 8 février 1965, la chambre
commerciale de la Cour de cassation française a estimé que « un employé ne peut, sans manquer
aux obligations résultant de son contrat de travail, exercer une activité concurrente de celle de
son employeur pendant la durée du contrat de travail ». De même, dans un arrêt du 5 mai 1971,
la chambre sociale de la Cour de cassation estimé que le salarié « même en l’absence de clause
expresse, est tenu par une obligation de non concurrence vis-à-vis de son employeur jusqu’à
l’expiration de son contrat ».

CHAPITRE II. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE A LA FIN DU CONTRAT

DE TRAVAIL

Le salarié est généralement recruté par une société pour ses compétences, qu’il peut renforcer
ou développer au cours de son contrat de travail, pour la bonne exécution de ses fonctions.

79
COURS DE MASTER II

Lorsque le contrat de travail est rompu, la société court le risque que ces compétences et
connaissances soient mises à profit par des concurrents. La clause de non-concurrence post-
contractuelle permet de pallier partiellement et temporairement cette difficulté.

SECTION I. LES CONDITIONS CUMULATIVES DE VALIDITE

Pour être valide, la clause de non-concurrence doit remplir un ensemble de conditions
cumulatives.

§1. L’INSERTION DE LA CLAUSE DANS LE CONTRAT

La clause de non-concurrence post-contractuelle doit d’abord figurer dans le contrat de travail.

Cela veut dire que lorsque la clause ne figure pas dans le contrat de travail, elle n’est pas
efficace.

§2. LA PROPORTIONNALITE DE LA CLAUSE A L’INTERET LEGITIME DE

L’EMPLOYEUR

La clause de non concurrence post-contractuelle doit à la fois avoir pour objectif de protéger
les intérêts de la société et ne pas entraver la capacité du salarié à trouver un nouvel emploi.

§3. LES CARACTERISTIQUES DE LA CLAUSE QUANT A SES MODALITES

D’APPLICATION

La clause de non-concurrence post-contractuelle doit également avoir certaines caractéristiques

quant à ses modalités d’application : elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace, viser
une activité professionnelles spécifique (l’activité exercée par le salarié au sein de la société
qu’il quitte, ou une activité connexe.)
Mais employeur et ancien employé ne sont pas définitivement enfermés dans la durée
initialement fixée. S’agissant d’une clause de contrat, les parties prenantes peuvent décider d’y
renoncer d’un commun accord. Les conditions de la renonciation peuvent aussi être d’ores et
déjà présentes dans le contrat de travail ou la convention collective applicable, ou l’employeur
peut simplement y renoncer par notification au salarié par courrier recommandé.

§4. L’EXIGENCE D’UNE CONTREPARTIE FINANCIERE

La clause de non-concurrence post-contractuelle n’est pas gratuite : elle doit obligatoirement

faire l’objet d’une contrepartie financière. L’ensemble de ces conditions doivent être remplies
pendant toute la durée de la clause de non-concurrence. Ainsi, l’invalidité de la clause peut être
encourue à tout moment après l’entrée en vigueur de celle-ci, et pas seulement à son
déclenchement.
La contrepartie de la clause de non-concurrence peut prendre la forme d’un versement unique
en capital ou d’une rente. Elle ne peut être versée que lorsque le contrat de travail a pris fin,

80
COURS DE MASTER II

c’est-à-dire lorsque la clause de non-concurrence est devenue applicable. De plus, cette

contrepartie doit être raisonnable, sans quoi elle pourra être déclarée dérisoire, ce qui revient à
considérer qu’elle est complètement absente. Dans ce cas, la clause encourt la nullité et
l’employeur s’expose au paiement de dommages-intérêts au profit du salarié lésé.

SECTION II. LE MOMENT DU DECLENCHEMENTDE LA CLAUSE

La clause de non-concurrence sera déclenchée lors de la rupture du contrat de travail
existant entre la société et son salarié. Selon les conditions du départ de ce dernier, la clause
sera applicable à différents moments : si le salarié est dispensé d’effectuer son préavis de fin de
contrat, elle sera applicable immédiatement lors de son départ. En revanche, s’il effectue la
période de préavis convenue, la clause de non-concurrence ne sera applicable qu’à la date de
fin effective de son contrat.

SECTION III. LES SANCTIONS DE LA VIOLATION DE LA CLAUSE

Qui dit obligation contractuelle dit sanction en cas de violation. Les conséquences dépendent
de la partie à l’origine de la violation. Si elle provient d’un fait de l’employeur, c’est-à-dire que
celui-ci ne verse pas l’indemnité compensatrice, le salarié est libéré de son obligation de non-
concurrence et peut prétendre au paiement de la contrepartie convenue durant la période où il a
respecté la clause. Si elle provient d’un fait de l’ancien salarié, la contrepartie n’a plus à être
versée par l’employeur. Dans les deux cas, la partie à l’origine du non-respect de la clause est
susceptible d’être condamnée au paiement de dommages et intérêts.
La clause de non-concurrence ménage donc un équilibre entre liberté contractuelle des parties
et conditions cumulatives impératives. Les modalités d’application et les sanctions prévues en
cas de non-respect permettent d’encadrer les obligations de chacun.
La clause de non-concurrence post-contractuelle interdit d'exercer une activité concurrente
après la fin du contrat, que la cessation du contrat résulte de la simple survenance du terme ou
de sa résiliation. A noter que la clause de non-concurrence, pour être valable, doit être :
-expressément stipulée dans le contrat c’est-à-dire prévue à l'avance ;
-Limitée dans l'espace à un secteur géographique précis ;
-Limitée dans le temps à une durée précise ;
-Et assortie d'une compensation financière, dite indemnité de non-concurrence. On sait que
depuis l’arrêt du 10 juillet 2002, la clause de non-concurrence post-contractuelle n’est valable
à l’égard du salarié qu’en présence d’une contrepartie financière versée à ce dernier221. A défaut
de cette contrepartie financière, la clause de non-concurrence est nulle et donc inopposable au
salarié222. Il en est de même lorsque la contrepartie financière existe, mais est dérisoire223.

221
Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00- 45. 367 et n° 00 -45.135 ; JCP E 2003, 585, C. MASQUEFA ; JCPE 2002, II,
p. 1511, obs. COORIGNON-CARSIN;V. aussi P. LANGLOIS, « Les nouvelles conditions de validité des clauses
de non concurrence », D. 2002, p. 2269. Y. SERRA, « Tsunami sur la clause de non concurrence », D. 2002, p.
2491
222
Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05. 45- 511, Lamy semaine sociale, n° 1301 ;V. récemment, [Link],2 déc. 2015,
pourvoi,n°14-19029,Juris-Data,n°2015, Publié au Bulletin :jugé que la clause de non concurrence qui réserve à
son créancier la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d’interdiction, aux obligations
qu’elle fait peser sur le salarié(débiteur de l’obligation de non concurrence) est illicite.
223
Cass. soc., 28 juin 2006, Juris-Data n° 2006-035916 ; Contrats. conc. consom., 2007, n° 21, comm. M.
MALAURIE-VIGNAL.

81
COURS DE MASTER II

TITRE II. LA LOYAUTE DANS LES RELATIONS D’INTERMEDIAIRES

La loyauté dans les relations d’intermédiaires revient à traiter de l’obligation de non
concurrence dans le contrat d’agence commerciale d’une part,

CHAPITRE I. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE DANS LE CONTRAT

D’AGENCE COMMERCIALE

SECTION I. L’OBLIGATION DE LOYAUTE DE L’AGENT COMMERCIAL VIS-A-

VIS DE SON MANDANT

La qualité d’agent commercial est définie par l’article L. 134-1 du Code de commerce. Il s’agit
d’une personne que vous mandatez et qui, sans être liée par un contrat de prestation de service,
est chargée « de façon permanente, de négocier, et éventuellement, de conclure des contrats de
vente, d’achat, de location ou de prestation de services ». La différence principale avec le
contrat de prestation de service repose sur le fait que l’agent commercial mandaté agit au nom
et pour le compte du mandant.
L’agent commercial est donc un professionnel indépendant, à ne pas confondre avec le
« Voyageur Représentant Placier » (VRP), soumis, en sa qualité de salarié, au Code du travail.
À ce titre, il est totalement indépendant.
L’agent commercial est tenu d’une obligation de loyauté vis-à-vis du mandant. Celle-ci se
traduit par une interdiction de représenter des entreprises concurrentes à celles du mandant et
aussi par une interdiction d’exercer lui-même une activité concurrente. Conditions essentielles
de validité de la clause de non-concurrence. En effet, conformément à l’article L. 134-3 du Code
de commerce : « L’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de
nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d’une entreprise
concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier ». Il existe donc bel et
bien une certaine obligation légale du mandataire de ne pas adopter un comportement de
concurrence déloyale à l’encontre du mandant. Une autorisation doit ainsi être obtenue avant
de contracter avec un concurrent. Toutefois, il s’agit là de la consécration d’une obligation de
loyauté et non pas de non-concurrence, qui fait loi pendant la durée du contrat.

82
COURS DE MASTER II

SECTION II. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE DE L’AGENT

COMMERCIAL VIS-A-VIS DE SON MANDANT EN PRESENCE DE CLAUSE

§1. LA PROBLEMATIQUE

L’une des problématiques à l’exercice de son activité découle du fait qu’il peut agir dans
l’intérêt de plusieurs mandants. La seule limite à cette liberté professionnelle repose sur
l’existence éventuelle d’une obligation de non concurrence. Or, pour qu’une telle obligation
puisse prendre tous ses effets, il faut qu’une clause soit consacrée à ce titre dans le cadre de son
contrat le liant à son mandant.
Quand bien même un contrat d’agent commercial peut être réputé valide sans qu’aucun écrit ne
soit nécessaire, il semble que son existence permet, en cas de litige, de fournir un élément de
preuve non équivoque de la volonté des parties, et surtout de la nature de leurs engagements
réciproques.
Si l’on souhaite prévenir une telle situation sur le plan contractuel pour la période dite « post-
contractuelle », il demeure néanmoins possible d’intégrer une clause de non concurrence dans
le contrat d’agence.

§[Link] CONDITIONS DE VALIDITE DE LA CLAUSE

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être stipulée par écrit. Elle doit limiter
l’obligation à deux ans après la cessation du contrat d’agence commerciale. Elle ne doit
s’appliquer qu’à un certain secteur géographique, à la clientèle et au type de marchandises qui
font l’objet du contrat. Elle doit être justifiée et proportionnée aux intérêts légitimes du
mandant224. Elle doit être suffisamment précise afin de ne pas dépasser une certaine limite
d’imprécision tolérable225.
Évidemment, ladite clause pourrait également stipuler une rémunération, ou plutôt une
contrepartie financière , bien que le versement de celle-ci ne soit pas obligatoire à la différence
des clauses insérées dans un contrat de travail. En effet, dans un arrêt du 10 février 2015 (Cass.
Com., 10 février 2015, n° 13-25667), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a pu
rappeler que la validité de la clause n’était pas subordonnée à l’existence d’une contrepartie
financière au profit de l’agent commercial. Son montant est donc libre.
Il ne faut, néanmoins, pas confondre cette contrepartie financière facultative à l’indemnité
compensatrice de rupture, celle-ci étant obligatoire sauf en cas de faute grave de l’agent, de
mise à terme à son initiative ou de transmission à un successeur des droits et obligations liés au
contrat.
En résumé, la clause de non concurrence insérée dans un contrat d’agence commerciale est
valable aux conditions suivantes :

224
Cette dernière condition, cependant, semble parfois être remplie, selon la majorité des jurisprudences, dès lors
que les seules conditions de limitations temporelle, géographique et matérielle sont établies.
225
De plus, une clause de non-concurrence peut être annulée si son étendue est jugée non indispensable ou
nécessaire à la protection des intérêts de la société mandante (Cass. Com., 15 mai 2012, n° 11-18.330). Elle
pourrait, en effet, porter une atteinte excessive à la liberté d’exercice de la profession de l’agent, ce qui n’est pas
souhaitable compte tenu du statut d’indépendant qu’il porte

83
COURS DE MASTER II

-limitation territoriale
-limitation géographique
-proportionnalité à l’objet du contrat
-nécessaire protection des intérêts légitimes de son bénéficiaire
En cas de manquement à cette obligation post-contractuelle de non-concurrence, l’ex-mandant
pourra agir en responsabilité contractuelle contre l’agent défaillant ou bien en responsabilité
extracontractuelle du nouveau mandant et concurrent s’il apporte la preuve de ce que ce dernier
avait connaissance de l’engagement de non-concurrence et s’est, ainsi, rendu complice du
manquement.
Des dommages et intérêts pourront ainsi être versés par l’agent à l’origine du manquement, leur
montant étant proportionnel au préjudice subi. Parfois, ce préjudice est lié à un détournement
de clientèle. Bien que la preuve puisse paraître difficile à apporter, le détournement peut être
déduit d’un vol de fichiers clients effectué au profit d’un concurrent.

