Théorie du Droit

Introduction
Première approche des problèmes et questions de théorie du droit : l’approche par
l’étude du raisonnement judiciaire
Raisonnement juridique (syllogisme classique : majeure, mineure et conclusion) =
Raisonnement logique qui amène une série de question. Le raisonnement du juge est déductif.
Un argument déductif se propose d’établir qu’une proposition appelée conclusion (dispositif
dans le raisonnement judiciaire) est impliquée par une ou plusieurs autres propositions
appelées prémisses. Le raisonnement est donc une accumulation de déduction.
La nature du droit pose un problème, la question centrale est celle de savoir qu’est ce
que le droit.
Deux séries de question :
Pourquoi le juge doit respecter cette conclusion logique ?
 Comme le juge doit respecter la logique il doit appliquer la loi donc il doit aussi
appliquer la conclusion logique de la loi.
Qu’est ce qui rend une règle de droit obligatoire et comment le juge détermine qu’une
norme est juridique et que celle-ci s’impose à lui ?
 La règle de droit est obligatoire car elle est un commandement souverain (thèse
soutenu par Bentham et les positivistes). Il existe d’autres fondements, en cas de non respect
de la règle il y a une contrainte qui se manifeste par une sanction. Le juge aussi applique la loi
car elle est votée par le Parlement et que la volonté du peuple doit être respectée.
Certains auteurs estiment qu’il y a des croyances sur lesquelles repose le droit. Droit et
obligation n’a pas de sens.
Le droit est fondé sur des règles selon certains critères qui sont définis par les juges eux-
mêmes selon un auteur anglais, Hart.
 Il existe des règles de droit qui sont obligatoires mais qui ne sont pas claire. C’est
le problème de l’interprétation. Au-delà du discours tenu par le juge qui interprète,
l’interprétation est une approche de connaissance et de volonté de l’auteur de la norme
(Michel Tropper). La recherche de la volonté d’un auteur apparaît pour certains impossibles
(débat de théorie du droit). Des auteurs comme Hart pensent qu’en cas d’obscurité de la loi il
n’y a pas de droit tant que le juge n’a rien dit à propos de l’interprétation à donner à ce texte.
 Certains auteurs pensent qu’il faut faire état de la rationalisation juridique
lorsqu’il est question d’interprétation. On suppose une rationalité ultime dans le système
juridique. D’autres encore considère que cette rationalité peut être recherchée dans la
philosophie politique qui nourrit le système juridique… ce sont des considérations morales
qui sont séparées du droit selon encore d’autres auteurs.
 Ce sont des questions qui se posent lors d’un raisonnement déductif fondé sur des
règles.
Conclusion : La théorie du droit s’intéresse au fondement du droit à l’occasion de la
concrétisation du droit et de la mise en œuvre de la règle.
Deuxième approche : La question de la nature et de la définition du droit :
-- Le droit est un ensemble de règles que les juges sont chargés d’appliquer. Le droit
est un ensemble de règles. Les juges sont chargés d’appliquer ces règles.
Hart - Professeur de philosophie du droit à Oxford - : « Le concept de droit 1960-1973 traduit
en France en 2005-2006 » « Il est peu de question relative à la société humaine qui est été
posé avec autant de persistance et qui a fait l’objet de la part des théoriciens réputés de
réponse aussi différente et même paradoxales que la question de droit ».

-- Auteurs américains définissent le droit :

** Carl LEWELLYM : C’est ce que les autorités font concernant les litiges, plus largement
c’est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux.
** Holmes : Ce sont les prédictions relatives à ce que feront les tribunaux.
** GRAY : Les lois sont des sources du droit mais non des parties du droit lui-même.
-- Auteurs anglais du 19ème siècle :
** Austin : Le droit constitutionnel n’est que de la morale positive ce n’est pas du droit
** Kelsen : Le droit est contenu dans la norme qui édicte la sanction du non respect d’une
obligation. Le droit est la norme primaire qui institue la sanction.
Il y a au moins trois séries de questions principales au centre de la théorie du droit :
La question de la nature de l’obligation ? Son existence signifie que certains
types de conduites humaines ne sont plus facultatifs mais obligatoire. Hart pose la question de
la nature de l’obligation juridique.
 Question du droit et de la morale ? : Le droit c’est le respect de principes plutôt
que de la force. La morale et la justice sont des émotions qui n’ont aucune valeur objective.
Elles sont rationnelles mais pas comme le droit. Hart considère qu’il y a une séparation
intellectuellement possible entre le droit et la morale mais non nécessaire.
 La question du caractère contraignant de la règle ? L’insatisfaction,
l’incertitude sont des idées relatives à la notion de règle de droit qui sous-tendent la perplexité
relative à la nature du droit. Certains considèrent que la notion de règles n’est qu’une simple
croyance, c’est un comportement habituel qui est sanctionné.
Hart sur cette question de la règle fait une différence majeure entre les règles d’habitude
et les règles en soi : on va au ciné tous les dimanches : c’est une règle d’habitude différente
d’une règle de droit. La différence vient du fait qu’il y a une justification, considération de
jugement. Celui qui ne s’arrête pas au feu rouge est soumis à la règle et à la sanction qui
découle de ce non respect de la règle.
Troisième approche : Raisonnement juridique et raisonnement pratique : point central
de la théorie du droit
 Il y a des prémisses ultimes qui peuvent être d’ordre moral, politique ou de justice.
Si on fait de la science du droit pour savoir comment rendre rationnel les arguments il faut
chercher dans la philosophie du droit. Ces questions de justice et de morale relève de la raison
pratique, d’une certaine rationalité.
 David Yum considère que seules les raisons théoriques existent. On peut
déterminer rationnellement les moyens pour atteindre les fins ultimes qui relèvent des
croyances mais pas de la raison. Certains auteurs de théorie du droit considère qu’il n’y a
pas de substances rationnelles. Au niveau de la philosophie du positivisme logique les
propositions sur les valeurs comme la justice ne signifient que de simples émotions et désirs.
La tendance des juristes est de penser que les considérations de morale et de justice ont un
sens.
 Le philosophe PERELMAN de l’école de Louvain s’est intéressé à la réalité de la
raison pratique. En revanche, Hillary Putnam comme Aristote considère que les valeurs
n’ont pas de sens. Enfin, Hart se méfie de la question de la raison pratique et de la rationalité
des valeurs.
Quatrième approche : Le lien entre la science du droit et la philosophie générale
Il y a toujours eu un lien entre la science du droit et la philosophie générale. Pourtant,
la plupart des juristes ne connaissent rien de cette philosophie générale qui les influence sur
leur façon de penser le droit. Perelman a montré ce lien et a souhaité montrer le bien de la
scolastique (enseignement religieux).

La scolastique désigne l’enseignement dispensé au Moyen Age dans les écoles
monastiques, les Universités, dans toutes les écoles placées sous la juridiction de l’Église.
Les professeurs portaient le nom de «scolastiques» ou d’«écolâtres», noms qui caractérisaient
leurs méthodes et leur doctrine religieuse. Leurs méthodes d’enseignement étaient formelles,
reposaient sur la connaissance livresque uniquement (le philosophe grec Aristote était la
référence au même titre que la Bible), sur l’art de la dialectique, du discours, et ils refusaient
toute remise en cause des dogmes établis par l’Église.
Deux exemples de ces liens qui montrent la rupture de l’époque moderne :
-- Révolution scientifique : Dans l’Antiquité comme au Moyen Age la science était
un commentaire de texte. Quand Copernic considère que ce n‘est pas le soleil qui tourne
autour de la Terre mais inversement que la Terre tourne autour du Soleil mais il le démontre
en étudiant les autorités, par les méthodes classiques de la science.
-- Révolution de la pensée de la philosophie antique : La méthode dialectique.
Descartes dit qu’il faut en réalité récuser cette méthode en revenant aux déductions pour
arriver à des vérités établies.
 L’autorité est l’expression de l’arbitraire (avant : de la raison). L’autorité est
souveraine (valeur). Au 16ème siècle les juristes savants abandonnent la scolastique et
s’orientent vers la théorie du droit naturel moderne (≠ droit Aristotélicien). C’est le droit
rationnel qu’on peut découvrir à partir de la raison selon Kant qui prône l’autonomie de la
volonté (principes premier du droit). Selon lui, le droit romain = droit rationnel qui distingue
les personnes des choses car la liberté n’est imputable qu’aux personnes.
Le droit est un commandement des autorités. Les auteurs vont chercher à
systématiser ce droit arbitraire en essayant de lui trouver une cohérence à partir des ordres
souverains. Le droit naturel (positivisme) et l’argumentation juridique change complètement
par rapport à celle de la scolastique.
 L’influence de la philosophie analytique du langage : Philosophie reconstruite
sur l’étude du langage. C’est une clarification de la logique sur le langage.
La philosophie analytique (courant) à cherché un adage idéal à la logique formelle. Les
énoncées analytiques (logique) et synthétiques (science) avaient un langage, on pouvait les
confronter à la réalité. En revanche, tout autre discours sur les valeurs, la justice ne renvoyait
qu’à des émotions (non positivisme). Cela a donné naissance à deux grands courants relatifs
au droit.
 L’empirisme logique : Kelsen en accepte les présupposés. Séparation de la
science des valeurs et du normativisme. Possibilité d’une science des normes avec une science
de proposition sur les normes.
 Ecole scandinave du Tsala : le droit est un phénomène d’émotion et de croyance.
Evolution interne : John Austin et Wesentein (milieu 20ème siècle) abandonnent la recherche
du langage idéal au profit du langage ordinaire qui a accumulé des expériences. Austin
« Notre réserve commune de mots contient toutes les distinctions que les humains ont jugés
utiles de faire ». La théorie du droit est compréhensible avec ce langage ordinaire qui met
l’accent sur le contexte dans lesquels les mots sont employés.
Le droit = pratique sociale et de langage (éléments essentiels de la science du droit),
pratique d’interprétation (celui qui applique le droit cherche à interpréter le monde).
Cinquième approche : La distinction entre la philosophie du droit et la théorie du droit
 Philosophie du droit = Axés sur une théorie de la justice (droit positif qu’en relation à
des questions de justice (droit idéal)).
 Théorie du droit = Tourné vers la description du droit (fonde positivisme juridique).
Idée générale : Distinction entre la science du droit (descriptive) et du droit (normatif).
Kelsen : la philosophie du droit est une métaphysique de la doctrine du droit naturel qui
recherche la justice (droit tel qu’il doit être). La philosophie relève de la morale (car justice
= postulat de la morale) et de l’éthique et la théorie du droit a pour sujet le droit tel qu’il est
en fait c’est la structure du droit positif. Son objectif consiste à analyser la structure de ce
droit positif et d’élaborer les principes fondamentaux. Distinction de la pensée Kelsennienne
domine en France.
Le positivisme juridique se comprend comme la défense de l’Etat, contre le pouvoir de
l’église (défense de la laïcité). Difficile de faire de la science du droit en ne prenant pas en
considérations les prémisses ultimes qui renvoient au droit naturel, aux notions de philosophie
politique, morale… Les juristes et les juges ont un travail d’interprétation de la morale.
Sixième approche : L’internationalisation de la théorie du droit
-- A l’origine et jusqu'au 19ème siècle, pratique différente de la Théorie du droit selon les
pays, selon le contexte national, juridique et judiciaire qui était déterminant.
 En Allemagne : Ce sont les philosophes du droit comme Savigny ou Jhering qui
ont, influencé la pensée juridique. Renouveau de la théorie et philosophie du droit après la 1 ère
GM et l’épisode du nazisme.
 En Angleterre : Ce sont les juges qui dominent la science du droit qui est
confondue avec la Common Law (processus de découverte d’un droit existant). Mécanisme
central : pratique des précédents. Blaxter (18ème siècle) défend la théorie déclaration de la
Common Law, critiquée au 19ème siècle par Bentham.
 En France : Ce sont des juristes (Duguit et Hauriou) qui à travers l’Ecole de
l’exégèse dominent la science du droit. La codification du Code Civil en 1804 orienté la
science du droit : tout le droit repose sur le Code. Toute la science du droit repose sur
l’interprétation du Code. Les juristes vont chercher de nouvelles sources du droit, d’autres
méthodes d’interprétation… Saleilles a proposé d’autres méthodes scientifiques que
l’exégèse.
 Aux Etats-Unis : 20ème siècle : début de la science du droit construite par Doyen
Langdell à Harvard. Holmes, et Cardoso s’inscrivent dans la philosophie du droit
pragmatique considérant que les règles écrites ne concernent pas tout le droit. Se traduira par
le mouvement du réalisme juridique marquant profondément la théorie du droit aux Etats-
Unis.
-- Seconde période après le 19ème siècle : uniformité de la philosophie générale qui est
facteur d’internationalisation. La théorie du droit est comprise dans un contexte international.
 En Belgique : Importance des Ecoles Belges de philosophie du droit. Premières
prémisses de l’interprétation de philosophie du droit.
Titre 1er : L’approche historique de la science du
droit : Les effets de la modernité sur la science du
droit au 19ème siècle et au début du 20ème siècle
Fin 16ème et 17ème siècle : révolution Copernicienne dans la science du droit c'est-à-dire la
transformation des méthodes scientifiques et des idées philosophiques qui a accompagné le
changement de représentation de l'univers. Les juristes, comme Grotius, ont suivi le
mouvement de la philosophie générale en considérant que la science du droit devait être
présenté comme rationnel, complète, stable et assurant la sécurité juridique.
Le droit rationnel = fait de coutumes, de référence à des décisions de justices équitables. Un
droit tel qu’il est, dispersé et non systématique. Volonté de remplacer le droit positif.
Pothier cherchait à stigmatiser le Droit Civil. Le jus naturalisme se traduit en jus positivisme
car le droit est enfermé dans la loi du législateur que le juriste devra appliquer et qui
deviendra source du droit. Le mouvement intellectuel de la volonté de rationaliser le droit
se traduit par le jus positivisme. Le droit est contenu dans le droit positif. Le jus
naturalisme et le jus positivisme sont liés l’un avec l’autre. Locke aspire à ce qu’il y ait des
lois qui reconnaissent le droit naturel sans lesquelles c’est la guerre.
* 19ème siècle : influence forte basée sur la révolution scientifique et doctrinale des différents
pays.
* Fin 19ème siècle : renversement de la logique du droit au profit de l’expérience.

