INTRODUCTION

Les règlementations en matière commerciale prennent date au Congo à deux époques à

intervalle de près d’un siècle, cent (100) ans. Les premiers textes datant de la domination
coloniale belge et les seconds nagère à l’occasion de l’adhésion de la RDC au Traité OHADA.

Les deux contextes sont manifestement distincts, en ce que le premier est marqué par
l’absence de droit écrit alors que le second (contexte contemporain) est caractérisé par une
insécurité juridique et judiciaire due, notamment, à l’inadaptation de la législation héritée de
la colonisation dans l’environnement actuel.

Lesdites législations ont une particularité, par le fait que les unes comme les autres
résultent, à chaque époque, de l’influence ou de l’initiative extérieure, indépendamment de
la volonté des Congolais.

A l’origine la législation commerciale est l’œuvre de l’autorité coloniale. La législation OHADA,

elle, est d’origine africaine, mais encouragée par les puissances occidentales dont la FRANCE.

Il est curieux de constater que l’objectif poursuivi, chaque fois, par les législateurs est
d’abord de faciliter le développement du commerce exercé à l’époque coloniale par les
étrangers essentiellement, ensuite d’améliorer à l’époque contemporaine la sécurité juridique
et judiciaire afin de favoriser, non seulement, la promotion de l’investissement pour la
création des richesses et des emplois, mais aussi l’intégration juridique en quête d’une
intégration régionale.

1. Sous la colonisation :

L’origine du droit écrit de manière générale remonte en 1885.

Et tout commence à cette époque avec les conditions imposées au Roi Léopold II par les
puissances cosignataires de l’Acte pour la reconnaissance du futur territoire congolais en Etat
Indépendant et Souverain communément appelé Etat indépendant du Congo, EIC en sigle.

Ces conditions consistaient d’une part, à instaurer de façon très urgente et très précise, une
organisation judiciaire bien efficace et d’autre part, à mettre en place une législation
suffisante sur le territoire.

Ces conditions imposées au Roi Léopold II par la Conférence de Berlin tendaient à assurer au
mieux la sécurité des habitants, spécialement, des étrangers et à normaliser les rapports
sociaux en vue de faciliter le développement du commerce.

Léopold II qui tenait à son territoire se trouva ainsi acculé à remplir lesdites conditions.

1
La tâche fut difficile, puisqu’il eut devant lui un Etat sans loi, entendez sans loi écrite, car les
lois coutumières existèrent bel et bien, et en plus, il devint légiférer sur une population
complexe (hétérogène) : la population autochtone d’une part et la population non
autochtone formée surtout des commerçants étrangers, d’autre part.

Pressé par le temps, il ne se soucia pas outre mesure de chercher une législation qui puisse
s’adapter parfaitement à la mentalité de la population. Il n’eut devant lui que la législation de
son pays, la Belgique, laquelle à cette époque, en 1885, fut presque identique au Code
français, (Code Napoléon de 1804).(1)

C’est dans ce contexte que, après la proclamation de l’E.I.C. à VIVI le 1er juillet 1885, le
premier Décret sur l’organisation judiciaire établi le Code pénal pour européen au Congo et
créa à BOMA le tribunal de première instance ayant plénitude de juridiction sur tout le
territoire de l’E.I.C.

Puis par Décret du 27 février 1887 les sociétés commerciales furent organisées. (2) Le
commerce fut organisé, sous la colonisation belge par Décret du 02 août 1913.(3)

Ce Décret sur le commerce a connu plusieurs modifications au fil des ans, notamment la
création du Registre de Commerce par Décret du 6 mars 1951(4), la création d’un
Nouveau Registre de commerce par ordonnance n°79-025 du 07 février 1979(5),
avant l’avènement du droit communautaire créé par le Traité du 17 octobre 1993 relatif à
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, OHADA en acronyme.

2. Avènement du droit OHADA

Depuis l’entrée en vigueur du droit OHADA en RDC, le 12 septembre 2012, l’Acte Uniforme
du 15 décembre 2010 portant sur le droit commercial général est venu supplanté l’ancien
droit commercial d’origine coloniale.

Il faut signaler que l’idée d’harmoniser les droits africains remonte en mai 1963 lors de la
réunion des ministres des finances de la zone franc à DAKAR animée par le professeur René
David, à l’occasion de laquelle il fut constaté un ralentissement des investissements
dans leur région.

Ces ministres eurent : - attribué à la méfiance des opérateurs économiques la cause

dudit ralentissement.
- et pensé que cette méfiance pouvait avoir pour origine la trop
grande variété des réglementations et de solutions de
règlement des différends applicables au droit des affaires.

1
Cfr. Kalongo Mbikayi, Droit civil, tome 1, Les obligations, éd. Universitaires Africaines, p.13.
2
B.O., 1887, p.24.
3
B.O., 1913, p.774.
4
B.O., 1951, p.291 modifié par Décret du 16 juin 1960, M.C., 1960, p.2037.
5
J.O., n°5 du 1er mars 1979, p.22.

2
Une mission de haut niveau fut mise sur pied en vue de déterminer la cause réelle du
phénomène qui eut une conséquence négative directe et importante sur le programme de
développement économique des pays de la zone franc.

Cette mission est arrivée, finalement, à la conclusion que « l’origine du mal n’était rien
d’autre que l’insécurité juridique et judiciaire qui régnait dans les pays de la zone
franc et qui était due au délabrement du tissu juridique et à son application
imprévisible ».(6)

C’est ainsi que la solution de rechange préconisée par cette mission est celle de créer un
nouveau droit qui soit moderne et harmonisé. Mais, la vérité est plutôt que cette solution est
la réponse à la préoccupation fondamentale à l’origine à savoir : ‘‘concevoir un organe
technique d’intégration juridique’’ afin de parachever le processus de l’intégration régionale.

Mais, si l’on se réfère aux modalités d’adoption des actes uniformes ainsi qu’au contenu de
ceux-ci, il semble que la technique qui a été appliquée s’apparente plus vraisemblablement à
l’uniformisation plutôt qu’à l’harmonisation.

 La technique d’Uniformisation vise à instaurer une réglementation identique pour

tous les Etats parties dans les différents domaines du droit des affaires définis au
Traité ou par le conseil des ministres.(7)

C’est ce qui justifie que la réglementation commune soit qualifiée d’Acte uniforme aux Etats
parties au Traité. Ces Actes ont la même nature que les lois en ce qu’ils servent à organiser
les différents domaines d’activités de commerce.

La typologie des actes uniforme concerne neuf branches du droit des affaires.

Il s’agit des Actes suivants : AUDCG, AUDSCGIE, AUS, AUPSRVE, AUPC, AUA, AUOHC,
AUTMR et AUSC.

 Quant à la technique d’harmonisation, elle est utilisée :

1) Chaque fois que le Traité OHADA et les Actes Uniformes font des renvois par
endroit aux dispositions de droit interne des Etats Parties.

- C’est le cas, par exemple, pour les intermédiaires de commerce qui sont soumis
aussi bien à la réglementation de l’AUDCG qu’au droit commun du mandant
applicable au sein de chaque Etat partie.

- C’est également le cas de la vente commerciale soumise au droit commun des

contrats et de la vente de l’Etat Partie qui ne sont pas contraires aux dispositions
de l’AUDCG.(8)

6
Martor (B.) et al, Le droit Uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, éd. Litec, Paris, 2004, [Link].
7
Article 2 du Traité OHADA.
8
Article 237 AUDCG.

3
 2) Chaque fois que le Traité et les Actes Uniformes laissent au législateur de l’Etat
partie le pouvoir de prendre des normes relatives aux matières qu’ils réservent à
ce dernier. On pourrait même parler de la complémentarité.

- C’est le cas par exemple, que l’article 5 al.2 du Traité qui consacre le dualisme
en matière pénale laisse aux Etats parties le pouvoir de fixer les sanctions aux
infractions relevant du domaine des affaires définies par les Actes Uniformes
(domaine de la souveraineté de l’Etat) ; C’est ainsi que l’article 140 de l’AUDCG
laisse la sanction des infractions aux dispositions de cet article à la loi pénale
nationale.