SECTION III. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE POST-

CONTRACTUELLE DE L’AGENT COMMERCIAL VIS-A-VIS DE SON EX-
MANDANT EN PRESENCE DE CLAUSE POST-CONTRACTUELLE

La clause de non concurrence post-contractuelle peut être insérée dans un contrat d’agence
commerciale aux conditions suivantes :
-limitation territoriale
-limitation géographique
-proportionnalité à l’objet du contrat
-nécessaire protection des intérêts légitimes de son bénéficiaire

CHAPITRE I. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE DANS LE CONTRAT DE

COMMISSION

SECTION I. LES DIFFERENTS TYPES DE COMMISSION

§1. LE CONTRAT DE COMMISSION DE VENTE

Le contrat de commission relatif à la vente autorise le commissionnaire à vendre des services

ou des biens pour le compte du commettant.

Le commissionnaire agit en son propre nom pour réaliser des échanges commerciaux avec les
clients en lieu et place du commettant.

L’acheteur n’a donc aucun lien direct avec le professionnel qui fait appel au commissionnaire.

84
COURS DE MASTER II

§2. LE CONTRAT DE COMMISSION DE TRANSPORT

Le contrat de commission de transport est conclu entre le commettant et un commissionnaire

pour que ce dernier organise des transports de marchandises.

Cela ne fait pas du commissionnaire un transporteur. En effet, le commissionnaire agit en tant

qu’intermédiaire entre le commettant et les transporteurs. Il utilise les moyens nécessaires au
déplacement des marchandises d'un point à un autre.

Les articles L.1432-7 à L1432-11 du Code des transports indiquent que les contrats de
commission de transport sont soumis aux règles générales des contrats de transport de
marchandises. Ainsi, un contrat de commission de transport contient :

-L’objet et la nature du transport ;

-Les modalités d’exécution du transport, d’enlèvement et de livraison des marchandises ;

-Les obligations du commettant, du transporteur, du commissionnaire et du destinataire ;

-Le prix du transport et des missions annexes.

SECTION II. LES OBLIGATIONS DES PARTIES

Les obligations des parties impliquent d’une part les obligations du commettant et d’autre part
les obligations du commissionnaire

§1. LES OBLIGATIONS DU COMMETTANT

Le commettant se doit de :

-garantir au commissionnaire une rémunération pour les actes qu’il réalise pour son compte,
sous la forme d’un pourcentage appliqué à chaque opération ou d’une commission fixe ;

-rembourser les frais supportés par le commissionnaire pendant ses missions.

§2. LES OBLIGATIONS DU COMMISSIONNAIRE

85
COURS DE MASTER II

Le commissionnaire doit respecter de nombreuses obligations :

-l’obligation de confidentialité : il ne doit pas divulguer l’identité du commettant à des tiers.

-l’obligation de résultat : le commissionnaire s’engage à remplir la mission confiée et à

respecter les instructions données par le commettant.

-l’engagement de sa responsabilité en cas de faute : le commettant ne peut pas être mis en

cause. Les tiers ne peuvent se retourner que contre le commissionnaire.

-l’obligation d’information : il doit porter à la connaissance du commettant toutes les

opérations qu’il a réalisées.

-l’obligation de ne pas agir pour son propre compte, sauf autorisation expresse du commettant
dans la convention.

-l’obligation de non-concurrence : il ne doit pas réaliser des opérations avec un

commettant concurrent.

TITRE III. LA LOYAUTE DANS LES RELATIONS DE DISTRIBUTION

La loyauté dans les relations de distribution implique d’une part, l’obligation de non
concurrence pendant les relations de distribution et, d’autre part, l’obligation de non
concurrence à la fin des relations de distribution

CHAPITRE I. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE PENDANT LES

RELATIONS DE DISTRIBUTION
L’obligation de non concurrence pendant les relations de distribution implique l’obligation de
non concurrence pendant les relations de distribution en présence (SECTION I) ou en
l’absence (SECTION II) de clause.

SECTION I. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE PENDANT LES

RELATIONS DE DISTRIBUTION EN PRESENCE DE CLAUSE

La clause de non-concurrence peut ériger une obligation à la charge du distributeur

pendant le contrat et/ou après la cessation de celui-ci. La différence entre ces deux types de

86
COURS DE MASTER II

clause est suffisamment connue pour qu’il soit inutile d’y revenir ici plus en détail. Il faut
néanmoins signaler qu’un écart grandissant sépare le régime juridique de ces deux types de
clause : d’un côté, la clause de non-concurrence post-contractuelle obéit à des conditions de
validité spécifiques qui, depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 341-2 du Code de commerce,
vont parfois au-delà du raisonnable et, de l’autre, la clause de non-concurrence applicable
pendant la durée du contrat, qui reste imperturbablement – et c’est bien normal – à l’abri des
critiques.
Cet écart se creuse davantage encore depuis un arrêt rendu le 14 novembre 2018 par la
chambre commerciale de la Cour de cassation ; cet arrêt rejette le pourvoi formé contre la
décision qui, après avoir relevé que le franchisé avait fait concurrence au franchiseur pendant
la durée du contrat, caractérise l’existence d’une faute grave imputable au franchisé, alors même
que le contrat de franchise … ne comportait aucune clause de non-concurrence pendant la durée
du contrat
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu sa décision le 14 novembre 2018
comme suit : « Mais attendu qu’après avoir constaté que le contrat de franchise stipulait qu’il
était conclu intuitu personae, en considération de la personne de M. X…, dirigeant de la société
franchisée, expressément qualifié de « partenaire », l’arrêt relève que la société B… s’était en
outre réservée la possibilité de refuser le transfert du contrat à une personne exploitant déjà un
réseau de restaurants concurrents, une telle circonstance étant constitutive d’une incompatibilité
grave, et que, si l’article 18.3 permettait au franchisé de continuer à exercer une activité de
restauration, cette possibilité n’était prévue qu’à l’expiration du contrat ; qu’il en déduit
l’impossibilité pour les partenaires du franchiseur, pendant l’application de ce contrat, de créer,
fût-ce via une société tierce, un restaurant entrant en concurrence avec ceux du réseau franchisé
; qu’en l’état de ces motifs, déduits de son appréciation souveraine de la commune intention
des parties, exclusive de dénaturation, la cour d’appel, qui a fait ressortir l’existence d’une
situation incompatible avec l’exécution loyale du contrat par la société franchisée, a pu, sans
porter atteinte à la substance ou à l’étendue des droits et obligations des parties, retenir que la
résiliation du contrat pour faute grave était justifiée ; que le moyen n’est pas fondé »226.

SECTION II. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE PENDANT LES

RELATIONS DE DISTRIBUTION EN L’ABSENCE DE CLAUSE
Même en l’absence d’un engagement personnel du dirigeant et d’une clause expresse de non-
concurrence, l’exploitation indirecte, par le dirigeant de la société franchisée, d’une activité
concurrente à celle du réseau de franchise, est incompatible avec l’exécution loyale du contrat
de franchise et constitutive d’une faute grave227 au nom de l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code
civil.
En février 2001, une société, représentée par son dirigeant, personne physique, a conclu avec
la société Buffalo Grill un contrat de franchise, d’une durée de 114 mois.

226
Cass. com., 14 novembre 2018, n°17-19.851.
227
Cass. com., 14 novembre 2018, n°17-19.851

87
COURS DE MASTER II

En octobre 2008, le dirigeant de la société franchisée Buffalo Grill a, par l’intermédiaire d’une
société holding dont il était gérant et actionnaire majoritaire, constitué une nouvelle société
pour ouvrir un restaurant concurrent sur le territoire visé par son contrat de franchise Buffalo
Grill. Par lettre recommandée du 23 mars 2009, la société Buffalo Grill a résilié pour faute
grave le contrat de franchise conclu en février 2001.
Contestant cette rupture anticipée, le franchisé a assigné la société Buffalo Grill en paiement de
dommages-intérêts.
Cette dernière a appelé en intervention forcée le dirigeant, personne physique, et sa société
concurrente, en leur reprochant des actes de concurrence déloyale.
Par décision du 15 février 2017, la Cour d’appel de Paris a retenu que la rupture du contrat de
franchise était intervenue aux torts exclusifs de la société franchisée, et condamné cette dernière
à payer à la société Buffalo Grill une somme de 40 000 euros à titre d’indemnité contractuelle
de rupture de contrat. Dans ce dossier, le dirigeant, personne physique, n’était pas partie au
contrat de franchise et il semble que le contrat de franchise Buffalo Grill ne contenait pas de
clause de non-concurrence à la charge du franchisé. La société franchisée reproche donc à la
Cour d’appel de l’avoir tenue responsable des actes de son dirigeant, tiers au contrat, alors que
ceux-ci n’avaient pas été commis en son nom et pour son compte, et de lui appliquer une
obligation de non-concurrence qui ne ressort pas des termes du contrat de franchise. Malgré ces
deux arguments forts, la Cour de cassation rejette le pourvoi sur ces arguments et confirme la
décision de la Cour d’appel. Sur le point que le franchisé ne peut être tenu des agissements de
son dirigeant, personne physique, la Cour oppose que le contrat de franchise stipulait qu’il était
conclu intuitu personae, en considération de la personne du dirigeant, « expressément qualifié
de « partenaire » ». Sur l’absence de stipulation expresse d’une clause de non-concurrence
pendant la durée du contrat, la Haute juridiction retient que l’impossibilité pour les partenaires
du franchiseur, pendant l’application de ce contrat, de créer, fût-ce via une société tierce, un
restaurant entrant en concurrence avec ceux du réseau franchisé doit être déduite des
stipulations contractuelles selon lesquelles :la société Buffalo Grill s’était réservée la possibilité
de refuser le transfert du contrat à une personne exploitant déjà un réseau de restaurants
concurrents, une telle circonstance étant constitutive d’une incompatibilité grave,si l’article
18.3 permettait au franchisé de continuer à exercer une activité de restauration, cette possibilité
n’était prévue qu’à l’expiration du contrat.
En définitive, la Haute juridiction retient que la Cour d’appel, « qui a fait ressortir l’existence
d’une situation incompatible avec l’exécution loyale du contrat par la société franchisée, a pu,
sans porter atteinte à la substance ou à l’étendue des droits et obligations des parties, retenir que
la résiliation du contrat pour faute grave était justifiée ». De prime abord, cette décision peut
paraître surprenante en l’absence de clause expresse de non concurrence dans le contrat de
franchise.
Cependant, cette décision peut être saluée à plusieurs égards elle admet, malgré le contexte
particulier de la franchise, le déséquilibre présumé du rapport de force entre les cocontractants,
le fait que le franchiseur soit (très probablement) le rédacteur du contrat de franchise, que le
franchiseur puisse se prévaloir d’obligations ne ressortant pas expressément du contrat mais de

88
COURS DE MASTER II

la commune intention des parties, ou encore elle donne la prime à la bonne foi dans l’exécution
du contrat dans le cas d’espèce.
Si cette décision paraît particulièrement opportune dans le cas d’espèce, il est très fortement
recommandé aux franchiseurs de sécuriser leurs contrats en prévoyant une clause de non-
concurrence en bonne et due forme pendant l’exécution du contrat et postérieurement (lorsque
les conditions de validité d’une telle clause sont réunies).