Chapitre 1er : Les évolutions dans la science du droit au

19ème siècle : avènement du formalisme juridique
Section 1 : La codification en France et ses effets sur la
science du droit
Codification Prussienne : 1974 et Codification Française : 1804.
Idée des Lumières : volonté d’un droit, contenu dans un Code, complet, rationnel, certain.
3 périodes dans la science du droit :
Gény « Méthode d’interprétation et source du droit privé positif » de 1899, il a marqué la
science du droit en France.
-- Suit la codification jusqu’en 1830 : Codification des principales coutumes.
-- De 1830 à 1880 : La science du droit se conçoit comme la science du Code. Gény
l’appellera la méthode traditionnelle. Le Code est l’unique référence. La science du droit se
construit par l’étude du Code.
-- A partir de 1880 : Rupture avec l’exégèse : les solutions sont hors du code, à travers la
libre recherche scientifique de Gény.
4 citations :
** Blondeau : L’unique source des décisions judiciaires doit venir de la loi. Il exclut les
fausses sources de décisions (les précédents ou usage qu’on a voulu substituer à la volonté du
législateur).
** Laurent : La mission des interprètes sous le code est plus modeste qu’elle ne l’était jadis.
** Roguin : Qui dit codification dit adoption du principe fondamental que le droit de faire la
loi appartient exclusivement au législateur.
** Boutny : Il dit que les sciences du droit (civil, commercial) présentent toutes le caractère
distinctif qu’elles ont été codifiées (ces branches du droit) ce qui implique une sorte de mise
en disponibilité de l’histoire et des historiens.
On va utiliser un procédé logique en particulier l’analyse historique en cherchant quelle est
l’intention de l’auteur de la loi en particulier avec le recours aux travaux préparatoires du code
de la loi. On va avoir recours au principe de cohérence du système juridique, on va
effectivement pouvoir rapprocher la solution à une autre semblable.
Aubry et Rau : Argument par application : Si le juge décide d’appliquer la loi en fonction
des conséquences qu’elle va produire cela reviendrait à édicter de nouvelles lois fonction du
législateur. Argument par analogie : ils ne constituent pas de véritables interprétations dans
la mesure où il ne s’agit pas de définir l’intention de l’auteur.

Section 2 : La science du droit en Allemagne au

19ème siècle
En Allemagne la situation est différente de celle de la France. Il reste à défaut de textes de loi
et de coutume les textes romains. En effet, la science du droit est occupée par l’analyse du
droit romain qui se présente comme une analyse historique du droit romain. Une analyse
systématique puisque le droit romain est un droit naturel et rationnel qui sert de base à la
construction du droit.
Savigny est contre la codification en Allemagne car une science du droit rationnelle n’a pas
encore été construite. Il est contre la méthode philosophique (déduction logique) il
considère que le droit prend au contraire sa source dans le passé mais pas dans les coutumes
qui sont les fruits de l’expérience humaines portant de lourdes erreurs. Il en appelle alors au
final à la nécessité d’une codification du droit. Selon lui il y a une division du travail avec en
première place les jurisconsultes qui doivent reprendre et recomposer le droit pour le traduire
sous forme logique. La science doit devenir un nouvel élément du droit. L’œuvre de Savigny
est contradictoire puisque il y a l’idée que le droit repose sur le passé mais qu’il faut
reconstruire le droit sur une base rationnelle. Sur cette base va se développer un nouveau
mouvement.
Le mouvement Pandectiste : (Pandectes : codification du droit romain à la demande de
Justinien : rassemblement des grands principes du droit romain en 533 après J.C). Conçu
comme l’expression de la raison (dans la lignée de Savigny). C’est un système qui permet de
rendre le droit plus cohérent, logique et certain. Le droit romain c’est la base de la science
juridique. Selon cette conception du droit romain il est possible de faire des déductions, et de
trouver des solutions sur une base logique. La systématisation du droit romain rationnel
prépare en Allemagne la codification du Code civil à la fin du 19ème siècle.
Ecole des romanistes : le Code aboutira par l’étude du droit romain par cette école. Savigny
y joua un rôle important en permettant son développement. Il estime que ce sont les juristes
professionnels qui doivent construire la science du droit. Idée générale : besoin d’un droit
romain appliqué à titre subsidiaire, d’un droit cohérent, conceptualisé et systématisé. Un
pandectiste allemand Putcha considère que l’ensemble du système doit reposer sur un
élément fondateur, qui est le concept de volonté. Le droit subjectif est défini comme
puissance de volonté.
D’une part, cela est contraire au positivisme juridique puisque cette Ecole regarde les
concepts comme des essences qui préexistent au droit subjectif et qui sont extérieur à la
volonté de l’Etat. Mais d’autre part, une science du droit formaliste, conceptualisée, coupée de
l’histoire et destinée à gérer un système de droit positif est recherché.
Section 3 : Le cas de l’Angleterre : Bentham et
Austin
Grande rupture dans la conception des sciences du droit. La Common Law est considérée
comme la science du droit. Elle est faite par le juge qui découvre dans les précédents les
solutions. La raison commune du droit résulte d’une délibération sur des cas qui a permis de
dégager des solutions. La Common Law est un droit découvert par les juges. Le juge
essaie de rapprocher un cas nouveau à une solution précédente. Si le juge estime qu’il est
nécessaire de faire évoluer la Common Law il peut écarter les précédents.
Au 19ème siècle le droit de la Common Law est critiqué par les philosophes des Lumières. Il
n’y a aucun code, l’enseignement du droit est fait par les juges ce qui marque une
contradiction totale avec la France. Bentham propose une philosophie politique de nature
empirique c'est-à-dire l’idée d’adapter à la société moderne des règles plus rationnelles.
Bentham souhaite une codification pour avoir un droit plus cohérent, clair, systématique
permettant un raisonnement déductif.
Bentham (1748-1832) est un utilitariste, il propose ce qu’il doit être. Il considère la
possibilité d’imaginer grâce à l’empirisme et l’utilitarisme qui est différent du droit naturel
dont il est contre. Sans gouvernement il n’y a pas de droit donc c’est absurde de parler de
droit naturel. Il annonce un jus positivisme doctrinal c'est-à-dire un refus du droit naturel
hors l’existence de l’Etat et des lois. Bentham distingue le droit positif (tel qu’il est) et la
morale (tel qui doit être). Il considère que la théorie du droit doit être imprégnée de ces deux
distinctions. Il définit le droit tel qu’il est sur la base du commandement du souverain. Dans
son ouvrage « le champ de la science juridique » il conçoit le droit comme étant un
ensemble de signes exprimant un vouloir conçu ou adopté par le souverain d’un Etat sur la
conduite qui doit être observée dans un cas donné par une personne ou une classe de
personnes qui sont soumis à son pouvoir.

Le droit se ramène aux commandements du souverain et à l’obéissance des gouvernés. Il

utilise pour qualifier la Common Law l’expression droit fait par le juge (Judge made Law).
Austin (1742-1859) est un élève de Bentham se consacre à la science du droit et à la
philosophie du droit. Selon Austin l’obligation juridique se ramène à la crainte d’un
dommage. La sanction comme étant la caractéristique du droit. Il ne considère pas que la
Common Law ne soit pas du droit mais plutôt que le juge tire son pouvoir de création du
souverain. Selon lui la science du droit doit être axé sur une analyse des concepts juridiques.
A partir du 19ème siècle, les Common Lawyers ont changé leur conception de la Common
Law, les précédents subsistent mais leur autorité relève de la raison qui peut être contestée.
Les précédents sont liés à l’autorité qui l’a édicté. L’autorité est fondée sur la volonté et le
pouvoir du souverain. Seul le Parlement peut modifier la règle du précédent car il est
l’expression de la souveraineté. Cela pose des problèmes de sécurité juridique ce qui rend la
Common Law plus stricte et qui a pour conséquence de renvoyer le développement du droit
au législateur.
Bentham et Austin utilise le conceptualisme et le formalisme juridique mais à la différence
de la jurisprudence des concepts en Allemagne ni l’un ni l’autre ne cherche à dire que le droit
est un ensemble de concept complet et qu’à partir de celui-ci par déduction il serait possible
de trouver des solutions à tous les cas. Ils estiment que le système juridique peut être
lacunaire et incomplet.
Section 4 : La science du droit aux Etats Unis au
19ème siècle : Le premier doyen Langdell et Gray
Le Doyen Langdell d’Harvard joue un rôle important dans la reconstruction d’une science du
droit. Le droit aux Etats-Unis est dominé par la pratique de la Common Law sauf qu’il y
a un besoin d’une législation claire et sécurisante pour des raisons politiques mais aussi
sociologiques. Il y a donc ici un travail important sur la Common Law. Volonté de
systématiser le droit, de dégager des principes et plus largement de construire la science
du droit à partir des grands arrêts. Les progrès de la Common Law doivent être mis en
évidence dans toutes les grandes branches du droit à l’intérieur desquelles il faut sélectionner,
classer et mettre de l’ordre dans l’ensemble des cas. C’est ce qui constitue l’œuvre de
Langdell.
L’objectif étant de mieux prévoir les solutions à adopter lorsqu’il n’y a aucun précédent.
Il s’agit de systématiser rationnellement le droit pour en dégager des principes. Dans cette
systématisation, on a introduit des concepts telle la séparation droit privé et droit public, le
concept de la liberté des contrats ou encore le pouvoir de police de l’Etat. Par ce procédé de
conceptualisation et systématisation on coupe le droit de la Common Law.

Section 5. - Les caractères principaux de la science

du droit au XIXè siècle : Le positivisme juridique
naissant
1. Notion de théorie générale du droit
On peut distinguer la science du droit et la théorie générale du droit qui est une réflexion sur
la définition du concept de droit.
La science du droit : l’étude des différents systèmes juridiques et la dogmatique juridique.
La théorie générale du droit : Concerne les conditions juridiques dans lesquelles le droit
peut être analysé, observé. C’est sur cette base que va émerger le positivisme juridique.

2. Le formalisme
On cherche à rationnaliser ce qui est déjà rationnel, sans mettre en relation avec des objectifs,
des conséquences sociales. Aussi bien en France dans l’exégèse qu’en Allemagne dans la
jurisprudence des concepts, on construit des concepts et on en déduit d’autres sans se
soucier de l’environnement dans lequel le droit intervient. Formalisme qui se retrouve
dans la conception du juge et du rôle du juge. Ce dernier est là pour appliquer le droit, il ne
doit pas rationnaliser le droit lequel est déjà rationnalisé notamment par la doctrine.

3. Fermeture de la science du droit

Le système juridique est logique, fermé, les décisions de justice sont déduites de ce
système. La science du droit s’est coupée de l’histoire. Une fois qu’on a codifié, on ne fait
plus d’histoire du droit, on n’a pas recours aux sciences sociales. Dans l’esprit d’une
codification rationnelle, on cherche à rationaliser ce qui est déjà rationnel. On est fasciné par
la codification, par la cohérence qu’elle peut rencontrer, sans la mettre en considération avec
des objectifs.

4. La naissance du positivisme juridique

Le droit en vigueur est le seul droit. Séparation de la morale, du droit tel qu’il est et le droit tel
qu’il devrait être.
5. Continuité entre le jus naturalisme moderne et le positivisme juridique
Grande continuité avec la philosophie du droit, et la métaphysique juridique chez les jus
naturalistes du 18ème siècle. Cette conceptualisation est donc un aboutissement de celles qui
ont été faites par les jus positivistes.

6. « Positivisme juridique » et « positivisme philosophique ».

Cette science du droit nouvelle, ce positivisme juridique, est dénoncé par le courant positiviste
en philosophie. Ce positivisme là n’a rien à voir avec le positivisme juridique. Duguit
considère que la science du droit du 19ème siècle est une science métaphysique.

Pour les partisans de Comte, il n’y a plus de place pour la science juridique. Le droit est passé
par la sociologie. Il y a l’idée que dans le positivisme, les lois sont inscrites dans la nature des
choses, la nature de la société. Ce sont des lois naturelles. Duguit estime que le droit est social
en tant que droit de la société et que la souveraineté n’existe pas plus que la personnalité
morale. En revanche il y a des lois sociales.

Développement de la première Ecole sociologique juridique : le droit de l’Etat est faible par
rapport au droit de la société.

KIRCHMANN (1802-1899) nie tout caractère scientifique au travail des juristes.

Cette façon de concevoir le droit dans les différents pays (France, Allemagne, Angleterre ou
Etats-Unis) correspond sur le plan historique à une période de l’histoire où il y a une très
grande stabilité de la société qui reste encore largement rurale et où la démocratisation est
relativement faible.

Il y a donc deux positivismes qui n’ont rien à voir. Le positivisme sociologique, de Comte, et
le positivisme juridique, qui sont deux positivismes complètement différents.

Chapitre 2 : La critique du formalisme

juridique au 20ème siècle
Philosophie pragmatiste et impressionniste. La société a changé et elle est devenue
instable. La société est marquée par la diminution de la population rurale, par des conflits
sociaux et politiques, par l’apparition de syndicats puissants et de parties politiques variés. Se
développe en fait la démocratie. Le droit n’apparaît plus cohérent. La science du droit n’est
plus possible.

Jhering, (1818-1892), a été formaliste puis a évolué. C’est à partir de ce juriste Allemand que
l’on va rencontrer la critique de l’exégèse. Holmes et d’autres vont aussi critiquer le
formalisme en proposant une autre manière de faire de la science du droit plus ouverte
sur l’histoire, sur les conséquences sociales et économiques en évitant de rationnaliser sans
cesse.

Section 1 : Le droit comme moyen en vue d’une

science sociale : La pensée juridique de Jhering
« Le droit est considéré comme un moyen en vu d’une fin ». 1877 et « Le but dans le
droit »1883 : Auteur important de la jurisprudence des concepts. L’important était de dégager
du droit romain les grands concepts permettant de construire le droit, le Code civil Allemand.
L’idée principale était de faire de ce droit romain la base : c’était le droit rationnel parfait.
Jhering dans son ouvrage « Le but dans le droit » de 1883 : il fait évoluer sa pensée en
abandonnant la confiance dans la méthode logico-systématique. Il met en évidence une
nécessité logique. Il exprime sa conception instrumentale et pragmatique du droit et donc de
l’évolution nécessaire dans la méthode du droit. Selon lui le but social du droit est primordial.
C’est par rapports à des buts sociaux (buts communs poursuivit par le peuple) que l’on
doit analyser le système juridique. Le juriste doit prendre attention à ces nécessités éthiques,
morales, pragmatiques et fonctionnelles. Il estime que le droit doit être regardé comme un
instrument par rapport à ses fins, dans cette analyse de la finalité il prend en compte les
valeurs de la société. Il critique aussi par la suite la jurisprudence des concepts en disant
que c’est l’œuvre d’artistes civilistes tournés vers le passé. Il ne dit pas en revanche qu’il
n’y a pas de droit naturel. Il dit qu’il faut opposer à cette méthode formaliste une méthode
réaliste (téléologique). Selon Jhering il faut pouvoir concilier les lois sociales.
C’est à l’Etat qu’il revient d’assurer la conciliation des intérêts divergents tout en assurant les
buts sociaux majeurs de la société. L’Etat étant l’instrument suprême permettant au droit de
fonctionner.