- Aussi l’ex. de l’article 30 de l’AUDCG qui prévoit que « chaque Etat Partie fixe les
mesures incitatives pour l’activité de l’entreprenant notamment en matière fiscale
et d’assujettissement aux charges sociales.
-

- De même les articles 50 et 51 AUPSRVE laissent aux Etats parties le pouvoir de

déterminer les types des biens qui sont déclarés insaisissables et l’article 33
AUPSRVE laisse aux Etats parties de déterminer les décisions juridictionnelles qui
constituent un titre exécutoire sur son territoire.

Au demeurant, l’œuvre du législateur communautaire poursuit l’objectif d’uniformisation

des règles du droit des affaires tout en tenant compte en même temps des certaines
spécificités dans certaines matières qui exigent que le pouvoir de légiférer ne soit pas
totalement privé aux Etats parties.

On pourrait dire que l’uniformisation est le principe et l’harmonisation l’exception

dans le système du droit communautaire appelé : OHADA qu’on aurait pu dénommé
autrement, comme étant une ‘‘organisation pour l’Uniformisation en Afrique du droit
des Affaires’’ soit OUADA, car il n’y a pas des raisons qui justifient que l’harmonisation
technique subsidiaire par rapport à la technique principale qui est l’uniformisation soit
préférée en lieu et place de cette dernière dans le libellé de l’organisation qui crée le
nouveau droit.

 Finalement, c’est lors de la conférence de Port Louis (Ile Maurice) du 17

octobre 1993 que le Traité portant création de l’Organisation pour l’Harmonisation
en Afrique du Droit des Affaires, OHADA, en acronyme fut signé par quatorze (14)
Etats. Et il est entrée en vigueur 60 jours après le dépôt du 7ème instrument de
ratification auprès du Gouvernement sénégalais, conformément aux articles 52 al. 2
et 57 du Traité OHADA.

Depuis lors, trois autres Etats ont adhéré au Traité de l’OHADA, dont la R.D.C., ce qui porte
le nombre, aujourd’hui, des Etats parties, à dix sept (17).

Ces Etats, à travers le Traité OHADA et les Actes Uniformes poursuivent comme objectif
l’amélioration de la sécurité juridique et judiciaire afin de favoriser le
développement de l’intégration juridique des Etats signataires et l’assainissement

4
du climat des affaires au sein des Etats membre de l’OHADA. Promouvoir l’arbitrage
comme instrument de règlement de différends contractuels. Et concourir à la formation et
assurer la spécialisation des magistrats et auxiliaires de justice.

 L’Adhésion de la RDC au Traité OHADA produit un effet direct dans son

ordonnancement juridique conformément à l’article 215 de la constitution(9), qui
prévoit que « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité
ou accord, de son application par l’autre partie. »

Aussi, il est de principe que, l’Acte Uniforme abroge les dispositions légales contraires aux
siennes(10). Le texte de cet article tranche ainsi clairement en faveur de la primauté et de
l’effet direct des Actes Uniformes.

Il en résulte donc que l’entrée en vigueur du droit OHADA en R.D.C abroge les règles du
droit commercial héritées de la colonisation belge ainsi que les différents textes modificatives
qui se sont succédés dans cette matière.

L’Adhésion de la RDC à l’OHADA produit comme effet immédiat la sécurité juridique et

judiciaire grâce à la mise en œuvre du droit OHADA et au contrôle juridictionnel effectué par
la CCJA. Et partant, la justice congolais se voit progressivement crédibilisée pour mériter la
confiance des investisseurs qui ont la capacité et les moyens d’investir dans divers domaines
des affaires en vue de la transformation des ressources naturelles en richesses et de création
des emplois.

Notre enseignement sera articulé autour des notions du droit Commercial Général suivantes :

- Le statut du commerçant ;
- Le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) ;
- Le fonds de commerce ;
- Les intermédiaires de commerce ;
- La faillite personnelle et réhabilitation.

9
Constitution de la R.D.C telle que modifiée, J.O.R.D.C , numéro spécial du 5 février 2011.
10
Article 10 du Traité OHADA.

5
CHAPITRE I : STATUT DU COMMERÇANT

Il faut entendre par statut du commerçant l’ensemble des règles relatives aux droits et
obligations du commerçant qui régissent l’activité du commerciale.

La réglementation du droit commercial général est contenue dans l’Acte Uniforme du 15

décembre 2010(11) qui définit le commerçant.

Et comme dans l’ancienne législation héritée de la colonisation, pour être commerçant, il faut
accomplir des actes de commerce.

Il importe de donner quelques éléments de définitions de ce qu’est le commerçant et l’acte

de commerce.

Section I. Définition du commerçant et des actes de commerce

§I. Définition du Commerçant :

En droit français : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et
en font leur profession habituelle ».
Dans l’ancienne législation, de la RDC « sont commerçant, ceux qui font profession
des actes qualifiés commerciaux par la loi. »(12)

De manière générale, le commerçant est une personne assujettie aux règles du droit
commercial. Il désigne le professionnel indépendant qui effectue des actes de
commerce, à titre habituel, en son nom et pour son compte propre.

D’après l’AUDCG « Est commerçant, celui qui fait de l’accomplissement d’actes de

commerce par nature sa profession ».(13)

Il faut entendre par profession une « activité habituellement exercée par une
personne pour se procurer des ressources nécessaires à son existence ».(14) La
profession peut ainsi s’entendre comme étant un métier.

La définition de l’AUDCG du commerçant montre clairement que pour être

commerçant, il faut accomplir des actes de commerce par nature et il faut que ces
actes soient répétés.

La répétition d’opération identiques [ou de même nature] caractérise une activité

professionnelle.(15)

11
J.O. OHADA n°23, 15 février 2011, p.1 et s.
12
Article 1er du Décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux, in B.O.,
1913, p.775.
13
Article 2 AUDCG
14
Cornu (G.), Vocabulaire juridique, PUF, Paris 2011, p.806.
15
J et E. ESCARRA et J. RAULT, Traité de droit commercial, 1934, n°102 et suivants.

6
§II. Définition de l’acte de commerce :

L’acte de commerce est un acte ou un fait juridique soumis aux règles du droit
commercial en raison de sa nature (Achat pour revendre), de sa forme (lettre de
change) ou en raison de la qualité de commerçant de son auteur.(16)

Un fait juridique : fait quelconque (agissement intentionnel ou non d’une personne,

événement social, phénomène de la nature, fait matériel) auquel la loi attache des
effets juridiques (acquisition d’un droit, création d’une obligation etc) qui n’a pas été
nécessairement recherché par l’auteur du fait.

Acte juridique : manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit.

Ex. : - Acte de mariage, - contrat de mariage

- Acte de vente
- Bail
- Prêt.

Ex. : Acte juridique collectif : vote d’une loi referendum

Acte conventionnel : caractérisé par le concours de volonté : le contrat est

l’exemple par excellence d’une convention.

A. Acte de commerce par nature

L’AUDCG définie l’acte de commerce par nature et en donne quelques énumérations.

Ainsi, « L’acte de commerce par nature est celui par lequel une personne
s’entremet (intervient activement) dans la circulation des biens qu’elle produit ou
achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer
un profit pécuniaire.

Ont notamment, le caractère d’acte de commerce par nature :

- L’achat des biens : meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;

- Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de
transit ;
- Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources
naturelles ;
- Les opérations de location de meubles ;
- Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- Les opérations des intermédiaires de commerce telles que la commission, le
courtage, l’agence, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat d’action
ou des parts de société commerciale ou immobilière ;

16
Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, 20ème éd. Dalloz, Paris, 2013, p.18. voir aussi
Cornu (G.), Vocabulaire juridique, éd. PUF, Paris, 2011, pp. 20 et 21.

7
 - Les actes effectués par les sociétés commerciales ».(17)

B. Acte de commerce par la forme :

Contrairement à l’acte de commerce par nature l’AUDCG ne définie pas l’acte de commerce
par la forme. Il se contente de faire une simple énumération des actes de commerce par la
forme.

Mais, on peut considérer l’acte de commerce par la forme comme des actes qui ont le
caractère commercial quels que soient l’objet et le but de l’acte, et quelle que soit la
personne qui l’accomplit, même s’il s’agit d’un non commerçant.(18)

Les actes de commerce par la forme s’opposent ainsi aux actes de commerce par nature.

Ainsi « ont notamment le caractère d’actes de commerce par leur forme : la lettre de
change, le billet à ordre et le Warrant ».(19)

Noter bien que l’article 4 de l’AUDCG ne vise pas le chèque qui ne constitue pas un acte de
commerce par la forme.