CHAPITRE II. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE A LA FIN DES

RELATIONS DE DISTRIBUTION

La clause de non concurrence post-contractuelle est définie comme la stipulation ayant pour
objet d’interdire au franchisé d’exercer c’est-à-dire de créer, participer ou s’intéresser
directement ou indirectement, par lui-même ou par personne interposée, à l’exploitation de
toute activité concurrente de celle du réseau. Bien que cette clause soit sérieusement
controversée, elle n’en demeure pas moins admise par le droit positif (SECTION I). Encore
faut-il cerner la portée de sa mise en œuvre (SECTION II).

SECTION I. LA VALIDITE DE LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE POST-

CONTRACTUELLE
Quelles sont les conditions de validité de la clause de non concurrence post-contractuelle ?
La réponse sera apportée aussi bien en droit communautaire (§1) qu’en droit interne (§2).

89
COURS DE MASTER II

§1. LA VALIDITE DE LA CLAUSE AU REGARD DU DROIT COMMUNAUTAIRE

DE LA CONCURRENCE
Les conditions de validité depuis le nouveau règlement, n°330/2010.

A. LES CONDITIONS DE VALIDITE DEPUIS LE NOUVEAU REGLEMENT,

n°330/2010.

Il résulte du règlement d’exemption, n°333/2010 que la validité des clauses post-

contractuelles de non concurrence obéit à quatre conditions strictes228.
D’abord, une condition matérielle c’est-à-dire que la clause de non concurrence doit
concerner la distribution de biens ou la fourniture de services concurrents.
Ensuite, une condition géographique, c’est-à-dire que la clause de non concurrence ne peut
qu’interdire au franchisé d’exercer une activité concurrente à partir des mêmes locaux ou
terrains. Selon la CJUE, le membre de phrase « locaux ou terrains à partir desquels l'acheteur a
opéré pendant la durée du contrat » vise uniquement les lieux à partir desquels les biens ou
services contractuels sont offerts à la vente et non pas l'ensemble du territoire dans lequel ces
biens ou services peuvent être vendus au titre d'un contrat de franchise»229.
En troisième lieu, une condition tenant au but de la clause, c’est-à-dire que celle-ci doit
être indispensable à la protection du savoir faire transféré par le fournisseur (franchiseur) à
l’acheteur (franchisé).
Enfin, une condition temporelle, c’est-à-dire que la durée de la clause doit être limitée à
une année après la conclusion du contrat. Mais le franchiseur a la possibilité « d’imposer, pour
une durée indéterminée, une restriction à l’utilisation et à la divulgation d’un savoir faire qui
n’est pas tombé dans le domaine public ».
Lorsque la Cour de cassation est saisie, elle vérifie si ces conditions posées par le
règlement d’exemption sont bien remplies230. Mais il y a lieu de préciser que même si la clause
de non concurrence post-contractuelle ne réunit pas les conditions d’exemption précitées, elle
n’est pas automatiquement illicite231.

228
Le règlement d’exemption, n°333/2010 prévoit, en son article 5, que l’exemption ne s’applique pas à : « Toute
obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord, de fabriquer , d’acheter, de vendre
ou de revendre des biens ou des services »( §31,b), à moins que « a) l’obligation concerne des biens ou des services
qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels ; b) l’obligation est limitée aux locaux et aux
terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pendant la durée du contrat ; c) l’obligation est indispensable à la
protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur ; d) la durée de l’obligation est limitée à un an
à compter de l’expiration de l’accord » (§3) étant précisé que « le paragraphe 1, point b) ne porte pas atteinte à la
possibilité d’imposer , pour une durée indéterminée, une restriction à l’utilisation et à la divulgation d’un savoir-
faire qui n’est pas tombé dans le domaine public » (§ 3).
229
G. DECOCQ, note sous, CJUE, 7 févr. 2013, préc.
230
[Link], 9 juin 2009, pourvoi, n°08-14301.
231
C. GRIMALDI, S. MERESSE, O. ZAKHAROVA-RENAUD, Droit de la franchise, Litec, 2011, p.
163 : précisant qu’ « un règlement d’exemption aux dispositions de l’article 81, paragraphe 1, du Traité CE,
n’établit pas de prescriptions contraignante ou obligeant les parties contractantes à y adapter le contenu de leur
contrat mais se limite à établir des conditions qui, si elles sont remplies, font échapper certaines clauses
contractuelles à l’interdiction et, par conséquent, à la nullité de plein droit prévues par l’article 81, paragraphe
1 du Traité CE » ([Link], 8 juillet 2008,pourvoi, n°07-20385).

90
COURS DE MASTER II

Il incombe à celui qui en réclame l’application de prouver que la pratique peut encore être
« sauvée » par une exemption individuelle si les conditions posées par les articles 101 du TFUE
et L. 420-4 du Code de commerce sont remplies232.
En outre, ces conditions sont nécessaires et suffisantes de sorte que le droit français ne
saurait subordonner la validité de telles clauses à des conditions supplémentaires. En effet, le
Règlement CE, n°1/2003 prévoit que le droit national ne peut interdire des ententes qui n’ont
pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l’article 101 § 1, qui satisfont aux
conditions énoncées à l’article 101 § 3, ou qui sont couverts par un règlement ayant pour objet
l’application de l’article 101 § 3 (art. 3 § 2).
Il en résulte qu’un accord valable au regard du droit de l’Union européenne ne peut pas être
interdit par le droit national233. Le droit français ne saurait, par exemple, subordonner la
légitimité d’une clause de non concurrence couverte par le droit communautaire européen à
l’allocation d’une indemnité de clientèle, même si le droit communautaire peut être critiqué.
Si le contrat de franchise n’entre pas dans le champ d’application du règlement UE
o
n 330/2010 précité, la clause de non concurrence qui y est insérée doit respecter les conditions
de validité du droit interne.

B. LA VALIDITE DE LA CLAUSE AU REGARD DU DROIT INTERNE DE LA

CONCURRENCE
Quelles sont les conditions légales de validité des clauses post-contractuelles ? quelles sont les
conditions jurisprudentielles de validité ?

1) LES CONDITIONS LEGALES DE VALIDITE DES CLAUSES POST-

CONTRACTUELLES.

a) L’EXIGENCE DE LIMITATION QUANT A LA NATURE DE L’ACTIVITE.

L’article L. 341-1 du Code de commerce dispose que les clauses post-contractuelles ne sont
valables que lorsqu’« (…) elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui
font l’objet du contrat ». On veut dire par là que les clauses post-contractuelles ne doivent porter
que sur l’exercice d’une activité identique à celle du franchiseur234.
En conséquence, toute clause stipulant que l’ancien franchisé s’interdit d’exercer toute activité
économique encourt la nullité235. La solution est pleinement justifiée. En effet, lorsque la clause
de non concurrence post-contractuelle est excessive, elle peut avoir pour effet de priver l’ancien
franchisé de la possibilité d’exercer sa profession et d’utiliser ses qualifications236. D’ailleurs,

232
C. GRIMALDI, S. MERESSE, O. ZAKHAROVA-RENAUD, Droit de la franchise, ibid, n°31 ; H.
HELWASER, « La protection du réseau de franchise par les clauses de non concurrence et de non affiliation »,in
[Link] /space/,4 mars 2011(consulté le 5 janvier 2015) ;C. GRIMALDI, S. MERESSE, O.
ZAKHAROVA-RENAUD, Droit de la franchise, Litec, 2011,n°217 et s.
233
C. GRIMALDI, S. MERESSE, O. ZAKHAROVA-RENAUD, Droit de la franchise, Ibid, n°16.
234
Selon l’article 5 de l’ancien règlement n° 2790/1999, pour être valable, la clause doit être limitée à des biens
ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels. Idem pour le nouveau règlement.
235
Cass. com., 5 juill. 1987, Bull. civ. IV, n° 184 ; Cass. com., 22 févr. 2000, JCP E 2000, II, p.1429, L.
LEVENEUR ; Cass. com., 4 juin 2002, Contrats, conc, consom. 2002, comm.140, obs. M. MALAURIE-VIGNAL.
236
Y. AUGUET, Concurrence etclientèle, Thèse préc, n° 157, p.175 ; V. aussi P. DURAND et J. LATSCHA, « Le
Franchising », JCP IC 1970, I, 87634, p. 173, et spéc, n° 31 ; H. BENSOUSSAN, Le droit de la franchise, préf.
P. JOURDAIN, Apogée,Paris, 1999, p. 193.

91
COURS DE MASTER II

elle s’oppose à l’idée même de non concurrence qui suppose que l’activité interdite soit
identique à celle du franchiseur237. En réalité, cette (…) condition n’est rien d’autre que la
reprise des solutions dégagées par la jurisprudence238.

b) L’EXIGENCE DE LIMITATION DANS L’ESPACE.

Outre l’exigence de limitation quant à la nature de l’activité, l’article L. 341-1 dispose que les
clauses post-contractuelles doivent être « (…) limitées aux terrains et locaux à partir desquels
l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ». Cette disposition n’a rien
d’original avec celle de l’article 5 de l’ancien règlement n° 2790/1999 ou même du nouveau
règlement 330/2010.
En effet, selon ces textes, pour qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle soit
valable, elle ne doit pas porter de manière large sur le territoire dans lequel le franchisé
exploitait la franchise, mais doit être limitée aux locaux et terrains à partir desquels l’acheteur
a exercé l’activité pendant la durée du contrat. La jurisprudence considère qu’elle peut être
limitée à une zone géographique de cinq kilomètres du point de vente 239. Mais dans la réalité,
la limitation géographique dépend de la nature de l’activité concernée 240. Ainsi, la clause peut
être limitée à la seule agence dans laquelle l’activité était exercée 241. L’interdiction peut aussi
s’étendre à un rayon de plusieurs kilomètres autour du point de vente242 ou à la zone
d’exclusivité243.

c)L’EXIGENCE DE LIMITATION DANS LE TEMPS.

L’article L. 341-1 dispose qu’en plus des conditions précitées, les clauses post-contractuelles
ne sont licites que lorsque« (…) leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation
d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1 ». En effet, pour être valable, la clause de non
concurrence post-contractuelle doit être limitée dans le temps244.
Par ailleurs, les limitations dans le temps et dans l’espace doivent être cumulativement
réunies245. Elles ne sont d’ailleurs pas spécifiques au contrat de franchise. Elles sont valables
pour tous les contrats de distribution246. Elles ont été énoncées par la jurisprudence dès le début

237
Y. SERRA, « La validité de la clause de non-concurrence », D. 1987, Chron. p.113, et spéc, p. 114.
238
F. L. SIMON, « La loi Macron, Volet relatif aux relations contractuelles entre les réseaux de distribution et le
commerce de détail », in LDR 20 aout 2015, numéro spécial, p.15.
239
Cass. com. 22 févr. 2000, Contrats, [Link], n° 99, comm. S. POILLOT-PERUZZETTO.
240
Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, Litec, 2e éd. 2007, n° 688, p. 301. J.-M. LELOUP, La
franchise, Droit et pratique, Delmas, 4e éd., 2004, n°2128, p. 345.
241
Cass. com., 3 avril 2012, pourvoi n°11-16.301.
242
Cass. com., 4 déc. 2007, pourvoi n°06-15.137.
243
Rennes, 17 janv. 2012, RG n°10/07801.
244
Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n° 2005, 286650 : jugé que la clause de non-concurrence d’un contrat de franchise
d’une marque de courtage matrimonial qui ne contenait aucune limitation ni dans le temps ni dans l’espace a été
jugé illicite. Sur le rôle des conditions de validité de cette clause sur l’équilibre de la convention de non
concurrence,V. M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non concurrence, préf. Y. SERRA,
PUP,1999, p. 140 et s.
245
Ph. le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, Litec, 2e éd., 2007, n° 684, p. 300.
246
Y. SERRA, « Concurrence, obligation de non-concurrence », Rép. com.1996, 90. E. GASTINEL, « Les effets
juridiques de la cessation des relations contractuelles : obligation de non concurrence et de confidentialité », art.
préc.