Section 2 : Le prolongement en France. La critique

de la « méthode traditionnelle » et l’avènement
d’une nouvelle science du droit (Gény, Lambert,
Esmein, Demogue)
1. F. Gény (1861-1959)- « Méthodes d’interprétation et sources en droit
privé positif », 1899 : La critique de la méthode traditionnelle
Le premier en France à systématiser ce formalisme juridique « méthode d’interprétation et
sources en droit privé positif ». Apparition d’une nouvelle Ecole. Gény s’inspire de Jhering
et des changements de la société française pour critiquer le formalisme de l’Ecole de
l’exégèse. Une place importante est faite à l’étude de la jurisprudence. Gény met en cause la
méthode traditionnelle et propose la libre recherche scientifique. Il met en cause deux idées
formant la méthode traditionnelle :
- Sous l’empire du Code civil toute solution juridique doit être rattaché directement ou
non au Code. Il ne met pas en cause la souveraineté de la loi ni le fait qu’elle est source du
droit.
Saleilles va même jusqu'à dire que le juge doit pouvoir changer le code par voie
d’interprétation subjective. Gény le refuse par la formule « par le Code Civil mais au delà
du Code Civil ». Il propose aux juristes de reconnaître que la loi ne puisse servir de sources à
toutes les questions de droit et d’abandonner certaines méthodes qui sont des abus de la
logique. Comme c’est le cas avec l’analogie.
- Abus de déduction et de logique dans la science du droit. En cas d’obscurité de la loi
dans le Code la méthode traditionnelle avait recours à des procédés logiques déductifs
reposant sur un nombre limité de concepts. Gény va par conséquent proposer une nouvelle
base pour la science du droit. Il critique la jurisprudence des concepts tout comme Jhering
avant lui. Les concepts ont été façonné par les juristes et sont donc en arrière plan du Code
Civil ce qui est inefficace. Le droit doit être pratique et s’adapter à la société.
Ces deux critiques de Gény ont été suivies par la doctrine. En revanche, il a fait quelques
propositions qui n’ont pas ou peu convaincu :
 La coutume doit être considérée comme une source du droit. Il ne fait pas référence à la
coutume historique mais à l’idée que la coutume peut être un mode de formation du droit à
travers la jurisprudence.
 La science du droit doit jouer un rôle dans l’élaboration de nouvelles règles. La science du
droit doit se soucier des conséquences des solutions juridiques sur la société.
Selon Gény il faut utiliser une méthode nouvelle : C’est la « libre recherche scientifique ».
C’est la science des civilistes. « Recherche les solutions adaptées au temps présent à travers
le fond de justice naturel et les sciences sociales afin de dégager des règles de nature à
maintenir tous les intérêts avec la sécurité essentielle, l’harmonie désirable et
conformément à la fin assignée par dieu à l’humanité ».

2. E. Lambert
Edouard Lambert (1866-1947) critique la libre recherche scientifique pour son impossibilité
de découvrir la justice naturelle sérieusement. Il propose de reconnaitre au droit civil son
caractère de science d’observation et d’étudier la jurisprudence. Selon lui, la science du
droit est une science de l’observation et non une science métaphysique. Lambert se méfie
également de laisser la jurisprudence à elle seule. La doctrine doit également jouer son rôle.
La méthode comparative fournirait un substitut à la libre recherche scientifique.

3. A. Esmein et le manifeste de la Revue trimestrielle de droit civil

Adémar Esmein, créé la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La jurisprudence du Code civil
s’est assouplie. La méthode exégétique est remplacée par une synthèse des articles.
Esmein dit que la doctrine doit aller plus loin en prenant la jurisprudence comme son principal
objet d’étude. « Elle est la véritable expression du droit civil, la jurisprudence est la loi réelle
et positive tant qu’elle n’est pas changée » par la loi ou un revirement de jurisprudence. La
méthode est ici inductive, on part des arrêts pour remonter vers des principes et
concepts. La jurisprudence et la doctrine sont indissociables. Ce rôle de la doctrine est destiné
à assurer une cohérence du droit. La doctrine doit tenir compte des besoins de la société, de la
solidarité sociale, des valeurs de la société etc.

4. René Demogue (« Les notions fondamentales du droit privé », 1911)

René Demogue, a écrit un livre extrêmement important qui se nomme « les notions
fondamentales de droit privé » (ouvrage de 1911). Ouvrage très original qui prend Gény et
Lambert au sérieux. Tous les grands civilistes (Esmein, Capitant, Josserand, Lambert etc.) ont
un point commun celui d’attacher une importance à ce que la science du droit préserve
l’harmonie doctrinal ou naturelle de la jurisprudence.
Selon Demogue les valeurs sont contradictoires ce qui fait qu’il est impossible qu’il y ait une
harmonie. Pour lui la science du droit doit s’intéressé à la technique juridique pour pouvoir
avancer. Il se sépare des autres civilistes qui sont attachés à trouver une cohérence dans
le droit.
Demogue dit que l’observation du droit conduit à observer le conflit, la contradiction,
l’absence d’harmonie de la jurisprudence. Il propose la méthode « de la proportionnalité ».
Gény lui reproche de confondre vie sociale et vie juridique et que cette pensée aboutie au
nihilisme juridique. En poussant aussi loin la remise en cause du formalisme il risque de
contaminer la libre recherche scientifique de Gény.
Les notions fondamentales sont les suivantes : sécurité statique et sécurité dynamique,
l’évolution, l’économie de temps et d’effort, la justice, l’égalité, la liberté, la solidarité, le
principe de partage des risques et des pertes, le bien être général, la protection des
intérêts moraux et futur.

Conclusion sur la France :

Il y a en France cette prise en considération de la critique du formalisme, de considérer le
droit comme un moyen par rapport à une fin, d’introduire dans la science juridique le droit
comparé, l’étude de la jurisprudence, ce qui se passe c’est l’interprétation par la doctrine de
faire perdurer l’harmonie et la cohérence du droit. Il reste quelque chose de la période
précédente c’est qu’on cherche toujours à présenter un système juridique clair, cohérent etc.
en prenant en considération des données nouvelles notamment sociales.

Section 3 : La situation aux Etats-Unis : l’anti

formalisme aux Etats-Unis. Sociological
jurisprudence, pragmatisme et réalisme juridique
(Holmes, Pound, Dewey, Lewellyn)
1. R. Pound (1870-1964) et O. W. Holmes (1841-1935) : la jurisprudence
sociologique.
 Pound écrit notamment un célèbre article « la jurisprudence mécanique » où il dénonce
la vision du droit comme purement logique, considéré comme une fin en soi. Pour lui, le droit
n’est qu’un moyen en vue d’une fin. Le droit doit être jugé par le résultat qu’il atteint et non
en vertu des beautés logiques de sa structure interne. On ne base pas les institutions sur des
concepts mais il faut exiger que les institutions montrent leurs utilités pratiques.
 Holmes explique l’idée qu’un ensemble de règles de droit rationnelles et civilisées se
réfère à des buts. Les juges raisonnent par déduction. Les juges prennent des décisions en
réalité en fonction de l’opportunité. Le meilleur point de vue sur le droit est celui du méchant
homme c'est-à-dire celui qui se moque du respect de la règle de droit mais qui s’occupe des
décisions de justice et de la façon dont elles sont prises. Elles doivent être claires et précises.
En réalité les juges font un raisonnement a priori logique mais basent leurs décisions sur
d’autres bases.

2. L’arrière plan pragmatiste et Dewey

Courant de la philosophie pragmatique. Dewey à beaucoup étudier la logique et notamment la
logique juridique. Selon lui le raisonnement logique est contextualisé, elle ne se comprend
que dans un contexte social. Il met en évidence à propos de la logique juridique que
l’appareil judiciaire n’est qu’une institution sociale et que le droit avant d’être posé
comme une entité distincte doit être commenté. Le droit est un développement.
L’exemple de Pound de la jurisprudence mécanique est emblématique : l’arrêt de 1905
« Lochner contre New-York » avec une opinion dissidente de Holmes. Dans cet arrêt, la cour,
par formalisme pur, méconnait la réalité sociale de façon flagrante et évidente. La encore, la
Cour Suprême raisonne par concepts. Le concept d’utilité publique, permet une
réglementation de l’Etat.

3. Le réalisme juridique (legal realism) ; Karl. L. Llewellyn (1893- 1962)

Aux Etats-Unis, il y a une remise en cause du formalisme conceptuel et l’appel à une
conception plus pragmatique. Ils ont cependant radicalisé, systématisés les positions
précédentes et ils ont créés ce courant de réalisme juridique.
Selon Karl Llewellyn ce courant renvoie à l’idée banale qu’être réaliste c’est regarder sous
les apparences. Il faut se concentrer sur la question de ce que les juges font. Il faut une
connaissance objective du droit préalable. Les réalistes montrent que les juges ne déduisent
pas leurs décisions à partir de règles de droit exposés dans les lois et précédents.
 Quand le juge applique une règle de droit, il doit commencer par l’interpréter. Cela à partir
des règles d’interprétations. Mais ces règles ne sont pas hiérarchisées. Le juge peut choisir
librement entre ces règles qui sont pourtant contradictoires.
 S’agissant des textes de loi, Llewellyn nous parle de deux règles :
~ Le principe de l’interprétation stricte (pas d’extension par analogie) mais
également l’interprétation par rapport aux finalités de la loi (qui impliquent parfois d’aller au-
delà de la lettre du texte). Par conséquent, le juge est libre et choisi l’un ou l’autre.
~ L’interprétation du précédent judiciaire. Quand un cas à déjà été tranché, la
solution est considérée comme le précédent.
--- Ici aussi il existe deux techniques :
-- soit il existe le principe selon lequel il n’y a de précédents que si les
faits à juger sont identiques aux faits déjà jugés ;
-- soit il est possible de dégager une norme plus générale des cas
tranchés pour appliquer cette solution à d’autres cas.
Pour savoir comment le juge fait son choix, les explications divergent. On trouve en
particulier deux grands courants :
** Certains considèrent que dès lors que le juge est libre, la décision judiciaire s’explique
par des paramètres d’ordre psychologiques, politiques, sociologiques… Cela conduit au
nihilisme de la science du droit.
** Llewellyn considère lui que rien n’assure que la décision judiciaire se rattache à une règle
déterminée à l’avance. Ce qui rend le droit difficilement rationnel et facilite la liberté du juge
est que les catégories juridiques n’ont rien à voir avec les faits, la société, les besoins sociaux.
Ils disent que le bon juge regarde les faits, y compris les faits non pertinents par rapport aux
règles du droit qu’ils ont à appliquer. Quand ces faits ne sont pas pertinents, alors ils changent
la règle de droit par des méthodes d’interprétation, en considération des faits qu’ils ont à
juger. Donc science du droit qui modifie les normes sans pour autant les supprimer. Science
du droit qui milite également pour de nouvelles normes. Pour Llewellyn, le terme majeur du
réalisme est donc la croyance qu’il faut ramener les faits et les situations légales à des
catégories plus étroites.

Section 4. - Les leçons (provisoires) des courants

anti-formalistes et ayant une conception ouverte du
droit. Vers une science empirique du droit ou vers
un nouveau dogmatisme
Cette critique du formalisme juridique n’a pas changé fondamentalement en France la
conception que l’on se faisait de la science du droit. Au total, ce qui est recherché est d’avoir
d’autres règles et normes. La science du droit reste fondamentalement une science des
normes certes plus adaptés aux faits qu’au 19 ème siècle. Il n’y a pas de changement de
l’idée de la relative cohérence du droit. Le droit est toujours considéré comme un phénomène
stable et cohérent.
Concernant les débats du début du 20ème siècle en France, Esmein veut abandonner l’étude du
code et faire une science du droit tel qu’il fonctionne : une science des arrêts de la Cour de
Cassation. Mais il ajoute immédiatement qu’il y a une idée étonnante qui veut que la tache de
la doctrine est d’emblée favorisée par l’hypothèse que la jurisprudence est harmonique. Il
attribue cela à une loi de la nature humaine. Toute les fois que les hommes d’une même race,
époque, éducation se livrent à un même travail de façon durable, il arrive qu’en fin de compte
leurs travails conduisent à des résultats concordants. Cette harmonie générale connait des
irrégularités. Le travail de la doctrine est donc d’arriver à l’harmonie générale.
Cependant, cette harmonie impose qu’il n’y ait pas de tensions dans la doctrine. Au même
moment, Demogue, accusé de nihiliste, explique que le droit n’est pas cohérent, que les
intérêts sont divergents et que, ce que peut essayer de faire le juriste est simplement d’utiliser
des techniques juridiques particulières (proportionnalité…) permettant la vie en société.

Titre 2 : La philosophie analytique du droit

La théorie du droit de nos jours n’est plus distinguée de la philosophie. Les philosophes
s’intéressent au droit : il y a un partage, un échange sur le droit, un apport des philosophes très
directes.
La philosophie analytique a cherché un langage idéal : C’est avec la philosophie
analytique que la logique revient comme instrument de clarification du langage : invention de
la logique Déontique par exemple.
Volonté d’utiliser le langage en distinguant plusieurs types d’énoncés : synthétiques, (ils
sont vrais s’ils sont confrontés à la réalité), analytiques (vrais par eux même), ceux n’ayant
aucun sens (ceux sur les valeurs). La seule manière de connaître le droit c’est de le connaître
de manière empirique.
Philosophie du langage ordinaire : Ce langage ordinaire est rempli de sens. Les distinctions
trouvées dans le langage juridique vont permettre la construction de la théorie du droit. Pour
comprendre le droit il faut se mettre à la place du méchant homme. Le droit est un
phénomène social d’interprétation que l’on soit juge, avocat, citoyen. Il convient de marquer
le lien de contact de la philosophie ordinaire avec une approche pragmatique du langage. Une
phrase se comprend seulement dans son contexte c’est une point majeur dans la philosophie
du langage ordinaire.

Sous titre 1. – Les théories du droit dans le

contexte du positivisme logique
Chapitre 1 : Kelsen (1881-1973).
Section 1 : Biographie et œuvre
Kelsen est Docteur en Droit (1884), fréquente une université allemande où il rencontre
Weber et Jelinek. Dès 1911, il est nommé assistant à l’université de Vienne. Professeur de
Droit en Autriche puis à Cologne. Il a vécu à Genève pendant la période Nazi en 1933. Il est
l’auteur d’un ouvrage intitulé « théorie pure du droit ». En 1973, à sa mort, il laisse un
ouvrage « théorie générale des normes », écrit en allemand, publié en Allemagne en 1979 et
traduit en français en 1996 par Beaud.
Approche historique de la pensée de Kelsen, avec « théorie pure du droit », et ses autres
œuvres de théorie du droit : Il y a des relations entre sa théorie politique et sa théorie du droit,
bien que sa théorie du droit soit une théorie pure du droit, ce qui signifie que c’est une théorie
purifié de toute considération de fait, de politique, de sociologie.
La théorie du droit est une théorie positiviste, il dit qu’il y a une relation de la théorie du
droit avec la théorie de la démocratie.
Kelsen est juriste, philosophe, l’interprétation de la pensée de Kelsen est en soi un objet
d’étude. Mais c’est un auteur considérable. Il a jeté sur la science du droit des regards
complètement nouveaux, aussi bien en prenant à contrepied le positivisme juridique et les
thèses jus naturalistes.