Le caractère civil ou commercial du chèque dépend donc de la qualité de celui qui l’a
émis. Le chèque sera ainsi qualifié d’acte de commerce, seulement, en raison de la qualité
de commerçant de son auteur.

Lettre de change : (Traite)

Appelée traite dans la pratique des affaires est un écrit par lequel une personne le tireur
invite une deuxième personne le tiré à payer à une troisième personne le bénéficiaire ou
le porteur une somme d’argent à une échéance, en général assez proche.

Billet à ordre :

C’est un écrit par lequel une personne, le souscripteur, s’oblige à payer à court terme ou à
vue une somme déterminée au bénéficiaire désigné ou à son ordre.

Warrant :

Nom donné à diverses sûretés mobilières (réelle constituée sur un bien dont la détention est
ôtée au débiteur) dont les unes relèvent du gage pur. C’est le cas du warrant sur
marchandises avec dépossession du débiteur au profit d’un tiers convenu.
En effet, faute de précision donnée par le législateur communautaire, on peut se demander
si la qualification d’acte de commerce par la forme vaut pour toutes les personnes
participant à la lettre de change (y compris le bénéficiaire non endosseur et le tiré non

17
Article 3 AUDCG.
18
Bitsamana (H.A.), Dictionnaire de droit OHADA, publié en 2012.
19
Article 4 AUDCG.

8
accepteur ou pour les seuls signataires comme par exemple, le tiré accepteur, l’endosseur ou
l’avaliseur).

C. Preuve de l’acte de commerce :

En effet, la notion de la preuve est indispensable en matière d’actes juridiques. Le droit

OHADA apporte quelques innovations en cette matière, lorsqu’il consacre le principe de la
liberté de preuve.

Ainsi : « les actes de commerce se prouvent par tous moyens même par voie électronique
à l’égard des commerçants.

Tout commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à prouver par tous moyens
contre un non-commerçant.

Les livres de commerce tenus en application des dispositions du présent Acte Uniforme sont
admis par le juge pour constituer une preuve dans les conditions prévues ci-dessus.
Les livres de commerce et les états financiers de synthèse constituent des moyens de
preuve.

Dans le cours d’une contestation, la présentation des livres de commerce et des états
financiers de synthèse peut être ordonnée par le juge, même d’office, à l’effet d’en extraire
ce qui concerne le litige. »(20)
Les dispositions de l’article 5 de L’AUDCG réaffirment le principe de la liberté de la
preuve en matière commerciale.

Ce principe signifie :

- d’abord qu’entre commerçants et à l’égard des commerçants, la preuve d’un acte juridique
n’est pas subordonnée à un écrit ou à un commencement de preuve par écrit ;
- ensuite au cas où un écrit est dressé, la preuve est recevable par tous moyens contre et
outre le contenu de cet écrit.

Il a été jugé que « en application du principe de la liberté de preuve, les témoignages

doivent être acceptés comme faisant foi. »(21)

Atténuation de la liberté de preuve :

En effet, le législateur OHADA réaménage et atténue la rigueur de la liberté de preuve en

permettant aux commerçants de prouver par tous moyens contre un non commerçant,
chaque fois qu’ils disposent d’un commencement de preuve par écrit.

20
Article 5 AUDCG
21
CA Lomé n°97/05 du 23 juin 2005 ; Voy. également CA Abidjan n°222 du 28 février 2003 in OHADA, Traité
et Actes Uniformes S. Dir ISSA-SAYEGH (J.) et al, juriscope, Cedex, France, 2012, p.245.

9
Il s’agit là d’une extension du bénéfice de la liberté de preuve au commerçant qui veut
prouver contre un non-commerçant.

Il faut noter que le principe de la liberté de preuve admet que la preuve peut se faire même
par voie électronique. Il s’agit là d’une extension des modes de preuve qui tient compte de
l’évolution de la technologie en cette matière.

En effet, en réalité, l’accomplissement d’actes de commerce par nature à titre professionnel

est une condition nécessaire pour devenir commerçant. Cependant, cette condition
n’est pas suffisante, car pour être commerçant il faut avoir la capacité juridique
d’effectuer les actes de commerce, n’être pas soumis à un statut d’incompatibilité à l’exercice
du commerce, ni faire l’objet d’une décision d’interdiction d’exercer le commerce.

Section II. : Conditions pour être commerçant

§I. Capacité juridique pour effectuer les actes de commerce

A. Définition :

En droit, la capacité est une aptitude à acquérir et à exercer un droit.

On distingue ainsi deux sortes de capacité juridique. Il s’agit de la capacité de jouissance et

de la capacité d’exercice(22).

- La capacité de jouissance : est l’aptitude à avoir des droits et des obligations.

Toute personne physique a en principe la capacité de jouissance ;
- La capacité d’exercice est le pouvoir de mettre en œuvre soi-même et seul ses
droits et ses obligations, sans assistance, ni représentation par un tiers.

B. Principe :

D’après l’AUDCG, il est prévu que « Nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de
profession habituelle, s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce. »(23) Ce
principe fixe une limite à l’accomplissement des actes de commerce à cause de nombreux
risques qu’ils commerce à l’égard des mineures qui sont facilement vulnérables.

Ainsi, « le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni
effectuer des actes de commerce.

Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes visés
aux articles 3 et 4 ci-dessus, (actes de commerce par nature et actes de commerce par la
forme), à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint.»(24)

22
Guinchard (S.) et Debard (T.), [Link]., p.134.
23
Article 6 AUDCG.
24
Article 7 AUDCG.

10
Ainsi, lorsque l’épouse accomplit des actes de commerce énumérés aux articles 3 et 4 de
l’Acte Uniforme (acte de commerce par nature et acte de commerce par la forme)
séparément de son époux, l’épouse de l’époux commerçant pourra se voir attribuer la
qualité de commerçant.

Et, en cas d’exercice en commun par les époux, ce n’est plus le mari qui est réputé
commerçant, mais l’un des époux : la femme ou le mari. Cela fait que l’on parle du conjoint
au lieu d’époux et épouse.

C. Effets juridiques des actes accomplis par un incapable

Les actes de commerce, même isolés, conclus par le mineur sont nuls.

Au regard de l’article 7, l’Acte uniforme pose une exigence de la majorité pour pouvoir
bénéficier du statut de commerçant. Par conséquent, il est interdit aux mineurs non
émancipés d’être commerçant et d’effectuer des actes de commerce.

Par ailleurs, l’acte uniforme institue une égalité entre époux et épouse quant à
l’attribution du statut de commerçant.

§II. Incompatibilité (Ne pas être soumis à un statut d’)

A. Définition et fondement

a) Définition
En langage commun l’incompatibilité s’entend comme ce qui ne peut être possible c’est-
à-dire impossible de s’accordé en droit. L’incompatibilité s’entend comme une
interdiction. C’est ainsi que l’activité salariée ou commerciale est incompatible avec
l’exercice de la profession d’avocat.

b) Fondement
« Il n’y a pas d’incompatibilité sans texte.

Il appartient à celui qui invoque l’incompatibilité d’en apporter la preuve… »(25) (ACTORI
INCUBIT PROBATIO)

B. Principe :

D’après l’AUDCG, il est prévu que « Nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu’il est
soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité... »(26) Ce principe également
constitue une limite à l’accomplissement des actes de commerce.

25
Article 8 alinéa 2
26
Article 8 alinéa 1

11
C. Effets juridiques des actes accomplis par une personne en situation
d’incompatibilité

Les actes accomplis par une personne en situation d’incompatibilité n’en reste pas moins
valables à l’égard des tiers de bonne foi (loyauté dans la conclusion des actes juridiques. Ou
croyance erronée et non fautive en l’existence ou l’inexistence d’un fait d’un droit ou d’une
règle).

Les tiers de bonne foi peuvent, si bon leur semble, se prévaloir des actes accomplis par une
personne en situation d’incompatibilité. Mais celle-ci ne peut s’en prévaloir.»(27)

En revanche, l’acte fait par une personne en situation d’incompatibilité n’est pas nul de plein
droit.

Le tiers de bonne foi qui n’aurait pas connaissance de cet état d’incompatibilité est, ainsi,
en droit de se prévaloir de l’apparence de validité de l’acte et le déclarer opposable à celui
qui l’a souscrit malgré son état d’incompatibilité.