92
COURS DE MASTER II

du XXIe siècle247. Sur le plan pratique, la jurisprudence exige que l’obligation de non-
concurrence post-contractuelle soit d’une durée de trois ans248. Au-delà de cette durée, elle
intervient pour annuler la clause de non-concurrence ou du moins en réduire la durée249. Mais
le droit positif français semble plus souple que le droit communautaire puisqu’il exige que, pour
qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle soit valable, elle doit être limitée à un
an250. Une telle solution n’a également rien d’original puisqu’elle a été longtemps dégagée par
la jurisprudence251.
d)L’EXIGENCE D’UN INTERET LEGITIME DU FRANCHISEUR.

Même limitées dans le temps et dans l’espace et réunissant les conditions précitées, les clauses
de non concurrence post-contractuelles ne sont pas encore valables252. En effet, l’article L. 341-
1 ajoute que ces clauses ne seront valables que lorsqu’« (…) elles sont indispensables à la
protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ».
Ainsi, pour être valable, la clause doit avoir pour unique but de protéger l’intérêt légitime du
franchiseur253.
La jurisprudence, approuvée par la doctrine254, considère que la clause de non-concurrence
post-contractuelle doit aussi et surtout être justifiée par un intérêt légitime du franchiseur255.
L’objectif est, sans doute d’éviter l’atteinte portée par la clause à la liberté de commerce et
d’industrie du franchisé256. Selon la doctrine, l’intérêt légitime correspond au besoin du
franchiseur d’écarter tout risque de nature à porter atteinte à son réseau257. Il n’est satisfait que
si la clause « a pour but, et seulement pour but, d’interdire une concurrence réellement possible
et réellement préjudiciable»258. Ainsi, le franchiseur doit justifier que l’existence d’une telle

247
Cass. civ., 2 juill. 1900, D. 1901, juris., p. 294 ; Cass. civ., 2 mars 1928, D. 1930, I, 145, note. P. PIC.
248
Cass. com. 22 févr. 2000, Contrats, [Link]., n° 99 , comm. S. POILLOT-PERUZZETTO.
249
Paris 26 juin 1997, D. Aff. 1997, p.1185. en l’espèce, les juges d’appel de Paris ont réduit la durée d’une clause
de non-concurrence de trois années à un an.
250
Règlement n°4087/88 : « le franchisé peut se voir interdire d’exercer directement ou indirectement une activité
commerciale similaire dans un territoire où il concurrencerait un membre du réseau franchisé, y compris le
franchiseur, après la fin de l’accord pour une période raisonnable n’excédant pas un an ».
251
F. L. SIMON, « La loi Macron, Volet relatif aux relations contractuelles entre les réseaux de distribution et le
commerce de détail », in LDR 20 aout 2015, numéro spécial, p.16 et s.
252
Y. SERRA, « La validité de la clause de non-concurrence, De la vente du fonds de commerce au contrat de
franchise »,D. 1987, Chr. p.113 ; Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, Litec, 2e éd., 2007, n° 683, p.
299 ; V. aussi M. E. ANDRE, M-P. DUMONT, Ph. GRIGNON, L’après-contrat, Francis Lefebvre, 2005, n°185,
p. 152, et s.
253
Ch. JAMIN, « Clause de non-concurrence et contrat de franchise », D. 2003, p. 2878 ; [Link] Y. AUGUET,
Concurrence et clientèle, préf. Y. SERRA, LGDJ 2000, n° 350. ; D. LEGAIS, « La franchise », JCP N 1992.
p.217, n°66, p. 226 ; D. LEGAIS, « Clause de non-concurrence », J-Cl. Commerciale, 2001, fasc. 256, n°12 et s.;
V. aussi J. AMIEL-DONAT, « La légitimité de la clause de non-concurrence », Contrats, conc. consom., 1992,
p.1 ;D. VIDAL, « Les clauses de non-concurrence », in Les clauses principales conclues entre professionnels,
PUAM 1990, p. 83.
254
Y. SERRA, L’obligation de non-concurrence, Sirey, Bibl. dr. com., 1970, p.12.
255
Y. SERRA, L’obligation de non-concurrence, Thèse préc,p.14 ; [Link] J-L. BERGEL, « Les clauses de non-
concurrence en droit positif français », in Mélanges. A. JAUFFRET, PUAM 1974, p. 21.
256
Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Thèse préc, p. 345, et s. ; Y. PICOD, « Concurrence interdite et
concurrence déloyale », D. 2004, p.1153 ; Cass. com.14 nov. 1995, pourvoi n° 93 16299, D. 1997, somm. p.59,
obs. D. FERRIER.
257
G. WICKER, « La légitimité de l’intérêt à agir », in Etudes sur le droit de la concurrence et quelques thèmes
fondamentaux, Mélanges. Y. SERRA, Dalloz, 2006, p. 455 et s.
258
Y. SERRA, L’obligation de non-concurrence, Thèse préc, n° 16.

93
COURS DE MASTER II

clause est indispensable pour protéger son réseau259. Depuis l’arrêt Trévisan rendu le 27 mars
2002 à propos des baux commerciaux, l’intérêt légitime consistant en la préservation de la
clientèle ne doit plus être invoqué260 puisque la chambre commerciale a, dans cet arrêt, reconnu
l’existence d’une clientèle propre au franchisé, ce qui est en soi logique 261. Le seul intérêt
légitime qui justifie la stipulation d’une clause de non-concurrence en matière de contrat de
franchise, est sans doute la protection du savoir-faire du franchiseur262. Cette troisième
condition apporte-t-elle quelque chose d’original ? La réponse est négative car le législateur n’a
fait que reprendre la condition posée par la jurisprudence. Le nouvel article L. 341-2 du Code
de commerce a simplement retranscrit les critères déjà mentionnés à l’article 5 §.3 du règlement,
n°330/2010. De ce fait, cette disposition ne semble pas constituer une avancée législative
fondamentale.
Ainsi, la « loi Macron » n’a pas « tué » les clauses de non-concurrence et de non-
réaffiliation post-contractuelles263. Elle les a plutôt validées dès lors que les conditions précitées
sont remplies, lesquelles sont d’ailleurs en harmonie avec celles retenues par la jurisprudence.
En conséquence, la « loi Macron » est inutile parce qu’elle n’a fondamentalement pas innové.
Il s’agit d’une perte de temps et d’énergie. Le législateur français légifère parfois là où il n’y a
pas lieu de légiférer et refuse de légiférer là où il doit absolument légiférer. Tout compte fait, le
débat doctrinal sur la validité de ces clauses post-contractuelles est aujourd’hui clos.

2)LES CONDITIONS JURISPRUDENTIELLES DE VALIDITE.

En dehors des conditions légales de validité de ces clauses, il y a lieu de mentionner d’autres
conditions longtemps dégagées par la jurisprudence et qui ne sont nullement en contradiction
avec celles de la « loi Macron » précitée. En effet, on sait que la Cour de cassation a toujours
validé les clauses de non concurrence post-contractuelle en matière de franchise264. L’Autorité
de la concurrence est également allée dans le même sens lorsqu’elle énonce que les clauses de
non-concurrence et de non-réaffiliation peuvent être considérées comme inhérentes à la
franchise dans la mesure où « elles permettent d’assurer la protection du savoir-faire transmis

259
Y. SERRA, « La validité de la clause de non-concurrence, De la vente du fonds de commerce au contrat de
franchise », op. cit, p.114. Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, préf. Y. SERRA, LGDJ 2000,n° 144, p. 166.
V. aussi, Y. SERRA, Les fondements et le régime de l’obligation de non-concurrence, RTD com. 1998, p. 7, et
spéc., p.10 et s. ;J.-M. LELOUP, La franchise, Droit et Pratique, 4e éd. Delmas, 2004, n° 460.
260
Cass. civ 3e, 27 mars 2002, D. 2002, 2400, note. H. KENFACK; JCP G 2002, II, 10112, obs. F. AUQUE; Dr et
patrimoine 2002, n°106, p. 99, obs. P. CHAUVEL ; JCP E 2002, p. 29, note. J-L. RESPAUD ; Rev. Loyers, juin
2002, n°828, p. 314, note. G. AZEMA ; D. 2002, Act-juris, p.1487, note. E. CHEVRIER ; LAP, 3 févr. 2003, n°
25, p. 3, note. Y. MAROT;V. aussi Ph. DELEBECQUE, « La jurisprudence reconnaît au franchisé le bénéfice de
la législation sur le fonds de commerce», Lamy Droit commercial, Bulletin d’actualité, sept. 2002, n°147, p. 1.
261
H. KENFACK, « Fin des incertitudes sur la clause de non-réaffiliation ? » RLDA 2006, n°5, p. 39.
262
D. VIDAL, « Les clauses de non-concurrence », in Les clauses principales conclues entre professionnels, préc ;
V. aussi, A. BOUVIER, Regards sur le contrat de franchise, Thèse, Montpellier, déc. 2015,sous dir. D.
MAINGUY.
263
Elle rejoint ainsi le « projet de loi Lefebvre » qui était spécifique au secteur de la grande distribution alimentaire.
264
[Link]. 24 janv. 1866, DP 1866. 1. 81. ; Cass. req. 5 juill. 1865, DP 1865. 425 ; Cass. soc. 6 déc. 1967, Bull.
o
civ. IV, n 761 : « attendu que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ;
qu'une clause de non-concurrence est en principe licite » ; V. aussi, Colmar 9 juin 1982 ; D. 1982, 553, note. J -J.
BURST ; Cass. com. 12 janv. 1988, Bull. civ. IV,n°31 ; D. 1989, Somm. p.173, obs. Y. SERRA ; Cass. com., 22
févr. 2000, Contrats, cons. consom.,2000, comm., n° 92, comm., L. LEVENEUR.

94
COURS DE MASTER II

qui ne doit profiter qu’aux membres du réseau et de laisser au franchiseur le temps de réinstaller
un franchisé »265.

a) L’EXIGENCE D’UNE STIPULATION EXPRESSE.

Il est bien vrai qu’au nom du principe de bonne foi dans l’exécution du contrat, la stipulation
de la clause de non-concurrence durant le contrat de franchise s’impose de plein droit266.
Cependant, lorsque cette clause est post-contractuelle, elle ne peut être valable que si elle est
expressément stipulée dans le contrat de franchise267. Ainsi, il a été jugé que la clause par
laquelle « le franchisé s’interdit, après la rupture du contrat, de concurrencer directement ou
indirectement le franchiseur ou le nouveau franchisé, sur le secteur d’exclusivité, pendant une
durée de trois ans » est valable268.
De même, est licite la clause par laquelle « le franchisé s’interdit, pendant un an après la fin du
contrat, que celui-ci expire normalement ou qu’il soit rompu à titre anticipé, pour quelques
raisons que ce soient, par l’une ou l’autre des parties, de concurrencer directement ou
indirectement le franchiseur»269. L’exigence de la stipulation formelle de la clause de non
concurrence post-contractuelle dans la franchise s’explique par la volonté d’attirer l’attention
du franchisé sur les conséquences résultant de son engagement de ne pas concurrencer le
franchiseur à l’issue du contrat.

b) L’EXIGENCE DE PROPORTIONNALITE AUX INTERETS LEGITIMES DU

FRANCHISEUR.