Section 2 : la théorie pure du droit comme

épistémologie juridique
Il existe des relations entre sa théorie politique et sa théorie pure du droit. L’approche de
Kelsen sur la connaissance du droit est ici fondamentale.
Tout d’abord, pour Kelsen, le seul droit que l’on peut connaitre et décrire de façon
scientifique est le droit positif, posé par la volonté humaine pour une raison de méthode : il
n’y a pas d’autres droits à connaitre que celui là. Le droit naturel n’est qu’une illusion. Kelsen
est un non cognitiviste. Il pense que l’on ne peut connaitre les valeurs morales.

Si le droit est bien l’expression de décisions prises par les hommes la science du droit ne peut
être simplement la science des faits, des manifestations des volontés pour la raison que le
droit est un phénomène normatif et obligatoire.

Le droit exprime des normes, un devoir être, une obligation. La science du droit ne peut donc
ramener ce devoir être à des faits de volontés. Cela car il existe une séparation absolue entre
le monde du devoir être et le monde de l’être, des faits.
Une norme n’existe que si elle est valide dans ce système juridique, c'est-à-dire en étant
imputée à une autre norme.

La prise en considération de la normativité du droit exige que la science du droit doit être
« purifiée » de toute référence à des normes morales et naturelles.
-- Le droit n’est pas pur, seule la science du droit doit être pure.
-- Kelsen explique qu’il faut alors présupposer une norme fondamentale qui n’est pas du
droit positif mais qui est une condition logique transcendantale indispensable à la
connaissance.
-- Cette norme ne peut être morale car, selon, lui, on ne peut les connaitre. Cette
présupposition d’ordre étymologique permet à elle seule de rendre compte du phénomène
normatif. Cette théorie est absolument révolutionnaire dans le contexte du positivisme
juridique où le droit est normalement ramené à des faits. D’après lui, si cette présupposition
concerne uniquement la science du droit, il faut supposer que les juristes, l’Homme de droit
lui aussi doit présupposer que cette norme fondamentale existe. Il faut donc distinguer les
sciences sur le droit (sociales, politiques et autres) et la science du droit.

Section 3 : Les apports à la science du droit

1. Remise en cause des fondements du droit privé et de la différence entre droit
privé et droit public
La première conséquence est la remise en cause dans la science du droit des fondements du
droit privé et même la remise en cause de la séparation des fondements du droit privé et du
droit public. Pour Kelsen aucune nécessité de distinguer le droit privé et le droit public,
les privatistes qui voient le droit privé comme une matière à part cette distinction dans le cas
du normativisme n’a pour Kelsen aucun sens, il remet en cause le point de vue classique des
privatistes notamment en Allemagne, sur la science du droit qui voit les fondements du droit
privé dans le concept de l’autonomie de la volonté.

C’est l’expression de la volonté d’individu qui peut produire des effets juridiques c’est la
thèse des civilistes, Kelsen considère que si la volonté peut produire des effets juridiques
obligatoires ce n’est en rien sur le fondement de l’autonomie de la volonté, ce ne peut être
qu’en vertu du fait qu’une norme étatique reconnait un effet obligatoire à cette rencontre des
volontés.

Pour Kelsen c’est une erreur fondamentale. Loin de conclure une transaction juridique est
valide parce qu’elle est voulue par ce qui sont parties à la transaction, Kelsen estime que cette
transaction est valide par le fait que cette volonté respecte la norme, dans telle ou telle
circonstance un accord de volonté peut produire un effet. Il y a donc du même coup plus de
différence entre le droit privé et le droit public, ainsi les contrats sont des normes dès lors
qu’ils respectent les normes.

2. L’identité Droit et Etat. Remise en cause des concepts métaphysiques d’Etat

Kelsen à une théorie importante selon laquelle il y a identité entre l’état et le droit, il remet
donc en cause les théories des publicistes qui estiment que l’état repose sur la personnalité
morale qu’il possède. Pour lui il y a identité entre droit et état, supposons que le parlement
est souverain, la volonté de l’assemblée créée le droit il faut encore que cette volonté
pour être valide repose sur une autre norme. C’est le droit qui rend valide la volonté du
parlement. Le droit ne peut pas être fondé sur la volonté de l’état, c’est l’état lui-même qui est
une fonction du droit. L’état est une fonction du droit il n’est pas préexistant au droit pour la
science du droit.

3. La notion de norme. Les définitions dans la science du droit

Sur la notion de norme, l’importance dans la théorie de Kelsen de cette notion est
incontestable. Il distingue la norme et la règle, les normes sont assimilées des règles générales
d’habitude mais Kelsen estime que la norme est un acte juridique obligatoire. La norme
recouvre l’ensemble de ce qui est obligatoire. Pour lui c’est la notion fondamentale et elle
renvoie toujours à une idée d’obligation mais aussi à une idée de sanction. Il n’y a de normes
qui s’il y a une sanction attachée à la non-conformité à la norme. C’est le caractère essentiel
qui définit la norme.

Il faut se dire que pour Kelsen que toutes les normes se ramènent à une obligation c’est un
passage obligé de la théorie du droit de Kelsen. Kelsen dit qu’il y a plusieurs normes : Les
normes qui permettent : il y a un problème car dans ce cas il n’y a pas d’obligation. Pour lui
une norme permissive est une norme qui créée une obligation car elle exige pour un tiers le
respect de la permission accordée à l’autre personne.

Le droit ramène toujours à une norme sanctionnée, sans cela il n’y a pas de normes au
point qu’il ait confronté à d’autres difficultés car il y a de nombreuses normes qui sont
censées être des normes mais qui ne comportent pas de sanctions. Ex : la nullité il ne
considère pas cela comme une sanction. Kelsen dit que cela n’enlève rien au fait que c’est une
norme car ce sont des normes incomplètes, pour qu’elles soient complètes il faut renvoyer
au fait qu’à un moment donné le non respect de cette norme sera une sanction. Ex : le
texte prévoyant l’assassinat le définit la norme est donc incomplète elle se retrouve complète
dès lors que l’on prévoit la sanction donc le texte qui prévoit la peine de prison.
La norme primaire ce n’est pas l’assassinat est interdit, la norme primaire est celle qui prévoit
la sanction et la norme secondaire c’est celle qui interdit. La personne à qui s’adresse la
norme principale ce n’est pas le particulier mais c’est au juge puisqu’elle lui dit qu’il doit
sanctionner si ce comportement est établi.

4. La place réduite du concept de droit subjectif

Il y a donc une théorie unitaire du droit, dans la conception du droit qui est un ensemble
d’obligation qui est formé de sanction dont la règle primaire est adressée au juge. Hart en
particulier n’est pas convaincue par cette théorie.
C’est la sanction qui est adressé à la norme qui va différencier les normes juridiques des
normes morales. La norme juridique est sanctionnée par une sanction purement négative, la
norme morale en revanche est sanctionnée par la critique d’un comportement immoral
et l’approbation par récompense de celui qui respecte la morale. En principe il n’y a pas
de récompense pour avoir respecté une obligation juridique, en principe elles ne sont que
négatives.
La nature des sanctions négatives est ici différente pour la norme juridique la sanction peut
aller physiquement jusqu’à la prise de ses biens, l’emprisonnement alors que la sanction
morale est une sanction que le groupe adresse mais qui est une sanction d’exclusion non
accompagnée de la force ou de l’ordre public.

5. Le contrôle de constitutionnalité
Mais Kelsen est aussi bien connu pour le contrôle de constitutionnalité. On comprend que
pour Kelsen l’existence d’une norme supérieure, crée la nécessité de sanctionner le non
respect de cette norme. L’existence d’un contrôle de constitutionnalité est une condition
que la science du droit met à son existence. Le juge ordinaire peut être saisi par voie
d’exception de la contrariété de n’importe quelle norme avec la constitution, ce n’est pas ce
qu’a voulu Kelsen en Autriche il a mis en place une cour constitutionnelle spécialement
chargée de vérifier la conformité à la constitution.

6. La hiérarchie des normes. Conception statique et conception dynamique

Kelsen a mis aussi en place la hiérarchie des normes pour lui c’est une hiérarchie dynamique,
il suffit pour lui que la norme supérieure soit simplement une norme d’habilitation il n’est
pas nécessaire que la norme inférieure soit contenue dans la norme supérieur on n’a pas
une obligation de conformité. La norme inférieure n’a pas besoin de reprendre la norme
supérieure elle peut s’en différencier il suffit juste qu’elle la respecte. Il est tout de même
possible d’écarter une norme lorsqu’elle n’a pas été édictée par une personne habilitée elle est
donc écarté du système juridique mais après tout dépend de ce que prévoit la norme
supérieure.
Sa théorie est loin de faire l’unanimité même si en Europe continentale il a eu une très grande
influence. On critique Kelsen en disant que sa théorie est trop formaliste, mais Kelsen n’est
pas ce que l’on appelle un formaliste juridique pour lui en aucun cas il défend l’idée que tout
est contenu dans un code à une loi et que le travaille consiste à déduire par la logique des
décisions contenues dans des prémisses.
Il dit qu’il n’existe pas de logique juridique, pour lui toutes les méthodes d’interprétation
de la loi peuvent être utilisées par les juges mais ce n’est pas une obligation de la logique
juridique. Le juge est toujours en présence lorsqu’il fait application d’un texte de plusieurs
interprétations possibles Kelsen estime qu’il droit choisir une interprétation et donc c’est un
acte de volonté du juge il est lui aussi créateur de droit. Il est plutôt réaliste il considère
comme les réalistes américains c’est souvent au dernier ressort ce que dit le juge et non pas le
législateur car c’est le juge qui choisit. En revanche il considérait au départ qu’il y avait une
logique des normes, que la science du droit ne pouvait exister que s’il y avait une causalité
d’imputation.
A la fin de sa vie il revient sur ses idées il nuance l’existence d’une logique des normes il en
doute en raison que le principe de non contradiction s’applique à la logique en général.

Pour ce qui est du formalisme : Il déclare que personne n’a remarqué qu’il parlait certes de
logique, qu’il considère Certes qu’une norme n’existe que si elle peu être inféré par une autre
norme (série d’imputation fait par logique) mais il dit qu’il n’existe pas une logique juridique.
Il parle de logique générale. Et la logique propre à la science du droit est celle qu’il expose
mais on ne peut pas appeler ça de la logique juridique. « Law and Logic » Ouvrage de 1965.
Pour lui, ce n’est que du paralogisme.

Conclusion sur Kelsen : Donc pour Kelsen l’interprétation du

juge quant celui-ci raisonne par analogie ou par référence à une décision législative, une
création juridique et pas une logique juridique ; l’interprétation ce n’est pas de la logique
juridique.
Il y aurait chez Kelsen deux traditions philosophiques : Le positivisme classique et le
kantisme.
Kelsen considère que le droit est la science des normes introduisant la volonté des autres. La
norme est la signification de la volonté, la norme est une volonté qui s’exprime.
Michel Troper fait remarquer que dès lors qu’il y a un choix entre plusieurs interprétations
fait par l’autorité chargé d’appliquer le droit, il y a un renversement de la hiérarchie des
normes. Ou sont les contraintes, ou est la science du droit ; le juge doit interpréter la loi.
Donc ce n’est pas dans les mots du parlement que se trouve la loi mais dans la bouche du
juge. C’est le juge lui même qui décide du droit. C’est le policier faisant l’ordre dans la rue
qui décide de l’interprétation du code de la route et non le code de la route lui-même qui
s’applique au policier et qui l devrait le faire respecter. Pour Troper c’est une science des
faits, des actes de volonté et pour lui la théorie du droit c’est une science exercée par le juge.
L’objet de la science du droit selon Kelsen doit rendre compte de la normativité, de
l’obligation juridique avec le fait qu’il considère que l’existence d’une norme juridique se
confond avec sa validité. Cette validité étant une condition de son existence en tant que
norme. Il a peu à peu remis en cause cette science normative forte fondé sur la logique car il
est arrivé à penser que cette logique des normes n’existait qu’à minima. Sans aucune logique
que devient le normativisme.

Sous titre 2 : Les théories du droit dans le

contexte du tournant linguistique et
herméneutique
Le droit est un phénomène social d’interprétation. Il y a d’autres auteurs qui ont estimé que
notre langage est en mesure de nous amener à la signification que les normes peuvent avoir
pour ceux qui y sont soumis. Chaque signification doit être replacée dans son contexte. Dans
ce contexte il y a beaucoup d’auteurs qui s’inspirent de cette approche linguistique dans la
philosophie générale. On va voir ici deux auteurs qui s’opposent mais se rattachent à cette
philosophie.

Chapitre 1er : Herbert Hart (1907-1992). Le

droit comme convention sociale acceptée
Section 1 : La biographie et l’œuvre de Hart
Hart (1907-1992) : Titulaire de la chaire de jurisprudence c'est-à-dire de la philosophie du
droit à l’Université d’Oxford. Il est avocat puis il enseigne la philosophie. Il rencontre Austin
et sera influencé par sa philosophie du langage ordinaire (sa philosophie analytique). Il
combine cette philosophie dans un contexte juridique.

L’ouvrage majeur concept of Law sort en 1961. Il commence par des questions de
méthodologie sur le droit, se demandant la façon la plus appropriée de faire la théorie du
droit : c’est de faire de la philosophie du droit. Il va se pencher sur des questions
conceptuelles plus précises, 2 grandes questions, on ne parlera que de l’une des deux. Il écrit
un ouvrage sur la causalité en droit, intéressant le domaine de la responsabilité, mais aussi une
réflexion conceptuelle sur la nature de droit, sur le concept de droit (1961).

La première thèse (du positivisme juridique) majeure de Hart est la thèse de la

séparation du droit et de la morale. Il défend sa conviction que la théorie du droit ne
relève pas de la sociologie, ne relève pas du monde des faits, et au contraire elle relève d’une
approche intellectuelle autonome pour laquelle la philosophie du langage est une ressource
exclusive.