A l’inverse, la personne en état d’incompatibilité ne pourra pas se prévaloir à l’égard des

tiers de l’acte qu’il aurait conclu malgré son état d’incompatibilité d’exercice. (TURPITUDES)
Une personne qui a sciemment conclu un acte alors que se trouvant dans un état
d’incompatibilité ne peut pas en tirer profit vis-à-vis du tiers de bonne foi.

D. Fonctions ou professions incompatibles à l’exercice du commerce

Il est prévu que « l’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec l’exercice des
fonctions ou professions suivantes(28) :

- Fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation

public ;
- Officiers ministériels (Notaire, huissier de justice…) et auxiliaires de justice : Avocat,
huissier, commissaire priseur, agent de change, notaire, greffier, administrateur et
liquidateur judiciaire ;
- Expert comptable agrée et comptable agrée, commissaire aux comptes et aux apports,
conseil juridique, courtier maritime ;
- Plus généralement, toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une réglementation
interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une profession commercial ».

Ce qu’on peut retenir, c’est que le principe est que certaines professions sont incompatibles
avec l’exercice du commerce.

27
Cfr. Article 8 AUDCG.
28
Article 9 de l’AUDCG.

12
E. Disposition de la législation nationale non contraire à l’AUDCG sur les
incompatibilités

Mais, outre les catégories des personnes visées à l’article 9 de l’AUDCG, le législateur
national peut prévoir d’autres cas d’incompatibilité.

Il faut signaler que le régime des incompatibilités d’exercice d’une activité commerciale fait
l’objet d’un régime particulièrement nuancé.

F. Preuve de l’incompatibilité

En effet, sur le terrain de la preuve, il incombe à la personne qui se prévaut d’une

incompatibilité d’en apporter la justification ; principe consacré par l’adage latin : ‘‘ACTORI
INCUBIT PROBATION’’.

§III. Ne pas faire l’objet d’interdiction d’exercer le commerce

A. Principe

D’après l’AUDCG il est prévu que :

« Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement au par personne interposée, s’il
fait l’objet :
- d’une interdiction générale, définitive ou temporaire prononcée par une juridiction de
l’un des Etats parties, que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale
ou comme peine complémentaire ;
- d’une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ; dans ce cas,
l’interdiction ne s’applique qu’à l’activité commerciale considérée ;
- d’une interdiction par l’effet d’une condamnation définitive à une peine d’au moins trois
mois d’emprisonnement non assortie de sursis pour un délit contre les biens, ou une
infraction en matière économique ou financière. »(29)

B. Sortes d’interdictions

Il faut retenir que d’après l’article 10 susvisé, les interdictions sont de deux ordres :

- les interdictions prononcées par une juridiction professionnelle, dont les effets sont
limités à la profession ;
- et celles prononcées par une juridiction civile ou répressive dont les effets affectent
toute personne désireuse d’exercer le commerce.

C. Levée des interdictions

« L’interdiction à titre temporaire d’une durée supérieure à 5 ans, de même que l’interdiction
à titre définitif peuvent être levées à la requête de l’interdit, par la juridiction qui a prononcé
cette interdiction.

29
Article 10 AUDCG.

13
Cette requête n’est recevable qu’après expiration d’un délai de cinq ans à compter du jour
où la décision prononçant l’interdiction est devenue définitive.

L’interdiction prend fin par la réhabilitation dans les conditions et les formes prévues par
l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. »(30)

La possibilité de la levée de l’interdiction donnée à l’interdit frappé d’une condamnation des

juridictions étatiques ou professionnelles traduit l’esprit du législateur OHADA de promouvoir
l’activité commerciale. C’est également le cas pour la réhabilitation de l’interdit.

D. Effets juridiques des actes accomplis par un interdit

Les actes de commerce accomplis par une personne qui fait l’objet d’une interdiction ou dont
l’activité professionnelle est incompatible avec l’exercice d’une activité commerciale sont
inopposables aux tiers agissant de bonne foi.(31)

La bonne foi du tiers, en cette matière, est présumée.

En revanche, les actes accomplis demeurent opposables à la personne frappée d’une

interdiction.

Il convient également de noter que l’Acte Uniforme ne contient aucune disposition similaire
concernant les actes de commerce accomplis par un mineur.

Ainsi, pour apprécier les conséquences d’une transaction commerciale conclue par un
mineur, il sera nécessaire de se référer aux dispositions de droit national dans l’Etat
membre concerné, qui sont considérées comme non contraires aux dispositions de l’Acte
Uniforme.

Section III. Conséquences du statut de commerçant

Le statut du commerçant étant considéré comme un ensemble des règles régissant l’activité
du commerçant, il implique de nombreuses conséquences juridiques en rapport avec les
obligations comptables, et les délais de prescription.

§I. Obligations comptables

A. « Tout commerçant, personne physique ou morale, doit tenir tous les livres de
commerce conformément aux dispositions de l’Acte Uniforme relatif à l’organisation et à
l’harmonisation des comptabilités des entreprises. (AUOHCE)

Il doit en outre respecter, selon le cas, les dispositions prévues par l’Acte Uniforme
relatif à l’organisation et l’harmonisation des comptabilités des entreprises et à l’Acte
Uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d’intérêt économique. »(32)

30
Article 11 AUDCG.
31
Cfr. Articles 8 et 12 AUDCG.

14
 B. L’AUOHCE énumère les documents que doit tenir tout commerçant, à savoir des livres
de comptes qui comprennent :

- un grand livre ;
- un livre d’inventaire ;
- un journal enregistrant au jour le jour les opérations commerciales.

C. Le commerçant doit établir les comptes annuels conformément aux dispositions de

l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises,
(AUOHCE)

D. « Les livres de compte doivent indiquer le numéro d’immatriculation du commerçant au

RCCM ».(33) Ces livres doivent également être cotés et paraphés par le président de la
juridiction compétente ou par tout autre juge délégué à cet effet. Aucun blanc, ni
altération d’aucune sorte ne doit figurer dans le livres de commerce.

E. « Toute personne morale commerçante dont également établir tous les ans ses états
financier de synthèse conformément aux dispositions de l’Acte Uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises et de l’Acte Uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique
(AUDSGIE).(34)

§II. Délai de prescription

Le délai : est le laps de temps fixé par :

- La loi ;
- Le juge ;
- La convention, soit pour imposer d’agir, soit pour interdire, soit

De manière général, certaines formalités de la vie juridique, les actes et formalités de

procédure doivent normalement être accomplis dans le cadre de certains délais.
L’inobservation de ces délais entraine des conséquences de gravité variable (prescription,
forclusion déchéance, caducité).

D’après l’AUDCG « Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants,
ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans, si elles ne sont pas
soumises à des prescriptions plus courtes.

Cette prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu’elle affecte. »(35)

Ainsi en matière de vente commerciale le délai de prescription est de deux (2) ans
seulement.(36)

32
Article 13 AUDCG.
33
Article 14 AUDCG.
34
Article 15 AUDCG.
35
Article 16 AUDCG.

15
Il est généralement soutenu que la brièveté de ce délai de prescription est fondée sur le fait
que les commerçants se montrent très diligent dans le recouvrement de leurs créances et
qu’il n’est pas de bon ton de les obliger à conserver trop longtemps les moyens de preuve
écrits dont ils disposent.

« A la différence du délai de forclusion qui court, pour la durée fixée par la loi, à compter de
l’événement que celle-ci détermine, le délai de prescription court à compter du jour où le
titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer
son action. »(37)

Le délai de prescription se calcul en jours, en mois, en années ou même d’heure à heure.

Le point de départ d’un délai :

Le jour qui est le point départ du délai (DIES A QUO) n’est pas normalement compté.

Ex : pour un événement survenu le 10 janvier, le délai de prescription court à partir du 17

janvier.

Le point d’arrivé d’un délai :

Le jour auquel se termine un délai (DIES AD QUEM) peut ou non compter.

NB : Le délai de prescription est réputé FRANC lorsque la formalité peut être accomplie le
lendemain du DIES AD QUEM.
Lorsque le délai n’est pas franc la formalité doit être accomplie le jour même de l’expiration
du délai le (DIES AD QUEM).

Ainsi, par exemple, la prescription extinctive, qui se compte par jours, est acquise lorsque le
dernier jour du délai est accompli.

Tandis que lorsque le délai n’est pas franc le DIES A QUO et le DIES AD QUEM sont comptés
dans le calcul du délai.

La prescription se distingue de la forclusion.