Outre l’existence d’un intérêt légitime du franchiseur, la clause de non-concurrence doit être
proportionnelle à cet intérêt270. En effet, la jurisprudence subordonne la validité de la clause de
non-concurrence post-contractuelle au respect du principe de la proportionnalité eu égard à
l’objet du contrat271. Elle considère que l’obligation de non-concurrence post-contractuelle mise
à la charge du franchisé ne saurait être disproportionnée à l’objet du contrat272. C’est du moins

265
Cons. conc.,24 juin 1997, Juris-Data, n° 1997-970393.
266
Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, Litec, 2e éd., 2007, n° 232, p. 105. V. aussi, H. LEPAGE,
« La théorie économique de la franchise », Contrats. conc. consom. 1987, n° 28, p. 8 et s.
267
E. GASTINEL, « Les effets juridiques de la cessation des relations contractuelles : obligation de non
concurrence et de confidentialité », in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM, 1997, p.197, et
spéc, p. 200 ; Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Thèse préc, n° 144, p.166.
268
Versailles 11 mai 2006, 05 / 00760.
269
Paris, 23 nov. 2006, 03 / 02384.
270
P. PUIG, « Le contrôle de proportionnalité en droit des affaires », Colloque du CRJ à Saint-Denis de la Réunion
: Les figures du contrôle de proportionnalité, LPA 2009 du 5 mars 2009, n° spécial, n° 46, p. 93-101.
271
Cass. com., janv. 1994, n° 92-14. 121 ; RTD civ. 1994, p. 349, obs. J. MESTRE ; D. 1995, jur., p.205, note. Y.
SERRA ; [Link]., 7 janv. 2004, Contrats. conc., consom. 2004, comm. n°77. L. LEVENEUR ; [Link]., 9
juillet 2002, Contrats. conc., consom. 2003, comm. n°5, obs. M. MALAURIE-VIGNAL ; [Link]., 22 févr.
2000, Conrats, conc., consom.2000, comm. n°92, obs. L. LEVENEUR, et comm.n° 99, obs. S. POILLOT-
PERUZZETTO.
272
Chambéry, 30 mai 2006, Juris-Data, n° 2006-312337 ; Sur la validité de la clause en matière de concession, V.
Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de concession, Litec, 2003,n°309,p. 153 et s.

95
COURS DE MASTER II

ce qui ressort de l’arrêt du 23 septembre 2014273, rendu par la chambre commerciale de la Cour
de cassation. Cette condition de proportionnalité instaure ainsi un équilibre entre la protection
du réseau du franchiseur et la liberté économique du franchisé.
Le professeur Yves SERRA s’inscrit dans cette logique lorsqu’il affirmait que l’obligation de
non concurrence « réalise ainsi la synthèse entre la vérification de la légitimité de l’intérêt du
créancier de non concurrence et la protection de la liberté économique individuelle du débiteur
de non-concurrence car il s’agit de mettre concrètement en relation l’intérêt légitime du premier
et l’atteinte apportée à la liberté du second»274.

c) PLAIDOYER POUR LA CONTREPARTIE FINANCIERE COMME EXIGENCE DE

FOND.

On sait que depuis l’arrêt du 10 juillet 2002 précité, la clause de non-concurrence post-
contractuelle n’est valable à l’égard du salarié qu’en présence d’une contrepartie financière
versée à ce dernier275. A défaut de cette contrepartie financière, la clause de non-concurrence
est nulle et donc inopposable au salarié276. Il en est de même lorsque la contrepartie financière
existe, mais est dérisoire277.
Est-il légitime d’étendre la solution de l’arrêt précité au contrat de franchise notamment
en soumettant la validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle à une contrepartie
financière ? La question est controversée. En effet, certains auteurs sont défavorables à une
généralisation de l’extension, mais plutôt favorables à une extension au cas par cas 278. Plus
radicaux sont ceux qui contestent per se cette extension279. Ils estiment qu’en subordonnant la
validité de la clause de non-concurrence à l’existence d’une contrepartie financière, cela
pourrait non seulement susciter de sérieuses difficultés d’ordre technique relatives à la
détermination de cette contrepartie, mais aussi remettre en cause le système tout entier de la
franchise.
Une telle analyse est évidemment contestable. En effet, aucune raison ne saurait empêcher
l’extension de cette jurisprudence aux contrats de franchise dans la mesure où le salarié et le
franchisé sont tous des contractants en situation de dépendance économique. Si le salarié
bénéficie désormais d’une indemnité en contrepartie de son obligation de non concurrence post-

273
[Link], 23 sept. 2014,[Link] : la Cour a rappelé que la clause de non-concurrencepost-
contractuelle insérée dans le contrat de franchise doit être limitée dans le temps et dans l’espace et être
proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur.
274
Y. SERRA, note. sous. [Link]., 4 janv. 1994, D. 1995, juris, p. 205, n°9.
275
Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00- 45. 367 et n° 00 -45.135 ; JCP E 2003, 585, C. MASQUEFA ; JCPE 2002, II,
p. 1511, obs. COORIGNON-CARSIN;V. aussi P. LANGLOIS, « Les nouvelles conditions de validité des clauses
de non concurrence », D. 2002, p. 2269. Y. SERRA, « Tsunami sur la clause de non concurrence », D. 2002, p.
2491
276
Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05. 45- 511, Lamy semaine sociale, n° 1301 ;V. récemment, [Link],2 déc. 2015,
pourvoi,n°14-19029,Juris-Data,n°2015, Publié au Bulletin :jugé que la clause de non concurrence qui réserve à
son créancier la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d’interdiction, aux obligations
qu’elle fait peser sur le salarié(débiteur de l’obligation de non concurrence) est illicite.
277
Cass. soc., 28 juin 2006, Juris-Data n° 2006-035916 ; Contrats. conc. consom., 2007, n° 21, comm. M.
MALAURIE-VIGNAL.
278
C. BAHUREL, « Clause de non-concurrence : refus d'une contrepartie financière réclamée au nom de la cause »,
D. 2013, p. 2622 et s.
279
J. J. BURST, « La clientèle et la clause de non-concurrence », Cah. dr. entr. 1983/1, p. 21. D. BASCHET, La
franchise, Guide juridique-Conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n° 904, p. 419 et s.

96
COURS DE MASTER II

contractuelle alors qu’il ne dispose pas d’une clientèle propre, cette indemnité devrait a fortiori
être accordée au franchisé auquel la clause de non concurrence post-contractuelle fait perdre sa
clientèle. Il est souhaitable que la solution de l’arrêt du 10 juillet 2002 protectrice des salariés
soit étendue aux contrats de distribution en général et au contrat de franchise en particulier car
le franchisé et le salarié sont quasiment soumis aux mêmes régimes surtout lorsque le franchisé
est une personne physique. « De même que celui qui a participé au développement du fonds
d’autrui doit être indemnisé lors de la rupture de son contrat (mandataire d’intérêt commun,
agent commercial, gérant-mandataire, commissionnaire affilié, VRP), doit l’être également
celui qui est privé de son fonds »280. La clause de non-concurrence post-contractuelle dépossède
l’ancien franchisé de sa clientèle ou d’une partie de sa clientèle. Par conséquent, elle ne devrait
être valable que si elle s’accompagne d’une indemnité de clientèle. La contrepartie financière
repose non seulement sur le principe fondamental de l’exercice d’une activité professionnelle,
mais aussi sur celui du droit de propriété281. Elle serait également conforme à l’arrêt Trévisan
du 27 mars 2002282 qui reconnait au franchisé l’existence d’un fonds de commerce notamment
d’une clientèle locale. Il serait contradictoire de considérer que le franchisé est propriétaire de
sa clientèle notamment locale et qu’au même moment celui-ci puisse la perdre sans indemnité
du fait de l’application d’une clause de non concurrence post-contractuelle.
Par ailleurs, une telle opinion n’est pas en adéquation avec la plupart des systèmes juridiques
européens283. En effet, ces systèmes conditionnent la validité de l’obligation de non-
concurrence à l’existence d’une contrepartie284. Par exemple, l’article 418-d) alinéa 2 du Code
des obligations Suisse droit suisse reconnaît au franchisé, au concessionnaire et à l’agent
commercial le droit à une indemnité en contrepartie de son obligation de non concurrence après
la rupture du contrat. Il en va de même pour les droits italien, allemand, néerlandais, danois, et
belge285. En outre, les Principes du droit européen des contrats concernant les contrats d’agence
commerciale, de franchise et de distribution (PEL CAFDC) prévoient que tout distributeur, y
compris le franchisé, devrait pouvoir réclamer une indemnité de fin de contrat (art.
1 :305 :indemnité pour ‘’Goodwill’’).
Malgré la pertinence des arguments favorables à l’extension de la solution de l’arrêt du 10
juillet 2002 au contrat de franchise, la Cour de cassation refuse toujours une telle extension286,
ce qui est en soi déplorable. Mais peut-on fonder l’indemnisation de l’ancien franchisé tenu par

280
C. GRIMALDI, S. MERESSE, O. ZAKHAROVA-RENAUD, Droit de la franchise, [Link],170. N. DISSAUX,
« La protection du franchisé au début du XXe siècle :Pour qui ?Pour quoi ?Comment ? », in La protection du
franchisé au début du XXIe siècle, Entre réalités et illusions, p. 47 et s., spéc. p. 62. M.-[Link], M.-P.
DUMONT, Ph. GRIGNON, L’après-contrat, Francis Lefebvre, 2005, n° 192, p. 163 ; Ch. JAMIN, « Clause de
non-concurrence », D. 2003, p. 2878. V. aussi, D. FERRIER, « Appartenance de la clientèle et clause de non-
concurrence », Cah. dr. entr. 1983/1, p. 21; C. GRIMALDI, S. MERESSE, O. ZAKHAROVA-RENAUD, Droit
de la franchise, Litec, 2011,p. 167 et s. Ph. Le TOURNEAU. M. ZOÏA, « Franchisage », J-CI Contrats
distribution, 2002, fasc., 1050, n° 170.
281
J. BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, PUF 1996, p.199. V. aussi, Ph. Le
TOURNEAU, Les contrats de franchisage, Litec, 2e éd, 2007, n° 687, p. 301.
282
Cass. civ,3e, 27 mars 2002,B. 77.
283
L’harmonisation du droit des contrats en Europe, sous la dir. Ch. JAMIN et D. MAZEAUD, Economica, 2001.
284
T. DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, Thèse Lausanne, 1978, p.142.
285
Sur ces droits, V. F. DELY, « Les clauses de non-concurrence dans les contrats internationaux », RDAI / 2006,
n°4, p. 441. ; H. LESGUILLONS, « Les clauses de non-concurrence en droit européen de la concurrence », RDAI
/2006, n°4, p. 495 ; C. CASEAU-ROCHE, Les obligations post-contractuelles, Thèse Paris I, 2001, n° 380, p. 304.
286
Cass. civ. 3e, 2 oct. 20013, cité par C. BAHUREL, « Clause de non-concurrence : refus d'une contrepartie
financière réclamée au nom de la cause », D. 2013, p. 2622 et s.

97
COURS DE MASTER II

une obligation de non concurrence post-contractuelle sur la théorie de l’enrichissement sans

cause ? La réponse de la Cour de cassation est négative. En effet, depuis l’arrêt du 23 octobre
2012287, la Haute Cour a définitivement rejeté la théorie de l’enrichissement sans cause comme
fondement de l’indemnisation de l’ancien franchisé tenu par une obligation de non concurrence
post-contractuelle. Cet arrêt vient ainsi sonner le glas de la controverse288 qui régnait depuis
l’affaire ETE contre SFR. Il constitue d’ailleurs un véritable revirement de jurisprudence de
cette affaire du 9 octobre 2007289. Dans son arrêt du 9 octobre 2007290, la chambre commerciale
de la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel en ces termes : «qu’ en statuant ainsi, alors qu’elle
constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d’une clientèle propre, et que la
rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont
il se déduisait que l’ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu’il subissait en
conséquence un préjudice, dont le principe était ainsi reconnu et qu’il convenait d’évaluer, au
besoin après une mesure d’instruction, la cour d’appel a violé [l’article 1371 du Code civil] ».
Mais par son arrêt du 23 octobre 2012, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de l’ancien
franchisé, effectuant ainsi un véritable revirement de jurisprudence de l’arrêt de 2007: Il n’est
désormais plus possible à l’ancien franchisé tenu par une obligation de non concurrence post-
contractuelle d’espérer obtenir une indemnisation sur le fondement de la théorie de
l’enrichissement sans cause.