Il défend une forme nouvelle de positivisme juridique, qui se différencie à la fois du

positivisme juridique classique, un peu à la manière de Kelsen. Ce dernier est en rupture avec
le positivisme juridique classique (séparation du droit et de la morale, mais le droit n’a
comme référence qu’un phénomène de puissance, celui du souverain, quel qu’il soit. Il y a des
menaces de sanction en cas de désobéissance, et la nature du droit est précisément cette
crainte de la menace de sanction en cas de désobéissance, voire une habitude d’obéissance).
C’est le caractère de la normativité du phénomène juridique, dont on ne rend pas compte,
quand on dit que le droit est un phénomène de pouvoir. Il y a une obligation juridique qui
doit être prise au sérieux.
L’obligation n’est pas équivalente à la menace ou à la crainte de menace. Kelsen et Hart ont
les mêmes mots même s’ils n’ont pas la même philosophie : ce n’est pas la même chose
d’être obligé de faire quelque chose et d’avoir une obligation. « J’ai été obligé de faire
ceci » est différent de « j’ai l'obligation de faire ceci ». Cette dernière phrase renvoie à une
règle, même si on ne risque pas d’être menacé d’une peine. Par là, on exerce une évaluation
personnelle sur son propre comportement, d’ordre moral, d’ordre pratique. C’est différent de
dire « j’ai été obligé sous la menace d’un pistolet de donner mon argent au fond d’un bois à
des bandits ». Là il y a une peur, une menace. Hart eut remettre au centre du droit la notion de
règle en essayant d’expliquer, mieux que les positivistes, ce qu’est une règle de droit, ce qui
ne peut renvoyer qu’au caractère de la normativité du droit. Il continue à distinguer les
normes juridiques des normes morales, et d’autres normes sociales qui ne sont pas du droit.
Son projet est de défendre la normativité du droit, de restituer la réalité, tout en
marquant et en maintenant la thèse positiviste de la séparation du droit et de la morale.
C’est peut être effectivement là que réside la faiblesse de la théorie de Hart, puisqu’elle
conduit à nous interroger sur cet élément, à supposer qu’on veuille restituer au droit son
caractère normatif, au sens de Hart, c'est-à-dire une raison d‘agir qui résulte d’une aptitude
d’évaluation. Peut-on encore séparer le droit et la morale. C’est la question de savoir si Hart a
réussi, en restant positiviste, restituer au droit son caractère normatif.
Il développe des thèses de philosophie politique, sur ce que devrait être le droit, et non pas
sur ce qu’il est, ce sont des projets différents où il adopte des positions libérales, progressistes,
sur le droit et sur le respect de la liberté individuelle. Il s’oppose à des thèses conservatrices,
sur la possibilité pour le droit de se saisir de comportements privés, mais ça ne fait pas l’objet
de ce cours.
Entre temps, ces travaux ont fait l’objet des critiques des jusnaturalistes, du côté de la
sociologie du droit, du côté de Dworkin, qui a une critique très radicale des thèses de Hart.
Ce n’est qu’en 1994, après la mort de Hart, que dans la postface de l’ouvrage, Hart
répond à Dworkin. Un document a été trouvé dans sa table de travail après son décès, ce
texte a dû être repris, réécrit, par ses élèves. La réponse majeure que Hart donne dans cette
postface est de dire qu’au fond, entre les thèses de Hart et de Dworkin, il n’y a pas de vraie
contradiction.
Quels sont les reproches de Dworkin à Hart ? Il lui reproche d’être positiviste, donc de ne
pas prendre en considération un élément essentiel, qui est la morale. Par conséquence,
puisque, dit-il le droit sont des règles qui ne sont pas simplement écrites. Mais Hart répond
qu’il n’y a pas de contradiction.

Section 2 : Le « concept de droit » chez Hart

Hart veut refonder la théorie du droit sur la philosophie générale en se rattachant à la
philosophie de Bentham.
La théorie du droit chez Bentham et Austin est une théorie qui comporte des défauts en tant
qu’elle est une théorie impérativiste. Il définit le droit comme une union de règles primaires et
secondaire et il insère la règle de reconnaissance. Il critique le naturalisme car le droit est pour
lui fonder sur la morale.

§1. – La critique de deux théories

Il va critiquer les théories de Bentham et d’Austin mais aussi celle de Kelsen.
A/ La critique de la théorie « impérativiste » du droit de Bentham
et d’Austin
Pour Bentham et Austin le droit se définit comme des ordres généraux adressés par un
souverain au pouvoir illimité à des sujets sous la menace de contraintes et de sanctions,
en cas de désobéissance par les sujets.
Sujets qui obéissent en considération des craintes de sanctions mais qui obéissent aussi par
une habitude avec le temps d’obéissance.

Du point de vue d’Austin et Bentham le souverain a un pouvoir illimité car il n’est pas
soumis au droit.
Hart critique, toutes les règles de droit ne contiennent pas des obligations à l’égard des
particuliers ou autorités publiques, il existe des règles d’habilitation qui donnent des
pouvoirs et donc ne créent pas des obligations.
Hart reprend la conception de Kelsen pour lui une règle de droit existe que si elle est
conforme à une norme supérieure.

Hart critique la notion d’habitude d’obéissance pour lui cette notion ne peut pas rendre
compte de la continuité du droit et de la permanence du droit. La continuité c’est lorsque
le souverain auquel on obéit décède alors on passe à un autre souverain mais avant qu’on est
une habitude d’obéissance à ce dernier il va avoir un temps pendant lequel il n’y a pas de droit
vu qu’il n’y a plus d’habitude mais cela n’est pas possible. Car il y a continuité du droit dans
la réalité, or dans cette conception il n’y aurait pas continuité il n’y a pas non plus de
permanence car lorsque le souverain disparait l’habitude de croyance disparait les règles
édictées ne sont plus respectées donc il n’ya pas de permanence.

B/ La critique de la théorie de Kelsen sur la sanction comme «

norme primaire » du droit
Kelsen avait construit sa théorie de la norme de façon originale en considérant que la
sanction est un élément essentiel du caractère juridique d’une norme. La norme primaire
de la règle du droit est la sanction.
Une norme complète est celle qui comprend la sanction est donc qui est une règle de droit.
Kelsen veut distinguer les règles incomplètes et les complètes le critère de distinction est bien
entendu la sanction.
La norme incomplète peut être normative lorsqu’elle est prévue par le souverain et
qu’elle se rattache à une norme qui prévoit une sanction.
Hart critique cette théorie, le plus souvent la norme s’adresse au juge qui doit prononcer la
sanction, donc pour Hart on ne prend pas en compte la réalité cela ne correspond par à la
façon dont on pense, la règle pénale s’adresse d’abord aux particulier avant de s’adresser au
juge. Ce n’est qu’en cas de violation de la règle que le juge rentre en jeu, la règle
s’adresse simplement au juge. Donc les règles primaires s’adressent aux particuliers.

§2. – Les éléments essentiels du « concept de droit »

chez Hart
A/ La différence entre habitudes et règles sociales. La notion de
règle.
Dans la définition de la notion de règle, Hart prend pour élément caractéristique de la règle
l’aspect interne de la règle.
Hart dit qu’en premier lieu malgré les similitudes qu’il y a entre règle et habitude vu qu’il y
aucune régularité, il y a tout de même 3 différences entre règles et habitude :
- Pour qu’un groupe ait une habitude il suffit que le comportement soit convergent. Il
n’est pas nécessaire que la déviation par rapport à l’habitude ou la régularité par
rapport à la norme fasse l’objet d’une quelconque critique a moins que l’habitude à
force de se prolonger constitue une règle.
- Lorsque toute règle existe toute déviation par la norme ne donne pas lieu seulement à
cette critique elle est aussi considérée comme une bonne raison de développer cette
critique.
- L’aspect interne des règles, lorsqu’une habitude est générale au sein d’une société
cette généralité n’est qu’un fait relatif au comportement observable d’un point de vue
externe. Il n’est nullement nécessaire que les membres du groupe soit attentif à la
 généralité du comportement. Au contraire pour qu’une règle sociale existe il faut
qu’au moins certains membres du groupe considèrent le comportement en question
comme un modèle général que l’on doit observer, ils doivent connaitre le contenu de
la règle qu’ils puissent l’enseigner.

La règle sociale possède un aspect interne qui s’ajoute à l’aspect externe qu’elle partage avec
l’habitude sociale. L’aspect interne n’est pas une simple question de sentiment. La règle ne
peut pas se rapprocher d’une simple d’habitude.
B/ La notion d’obligation
Il y a deux points à évoquer sur la notion d’obligation, il faut rechercher la différence
entre une règle qui comporte une obligation et les autres. Les règles morales et la règle
juridique se caractérisent par le fait qu’elle est obligatoire alors que la règle de courtoisie n’est
pas obligatoire. Hart considère que la règle est liée à une réaction hostile majeure, pour
lui c’est justifié par l’importance majeure de la règle.

Dans la notion d’obligation il faut tenir compte de l’idée de règles, il n’y a d’obligation que si
elle fait partie d’une règle donc que si l’aspect interne est pris en considération, on ne peut pas
dire qu’il y a une obligation juridique parce qu’on se sent menacer par une peine.

Cependant Hart est amené à nuancer cette théorie de l’aspect interne en ce qui concerne les
règles primaires (règles qui imposent des obligations aux particuliers) il fait cela de plusieurs
manières : il dit d’abord que le point de vue interne des règles n’est pas nécessairement
partagé par tous les citoyens il considère au fonds qu’il se peut que dans un groupe social
une partie des membres du groupe regarde les règles d’un point de vue interne mais ce n’est
pas le cas de tous.

De plus il nous dit qu’il y a deux cas particuliers d’individus qui se trouvent dans la
situation d’avoir un point de vue externe par rapport aux règles de droit :
- Le malfaiteur : celui qui est décidé à ne pas respecter le droit
- Le citoyen malheureux : il y a des systèmes juridiques ou une petite minorité de la
population a le pouvoir et qui édicte des règles qui violent les droits fondamentaux des
autres personnes accompagnées d’une répression forte jusqu’à aboutir à une
suppression totale des droits et des libertés. Ex : l’Afrique du sud, loi d’apartheid.

En tout état de cause selon Hart même lorsque l’obligation juridique ne repose pas sur le point
de vue interne de la majorité de la population, il y a quand même un système juridique dès
lors que ces règles primaires sont valides parce qu’elles ont été édictées en conformité
d’une règle supérieure.

C/ Le système juridique comme « Union de règles primaires et

secondaires »
Les règles primaires ordonnent d’accomplir ou s’abstenir d’accomplir certains
comportement qu’ils le veuillent ou non. On a donc une obligation de se comporter d’une
certaine façon.
Les règles secondaires sont dans un certains sens secondaires par rapport aux premières elles
veillent à ce que les être humains puissent en accomplissant certains actes ou en prononçant
certaines paroles introduire nouvelles règles primaires, en abroger ou en modifier certaines
anciennes ou en contrôler leurs mises en œuvre.
Il ajoute que les règles secondaires sont extrêmement importantes bien que secondaires. Il
adhère au fonctionnement des règles secondaires. Il part de l’idée que dans une société
rudimentaire il n’est pas nécessaire qu’il y ait de règles secondaire mais dès qu’on dépasse ce
cadre social il faut des règles secondaires. Dans une société rudimentaire, simple, on n’aurait
pas besoin de législateur pour modifier les règles, les règles seraient régies par le droit
coutumier qui ferait évoluer ces règles.
Il y a 3 défauts à un système qui ne contient que des règles primaires :
- Les règles sous l’empire desquelles le système vit ne peuvent pas évoluer . Il y
aurait un caractère statique de ces règles, le changement serait difficile, une règle
pourrait être abrogé que suite à une période de désuétude
- Ces règles ne formeront pas un système, il n’y a pas de règles pour interpréter le
principe. Rien ne nous dit telle règle est une règles morale l’autre est une règle
juridique on n’a pas de critères de distinction dans un petit couple ce n’est pas
important mais dès lors qu’on est face à un plus grand groupe c’est plus compliqué.
- Dès lors que les gens ne se connaissent pas tous car on a un cadre de société plus
grand il n’y aurait pas de possibilité de se remettre à un tiers dès lors qu’il y
aurait un conflit. Le groupe ne pourrait se réunir en cas de souci car trop nombreux.
Le remède au premier défaut est l’existence du législatif il faut une autorité qui puisse édicter,
modifier et abroger des règles. C’est l’existence de règles d’habilitation législative.
Le remède au second défaut est l’existence d’une règle de reconnaissance c’est un terme
propre à la pensée de Hart, une règle qui permettrait à reconnaitre telle règle est juridique,
cela permet de mettre en place des critères d’identification de la règle.
Le troisième défaut est l’institution des juges, des arbitres qui sont chargés avec les règles qui
les instituent, les règles qui prévoient leurs élections, leur nomination, les règles de procédure
leur permettant d’être compétent…
Il y a donc 3 règles : règle de reconnaissance, règle législative, règle de juridiction. Ce
sont ces règles qui forment les règles secondaires.
Le point clé de la démonstration est qu’il n’y a pas de système juridique s’il n’y a pas de
règles primaires et de règles secondaires il faut un lien entre elles. Les règles primaires sont
les produits, le résultat des règles secondaires, elles sont élaborées à partir des règles
secondaires. De plus les règles de droit primaire qui imposent des devoirs et des
obligations sont des règles valides en raison de leurs origines, elles ont été élaborées en
conformité avec ce que disent les règles secondaires. Cette union fait le cœur même de ce
qu’est un système juridique. Ce n’est qu’une fois qu’on a entre les mains ce concept d’union
que l’on peut comprendre que l’aspect interne ne soit pas le socle des règles. Hart dit que
lorsque nous avons à faire à une union de règles primaires et secondaire l’admission des
règles comme normes communes au sein du groupe peut être assimilés à une forme
relativement passive d’acquiescement des particuliers qui consistent à obéir à ces règles par
habitude.

D. « La règle de reconnaissance »
Cette règle de reconnaissance a un objet qui est de permettre de savoir dans une société
quelles sont parmi les règles sociales, les règles juridiques. Cette règle permet d’identifier
les critères qui feront qu’on considère telle règle comme règle juridique. Dans le cas où il y
aurait plusieurs critères pour, il faut encore les hiérarchiser. La règle de reconnaissance
permet d’identifier les règles, de les distinguer et qui hiérarchisent les différents critères qui
permettent d’identifier une règle de droit. Cette règle de reconnaissance est toujours
présente dans chaque jugement, application, mise en œuvre du droit. Dès lors qu’on a
une règle de reconnaissance le terme « existé » pour une règle de droit va avoir une nouvelle
acceptation, la règle primaire existe du fait qu’elle est conforme à la règle secondaire, la règle
primaire peut être identifiée à une règle de droit en ce qu’on la reconnait par la règle de
reconnaissance.
La règle de reconnaissance est un critère ultime, elle est nécessaire, sans cela on ne peut
fonder le caractère normatif de la règle.
Hart dit que la règle de reconnaissance elle à la différence des autres n’a pas besoin d’être
valide pour être reconnu, c’est un fait. Hart dit que cette règle de reconnaissance est un fait,
elle provient de ce que les autorités notamment les juges : « officiels », reconnaissent comme
étant les critères de ce qu’est le droit dans une société. La règle de reconnaissance est une
coutume judiciaire. Cette règle est reconnue par les juges, parce qu’elle est partagée, parce
qu’elle a un caractère non pas d’être d’un ensemble de comportements convergents mais
parce qu’elle est une véritable règle parce qu’elle est acceptée par les officiels.
Selon Hart, la théorie de Kelsen est dangereuse car elle nous cache la réalité, ce qu’est
exactement la règle de reconnaissance, la nature de cette règle. Il dit que la règle de
reconnaissance à la lumière de laquelle une personne apprécie la validité d’une loi particulière
n’est pas seulement admise par elle, elle constitue la règle de reconnaissance effectivement
admise et utilisée dans la mise en œuvre générale du système. Il n’est donc pas nécessaire
pour lui de consacrer cette règle en présupposant sa validité.