La forclusion est la déchéance qui frappe un droit qui n’a pas été exercé en temps utile.(38)
ou soit la sanction qui frappe le titulaire d’un droit ou d’une action pour défaut
d’accomplissement dans le délai légal, conventionnel ou judiciaire d’une formalité lui

36
Article 301 AUDCG, d’après cet article « la prescription des actions en matière de vente commerciale est
soumise aux dispositions énoncées au chapitre IV du Livre I du présent acte uniforme sous réserve des
dispositions suivantes. Le délai de prescription en matière de vente commerciale est de deux (2) ans sauf
disposition contraires du présent Livre. »
37
Article 17 AUDCG.
38
Hilarian Alain BITSAMANA, Dictionnaire de droit OHADA, Point –noire, 2012.

16
incombant en interdisant à l’intéressé forclos d’accomplir désormais cette formalité, sous
réserves des cas où il peut être relevé de forclusion.(39)

A l’inverse, la prescription est définie par rapport au délai pour agir. Ainsi le délai de
prescription tient compte de la situation du titulaire du droit d’agir. Il ne commence à courir
que lorsqu’il est en mesure d’exercer effectivement son droit.

D’après l’AUDCG : « La prescription se compte par jours et non par heures. Elle est acquise
lorsque le dernier jour du terme est accompli. »(40)

Il ne s’agit pas d’un délai franc pour le calcul duquel le premier jour compte alors que le
dernier ne compte pas.

« La prescription ne court pas :

- à l’égard d’une créance qui dépend d’une condition jusqu’à ce que la condition arrive ;
- à l’égard d’une créance à terme, jusqu’à ce que ce terme soit arrivé ;
- à l’égard d’une action en garantie jusqu’à ce que l’éviction ait eu lieu.»(41)

Cette disposition détermine les trois hypothèses dans lesquelles il y a report du point de
départ du délai de prescription.

« La suspension de la prescription a pour effet d’en arrêter temporairement le cours sans

effacer le délai déjà couru. »(42)

Tandis que « l’interruption de la prescription a pour effet d’effacer le délai de prescription

acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien. »(43)

L’interruption, tout comme la suspension, a pour effet d’arrêter le cours de la prescription,

mais dans l’interruption, le délai écoulé est anéanti et laisse la place à un délai identique à la
durée initiale.

« La prescription ne court pas à l’égard de celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite :

- d’un empêchement résultant de la loi, d’une convention ;

- d’un empêchement résultant de la force majeure.

La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les
parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation, ou à défaut d’accord écrit
à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation.

39
Cornu (G.), Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2011, p.468.
40
Article 18 AUDCG.
41
Article 19 AUDCG.
42
Article 20 AUDCG.
43
Article 22 AUDCG.

17
Le délai de prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut être inférieur à six
mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur
déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée.

La prescription est également suspendue lorsque le juge accueille une demande de mesure
d’instruction présentée avant tout procès. Le délai de prescription recommence à courir pour
une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été
exécutée. »(44)

44
Article 21 AUDCG.

18
CHAPITRE II. STATUT DE L’ENTREPRENANT

Le statut de l’entreprenant est une des innovations du droit OHADA très proche du statut du
commerçant. Mais, il n’est pas soumis à l’inscription au RCCM.
Il n’est pas non plus tenu d’exercer le commerce. Il est inscrit dans le registre ad hoc créé au
Guichet Unique de création des entreprises.

§I. définition :

Il est prévu que « l’entreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique, qui
sur simple déclaration prévue dans l’Acte Uniforme, exerce une activité professionnelle civile,
commerciale ou agricole… »(45) Mais, il s’agit d’une activité relativement peu importante au
regard du chiffre d’affaire, conformément à l’article 13 al.2 de (l’AUOHC) l’Acte Uniforme
portant organisation et harmonisation des comptabilités des Entreprises.

§II. Nature et avantage de l’entreprenant :

Le statut de l’entreprenant est un nouveau statut dérogatoire par rapport aux avantages qu’il
offre à l’entreprenant.

Le statut de l’entreprenant permet à celui qui le choisit de bénéficier des avantages liés au
statut de commerçant et de l’allégement des contraintes. Il est dispensé de l’immatriculation
au RCCM. Il n’est donc pas commerçant.

Et de manière générale, l’entreprenant est soumis aux dispositions de l’AUDCG sauf

dispositions contraires conformément à l’article 1er alinéa 2 de l’AUDCG. Ainsi les dispositions
en matière de preuve et de prescription sont applicable à l’entreprenant.

En effet, deux avantages sont indiscutable à l’entreprenant : il s’agit de la dispense

d’immatriculation au RCCM et les allégements fiscaux.

Le premier avantage est évident puisque l’AUDCG ne soumet l’entreprenant qu’à une
obligation de déclaration sans frais. Tandis que les allégements fiscaux restent en réalité,
comme des avantages virtuels puisque l’AUDCG (Art. 30 al.6) se borne à demander aux Etats
parties de prendre des mesures incitatives pour l’activité de l’entreprenant.

§III. Limite de l’étendue du statut de l’entreprenant :

Le statut de l’entreprenant est un statut précaire lié à l’importance du chiffre d’affaires.

D’après l’AUDCG « L’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaires annuel généré
par l’activité pendant deux exercices successifs n’excède pas des seuils fixés dans l’Acte
Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilité (AUOHC) des entreprises au
titre de service minimal de trésorerie ».(46)

45
Article 30 al. 1er de l’AUDCG.
46
Article 30 al. 2 de l’AUDCG.

19
Les seuils que le chiffre d’affaires annuel généré par l’activité pendant deux exercices
successifs sont les suivants :
«- trente (30) millions de FCFA, soit  USD 60.000, pour les entreprises de négose ;
- Vingt (20) million de FCFA, soit USD 40.000, pour les entreprises artisanales et assimilés ;
- Dix (10) millions de FCFA soit 20.000$, pour les entreprises de services. »(47)

Il faut noter que « le chiffre d’affaires annuel est :

 En ce qui concerne les commerçants, celui de leurs activités de vente de marchandises,
d’objet, de fournitures et denrées ou de fournitures de logement ;
 En ce qui concerne les artisans, celui de leurs activités de prestations de services ;
 En ce qui concerne les agriculteurs, celui de leurs activités de production. »(48)

Lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre d’affaires de l’entreprenant excède les
limites fixés pour lesdites activités par l’Etat Partie, l’entreprenant perd sa qualité et ne
bénéficie plus de la législation spéciale applicable à l’entreprenant.

Il doit en conséquence se conformer à la réglementation applicable à ses activités et se

soumettre aux exigences de l’immatriculation au RCCM, en faisant la déclaration de son
activité au RCCM. »(49)

L’article 30 de l’AUDCG prévoit en son dernier alinéa que : « chaque Etat Partie fixe les
mesures incitative pour l’activité de l’entreprenant, notamment en matière fiscale et
d’assujettissement aux charges sociales. »

Il se dégage de cet article 30 que le législateur OHADA hésite quant au critère de

détermination de la taille de l’entreprise individuelle éligible au statut d’entreprenant, car
tantôt il se réfère aux critères prévus à l’article 13 al.2 de l’AUOHC, tantôt, il renvoie aux
limites que chaque Etat Partie doit fixer sur le plan interne.

§IV. Obligations comptables de l’entreprenant :

Il est prévu « l’entreprenant est tenu d’établir, dans le cadre de son activité, au jour le jour,
un livre mentionnant chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en
distinguant les règlements, d’une part, la destination et le montant de ses emplois, d’autres
part.

Ledit livre doit être conservé pendant cinq ans au moins. »(50)

« En outre, l’entreprenant qui exerce des activités de vente de marchandises, d’objets, de

fournitures et denrée ou de fourniture de logement doit tenir un registre, récapitulé par

47
Cfr. Article 13 alinéa 2 de l’AUOHC
48
Article 30 alinéa 3 de l’AUDCG.
49
Cfr. Article 30 alinéas 3,4 et 5 de l’AUDCG.
50
Article 31 de l’AUDCG.

20
année, présentant le détail des achats et précisant leur mode de règlement et les références
de pièces justificatives, lesquelles doivent être conservées. »(51)

§V. Prescription

« Les obligations nées à l’occasion de leurs activités entre entreprenants, ou entre

entreprenants et non entreprenants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas
soumises à des prescriptions plus courtes.