SECTION II. LA MISE EN ŒUVRE DE LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

POST-CONTRACTUELLE

La mise en œuvre de la clause de non concurrence post-contractuelle conduit à s’interroger sur

son étendue (§1) et sur la sanction de sa violation (§2).

§1. L’ETENDUE DE LA CLAUSE.

Le principe est que l’obligation de non concurrence post-contractuelle ne pèse que sur le
franchisé291. Elle ne saurait donc concerner les tiers292. Par tiers, il faut entendre aussi bien le
conjoint du franchisé et ses ayants cause que toute personne étrangère au contrat de franchise.
Même si ce principe est fondé sur le respect de l’effet relatif des contrats293, il existe des
tempéraments à ce principe. En effet, lorsque les circonstances révèlent que les tiers précités

287
Cass. com., 23 oct. 2012, pourvoi n°11-21.978.
288
Certains auteurs sont réservés quant aux quasi contrats comme fondement de l’indemnité de clientèle,V. P-Y
GAUTHIER, « Intérêt commun, analogie ou quasi-contrat ? Le franchisé reçoit enfin une indemnité
compensatrice », RTD Civ. 2008, p. 119 ;D. FERRIER, « L'indemnisation de l'ancien franchisé tenu par un
engagement de non concurrence »,D. 2008, p. 388 et s.
289
Cass. com. 9 oct 2007, pourvoi n°05-14.118 ; F. L. SIMON, in LDR, nov-déc. 2012.
290
Rappelons que l’arrêt de 2007 avait suscité des critiques de la part de la doctrine. V. D. FERRIER,
« L'indemnisation de l'ancien franchisé tenu par un engagement de non concurrence », ibid, p. 388 et s.
291
Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, Thèse Poitiers, 2008, n°217 à 218, p. 329 à 331.
292
Poitiers, 17 juin 1981, JCP G, 1984, II, 20184, note J. BEAUCHARD.
293
Ph. DIDIER, « L’effet relatif », in Les concepts contractuels français à l’heure des principes du droit européen
des contrats, Dalloz, 2003, p. 187 ; D. MAZEAUD, « Contrat, responsabilité et tiers (du nouveau à l’horizon) »,
in Libre droit, Mélanges Ph. Le TOURNEAU, Dalloz 2008, p.745 et s. M. GRIMALDI, « Le contrat et les tiers »,
in Libres propos sur les sources du droit, Mélanges, Ph. JESTAZ, Dalloz, 2006, p.163 ;A. WEIL, La relativité des

98
COURS DE MASTER II

ont participé activement à l’exploitation de la franchise, dans ce cas, ils engageront leur
responsabilité à l’égard du franchiseur294. Par ailleurs, lorsque le franchisé est une personne
morale ayant souscrit la clause de non concurrence, celle-ci produira des effets juridiques aussi
bien à l’égard de cette personne morale qu’à l’égard de ses dirigeants et de tous les composants
de la société295.

§2. LA SANCTION DE LA VIOLATION.

Lorsque le franchisé évincé du réseau manque à son obligation de non concurrence, le

franchiseur peut obtenir l’exécution forcée de la clause296 et faire cesser la concurrence
illicite297. La violation donne souvent lieu à une procédure de référé298. Ainsi, l’ancien franchisé
commet une faute lorsqu’il se livre à une activité concurrente à celle du franchiseur violant ainsi
l’obligation de non concurrence299.
Il sera tenu de réparer même s’il invoque la tolérance du franchiseur à l’égard de la violation
commise ou la violation de la clause de non concurrence par d’autres membres du réseau, sans
réaction du franchiseur. C’est du moins l’enseignement à tirer de l’arrêt rendu le 19 juillet
2011300 par la Cour d’appel de Colmar. En l’espèce, le franchisé avait violé la clause de non
concurrence en exploitant un point de vente sous une enseigne concurrente de celle du
franchiseur. Quand bien même le franchiseur avait eu connaissance de cette violation, il n’a pas
réagi dans l’immédiat. C’est un an et demi après l’acquisition de l’établissement concurrent
par l’ancien franchisé qu’il a décidé d’agir contre ce dernier. Insatisfait en première instance,
l’ancien franchiseur a fait appel. La Cour d’appel de Colmar a infirmé le jugement du tribunal
qui avait pris en compte la tolérance de l’ancien franchiseur vis-à-vis de la violation de la clause
de non concurrence par l’ancien franchisé. Selon les juges d’appel, en effet, même si la
tolérance passée du franchiseur à l’égard de la violation de la clause de non concurrence était
manifeste, cette tolérance ne conférait pas au franchisé un droit acquis à poursuivre
indéfiniment l’exploitation concurrente. En revanche, cette tolérance était due au projet du
franchisé d’intégrer l’établissement concurrent au réseau.

contrats en droit privé français, Thèse, Strasbourg,1939 ;J. L. GOUTAL, Recherche sur le principe de l’effet
relatif des contrats, Thèse, Paris, II,1977.
294
M. MALAURIE-VIGNAL, « Clause de non concurrence », [Link]. contrats distribution, 2000, fasc. 120, n°35 ;
V. aussi M. BACACHE-GELLI, La relativité des conventions et les groupes de contrats, préf. Y.
LEQUETTE LGDJ, 2000; Ph. DELMAS-SAINT HILAIRE, Le tiers à l’acte juridique, La notion de partie, préf.
J. HAUSER, LGDJ, 2000.
295
Nancy, 18 févr. 2004, Contrats, [Link]. 2005, n°27, comm. M. MALAURIE-VIGNAL.
296
Versailles, 11 mai 2006, Juris-Data, 2006-313422.
297
Paris, 1er juill. 1993, LPA, 18 oct.1993, n°125, p. 12, note O. GAST.
298
Paris ,20 juin 2007, n°05/04931 ; V. B. MELIN-SOUCRAMANIEN, Le juge des référés et le contrat, préf. J.
MESTRE, PUAM, 2000.
299
[Link],20 juin 2006,pourvoi n°04-14663 ; V. D. LEGEAIS, « Clause de non concurrence », J-CI
commercial, 2001, fasc. 256,n°46 ;Sur la présomption de l’existence du préjudice,V. [Link],9 oct. 2001,RTD
civ. 2002,p. 304,obs. P. JOURDAIN ; Contrats [Link]., 2000,com,n°6,M. MALAURIE-VIGNAL, « Clause
de non concurrence », [Link] distribution ;M. L. IZORCHE, « Les fondements de la sanction de la
concurrence déloyale et du parasitisme », RTD com 1998, p. 17 ; Y. SERRA, obs. sous, Versailles, 25 janv. 1994,
D. 1995, p. 205.
300
Colmar, 19 juillet 2011, R.G. n°09/04846.

99
COURS DE MASTER II

Les dommages et intérêts subis par le franchiseur sont évalués par le juge qui tient compte
de la baisse du chiffre d’affaire du franchiseur301. Il arrive que le montant des dommages intérêts
soit prévu par le contrat lui-même302 grâce à une clause pénale. Cette clause permet, certes,
d’éviter les contestations sur l’importance du dommage ainsi que les lenteurs qu’engendre la
fixation des dommages intérêts303. Mais encore faut-il que l’évaluation du montant ne soit pas
excessive, sinon le juge pourra revoir ce montant à la baisse304.
Par ailleurs, la jurisprudence estime que l’action en dommages intérêts peut être étendue
aux tiers complices de l’inexécution de l’obligation de non concurrence305. Pour que le tiers soit
poursuivi, la jurisprudence exige tout simplement que le franchiseur prouve la connaissance par
le franchisé de l’existence d’une telle clause306.
De tout ce qui précède, il ressort que la clause de non concurrence post-contractuelle dans
la franchise est admise par le droit positif.

TITRE IV. LA LOYAUTE DANS LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES D’UNE

SOCIETE

Le régime de l’obligation de non-concurrence de l’associé est le même qu’il dispose de cette

qualité ou qu’il l’ait perdue.

CHAPITRE I. LE PRINCIPE.
L’associé n’est tenu à aucune obligation de non-concurrence à l’égard de la société.
L’associé peut donc détenir des intérêts dans des sociétés qui sont directement concurrentes, ou
bien exercer en individuel une activité similaire à celle de la société dont il est associé. La
jurisprudence a même récemment considéré qu’un associé n’est pas tenu d’informer sa société
d’une telle activité307. L'étude du droit positif montre en premier lieu qu'aucun texte ne pose de
règle générale interdisant expressément à l'associé de faire concurrence à la société à laquelle
il appartient. La difficulté de trouver dans les textes du droit commun ou dans les règles propres
au droit des sociétés le fondement d'une obligation générale de non-concurrence incombant à
l'associé vient confirmer que ce dernier n'est pas tenu d'une telle obligation.

301
Paris, 1er févr. 2006, Juris-Data, n°2006-309721.
302
Paris, 20 juin 2007, n°05/04931.
303
F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, Coll.« Précis » 2002, p. 604.
304
Cette possibilité accordée au juge découle des dispositions de l’article 1152 du Code civil. Il s’agit d’un pouvoir
modérateur confié par le législateur au juge. V. M. E. ANDRE, M. P. DUMONT, Ph. GRIGNON, L’après-contrat,
Francis Lefebvre, 2005, n°210, p. 177 ; M. MALAURIE-VIGNAL, « Clause de non-concurrence-sanction », J-CI
contrats de distribution, 2000, fasc.125, n°45.
305
[Link], 22 févr. 2000, n°97-18728, LPA 13 nov. 2000, p. 14.
306
[Link]. 22 févr. 2000, préc ; M. L. IZORCHE, « Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale
et du parasitisme », RTD, com.1998, p.17.
307

100
COURS DE MASTER II

SECTION I. L'ABSENCE D'OBLIGATION GENERALE DE NON-CONCURRENCE

ATTACHEE A LA QUALITE D'ASSOCIE

10.- Aucune disposition légale n'énonce formellement le principe d'une obligation de non
concurrence attachée à la qualité même d'associé. Pourtant, l'opinion selon laquelle l'associé
serait tenu d'une obligation de non-concurrence à l'égard de la société du seul fait de sa qualité
d'associé reste latente tant en doctrine qu'en jurisprudence, même si elle est aujourd'hui
généralement combattue. Cette position reflète en réalité différentes conceptions qui viennent
toutes mettre une obligation de non-concurrence de plein droit à la charge de l'associé, mais sur
des fondements distincts, du moins en apparence. Une première analyse a pu voir dans la notion
de garantie d'éviction le fondement légal d'une telle obligation de non-concurrence.
Selon cette position, les associés seraient tenus d'une obligation de garantie de leur fait
personnel à l'égard de la société, qui leur interdirait de faire concurrence à cette dernière308. Le
jeu de la garantie semble cependant ne trouver de fondement juridique que lorsque l'associé a
procédé à un apport de clientèle ou de fonds de commerce, ou qu'il rentre dans la catégorie des
apporteurs en industrie.
La collaboration au succès de l'entreprise commune attendue de l'associé n'est pas susceptible
d'être appréhendée juridiquement au titre de la garantie d'éviction, dans le cas où elle ferait
défaut. Une telle conception, retenue pendant un temps par la doctrine, n'a de ce fait plus cours
aujourd'hui. D'autres analyses plus contemporaines sont cependant proposées au soutien de la
thèse qui affirme qu'une obligation de non-concurrence pèse de plein droit sur l'associé. En
particulier, l'impératif de bonne foi dans les relations contractuelles, ou encore la notion
d'affectio societatis, commanderaient à l'associé de s'abstenir de faire concurrence à la société.
De manière générale, il semble néanmoins difficile de considérer que de telles notions peuvent
servir de fondement à des obligations qui n'ont pas été convenues par les parties.