§3. – La défense du concept de droit fondé sur les règles

contre les théories du scepticisme à l’égard des règles
A/ La texture ouverte du droit/ du langage
HART commence par parler de la texture ouverte du droit lié nécessairement à la texture
ouverte du langage qui est le fait que pour parti on emploi de mots liés.
Le droit en tant que régulateur des conduites ne peut pas ne pas être composé de règles
générales adressées à des catégories de personnes. Pour communiquer les règles de
conduite on a deux grande méthode : la législation : droit écrit explicite, règles explicité
dans toute leur définition, leur portée soit dans une hypothèses ou comme la Common Law
règles contenu dans les décision des tribunaux et non dans les lois ce sont les précédant
législation d’interprétation.
Il rappel que un des apports de la théorie du droit c’est la prise de conscience de la
distinction entre la communication par le langage explicite et le langage par l’exemple, il
y a moins de précision dans le système de Common Law que dans le notre ou on explique par
les mots on n’a pas a interprété.
Souvent on présente les règles écrite par des cas ou elle s’applique des exemples. Donc pas
trop de différence entre les deux systèmes de ce point de vue.
L’interprétation des règles est donc fondamentale, s’il y a une indétermination du droit
tenant au langage, il faut pour autant ne pas oublier que pour autant il y a de temps en
tant des désaccords dans l’interprétation. Mais dans tous les cas sont en mesure de guidé
la conduite des particuliers point clé pour HART.
Une partie de cette incertitude du droit ne tient pas qu’a la texture ouverte du langage
mais aussi au fait que le législateur ne sont pas des dieux et n’ont pas la science infuse.
On légifère en considération d’élément dont on a connaissance, ils n’ont pas la possibilité de
prévoir toute les circonstances.
Donc HART admet pour parti la thèse réaliste (les juge ne peuvent pas toujours trouver dans
la règles ce qu’ils doivent faire) si le droit n’est pas déterminé, même si il faut être réaliste de
temps en temps si le droit n’est pas fermé avec des règles il y a dans le droit une zone de
certitude ce qui permet de dire que le droit est un système de règle pour l’essentiel.

B/ La critique des réalismes juridiques

Le scepticisme a l’égard des règles de réalisme juridique
Le réalisme désigne les auteurs pensant que derrière le formalisme il fallait voir
derrière, que les règles se forment sur des prémices avec une majeure une mineure et
une conclusion.
Pour ROOS réaliste scandinave le droit est composé sur des faits des causes et non sur des
règles ce n’est que l’ensemble des décisions, sur la base des croyances, d’idéologies. Deux
formes de réalisme : Celui de ROSS qui est plus philosophique et qui considère qu’il n’est
pas possible d’avoir de connaissance objective des règles des normes. Et le réalisme
américain ne nie pas les règles mais constate que les juges sont assez libre par rapport a ses
règles, dans le raisonnement des juge on se rend compte qu’il raisonne a partir d’intuition, ce
qu’il considère être le mieux et à la fin il rattache la décision à la règle alors qu’ils ne l’ont
pas utilisé en amont réalisme empirique.
a) La critique du réalisme conceptuel
Première critique de HART : Dans les thèses réalistes les plus radicales il y a une
contradiction flagrante qui tient dans le fait qu’il dise que le droit c’est ce que les juge vont
décider au cas par cas. On a une règle qui dit que le juge peut juger, Si on reconnait le juge
alors on reconnait l’existence de règles secondaire. D’autre part les règles ne sont pas des
habitudes pour HART alors que les réaliste diront que les règles primaire sont des habitudes
alors que pas du tout pour HART, qui pour lui la règle de droit est avant que le juge
intervienne une règle de conduite.
Pour les particuliers et que par conséquent, les règles de droit sont des raisons d’agir dans la
mesure où ils acceptent ces règles, donc regarder ces règles comme des prédictions.
b) La critique du réalisme empirique
Font référence à des règles qui a posteriori, sont prises soit par intuition soit en prenant des
éléments d’utilité. HART dit qu’on ne peu pas dire que les juge ne sont jamais liés par les
règles même si admet parfois une certaine liberté des juges.
HART nous dit qu’en réalité ce n’est pas un problème que les juges par rapport au cas
connaisse la solution et ensuite en rédigeant construise le raisonnement. Car les juges ont une
intuition découlant du droit et des règles donc même si intuitivement ils arrivent
rapidement à une déduction, en réalité leur intuition elle même est dirigé, animé par
une connaissance des règles, il arrive que l’étude plus approfondie.
Il ajoute que finalement ces empirique sont des déçu de la règle, des déçu de la théorie du
droit, il leur suffit de constater qu’il y a des zones d’ombre pour que toute leur conception du
droit fondé sur la règles s’effondre , mais ce n’est pas parce que ce n’est pas dans tous les cas
que la règle peu donné une solution que dans tous les cas la règle ne donne pas de solution.

Section 3. – Droit et morale

HART considère que ce que disent les naturalistes est vrai : la morale joue un rôle important
dans le droit, il examine plusieurs thèse entre les autorités la morale et le droit.
Amener à dire aussi que pour que le droit fonctionne, que les règles gouverne le
comportement des hommes il faut une justice naturel qu’elle est une moralité une légitimité.
In fine il est amener à dire quand même qu’il faut conserver au moins conceptuellement et du
point de vu de la théorie générale du droit conservé l’idée qu’une règle peut être une règle
inique (injuste)
A. La reconnaissance de l’importance de la morale dans le droit
….
a) Pouvoir et autorité
Pour HART si le droit se réfère a une règle légitime alors est ce que il n’y a pas une étroitesse
entre le droit et la morale, et les autorités en sont en dehors. Le point de vue interne pourrai
nous laisser penser que l’on accepte la règle d’un point de vue morale dans l’analyse
juridique, mais il dit il ne faut pas aller jusque la car ce n’est pas nécessaire, car on pet
accepter la règle par le fait d’une attitude de similitude, les autres l’accepte donc on l’accepte.
Il n’y a pas nécessité a travers le point de vue interne de dire que c’est une règle morale mais
en même temps il ne l’exclue, pas, la morale peut amener une certaine stabilité dans
l’interprétation de la règle de droit. Langage normatif commun je dois, il doit nous avons
des obligations, cette conception non plus ne doit pas être considéré comme majeure et
nécessaire pour HART.
Il faut résister a considéré que la conclusion de vocabulaire conduit a une conclusion entre le
droit et la morale.
b) La morale peut être un critère de validité du droit au titre de la règle de reconnaissance
Il nous dit que dans certains systèmes juridiques comme c’est le cas aux EU les critères
ultimes de validité juridique, comporte explicitement des principes de justice ou des valeurs
morales. Il fait référence au Bill Of Right qui fait la constitution des Etats Unis. Cela pourrait
valoir pour la plupart des pays européens. Dans la règle de reconnaissance il n’y pas que
des règles procédurale, mais il y a aussi des règles déterminant le contenu du droit . Pour
HART il se peut que certains système juridique incluse dans leur règle de reconnaissance des
règle de la morale et de philosophie politique, c’est une vision positiviste inclusive : dans les
critères constitutionnels comportent des principes d’ordre morale, la moralité devient un
critère de validité.
c) La référence à la morale et aux principes dans l’interprétation
Il y a des cas ou la règle ne détermine pas la solution que le juge doit apporter a la
demande qui lui est faite donc dans ces hypothèses il faut interpréter et faire référence a
des principes de justice , aux conséquences de la règle qu’il doit adopter est ce qu’elle va
produire de la richesse plutôt que de la pauvreté… on peut considérer ainsi que le juge fasse
référence pas que à des règles mais à des principe moraux, politique.
Mais il considère quand même que lorsque le juge fait référence a ces principes mais comme
il crée du droit ces principe dont il se sert quand il n’y pas de droit ces principes sont hors du
droit. Donc la morale ne fait pas parti du droit au sens des obligations que le droit amène.
Distinction entre le droit tel qu’il est et tel qu’il devrait être.
d) La reconnaissance de la « moralité interne du droit »
Idée de FULLER, HART y fait référence dans son ouvrage. FULLER dit que des lors que le
droit les règles ont pour objet de réguler les actions des hommes, de coexisté elle permette a
ce que les hommes savent ce qu’ils doivent faire, et si le droit doit permettre cela alors il doit
comporter des caractéristique de naturiste jus naturaliste ( moralité) , il dit que « nous
pourrions certainement comprendre qu’un objet en métal long et fin qui ne permettrait pas de
couper un motte de beurre on ne peu l’appeler couteau » c’est pareil pour le droit. FULLER
dit aussi qu’il y a des principes : d’abord les règles doivent être générales il ne pouvait
avoir de droit sans beaucoup de règles général ; ensuite deuxième principe :
 les règles doivent être promulguées.
 les règles ne doivent pas être rétroactive ;
 les règles doivent être compréhensibles
 les règles ne doivent pas être contradictoires
  les règles ne doivent pas être impossibles à suivre
 Les règles doivent rester constante dans le temps, exemple on fait des projets par
rapport une règle de droit et cette règle change, les attente légitime sont remise en
cause, cela veut dire que les changements doivent comporter des mesures transitoire.
Eléments essentiel à la confiance dans le droit.
 Enfin, il doit y avoir une convergence entre les règles annoncer et les règles
appliquer. Règles pour le juge, le juge est tenu par les règles et dans les cas ou il n’y
pas de règle pouvoir discrétionnaire.
HART accepte ces principes, il est d’accord avec FULLER sur ces principe de moralité
interne du droit et que HART appelle des principes d’efficacité du droit, il n’est pas sure que
cela soit de la morale mais il accepte la thèse.
Donc pour HART il n’y a pas de coupure radicale entre le droit et la morale.

B/ … Mais la nécessaire distinction conceptuelle entre droit et

morale
HART veut redonner son sens à la séparation entre droit et morale. Il peut exister dans au
moins un système juridique une règle qui pourrait être qualifié de règle de droit avant même
que cette règle soit qualifiée d’injuste, impropre a la morale. Mais la validité d’une règle
juridique n’est pas nécessairement par rapport au critère de la morale.
Il y a deux raisons d’utilité a maintenir claire la séparation du droit et de la morale :
- Intérêt d’ordre théorique et scientifique : si on devait exclure des systèmes
juridiques ce qui admette qu’une règle soit du droit alors qu’elle n’est pas de la morale
on se privera d’étudier des systèmes qui emploieraient cela on n’aurait pas conséquent
on exclurait du droit l’étude de ce type de système, ce qui n’est pas intéressant du
moment que les règles de base sont respecter.
- Intérêt ( plus important ) d’ordre pratique et morale : BENTHAM ET HART dise
que si on devait établir un lien étroit entre la règle et la morale au sens qu’elle ne serai
pas une règle si elle n’était pas moralement valide , cela impliquerai la nécessité d’un
enseignement apporter aux citoyen car il faudrait expliquer aux citoyens , il n’aurait
pas la capacité de distinguer les règle de droit et celle qui ne le sont pas.
Donc en terme de moralité , c’est une meilleur résistance a l’oppression de dire que
c’est du droit mais pas nécessairement de la morale et donc pas obliger nécessairement
sur le plan morale a obéir.

Conclusion section 3:
HART nous dit que dans la thèse du positivisme inclusive c’est qu’on peut être
complètement positiviste mais aussi jus naturaliste et considère que le droit c’est fondé
dans la morale. HART est positiviste car droit fondé sur des conventions sociales, sur
des faits et ces faits incorporés des phénomènes moraux.

On ne peut donc pas être positiviste et admettre que la morale soit un critère de validité,
comme pour DWORKIN la morale est essentiel, il est amener à dire que au fond le droit est
une pratique normative et en temps que tel elle exige une interprétation unie.
HART est bien embarrassée face à cette critique pour répondre. Il y répond dans un post
face, répond en défendant sa thèse jus positiviste, et en faisant mine d’abandonner celle-
ci en rejoignant ce qu’on appelle les positiviste exclusif. Il dit qu’on peut avoir des règles
laissant place à des zones d’ombre, des débats mais ce n’est pas pour autant qu’il n’y est pas
de règle. Donc il reste sur ses position et ce n’est pas parce que il y aura des débats qu’il n’y
aura pas de clarté, DWORKIN est trop exigent par rapport a la règle de reconnaissance.
On ne peut pas connaitre les propositions sur la morale car expression de désir de
volonté et donc pas objectif ; on a des thèses qui se dise cognitiviste Aristote, Kant, disent
qu’il y a une philosophie de la morale possible et il y a un sens a dire que telle moralité est
vrai et d’autre ne sont pas bonne et juste donc il y a possibilité de dire que cela est juste ou
bon. HART dit qu’il ne veut pas entendre parler de ce débat de philosophie morale sur
le cognitivisme ou non cognitivisme, et ce débat ne présente pas beaucoup d’intérêt il ne
veut pas savoir l’objectivisme de la morale. Et dit qu’il doit en être de même pour les
disposition prise par une règle de reconnaissance pour y inclure des critère de moralité et
peuvent avoir cet effet en temps que règle de reconnaissance et bien cette question est aussi
une question ouverte. Si l’objectivisme est une question ouverte alors positivisme inclusif
est une question ouverte aussi, il dit qu’il ne peu plus ce prononcer c’est une question de
philosophie générale.

Chapitre 2. – Ronald Dworkin (1931 - …). Le

droit comme interprétation d’une pratique
sociale normative
Introduction. Bibliographie et œuvre. Les éléments de la théorie originale du droit de
Dworkin : le droit comme pratique d’interprétation et la théorie du droit comme théorie
interprétative. Le droit est composé de règles et de principes.