Cette prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu’elle affecte.

Le régime de la prescription prévu aux articles 17 à 29 de l’AUDCG s’applique à

l’entreprenant. »(52)

51
Article 32 de l’AUDCG.
52
Article 33 de l’AUDCG.

21
CHAPITRE III. LE REGISTRE DU COMMERCE ET DU CREDIT MOBILIER (RCCM)

La création du RCCM est une des réformes particulièrement importantes réalisées par l’Acte
Uniforme relatif au Droit Commercial Général, de même que l’institution d’un système
centralisé d’inscription de toutes les sociétés commerciales et commerçant personnes
physiques, d’une part, et des sûretés sur les biens mobilier, d’autre part.

Le RCCM constitue la clef de voute de la sécurisation des activités commerciales puisque,

comme de nombreux investisseurs en ont éprouvé les conséquences, la plupart des pays
d’Afrique subsaharienne avaient un système d’inscription peu fiable.(53)

En effet, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme, la plupart des Etats membres
continuaient à appliquer les dispositions de droit français régissant la matière de registre de
commerce datant de 1919.(54) Tandis qu’en République démocratique du Congo (RDC) ce
sont les dispositions de l’ordonnance n°79-025 du 07 février 1979 relative à l’ouverture d’un
nouveau registre de commerce et modifiant et complétant l’ordonnance n°41/161 du 15 juin
1951 relative au registre du commerce.

Le RCCM est donc considéré comme un élément essentiel pour garantir la sécurité juridique
dans les Etats membres de l’OHADA, notamment en conférant aux créanciers et aux
cocontractants potentiels de l’entreprise un accès facile aux informations fiables relatives au
statut juridique et à l’endettement de celle-ci.

Toutefois, force est de constater que si le RCCM doit fonctionner correctement et réaliser les
objectifs fixés par ses créateurs, il demeure nécessaire qu’il soit informatisé selon le même
modèle dans tous les Etats membres.

Section I. But et objet du RCCM

§I. But du RCCM (but poursuivi par l’AUDCG)

« Le RCCM est institué aux fins de :

- permettre aux assujettis à la formalité d’immatriculation au RCCM de faire leur
demande d’immatriculation, d’obtenir dès le dépôt de leur demande leur
numéro d’immatriculation et d’accomplir les autres formalités prévues par le présent
Acte Uniforme et toute autre disposition légale ;
- permettre aux entreprenants de faire leur déclarations d’activités et
d’accomplir les autres formalités prévues par le présent Acte Uniforme et toutes
autres disposition légale ;

53
Delabriere (A.), Le registre du commerce et du crédit mobilier, instruments d’information et de sécurité des
créanciers dans l’espace OHADA, Pénant, n°spécial 840 ‘‘suretés et garanties bancaires’’, p.360 et s.
54
Loi du 18 mars 1919 instituant un registre de commerce applicable aux commerçants en France et appliquée
en Afrique Equatoriale française par Décret du 14 avril 1928 et en Afrique Occidentale française par Décret du
15 septembre 1928.

22
 - permettre l’accès des assujettis et des tiers aux informations conservées par le
RCCM ;
- permettre de satisfaire aux exigences de sécurité, de célérité, de transparence et
de loyauté nécessaire au développement des activités économiques ;
- recevoir les inscriptions relatives au contrat de crédit-bail et aux sûretés prévues par
l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ou par toute autre disposition
légale »(55).

§II. Objet ou mission du RCCM (Mission assignée au RCCM)

« Le RCCM a pour objet :

1°) De recevoir les demandes d’immatriculation de différentes catégories des

personnes physiques ou morales, notamment :
- des personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens du présent Acte
Uniforme ;
- des sociétés commerciales ;
- des sociétés civiles par leur forme et commerciale par leur objet ;
- des groupements d’intérêt économique ;
- des succursales au sens de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales
et du groupement d’intérêt économique ;
- de tous les groupements dotés de la personnalité juridique que la loi soumet à
l’immatriculation audit Registre ;
- de toute personne physique exerçant une activité professionnelle que la loi soumet à
l’immatriculation audit Registre ;
- des Etablissements publics ayant une activité économique et bénéficiant de
l’autonomie juridique et financière.

Il faut noter que l’immatriculation au RCCM donne lieu à l’attribution, dès le dépôt de sa
demande par l’assujetti, d’un numéro d’immatriculation qui est personnel à chaque personne
immatriculée, qui peut être personne physique c’est-à-dire ETABLISSEMENT ou une
personne morale c’est-à-dire SOCIETE COMMERCIALE.

2°) De recevoir la déclaration d’activité de l’entreprenant, de lui délivrer dès le dépôt de sa

déclaration son numéro de déclaration d’activité, de recevoir ses déclarations
modificatives et de prendre acte de sa déclaration de cessation d’activités ;

3°) De recevoir le dépôt des actes et pièces et mentionner les informations prévues par les
dispositions du présent Acte Uniforme, par celles de l’Acte Uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d’intérêts économique, par l’Acte Uniforme
portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises et par toute
autre disposition légale ;

55
Article 34 du AUDCG.

23
4°) De recevoir les demandes de mentions modificatives, complémentaire et secondaire ;
5°) De recevoir les demandes de radiations des mentions y effectuées ;

6°) De recevoir toutes les demandes d’inscription des sûretés prévues par l’Acte Uniforme
portant organisation des sûretés et par toute autre disposition légale. Il reçoit également
l’inscription des contrats de crédit-bail ;

Sûreté : garantie accordée au créancier pour le recouvrement de sa créance. Elle

personnelle ou réelle.
Nantissement : forme de gage sans dépossession du débiteur. C’est en fait une
hypothèque mobilière.
Ex. : nantissement du fonds de commerce, du matériel, outillage, véhicules automobile.

7°) De recevoir toutes les demandes d’inscription modificative ou de renouvellement

d’inscription des sûretés et par toute autre disposition légale ;

8°) De recevoir toutes les demandes de radiation des inscriptions prévues par l’Acte
Uniforme portant organisation des sûretés et par toute disposition légale ;

9°) De délivrer, à toute époque, les documents nécessaires pour établir l’exécution par les
assujettis des formalités prévues par les Actes Uniformes et toute autre disposition
légale ;

10°) De mettre à la disposition du public les informations figurant dans les formulaires
prévus aux articles 39 et 40 ci-dessous selon les dispositions de l’article 66 de l’Acte
Uniforme portant organisation des sûretés, sous réserve des restrictions légales
existantes dans l’Etat partie. »(56)

Section II. Organisation du RCCM

L’Acte Uniforme dispose qu’un registre doit être tenu au niveau local par le greffe de
chaque juridiction compétente, ou l’organe compétent dans l’Etat partie sous la
surveillance du président de ladite juridiction ou du juge délégué ou encore de l’autorité
compétente de l’Etat partie.(57)

En RDC il est institué un guichet unique de création d’entreprise(58), une structure placée
sous la tutelle du Ministère de la justice, dirigée par un Directeur Général. Cette structure
facilite la création des entreprises en ce qu’elle a en son sein les représentants de tous les
services qui interviennent dans la création des entreprises, notamment le greffier du
Tribunal de commerce, le Notaire, les préposés de service de la DGRAD, et du ministère de
l’Economie etc. ([Link].)

56
Article 35 AUDCG.
57
Article 36 AUDCG.
58
Décret n°12/045 du 01 Nov. 2012 portant création, organisation et fonctionnement du GUICHET UNIQUE de
création d’entreprise.

24
Le Guichet Unique a son siège à Kinshasa. Des antennes et Bureaux sont ouvert dans
chaque ressort du Tribunal de commerce.(59)

Dans les entités administratives où le Guichet Unique n’est pas installé, le Greffe du Tribunal
de commerce ou celui du Tribunal de Grande Instance fait office de GUICHET UNIQUE de
création d’entreprise sous la supervision du Greffier Divisionnaire.(60)

Le Guichet Unique procure de nombreux avantages dans la création des sociétés ainsi qu’il
est prévu par le Décret portant création dudit Guichet complété par la note circulaire
n°4/CAB/MIN/J et DH/2013 du 25 oct. 2013 du Ministre de la Justice et Droits Humains. (voir
annexe syllabus), notamment :
- le fait que le déposant n’effectue qu’un seul dépôt pour obtenir les actes signés par
tous les services dans le délai de 3 jours ;
- la publication des actes dans le site du GUICHET UNIQUE valant Journal Officiel.