SECTION II. LE REJET DES THESES FONDANT L’OBLIGATION GENERALE DE

NON-CONCURRENCE PESANT SUR L'ASSOCIE

Il existe des thèses fondant l’obligation générale de non-concurrence pesant sur l'associe qui
ont été rejetées

§1. LE REJET DE LA THESE DE L'EXIGENCE DE BONNE FOI

11.- L'exigence de bonne foi dans l'exécution des relations contractuelles309 imposerait selon
certains à l'associé de s'abstenir de faire concurrence à la société. La bonne foi constituerait
même pour certains une véritable obligation contractuelle310, dont l'obligation de non

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COURS DE MASTER II

concurrence ne serait qu'un prolongement311. La contrariété relevée entre l'exercice d'une

activité concurrente par l'associé et l'exigence de bonne foi tiendrait au fait que l'associé engagé
dans une activité concurrente ne déploierait pas tous les efforts nécessaires au développement
de l'activité sociale, voire même gênerait celui-ci312. Dès lors qu'il se serait engagé à participer
à l'entreprise commune, l'associé ne saurait exercer une activité concurrente qui pourrait faire
obstacle à la bonne marche de l'affaire313. Une telle analyse se retrouve davantage en doctrine314
qu'en jurisprudence. Cette appréhension de la bonne foi comme une source d'obligations n'est
pas inédite, elle s'inscrit dans un courant doctrinal315 et jurisprudentiel316 déjà bien marqué. Le
fait que d'autres obligations de non-concurrence de plein droit, telles que celle qui pèse sur le
salarié durant l'exécution du contrat de travail317, soient couramment présentées comme des
applications de l'exigence de bonne foi ou des manifestations de l'obligation de bonne foi318
viendrait d'ailleurs conforter cette opinion.
12.- L'affirmation selon laquelle l'obligation de bonne foi pesant sur l'associé se prolongerait en
une obligation de non-concurrence de plein droit pourrait cependant déjà être contestée parce
qu'elle fait de la bonne foi une véritable obligation contractuelle. L'inadéquation de la
qualification d'obligation contractuelle de bonne foi a ainsi été soulignée par des auteurs, qui
ont fait valoir qu'elle s'apparentait davantage à une exigence319 ou à une règle d'interprétation
de la norme contractuelle qu'à une véritable obligation320. Certains estiment dès lors que la
bonne foi ne peut juridiquement fonder la mise en évidence d'obligations au sens strict321 .
Cependant, même sans être tenu d'une obligation de bonne foi à proprement parler, l'associé
qui exercerait une activité concurrente violerait le pacte social si la concurrence faite à la société
s'analysait comme un manquement à l'exigence de bonne foi, car il méconnaîtrait alors, non pas
une obligation, mais la norme contractuelle telle qu'interprétée au regard de l'exigence de bonne
foi, ou bien encore, un effet obligatoire de la convention322 .
13.-En tout état de cause, quelle que soit la conception retenue de la notion de bonne foi, cette
exigence ne semble pas à même de fonder l'existence d'une obligation générale de non
concurrence à la charge des associés, sans considération pour l'importance de leur participation
à la vie sociale et pour le type de société dont ils font partie. Il est par exemple difficile de
considérer qu'un actionnaire minoritaire d'une société anonyme cotée en bourse, ou même d'une
grosse société anonyme non cotée, se comporte d'une manière contraire à la bonne foi en
exerçant une activité concurrente à celle de la société. L'intensité des obligations pesant sur
l'associé devrait être fonction de son degré de participation à la société, que ce soit en termes
de parts sociales ou d'implication dans le fonctionnement de la société323. En outre, sauf à

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considérer qu'en manquant à l'exigence de bonne foi, l'associé viole la norme contractuelle que
constitue le pacte social, il peut paraître illégitime de fonder une atteinte aussi grave à la liberté
de l'associé qu'une interdiction de concurrence sur une notion aux contours incertains et dont le
caractère normatif est contesté.
14.- Le fondement de l'obligation de non-concurrence de plein droit qui pèserait sur l'associé
est cependant plus souvent recherché dans des notions propres au contrat de société, telles que
l'affectio societatis.

§2. LE REJET DE LA THESE DE L'AFFECTIO SOCIETATIS

15.- Selon une autre conception, le développement d'une activité concurrente par un associé
serait contraire à l'affectio societatis324 exigée de ce dernier325 L'appréhension traditionnelle de
l'affectio societatis, basée sur le modèle des sociétés d'exploitation familiales, encourageait une
telle analyse, qui garde aujourd'hui les faveurs d'une partie de la doctrine, malgré l'adoption
d'une approche plus globale de la notion d'affectio societatis.
La doctrine classique voyait dans l'affectio societatis une volonté de collaboration active326, en
vue d'un but commun, tenant à la réalisation d'un enrichissement par la mise en commun des
capitaux et de l'activité des associés327. A ce titre, elle relevait la difficulté à considérer que
l'associé peut à la fois servir activement la société et lui faire concurrence. Une telle définition
de l'affectio societatis n'embrassait cependant pas la réalité du fonctionnement sociétaire dans
son ensemble, dès lors que dans de nombreuses sociétés, et en particulier dans les sociétés par
actions, rares sont les associés qui participent activement à la vie sociale et à la gestion.
L'abandon de cette approche ne s'est toutefois pas traduit par l'adoption d'une définition unique
de la notion, les auteurs ne s'accordant entièrement ni sur le contenu de ce concept328, ni sur le
rôle qu'il convient de lui attribuer329. L'absence de véritable consensus autour de la notion
tiendrait pour une partie de la doctrine au fait que celle-ci se présenterait sous des aspects
différents selon l'utilisation qui en serait faite330. L'affectio societatis prendrait en outre des
formes différentes selon la nature de la société en cause. Si certaines divergences doctrinales
semblent irréductibles331, des éléments de définition similaires se retrouvent cependant derrière
les nuances dans la plupart des conceptions proposées. Ces traits essentiels de l'affectio
societatis mettraient en évidence un état d'esprit particulier, radicalement différent de celui qui
animerait l'opérateur faisant concurrence à la société.
16.- L'affectio societatis correspondrait ainsi à une volonté332 de collaboration, de participation
à un effort commun333. Quand bien même l'associé n'interviendrait pas activement dans la vie
sociale, il entendrait favoriser la bonne marche de la société, ou du moins ne pas la gêner. Cette
volonté ferait défaut chez l'associé qui mènerait une activité concurrente, dans la mesure où ce

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dernier ne concourrait pas au succès de l'entreprise commune, mais risquerait au contraire par
ses agissements de contrarier le développement de la société. L'affectio societatis traduirait en
outre la convergence des intérêts des associés334, là où la concurrence dénote à l'inverse une
rivalité d'intérêts.

CHAPITRE II. LES EXCEPTIONS.

SECTION I. LA STIPULATION D’UNE OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE

DANS UNE CONVENTION.
Le non-respect de cette stipulation peut entraîner l’engagement de la responsabilité
contractuelle de l’associé.
Pour être valide, une clause de non-concurrence stipulée à l’égard d’un associé doit être limitée
dans le temps, dans l’espace et être proportionnée aux objectifs recherchés. Elle n’a pas besoin
d’être rémunérée, sauf si l’associé est également salarié.
Celui qui se prétend victime de la violation d’une telle clause pourra demander le versement de
dommages et intérêts et/ou l’exécution forcée de la clause, à savoir l’arrêt de l’activité exercée
en violation de la clause de non-concurrence.
SECTION II. L’ASSOCIE DOIT S’ABSTENIR DE TOUT ACTE DE CONCURRENCE
DELOYALE.

334

104
COURS DE MASTER II

Compte tenu de la jurisprudence, le comportement déloyal de l’associé s’infère notamment de

l’utilisation d’informations sur la stratégie de commercialisation et les perspectives de
développement de la société, informations acquises par la participation de l’associé aux
assemblées générales.
Dès lors, le détournement de la clientèle, des moyens humains ou matériels de la société ainsi
que la divulgation de secrets de fabrique peuvent être sanctionnés à ce titre. De la même
manière, lorsque l’influence exercée par l’associé est utilisée pour fausser le libre jeu de la
concurrence, son comportement peut être constitutif d’une forme de désorganisation susceptible
d’être sanctionnée sur le terrain de la concurrence déloyale.
C’est précisément le cas lorsque l’associé oriente la politique concurrentielle de la société de
sorte que sa propre activité soit protégée de la concurrence que celle-ci est susceptible de lui
faire, voire que sa position sur le marché, notamment auprès de la clientèle, soit renforcée.
L’associé qui empêcherait la société de conquérir de nouveaux marchés, de développer des
produits innovants, ou d’acquérir des fonds de commerce qu’il envisage d’acheter pour
l’exercice de sa propre activité, se rendrait coupable d’actes déloyaux.
La concurrence déloyale de l’associé peut entraîner la mise en cause de sa responsabilité civile
délictuelle et donc le versement de dommages et intérêts ainsi que l’arrêt de la cessation de
l’activité concurrente.

SECTION III. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE EN CAS DE CESSION

DES DROITS SOCIAUX

Le cédant de droits sociaux peut souscrire un engagement de non-concurrence sans contrepartie

financière s’il n’est pas salarié au jour de la cession : tel est le principe retenu par la Cour de
cassation dans un arrêt du 8 octobre 2013335.
La clause de non-concurrence souscrite par le cédant de droits sociaux n’est licite quant à elle
que moyennant deux conditions : elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ; elle doit
être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Cependant, la clause de non-concurrence
souscrite par le cédant de droits sociaux, si le cédant est salarié de la société cédée au moment
où il cède, doit respecter une troisième condition : l’existence d’une contrepartie financière.
Une question peut cependant être posée : la contrepartie financière exigée par la Cour de
cassation pour le cédant salarié doit-elle faire l’objet d’un engagement de la société cédée,
employeur, ou peut-on concevoir qu’il est suffisant d’avoir une contrepartie financière faisant
l’objet d’un engagement du cessionnaire ? La réponse est sans conteste que la contrepartie
financière promise par le cessionnaire ne rend pas licite la clause de non-concurrence souscrite
par le salarié, car c’est par principe à l’intérieur du contrat de travail que l’on doit avoir, en face
d’un engagement de non-concurrence, une contrepartie financière.
Sur le plan pratique, lorsqu’un cessionnaire a affaire à un cédant salarié au moment de la
cession, et qu’il demande de la part du cédant un engagement de non-concurrence, il doit être
très prudent. Soit le cédant démissionne au jour de la cession, et il n’y a pas de difficulté. Soit
le cédant poursuit son contrat de travail après la cession et aucune clause de non-concurrence

335
Cass. com. 8 octobre 2013, pourvoi n°12-25984
105
COURS DE MASTER II

ne pourra être déclarée licite si elle n’est pas assortie d’une contrepartie financière faisant l’objet
d’un engagement de l’employeur.

SECTION IV. L’OBLIGATION DE NON CONCURRENCE EN CAS DE CESSION DU

FONDS DE COMMERCE

Il est de règle que le vendeur d’un fonds de commerce (cédant) ne doit pas exercer des activités
concurrentes à celles de l’acheteur de son fonds de commerce (cessionnaire). Il y aurait
concurrence déloyale.