Dworkin se situe dans le tournant linguistique de la philosophie générale qui attache une
importance au langage et qui prend au sérieux la façon dont il parle. Il dit : « puisque les
juges nous disent que lorsqu’il statue en décision judiciaire ils n’ont pas de pouvoir » les juges
disent que lorsqu’ils prennent une décision après un raisonnement judicaire ils le font dans un
contexte, une façon spéciale de dire le droit. Dworkin est opposé au réalisme. Appliqué au
droit cette approche de Dworkin consiste à voir dans le droit une pratique sociale
normative qui ne peut être comprise et analysée qu’en cherchant ce qui la rend
normative pour ces participants. Il considère que pour les participants à cette pratique
normative la signification pour eux est celle qui résulte d’une attitude d’interprétation du
système juridique.
Il est né en 1931, professeur aux Etats-Unis à Harvard notamment où il enseigne le droit ainsi
que la philosophie. Il a développé une œuvre à la fois de théorie du droit, philosophie mais
aussi une œuvre de philosophie politique.
Il lie le droit et la morale, plus spécialement son œuvre est caractérisée par le fait qu’il mêle
des concepts philosophiques très abstrait et des éléments juridiques très concrets. Son
œuvre juridique est volumineuse notamment son œuvre qui en français : « prendre les droits
au sérieux », « l’empire du droit », « la liberté du droit ».
Son œuvre de philosophie politique est une interprétation renouvelée et globale du
libéralisme politique. Son œuvre porte sur l’ensemble des institutions libérales, ce qui
caractérise cette œuvre c’est qu’elle fonde toutes ces institutions dans un unique idéal moral :
l’idéal d’égalité. L’égalité est pour lui caractériser comme une vertu souveraine. Il fonde la
valeur politique sur le principe d’égalité.
Le droit n’est pas séparé de la morale il n’est pas séparé des principes le droit n’est pas
composé que de règles il est composé de règles et de principes. Le droit est fondé sur
l’interprétation et l’interprétation sur le but qui lui renvoie à la philosophie politique. Le droit
ne peut être en aucun cas fondé sur le fait, il ne peut pas être fondé sur une convention sociale.
Le consensus sur les critères du droit constitue le droit.
Les juges considèrent que le droit est ce qui est fondé par le parlement et donc c’est la
convention sociale qui est la raison même de l’acceptation et du fondement du droit. Il
prend l’importance que joue dans le système juridique la référence par les juges au principe.
Dans une affaire Riggs contre Palmer en 1989, un héritier désigné dans le testament de son grand
père, un testament valide il fallait savoir si ce petit fils pouvait bénéficier des dispositions
testamentaires bien qu’il est assassiné, concrètement ce petit fils tue son grand père il savait que ce
grand père lui avait légué une grande part de sa fortune mais comme son grand père venait de se
remarier il avait peur d’être déshérité. Palmer demande à recevoir tout de même sa part. Les juges se
sont séparés, la plupart ont voté en faveur de le déshériter mais certains estimaient qu’il devait tout de
même recevoir sa part, les juges de la majorité ont déshérité le petit fils en faisant référence
à des principes moraux. L’analyse de Dworkin porte sur ces deux opinions. Un des juges
considéraient qu’on devait interpréter le droit de manière littérale. Le juge disait que cette
interprétation littérale est très bien sur le plan des principes car d’une part en l’espèce Palmer
a déjà été puni il n’y a pas de raisons d’ajouter une autre peine. L’interprétation de la loi est
donc une bonne méthode selon les principes. Les juges de la majorité ont estimé qu’il fallait
interpréter la loi en fonction de la volonté du législateur, en fonction de ce qu’aurait pu penser
le législateur de cette espèce.
Dworkin prend ex d’une autre affaire en 1960 Bloomfield motors, dans le contrat de vente d’un
véhicule il était spécifié que le constructeur qu’il y avait une clause qui prévoyait qu’en cas de
défectuosité la responsabilité de le constructeur serait limité à remettre en état les pièces défectueuses.
Or la juridiction ici considère en faisant référence à un principe « dans une société comme la notre où
l’automobile est un accessoire courant et nécessaire de la vie quotidienne et ou son utilisation présente
des dangers pour les personnes, le constructeur est tenu par une obligation spéciale en ce qui concerne
la construction la vente du véhicule donc les tribunaux doivent étudier de près les accords de vente qui
ont été conclus pour voir si les intérêts du consommateur et du public y sont respectés de manière
correcte ». Les juges par référence à un principe moral considèrent que la clause
limitative de responsabilité est nulle et donc ne peut pas être opposée à l’automobiliste
donc le constructeur est responsable des dommages qui ont eu lieu.
Pour Dworkin la référence au principe incite à remplacer la théorie de Hart, on fonde
une théorie de droit sur la morale, théorie qui exige un effort d’interprétation.
Dworkin considère que dès lors l’attitude des citoyens et surtout des juges à l’égard du droit
est une technique d’interprétation les concepts clés pour rendre compte de cette interprétation
doivent eux même être des concepts d’interprétation, des concepts qui rendent compte de
cette pratique interprétative que l’on doit saisir de cette interprétation. La théorie du droit doit
être interprétative s’intéressant plus au contenu des normes et non pas aux formes. C’est une
théorie interne. Il faut pour lui refuser toute distinction entre description et évaluation,
approche normative.
Le livre de Dworkin prend en compte le point de vue des participants donc notamment le
point de vue du juge et par conséquent c’est une théorie interne. Dworkin n’entend pas faire
une théorie du droit propre à tous les systèmes juridiques. La finalité du droit est de justifier le
fait qu’il y a des obligations qui pèsent sur les individus, le droit dans ce système et ce qui
justifie la force du droit. Il n’y a jamais dans un cas une absence de droit le rôle du juge est de
rechercher le droit existant. Cette conception de l’interprétation juridique doit aboutir à la
meilleure interprétation du système juridique.

Section 1. – Le « droit intégrité »

Le concept du droit d’interprétation au concept du droit d’intégrité :
Le droit est une question d’interprétation à la base, pour Dworkin l’interprétation en droit
se rapproche de celle de la musique d’une œuvre littéraire. L’interprétation en droit
partage beaucoup avec l’interprétation en général. Pour Dworkin l’interprétation en droit en
tant qu’interprétation relève de ce que l’herméneutique dit de l’interprétation.
Le but de l’interprétation en droit n’est pas comme on l’entend très souvent la volonté
du législateur, Dworkin considère que le but de l’interprétation n’est pas le but du
locuteur, c’est le but de celui qui entend, de celui qui interprète. Il s’agit de superposer à
une pratique un but qui est le but que poursuit l’interprète qui est donné la meilleure
interprétation du droit. Dworkin dit que l’interprétation du législateur est un non sens
personne ne peu savoir ce que veut le législateur pour la bonne raison que dans nos pays
c’est une assemblée, une majorité a voté un texte mais cette entité ce qu’elle a voulu
personne ne le sait ils ont voté la loi pour une raison mais cette raison peut être
totalement différente selon les personnes. Il y a par conséquent des traces dans les travaux
préparatoires de ce qu’ont voulu certaines personnes mais ce peut être qu’une seule partie de
ce qu’ont voulu donc on ne peut jamais savoir réellement ce qu’a voulu l’assemblée.
Pour Dworkin le droit intégrité met en œuvre deux idées complémentaires :
-- Le droit intégrité doit justifier une décision en la rattachant à un précédent car non
seulement la référence au précédent assure une sécurité juridique mais parce que ca assure
une certaine légalité au citoyen. Cela donne une légitimité au droit et une meilleure
justification du recours au droit et à la contrainte. Il ajoute qu’il se peut que dans un cas
donné la lecture des précédent donne lieu à la possibilité de plusieurs solutions alors le
droit intégrité doit parmi ces choix possibles choisir une des solutions et non pas de façon
discrétionnaire mais toujours sur la base de la meilleure interprétation possible du système et
aussi la meilleure finalité. Il faut chercher au-delà des précédents, à réinterpréter dans sa
globalité le système. Cette théorie de Dworkin a été développé autour de certaines images,
celle de comparer l’œuvre du juge à celle du roman à la chaine c’est l’idée qu’on demande
à ce qu’un roman soit à écrit plusieurs auteurs, le premier auteur écrit un chapitre le second un
autre… il dit que finalement dans ce roman à la chaine le juge fait de même après que le juge
rend sa décision un autre auteur va alors prendre le relais avec une autre décision pour cela il
faut avoir lu les décisions antérieures et il faut interpréter les décisions en conformité pour que
la suite soit liée. Cette image a été critiquée. Il y a une seconde image, c’est que ce juge qui
est en mesure de connaitre tous les précédents dans les domaines tranchés, les théories
rendues, qui a une bonne capacité d’étude du cas… il dit que ce juge peut être Hercule il
passe le juge au cœur du système juridique il les appelle les princes du droit. La théorie
d’Hercule admet par définition qu’à la fois il ya une solution meilleure, unique mais
qu’il n’est pas toujours facile de la trouver et donc il peut avoir des erreurs. Il y a dans
cette théorie la possibilité de faire des erreurs mais le juge doit reconnaitre les erreurs et donc
comme ces décisions comportent des erreurs le juge doit les écarter.
Si un juge commet une erreur et qu’il a rendu une décision connaitre au droit cette décision
n’en est pas moins invalide et donc elle s’impose au juge aux parties selon le principe de
l’autorité de chose jugée.
Les apports du concept de droit intégrité à la mesure:
Pour les positivistes le droit est fondé sur une convention donc un accord, donc lorsqu’il
n’y a pas d’accord c’est qu’il n’y a pas de convention, les positivistes considèrent qu’il y
a des cas nombreux où il n’y a pas de droit. Pour Dworkin cette conception des choses ne
rend pas compte de la façon dont les juges parlent du droit. Le désaccord en droit s’explique
par le fait qu’un cas est difficile, ce désaccord n’est pas sans vertu selon Dworkin car il
permet d’explorer les coins et recoins du système juridique.
Pour lui la théorie du droit explique le désaccord en droit.
Le droit intégrité rend compte aussi du caractère obligatoire du droit. Là encore
opposition avec les positivistes. Pour Dworkin le contenu d’une règle vu qu’elle lie le juge
peut dépendre de principes des systèmes juridiques.
Le fondement du caractère obligatoire de la règle dépend des principes donc de la
philosophie juridique du système.
Les questions de valeur et de moral sont des pures expressions soit de volonté, soit de
préférence, soit d’émotion. Si Dworkin dit que le droit est issu de la morale il se met en
conflit car la plupart dise que la morale ne peut fonder le droit. Il prend parti de manière
épistémologique c’est la distinction entre le scepticisme interne et le scepticisme externe. Il
dit qu’on parle ici de juges qui ont une obligation de trancher et qui sont des participants à une
pratique sociale normative. Dworkin dit que les juges ont à tranché des questions morales
car le droit est fondé sur la morale mais ils n’ont pas à se poser des questions
philosophiques (est ce que la morale existe) car s’il le faisait il ne trancherait jamais et
donc il faut laisser ces questions ces question sont de scepticisme externe.

Le droit intégrité est une conception normative et interprétative qui renvoie à des objectifs
philosophiques que les juges doivent interpréter pour dégager les notions. C’est ce qu’on appelle le
droit intégrité qu’on oppose aux thèses positivistes.

Section 2. – La question de l’interprétation de la

Constitution comme domaine de prédilections de la
théorie du droit dworkinienne
L’interprétation de la Constitution aux Etats unis est importante. Conflit d’interprétation
entre les 9 juges de la Cour Suprême. Tous les juges des Etats unis peut connaitre par voie
d’exception de la contrariété d’une loi à la constitution, il n’existe pas de question
préjudicielle. Tous les juges sont interprètes de la constitution américaine. Question de
l’avortement, peine de mort, politique de l’égalité dans l’accès à l’éducation… toutes ces
questions ont fait l’objet de saisine de juge qui ne sont pas d’accord entre eux. La
question du process of law du « respect du droit » ce sont des notions qui sont obscure et qui
porte ces conflits dans l’interprétation. Les désaccords à la Cour Suprême des Etats Unis a
toujours été. Les juges sont conservateurs au moins la majorité. Ces conflits se traduisent
par des opinions différentes, des opinions séparées (dissidentes : opposition à la majorité
ou séparées simplement : ralliement à la majorité pour des questions différentes ou
raisons différentes).
Les juges justifient tous leurs opinions par des méthodes d’interprétation à la constitution.
Ce sont des débats d’interprétation qui va dans le sens de la pensée de Dworkin.
Dworkin présente comment est analyser dans le contexte théorie du droit classique les thèses
sur l’interprétation de la constitution, sa critique et son analyse de la meilleure interprétation
constitutionnelle.

§1 Présentation traditionnelle des thèses sur

l’interprétation de la constitution
Enoncé par un juriste américain Thomas Gray : « avons-nous une constitution non écrite ?
» 1975. Il oppose les auteurs interprétativistes (favorable à la lecture de la constitution par la
voie de l’interprétation) et les adversaires de l’interprétation anti-interprétativistes.
L’interprétation c’est la recherche de l’intention des auteurs du texte. Pour Gray les anti-
interprétativistes sont libres. Il pense que la constitution est non écrite qui se rallie aux
anti-interprétativistes en estimant que les juges doit motiver leurs décisions aux lieux de
justifier leurs décisions à les raccrochant à une constitution écrite et l’intention des
auteurs de la constitution. Lorsque la constitution dit que le mandat du Président Américain
est de 4 ans, les juges ne peuvent pas modifier la durée. Mais les juges américains interprète à
leur manière les autres textes de la constitution.
C’est une théorie incomplète. Dans le camp de ce que Gray appelle ceux qui recherchent
l’intention des constituants c'est-à-dire des Pères fondateurs car la constitution n’a pas été
modifié depuis 1787, il y a deux grandes écoles différentes. Certains considèrent
notamment les juges les plus conservateurs, Scalia et d’autres que l’interprétation doit se
faire dans la recherche de la signification de la constitution dans l’esprit des Pères
fondateurs mais doit être faite historiquement sur les questions précises.
1865 : Amendement numéro 14 de la Constitution : district de Columbia : séparation entre les
noirs et les blancs dans les écoles, égaux mais séparés théorie de l’Apartheid. La
discrimination allait au-delà. Fin de cette théorie en 1954.
 Thèses originaliste : ce que penser les fondateurs.
La conséquence de cette thèse est lorsqu’on ne trouve pas chez les fondateurs comme
pour la peine de mort concrètement la signification concrète qu’ils donnaient à la
constitution : le juge constitutionnel doit privilégier le texte du congrès ou des Etats car il n’y
a plus de significations de l’opinion et conception des fondateurs. Donc l’interprétation est
libre pour le Congrès ou Etats. C’est une thèse passiviste.
 Thèse interprétativiste éclairée : l’intention des constituants n’étaient pas de lier le
législateur futur à leur propre conception qu’ils donnaient aux mots de la constitution ils
savaient très bien (Levy) que l’intention en demandant la prohibition de la
discrimination n’était pas que les juges suivent leurs conception concrète mais que ceux-
ci souhaitaient que les futurs juges et hommes politiques interprète ces termes à la lumière de
l’évolution des idées et de l’évolution de la société. Il faut toujours un lien entre
interprétation et la constitution. Cette conception est plus éclairée elle laisse place à une
marge de manœuvre pour le juge.
L’objectif est de chercher quelles sont de nos jours la meilleure signification à donner
aux concepts moraux de la constitution.
Ce qui affaiblie encore cette théorie :
La recherche de l’intention du constituant dans les deux théories (concrète et abstraites :
liberté des juges futurs) est une conception de l’interprétation qui a peu de signification.
On retrouve cela chez Dworkin, Perelman et d’autres auteurs contemporains en France chez
Tropper. La recherche de l’intention du constituant est une tache impossible, absurde,
incompréhensible tout simplement parce qu’on ne peut pas prévoir leur intention.
WITTGENSTEIN dit que « si on devait savoir pourquoi Brutus à tué César on pourrait
passer toute sa vie on le saurait pas ».
Autre clivage important : opposition entre les passivistes qui sont favorables à l’idée que la
meilleure façon de comprendre la question est de laisser le Congrès élu par le peuple
d’interpréter lui-même ces termes moraux et généraux. De ne pas exercer de contrôle
juridictionnel : le contrôle restreint. Laisser ce terme moral à l’interprétation légitime du
Congrès. Ne pas contrôler dès lors qu’il y a marge d’interprétation.
Et Les activistes considèrent que toutes les dispositions constituent des bases légitimes pour
contrôler le congrès car la démocratie américaine protège les droits fondamentaux.
§2 : Approche Dworkinienne de l’interprétation
Selon lui la conception de Gray n’a pas de sens car aucun sens. Dans tous les cas les auteurs
ont recours à l’interprétation car le droit est une pratique normative interprétative.
L’interprétation n‘est pas seulement la recherche de l’intention mais aussi rechercher la
signification que peut avoir un texte. Il fait référence à la théorie de l’interprétation littéraire
ou musicale, l’herméneutique montre que les interprètes cherchent parfois que celui qui
a composer telle pou telle musique à compris l’œuvre d’art mais cette interprétation
n’est pas suffisante. Il y a d’autres façons d’interpréter ces œuvres en utilisant une lecture
ouverte pour avoir une autre interprétation.
Sa question est de savoir quelle est la meilleure interprétation de la constitution. Il va
montrer que pour les originalistes comme Scalia qu’ils sont comme ça car pour eux
l’originalisme est la meilleure façon d’interpréter la constitution.
Arguments de Scalia : la sécurité juridique : en sachant à l’avance comment interpréter la
constitution en se référant à l’opinion exprimée par ceux qui l’ont rédigé. Si on l’interprète
plus librement plus de sécurité juridique. Dworkin l’appelle la théorie historicistes
(originalistes) elle sera la meilleure interprétation de ce qu’est un régime démocratique.
L’historiciste peut penser que les opinions des auteurs de la constitution est la meilleure
source d’interprétation.
Dworkin pensent que ce ne sont pas des théories conformes au droit intégrité. Il dit que
l’argument selon lequel la référence historique majeure est la démocratie car elle ne tient pas.
La Constitution de 1787 n’est pas démocratique, cette référence pour justifier ce que
pensaient les auteurs de la constitution n’a aucun sens.
L’argument de sécurité juridique ne tient pas car les 13 colonies d’avant n’ont rien avoir
avec les colonies d’aujourd’hui. Région Mississipi et Louisiane appartenait à la France etc.
surtout les Etats Unis était un pays rural, avec un mélange d’ethnie qui est différente
d’aujourd’hui en contraste total industrialisé et urbanisés donc aucune raison d’interpréter
la constitution avec les anciennes opinions. Cela n’est pas conforme au droit intégrité tout
comme le passivisme. Arrêt Marbury de 1803 de contrôler les lois du Congrès par
rapport à la Constitution.
Le droit intégrité repose sur deux piliers :
 Doit être sensible au précédent : respecter l’idée de continuité de l’interprétation de la
constitution par les juges donc de l’intégrité d’interprétation des juges.
 Doit choisir la solution qui donne la meilleure interprétation de l’histoire constitutionnelle
américaine : ce qui implique de la part du juge Hercule d’avoir une vision globale de
l’ensemble des faits et de prendre la solution qui serait la meilleure façon d’expliquer
l’histoire constitutionnelle.