La centralisation des données tenues dans chaque greffe local est ensuite effectuée à deux
niveau : au premier niveau, par un ficher national tenu dans chaque Etat membre et
au second niveau par un fichier régional tenu auprès de la C.C.J.A. et comportant
tous les renseignements tenus au niveau national dans chaque Etat membre.(61)

Section III. Conditions d’immatriculation

Il s’agit de conditions d’immatriculation des personnes physiques et des personnes morales.

§I. Immatriculation des personnes physiques (autrefois appelé ETABLISSEMENT

PERSONNE PHYSIQUE)

Obligation d’immatriculation de personne physique commerçante

« Toute personne physique dont l’immatriculation est requise par la loi doit dans le premier
mois de l’exercice de son activité demander au greffe de la juridiction compétente ou à
l’organe compétent dans l’Etat partie, dans le ressort de laquelle son activité se déroule,
son immatriculation au RCCM. En RDC l’organe compétent est le Guichet Unique de création
des entreprises et ses bureaux et antennes.

La demande faite avec le formulaire prévu à l’article 39 indique les mentions ci-après :

- Les noms, prénoms et domicile personnel de l’assujetti ;

- Date et lieu de naissance ;
- Nationalité ;
- Le cas échéant, le nom sous lequel elle exerce son activité, ainsi que l’enseigne
utilisée (signe apposé sur un établissement commercial, le distinguant des autres
établissements) ;

59
Article 3 du Décret précité.
60
Article 30 du Décret précité portant création du GUICHET UNIQUE.
61
Cfr. Art. 36 AUDCG.

25
 - La ou les activités exercées …;
- Le cas échéant, la date et le lieu de mariage, le régime matrimonial adopté, les
clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens des époux
ou l’absence de telles clauses, les demandes en séparation des biens ;
- Les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et nationalité des personnes
ayant le pouvoir général d’engager par leur signature la responsabilité de l’assujetti ;
- L’adresse du principal établissement et, le cas échéant, celle de chacune des
succursales et de chacun des établissements exploités sur le territoire de l’Etat
Partie… »(62) ; (succursale est une extension d’une personne physique ou d’une
société).
- Le cas échéant, la nature et l’adresse des derniers établissements qu’il a exploités
précédemment avec l’indication de leur n°RCCM ;
- La date du commencement, par l’assujetti, de son activité et le cas échéant de celle
des autres succursales et établissements ;
- Toute autre indication preuve par des textes particuliers, telle l’identification
nationale.

La demande du commerçant personne physique ou entreprenant doit être accompagné des

pièces justificatives suivantes :

- Extrait d’acte de naissance ou tout document administratif justifiant son identité

(passeport, carte d’électeur) ;
- Extrait d’acte de mariage ;
- Déclaration sur l’honneur signé de la main du demandeur attestant qu’il n’est frappé
d’aucune des interdictions prévues par l’article 10 de l’AUDCG ;
- Extrait du casser judiciaire, qui peut être produit plus tard ;
- Certificat de résidence (Attestation);
- Copie du titre de propriété ou du bail de l’Etablissement ;
- En cas d’acquisition d’un fonds ou de location gérance, une copie de l’acte
d’acquisition ou de l’acte de location gérance sera produit ;
- Le cas échéant, une autorisation d’exercer le commerce (cas de la levée
d’interdiction prévu par l’article 11 AUDCG) ;
- Le cas échéant les pièces prévues par des textes particuliers. (existant dans l’Etat
partie).(63)

D’après le commentaire de l’article 44 de l’AUDCG, « dans le texte relatif aux conditions

d’immatriculation des personnes physiques l’obligation n’incombe pas qu’au seul
commerçant, mais à toute personne physique même non commerçantes dont
l’immatriculation est requise par la loi.

Cela traduit la rupture avec les conceptions antérieures qui prescrivaient l’obligation
d’immatriculation exclusivement aux personnes physiques ayant la qualité de commerçant.

62
Article 44 AUDCG.
63
Article 45 de l’AUDCG.

26
Il ne serait pas surprenant de voir qu’un Etat Partie soumette des artisans ou des
agriculteurs ou même des professions libérales à une inscription au RCCM. Le RCCM, perd un
peu de son âme, mais gagne peut-être en efficacité ».(64)

Cependant, à notre avis, sur cette position de la doctrine apparemment isolée, le débat est
ouvert puisqu’il risque, le cas échéant, de vider le RCCM de son sens et de sa mission telle
que définie à l’article 35 de l’AUDCG.

§II. Immatriculation des personnes morales

Il est fait obligation aux personnes morales de demander leur immatriculation dans le mois
de leur constitution auprès du greffe de la juridiction compétente ou de l’organe
compétent dans l’Etat partie, Guichet Unique, ses bureaux ou antennes dans le ressort
duquel est situé leur siège social ou leur principal établissement.

Cette demande est faite moyennant un formulaire prévu à l’article 39 de l’AUDCG qui
reprend toutes les mentions et indications nécessaires en rapport avec la personne
morale.(65)

Il s’agit des mentions ci-après :

- la raison sociale(66) ou dénomination sociale ;

- le cas échéant le sigle ou l’enseigne ;
- la ou les activités exercées ;
- la forme de la personne morale ;
- le cas échéant, le montant du capital social, l’indication du montant des apports en
numéraire, en nature ou en industrie et l’évaluation de deux derniers ;
- l’adresse du siège social, et le cas échéant celle du principal établissement et de
chacun des autres établissements ou succursales…

64
Commentaire au bas de l’article 44 de l’AUDCG.
65
Cfr. Article 46 de l’AUDCG.
66
La raison sociale est le nom attribué à une société dans laquelle les associés ou certains d’entre eux, sont
personnellement tenus du passif social ; il est exclusivement composé du nom des associés ainsi tenus du passif
social. La raison sociale est aujourd’hui remplacée par la DENOMINATION SOCIALE dans toutes les
sociétés. Cfr. Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, Paris, 2013, p.752.
Dans l’AUDCG, à l’article 46, il est indiqué que la demande d’immatriculation mentionne, entre autre : la
raison sociale ou la dénomination ou l’appellation suivant le cas. Mais l’article 15 de l’AUDSCGIE dispose
que « sauf disposition contraire de l’AUDSCGIE, le nom d’un ou plusieurs associés ou anciens associés peut
être inclus dans la dénomination sociale. L’article 294 al.2 déroge à l’article 15 de l’AUDSCGIE en ces
termes : « le nom d’un associé commanditaire ne peut en aucun cas être incorporé à la dénomination sociale, à
défaut de quoi ce dernier répond indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
Somme toute, l’article 14 de l’AUDSCGIE tranche en disposant que : « Toute société est désignée par une
dénomination sociale qui est mentionnée dans ses statuts ».
La dénomination sociale est désormais l’appellation de toute forme de société commerciale ; la notion de
raison sociale disparaît même pour désigner les sociétés de personne. Voy. le commentaire au bas de l’article
14 de l’AUDSCGIE.

27
N.B. : Le sigle est la lettre initiale ou groupe de lettres initiales constituant l’abréviation. Par
exemple C.A.A. : Compagnie Africaine d’Aviation ; R.V.A. : Régie des Voies Aériennes ;
U.D.P.S, M.L.C., P.P.R.D.

Tandis que l’enseigne est un signe ou une marque distinctif placé sur la façade d’une
maison de commerce ou sur le produit mis en vente. Exemple : le dessin de la feuille
affiché sur la bouteille de l’eau de marque Canadian.

C’est ainsi qu’à l’occasion du remplissage du formulaire les personnes morales comme les
personnes physiques et groupements d’intérêts économiques, sont tenues de fournir des
informations relatives à leur statut, leur activités et de joindre des pièces justificatives à
leurs demandes.

§III. Immatriculation du succursale et de l’établissement

La succursale et l’Etablissement sont aussi soumis à l’immatriculation, bien qu’ils ne

jouissent pas de l’indépendance nécessaire à l’acquisition de la qualité de
commerçant.

L’AUSCGIE définit la succursale comme « un établissement commercial ou industriel ou de

prestation de service appartenant à une société ou à une personne physique mais dotée
d’une certaine autonomie de gestion.» On pourrait considérer la succursale comme une
extension d’une société ou d’une personne physique.