TITRE V. LES AUTRES VISAGES DE LA CONCURRENCE DELOYALE

SECTION I. LE DENIGREMENT

Quelle est la nature de la publicité qui consiste pour un commerçant à comparer ses produits
avec ceux de la société concurrente qu’elle exhibe sur les médias et dont elle raconte les effets
néfastes ? La concurrence déloyale a plusieurs caractéristiques dont le dénigrement des produits
du concurrent via la publicité
A quelles conditions un commerçant peut-il agir en justice pour dénigrement ? Pour agir, il
faut :
-capacité pour agir
-intérêt à agir
-qualité pour agir

Un consommateur peut-il agir en justice à la place du commerçant victime de concurrence

déloyale ? Le consommateur ne peut pas agir en justice pour concurrence déloyale même si
dans certains pays comme l’Allemagne, la Suisse, cela est possible.
A quelles conditions un commerçant peut-il obtenir réparation du préjudice subi pour
concurrence déloyale via le dénigrement par publicité ?Il faut :
-faute
-dommages
-lien de causalité entre faute et dommages

Un salarié a-t-il le droit de démissionner de l’entreprise qui l’a recruté ? La démission

caractérise une volonté explicite, claire et non équivoque du salarié de quitter définitivement
l'entreprise. Pour que le départ soit considéré comme une démission, il faut qu'il soit manifesté
une volonté claire et non équivoque de quitter l'entreprise.

SECTION II. LE DEBAUCHACHE

Quel est le fondement de l’action en justice d’une société à l’égard d’une autre société
concurrente qui a recruté son salarié démissionnaire ? L’action en justice d’une société à

106
COURS DE MASTER II

l’égard d’une autre société concurrente qui a recruté son salarié démissionnaire a pour
fondement le débauchage. Le débauchage vise tous les cas où un employeur intervient auprès
d’un salarié sous contrat avec une entreprise concurrente, soit pour lui faire quitter son emploi,
soit pour l’engager concomitamment. Le débauchage est sanctionné uniquement lorsqu’il est
fautif et qu’il en résulte un préjudice pour l’ancien employeur. En effet, le principe de liberté
du travail et de libre établissement permet au salarié non lié par une clause de non-concurrence
d’occuper un emploi dans une entreprise concurrente ou de créer lui-même une telle entreprise
après l’expiration de son contrat de travail.
A quelles conditions l’action en débauchage est-elle recevable ? En principe, tout débauchage
n’est pas nécessairement répréhensible et même lorsqu’il est fautif, il intervient rarement
comme un acte isolé. Le débauchage est fautif s’il est accompagné de circonstances
particulières de nature à nuire à l’ancien employeur. D’abord, le nouvel employeur doit
intervenir dans le débauchage. Pour être répréhensible, le débauchage doit avoir été causé par
des manœuvres ou des agissements frauduleux et être accompli dans un but déterminé tel que
l’utilisation de connaissances acquises, le détournement de clientèle ou la connaissance des
secrets de fabrication du concurrent. Le débauchage est également fautif s’il a entraîné une
désorganisation de la société de l’ancien employeur. Ensuite, le nouvel employeur doit
embaucher le salarié qu’il sait lié par un contrat de travail (preuve difficile à rapporter pour
l’ancien employeur). Enfin, le nouvel employeur doit continuer d’occuper le salarié après avoir
appris qu’il est encore lié par un contrat de travail (preuve plus facile à apporter). Ainsi, la
simple embauche, dans des conditions régulières, d’anciens salariés d’une entreprise
concurrente, n’est pas en elle-même fautive.
Un ancien employeur peut-il assigner son ancien salarié pour débauchage ? Il est possible que
l’ancien employeur puisse obtenir réparation du dommage lorsque la démission est abusive
(notamment en cas de non-respect du préavis). Il peut aussi obtenir réparation lorsque le
débauchage s’accompagne d’autres faits tels que l’utilisation de documents commerciaux de la
société au bénéfice d’un concurrent, le détournement de clientèle. Ces faits sont constitutifs de
concurrence déloyale. S’il souhaite obtenir une réparation intégrale du préjudice subi, l’ancien
employeur a tout intérêt à engager une action civile sur le fondement des articles 1382 et 1383
du Code civil.

SECTION III. LA DESORGANISATION

Peut-on assimiler le débauchage à la désorganisation de l’entreprise ? La désorganisation peut

toucher la production, la commercialisation de l’entreprise voisine, ce qui peut passer par le
débauchage de son personnel. Ce débauchage doit conduire à une véritable désorganisation de
l’entreprise et non à une simple perturbation.

SECTION IV. LA CONFUSION

Quel est le fondement de l’action en justice d’une société à l’égard d’une autre société qui utilise
la même dénomination sociale qu’elle ? La confusion qui est un acte de concurrence déloyale,
est un fondement de l’action en justice d’une société à l’égard d’une autre société qui utilise la
même dénomination sociale qu’elle.

107
COURS DE MASTER II

L’antériorité quant à l’exercice d’une activité par une société est-elle une condition pour
interdire à une autre société d’utiliser sa dénomination sociale ? L’antériorité quant à l’exercice
d’une activité par une société n’est pas une condition pour interdire à une autre société d’utiliser
sa dénomination sociale. C’est plutôt l’antériorité quant à l’immatriculation au RCCM qui est
le fondement juridique de l’interdiction.
Entre l’antériorité dans l’exercice de l’activité et l’antériorité quant à l’immatriculation au
RCCM, lequel de ces critères est pris en considération? En cas de conflit entre l’antériorité
quant à l’exercice d’activité et l’antériorité quant à l’immatriculation au RCCM, le droit positif
établit la primauté de l’antériorité liée à l’immatriculation sur l’antériorité liée à l’exercice
d’activité.

SECTION V. LE PARASITISME ECONOMIQUE

Quelle est la nature de la pratique qui consiste pour une société à vivre dans le sillage d’une
autre société en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses
produits ? Le parasitisme économique est la pratique qui consiste pour une société à vivre dans
le sillage d’une autre société en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son
nom et de ses produits. C’est un acte concurrence déloyale qui consiste, pour une entreprise ou un
commerçant, à tirer profit du travail, des méthodes, de l'image et de la notoriété d'un concurrent.
Quelle est la nature de la pratique qui consiste pour une personne à tirer ou à s’efforcer de tirer
profit du renom acquis légitimement par une société ? Le parasitisme économique n’est pas
seulement une pratique qui consiste pour une société à vivre dans le sillage d’une autre société
en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits. C’est
aussi une pratique qui consiste pour une personne à tirer ou à s’efforcer de tirer profit du renom
acquis légitimement par une société. Elle est donc sanctionnée.
Quelle est la nature juridique de la pratique qui consiste pour une société à présenter sur un site
un produit comme correspondant à celui d’une marque célèbre ? Le parasitisme économique
est aussi une pratique qui consiste pour une société à présenter sur un site un produit comme
correspondant à celui d’une marque célèbre.

SECTION VI. LA PRATIQUE COMMERCIALE TROMPEUSE

Quelle est la qualification de la publication par une société qu’elle est signataire du code de
conduite et qu’elle respecte les règles de déontologie dans le domaine agricole ? La pratique
commerciale trompeuse est la publication par une société qu’elle est signataire du code de
conduite et qu’elle respecte les règles de déontologie dans le domaine agricole.
Quelle est la qualification de l’affichage par une société d’un certificat et d’un label de qualité
qu’elle a elle-même inventés sans avoir l’autorisation? Constitue une pratique commerciale
trompeuse l’affichage par une société d’un certificat et d’un label de qualité qu’elle a elle-
même inventés sans avoir l’autorisation
Quelle est la qualification de l’affirmation par le chargé de communication d’une société selon
laquelle un code de conduite a reçu l’approbation d’un organisme public ?
La qualification de l’affirmation par le chargé de communication d’une société selon laquelle
un code de conduite a reçu l’approbation d’un organisme public est une pratique commerciale
trompeuse.

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COURS DE MASTER II

La qualification de l’affirmation par le chargé de communication d’une société selon laquelle

leur produits ont été agréés par les institutions internationales?

L’affirmation par le chargé de communication d’une société selon laquelle leur produits ont été
agréés par les institutions internationales une pratique commerciale trompeuse
SECTION VII LA PRATIQUE COMMERCIALE AGRESSIVE
Quelle est la qualification de la pratique qui consiste pour une société à inciter, dans une
publicité, directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d’autres adultes de
leur acheter le produit faisant l’objet de publicité ? La pratique qui consiste pour une société à
inciter, dans une publicité, directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou
d’autres adultes de leur acheter le produit faisant l’objet de publicité est une pratique
commerciale agressive.
Quelle est la qualification de la pratique qui consiste pour une société à informer explicitement
le client que s’il n’achète pas le produit ou le service, les moyens d’existence du client seront
menacés ? La pratique qui consiste pour une société à informer explicitement le client que s’il
n’achète pas le produit ou le service, les moyens d’existence du client seront menacés une
pratique commerciale agressive.
Quelle est la qualification de la pratique qui consiste pour une société à donner l’impression
que le client a déjà gagné, gagnera en accomplissant tel acte ? Une pratique commerciale
agressive est aussi une pratique qui consiste pour une société à donner l’impression que le client
a déjà gagné, gagnera en accomplissant tel acte.
Quels sont les éléments constitutifs de l’infraction de pratique commerciale trompeuse ou une
pratique commerciale agressive ? La notion de “pratique commerciale” est plus large que la notion
de publicité. Il s’agit de : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication
commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe
avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur ». Les éléments
constitutifs de l’infraction de pratique commerciale trompeuse ou une pratique commerciale
agressive sont l’élément matériel et l’élément intentionnel.
Quelle est la qualification de la pratique qui consiste pour une société à donner aux clients
l’impression qu’ils ne pourront quitter ses locaux avant qu’un contrat n’ait été conclu ? La
pratique qui consiste pour une société à donner aux clients l’impression qu’ils ne pourront
quitter ses locaux avant qu’un contrat n’ait été conclu est une pratique commerciale agressive.

Quelle est la qualification de la pratique qui consiste pour une société à effectuer des visites
personnelles au domicile d’un client en ignorant sa demande de la voir quitter les lieux ou de
ne pas y revenir ? La pratique qui consiste pour une société à effectuer des visites personnelles
au domicile d’un client en ignorant sa demande de la voir quitter les lieux ou de ne pas y revenir
est une pratique commerciale trompeuse ou une pratique commerciale agressive
Quelle est la qualification de la pratique qui consiste pour une société à se livrer à des
sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout
autre outil de communication à distance ? La pratique qui consiste pour une société à se livrer
à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique
ou tout autre outil de communication à distance est une pratique commerciale agressive

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COURS DE MASTER II

Quelle est la qualification de la pratique qui consiste pour une société à obliger un de ses clients
qui sollicite un service à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être
considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ? La pratique qui consiste
pour une société à obliger un de ses clients qui sollicite un service à produire des documents
qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la
demande est une pratique commerciale agressive.
Quelles sont les sanctions de la pratique commerciale trompeuse ou une pratique commerciale
agressive ? Les sanctions de la pratique commerciale trompeuse ou une pratique commerciale
agressive sont :
-sanctions administratives
-sanctions civiles
-sanctions pénales

BIBLIOGRAPHIE

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-Dictionnaire permanent Droit des affaires

-Encyclopédie Dalloz Droit commercial
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-Juris-Classeur Europe Commentaires
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du contrat », in Le contrat au début du XXIe siècle, Mélanges J. GHESTIN, LGDJ, 2001,
p.602-616.

3) Revues
- Concurrences
-Contrat, concurrence consommation
-Dalloz affaires
-Europe
-Journal de droit international (Clunet)
-Revue de jurisprudence commerciale
-Revue de jurisprudence de droit des affaires
-Revue de la concurrence et de la consommation (DGCCRF)
-Revue des affaires européennes
-Revue critique de droit international privé
-revue du Marché commun et de l’Union européenne
-Revue du Marché unique européen
-revue Lamy de la concurrence
-Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique
-Revue trimestrielle de droit européen
-Semaine juridique, Edition entreprise e affaires

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