Section 3 : La critique du positivisme juridique. Le

droit n’est pas fondé sur une convention sociale
Cette conception que le droit est fondé sur une convention sociale est une conception de
Hart. Pour Hart il y avait donc une règle sociale lorsqu’il y avait une espèce de régularité, une
règle sociale est donc une habitude que l’on accepte comme une raison d’agir. C’est un
accord dans les comportements dont on prend conscience et qui apparait comme une
raison de critiquer ceux qui ne le comprennent pas. Chez Hart la raison, la justification
qu’on respecte une règle sociale c’est le fait qu’elle fasse l’objet d’un accord.
Dworkin n’accepte pas cette thèse il considère que parce que le droit est fondé sur des
principes il n’est pas fondé sur un consensus de convention mais au mieux un consensus
de conviction.

C’est un débat sur les fondements du droit. Le droit est une pratique sociale normative
ce que partage Hart. Dworkin insiste sur la pratique sociale normative. Puisque le droit est
une pratique normative par conséquent le fondement est dans un jugement normatif,
une évaluation de l’ordre morale et de la philosophie politique.
Du côté des positivistes on met en évidence une morale conventionnelle alors que du côté de
Dworkin c’est plutôt une morale de conviction.
Dworkin construit sa théorie du droit sur l’idée que la règle de reconnaissance constituerait
une règle sociale au fondement du système juridique. Critique radicale d’une théorie de la
règle sociale telle qu’elle est comprise par Hart et sur laquelle est comprise la règle de
reconnaissance. Pour qu’il ait une règle sociale il faut une régularité, un accord dans la
pratique et que cet accord soit regardé comme une raison d’agir, une raison de critiquer ceux
qui ne respectent pas cette irrégularité. C’est l’acceptation du point de vue interne d’un accord
préexistant.
Chez Hart il a deux types de règles : règles valides car élaborées dans le respect de la règle
de reconnaissance. Valides mêmes si ne sont pas acceptées ni pratiquées. La pratique de la
règle n’est pas une condition de son existence.
C’est une règle sociale qui existe et qui fonde une obligation pour les juges qu’elle est le
résultat d’une acceptation d’un point de vue interne d’un état de fait. Elle est une obligation
que si elle est acceptée.
Logique de Kelsen : il faut une règle ultime : norme fondamentale de Kelsen, règle de
reconnaissance de Hart. Ici Hart donne une solution au problème de la régression infini dans
la signification des normes. C’est une norme car c’est l’acceptation d’un accord qui est la
raison même de faire de cette règle une norme. C’est contre cette thèse du
conventionnalisme que Dworkin critique selon laquelle le système juridique est fondé sur une
convention sociale par rapport à la règle de reconnaissance.

§1: Le débat dans ses premiers linéaments (à ses

origines)
A. Premier échange d’argument
La première critique de Dworkin consiste à dire que la règle de reconnaissance de Hart
(convention sociale) ne peut pas rendre compte du droit dans la mesure où le droit est
composé de règles et de principes. (Affaire Helmer et Motors : il y avait des règles écartées
par les juges qui avaient préférés faire appel à des principes). Les principes sont de natures
différentes que les règles, les principes sont plus généraux. Ils jouent en contradiction les
uns avec les autres d’où l’intérêt de les concilier. Le droit ne peut plus être fondé sur la
convention sociale car la règle de reconnaissance est fondée sur des modalités
d’émergence des règles. Les principes ne sont pas valides en vertu de leurs modes
d’élaboration mais de leur contenu. Les principes renvoient à des conceptions morales, à des
convictions mais pas à une convention.
La réponse des positivistes à cette première critique : le droit est bien fondé sur une
convention sociale donc sur un accord entre les juges c’est une règle qui est acceptée par
les juges qui vient de l’existence de cet accord sur ce que doit être du droit. Hart nous dit qu’il
n’y a pas de raison de considérer que dans cet accord il n’y a que des critères qui se ramène
aux modes de production du droit et il n’est pas interdit qu’il y ait des principes moraux en
vertu du fait que ces principes juridiques à valeur morales sont du droit. Donc aucune
difficulté d’intégrer dans la règle de reconnaissance les principes moraux. Ne remet pas
en cause le fondement positiviste du droit.
Cette réponse de certains positivistes dont Hart va les conduire aux positivistes inclusifs ou
incorporationnistes c'est-à-dire qu’ils incorporent à la règle de reconnaissance des critères
moraux.

B. Deuxième échange d’argument

Réponse de Dworkin à Hart et aux positivistes : face à cette réponse des positivistes,
Dworkin répond que : en réalité il y a des contradictions dans leurs thèses : ils ne peuvent
pas dire que le droit est fondé sur une convention sociale et dire que cette convention
comporte des principes moraux car ces derniers sont des principes controversés sur
lesquels il n’y a pas d’accord.
Aucune objectivité : les principes moraux ne donnent pas lieu à un accord et pour les
positivistes la convention sociale c’est l’acceptation d’un accord. (Donc incompatibilité de la
thèse conventionnalisme et incorporationnistes). La thèse de reconnaissance ne peut
reposer à la fois sur des pratiques convergentes (un accord) et englober des critères moraux
car ils ne font pas l’objet d’un accord donc ce n’est pas une convention.
Réponse des positivistes : Hart fait référence à la texture ouverte du langage et du droit. Il
estime que les désaccords peuvent avoir lieu à propos des principes moraux mais aussi aux
règles. Ce n’est pas parce que la règle de reconnaissance pourrait donner lieu à des
désaccords que pour autant elle n’existe pas. Selon la texture ouverte du langage la
convention sociale existe. Coleman (théoricien du droit important) dit que « finalement
Dworkin n’a pas compris que la règle de reconnaissance est une règle qui doit être pratiqué
pour gouverner le système juridique, c’est une règle qui donnent lieu à des pratiques
divergentes. Il faut distinguer les convergences dans l’application de la règle et les
divergences sur la règle ».

§2: Le cœur du débat : les développements actuel de la

controverse entre Dworkin et les positivistes.
A) Nouvelles critiques chez Dworkin
Une règle sociale est au fond une habitude qui devient un motif, une raison d’agir. Elle
peut donner naissance à une règle dès lors que cette habitude est bonne.
La convention sociale dans la théorie de Hart préexiste à la règle. On accepte cette convention
donc la règle devient partie de cette convention sociale. La règle existe car il y a un accord.
La théorie proposée par Hart de la règle sociale est générale vaut pour définir la moralité,
règles religieuses…
Dworkin dit 3 choses :
- C’est une théorie qui doit être affaibli : il y a des règles morales et sociales qui ne
sont pas subordonné à l’existence d’un accord. Cette théorie ne vaut que pour les accords
préexistants, les devoirs sociaux. Une règle sociale peut correspondre un accord dans la
pratique sur cette règle sociale.
- Distinction de morale : Il y a la morale conventionnelle et la morale de
convergence. Une communauté fait preuve « d’une morale convergente lorsque ces
membres sont d’accord pour affirmer la même règle normative mais lorsqu’ils ne prennent
pas en compte le fait de cet accord comme constituant une part essentielle des motifs pour
affirmer cette règle ». La raison de suivre la règle repose dans les convictions que chacun a
de suivre la règle. Il y a bien une règle morale ou sociale qui correspond à une convergence
(accord) entre les membres de la communauté. La morale est conventionnelle si les
membres prennent cet accord pour essentiel, la justification vient de l’existence d’un
accord. Le devoir résulte du fait qu’elle est partagée par tous. La thèse de Hart ne
s’applique qu’à la morale conventionnelle. Le système juridique repose sur une philosophie
juridique partagée par les juges car elle est le résultat d’une convergence de conviction.
Finalement la règle de reconnaissance est une règle de morale conventionnelle. C’est une
raison de justification de leur comportement.
- Critique radicale : épistémologiquement cette approche est aberrante car au fond la
règle ne fait que décrire la pratique existante. Si une règle se contente de démarquer une
pratique sociale ce n’est plus une règle, elle n’obéit plus à a fonction de direction des
comportements. Hume dit qu’on ne peut pas dériver d’un « devoir être » (Kelsen) à une
norme d’un fait. On ne peut pas induire une règle d’un fait. Il y a une règle car il y a un fait.
Finalement si on se contente de dire cela en quoi la règle de reconnaissance peut-elle fonder
une obligation. Si c’est l’acceptation d’une pratique qui vaut une règle cesse alors elle n’y a
pas d’obligation. La règle de reconnaissance ne fonde pas d’obligation car l’acceptation
est subordonnée au retrait de cette acceptation donc aucune obligation.

B) La réponse à la dernière critique de Dworkin

Ces positivistes disent qu’il y a une bonne critique de Hart chez Dworkin mais les deux se
trompent sur ce qu’est une convention sociale. Ce n’est pas dans les faits un accord, c’est une
règle et précisément le droit qui est une pratique sociale normative ne peut se comprendre que
par rapport à l’existence d’une règle préalable conventionnelle.
WITTGENSTEIN (philosophe autrichien) : « On ne peut pas concevoir une pratique
sociale qui ne se rapporte pas à une règle comprise partagée donc conventionnelle et non
pas résultant d’une convergence de conviction ».
Il y a des règles conventionnelles des pratiques sociales. S’il n’y avait pas de convention
sociale qui définirait ce qu’on peut attendre des juges il n’y aurait pas de système juridique.
Cette règle sociale est par définition une règle conventionnelle et partagée. Ce ne sont pas des
règles privées.
Les positivistes sont d’accord avec Hart dans le sens où il dit qu’une convention sociale
fonde le droit mais la règle n’a pas vocation à décrire des pratiques. Le fait qu’il y ait
dans la pratique que la règle ne soit pas toujours suivies, qu’elle donne lieu à des discussions.
Un désaccord n’existe que par rapport à une pratique commune. Les conventions ont tout lieu
d’exister précisément lorsqu’il y a désaccord.
Lewis a développé la théorie des conventions sociales « les conventions sociales en tant que
règles n’existe que lorsqu’il y a une difficulté dans la pratique ». L’accord ne naît que de
la règle. On a besoin d’une règle que précisément parce qu’on a des problèmes de
coordination dans les comportements entre les hommes.
Le choix de la règle est un choix arbitraire. C’est ce choix qui devient la raison même de le
suivre. Exemple des relations téléphoniques dégradées dans les années 60 : C’est celui qui a
appelé qui rappelle. Une convention apparaît pour régler un problème de coordination. Cela
montre bien que la règle préexiste. Il y a une règle et une pratique.
Dans la théorie de Lewis on pense à des conventions sociales qui soient arbitraires. Ce qui
fonde le système juridique c’est la convention elle-même.

Conclusion : les positivistes disent que la convention sociale est une règle destinée à
gouverner les comportements créant des obligations.
C’est la règle sur laquelle on se met d’accord qu’il peut y avoir des désaccords. Tout est
retourné contre Dworkin dans cette approche positiviste renouvelé. Les Grands auteurs dans
l’héritage de Hart cherchent quelle est la meilleure théorie pour rendre compte de la règle de
connaissance. 3 théories : thèse de Lewis de coordination ; thèse des conventions
constitutives selon laquelle il y a dans nos pratiques sociales sans conventions de
coordinations mais constitutives d’une pratique sociale autonome. Pas de pratique sociale si
pas de convention qui en précise les règles.
Le droit vise des problèmes éthiques, sociaux, économique ; théorie de Bratman et SHAPIRO
« les activités coopératives partagés » le droit ressemblerait à « allons nous promener
ensemble, chantons ensembles » on est en présence de règles particulières qui créent des
obligations. Ces activités ne sont pas possibles s’il n’y a pas de sensibilités mutuelles de
chaque participant aux actions et intention des autres (je tourne à droite, la personne qui
m’accompagne tourne aussi à droite…), un engagement dans l’activité jointe et un
engagement vers un soutien mutuel (faut être en mesure d’être sensible à la défaillance que
pourrait avoir une personne, l’autre acteur le soutien). Coleman ou Shapiro estime que la règle
de reconnaissance ressemble à cette activité coopérative partagée.