En revanche la notion d’Etablissement n’est pas clairement définie dans l’AUDCG ni même
dans l’AUSCGIE.(67)

Il faut signaler suivant l’art 53 de l’AUDCG que toute personne physique ou morale assujettie
à l’immatriculation au RCCM est tenue, si elle exerce son activité à titre secondaire dans le
ressort d’autres juridictions, de souscrire une déclaration d’immatriculation secondaire
dans le délai d’un mois à compter de l’exploitation.

Cette déclaration doit mentionner, outre la référence à l’immatriculation principale, les

renseignements requis :

- A l’article 44 de l’AUDCG pour les personnes physiques (éléments d’identité) ;

- A l’article 46 de l’AUDCG pour les personnes morales (éléments d’identification de la
personne morale), en vue de l’enregistrement.

Cependant, le régime juridique du succursale tel que définie par l’AUDCG semble poser
problème en ce qu’il soumet la succursale à l’immatriculation en dépit de l’organisation bien
articulée du RCCM tant au niveau national que régional, et même en comparaison avec
l’ancienne législation. Mais, ce régime est justifié si la succursale est située en dehors du

67
Cfr. Commentaire au bas de l’article 48 de l’AUDCG.

28
ressort de l’entité administrative du siège de la société ou de la personne physique à laquelle
appartient la succursale.

§IV. Dispositions communes à l’immatriculation des personnes physiques et

morales

L’immatriculation au RCCM s’attache à la personne de l’assujetti (du commerçant personne

physique ou morale).

Elle a donc un caractère personnel. Nul ne peut donc être immatriculé à titre principal à
plusieurs registres ou à un même registre sous plusieurs numéros.(68)

C’est ainsi que les succursales qui sont des établissements secondaires et qui n’ont pas la
qualité de commerçant, ne peuvent être immatriculés que comme un établissement
appartenant à une personne physique ou morale principalement immatriculée au RCCM.

§V. Transfert ou changement de lieu d’exercice de son activité

En cas de transfert du lieu d’exercice de son activité dans le ressort territorial d’une autre
juridiction, l’assujetti doit demander :

- Sa radiation du RCCM dans le ressort duquel il était immatriculé ;

- Une nouvelle immatriculation au RCCM de la juridiction dans le ressort de laquelle
son activité est transférée.(69)

§VI. Mentions modificatives, complémentaires et secondaires

Si la situation de l’assujetti subit ultérieurement des modifications qui exigent la rectification

ou le complément des énonciations portées au RCCM, il doit formuler, dans les trente (30)
jours de cette modification une demande de rectification ou de mention complémentaire.

Il peut s’agir des modifications relatives notamment à :

- L’état civil (en cas de mariage ou de divorce);

- Régime matrimonial (en cas de changement de régime matrimonial, cfr. Article 494 CF);
- Capacité (en cas de condamnation éventuelle);
- L’activité de l’assujetti personne physique ;
- Statut des personnes morales assujetties à l’immatriculation ;
- La cessation partielle d’activité(70) ;
- Mention de mise en location gérance du fonds doit être portée au RCCM par le bailleur à
ses frais, si celui-ci est commerçant. S’il est entreprenant il n’a pas de modification car
l’entreprenant n’est inscrit au RCCM. Cela permet de garantir l’information des tiers sur
la mise en location gérance du fonds.

68
Cfr. Article 49 de l’AUDCG.
69
Cfr. Article 51 de l’AUDCG
70
Cfr. Article 52 de l’AUDCG

29
§VII. Radiation (Article 55)

Toute personne physique immatriculée au RCCM doit dans le délai d’un mois à compter de la
cessation de son activité, demander sa radiation au RCCM.

Cette formalité est également exigée en ce qui concerne les succursales ou établissements.

En cas de décès d’une personne physique immatriculée, ses ayants droits doivent dans le
délai de trois mois à compter du décès, demander la radiation de l’inscription au RCCM ou sa
modification s’ils doivent eux-mêmes continuer l’activité.

A défaut de demande de radiation dans les délais indiqués ci-dessus, le greffe ou l’organe
compétent dans l’Etat Partie, en l’occurrence le Service du Guichet Unique en RDC procède
à la radiation après décision de la juridiction compétente ou de l’autorité
compétente dans l’Etat Partie, statuant à bref délai, saisie à sa requête ou à celle de toute
personne intéressée.

La radiation emporte la perte des droits résultant de l’immatriculation, à savoir, notamment

la qualité de commerçant.

Mais, l’exercice de l’activité commerciale suppose l’existence d’un fonds de commerce

comme socle de toute entreprise commerciale. D’où le chapitre III est consacré au fonds de
commerce.

30
Chapitre IV. LE FONDS DE COMMERCE

Le droit commercial accorde une place prépondérante aux biens incorporels. Parmi ces biens
le FDC occupe une place à part puisqu’il constitue le cadre dans lequel s’exerce l’activité
commerciale.

Définition du Fonds de commerce :

L’AUDCG ne définit pas le fonds de commerce, mais donne succinctement les éléments qui le
constitue, en ces termes : « le fonds de commerce est constitué par un ensemble d’éléments
ou de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une
clientèle.»(71) Ce texte est complété par d’autres dispositions qui fixent les règles
applicables aux éléments du fonds de commerce et aux opérations portant sur le fonds de
commerce.

Sinon, le fonds de commerce est une création juridique imaginée pour favoriser l’exercice de
l’activité commerciale.

I. – Les éléments du fonds de commerce

L’AUDCG distingue deux types d’éléments : les éléments obligatoires et les éléments
facultatifs.

A) Les éléments obligatoires

D’après l’AUDCG : « le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et

l’enseigne ou le nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec l’enseigne et
le nom commercial »(72) ces deux éléments constituent le noyau dûr du fonds de commerce.
Sans ces éléments le fonds de commerce n’existe pas.

1. La clientèle

La clientèle a toujours été considérée comme l’élément essentiel du fonds de commerce sans
lequel le fonds de commerce ne peut exister. Mais la clientèle n’existe pas de façon abstraite.
Elle dépend de nombreux supports dont l’importance varie suivant la nature du fonds. »(73)

Les auteurs distinguent généralement la clientèle et l’achalandage. La clientèle serait

constituée par les personnes attirées par la personnalité du commerçant, alors que
l’achalandage se rapporterait aux personnes attirées par l’emplacement.

Il faut noter toutefois que l’AUDCG ne définit pas ce que l’on entend par le terme clientèle.

On peut cependant emprunter à la doctrine la définition suivante : la clientèle est la valeur

constituée par le courant d’affaires qu’il est probable ou possible d’espérer.(74)

71
Article 135 de l’AUDCG
72
Article 136 de l’AUDCG.
73
Collomb (P.), La cliente du fonds de commerce, RTD com., p.22, n°23.
74
Recueil des Cours de l’ERSUMA, éd. Spéciale, sept. 2013, p.19.

31
Selon Cornu (C.), la clientèle est un ensemble des relations d’affaires habituelles ou
occasionnelles qui existent et seront susceptibles d’exister entre le public et le poste
professionnel dont ils constituent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs
sources dans des facteurs personnels et matériels conjugués ».(75)

2. Le nom commercial

C’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Le nom patronymique(76)
peut être utilisé comme nom commercial. C’est le cas pour les sociétés en nom collectif. On
parle dans ce cas de la raison sociale. Le nom commercial constitue alors le support de
ralliement de la clientèle et devient en tant que tel un bien patrimonial, susceptible de
faire l’objet d’une cession. Il est protégé par l’action en concurrence déloyale.

3. L’enseigne

Il n’y a pas de définition de l’enseigne dans l’AUDCG. On peut cependant là aussi s’inspirer
de la doctrine qui la considère comme l’inscription, le nom, la dénomination de fantaisie,
l’emblème qui individualise le fonds et qui sert à attirer et à retenir la clientèle.

L’enseigne ne doit pas être confondu avec le nom commercial mais cette distinction facile à
réaliser sur le plan théorique est difficile à mettre en pratique car il est fréquent que
l’enseigne reprenne le nom commercial. C’est le cas notamment de ‘‘BELTEXCO’’, RAWBANK
qui servent de dénomination et d’enseigne.

B) Les éléments facultatifs

A côté des éléments obligatoires, il y a des éléments qu’on peut qualifier de facultatifs. En
effet l’AUDCG donne une liste d’éléments et précise que ces éléments peuvent entrer dans la
définition du fonds de commerce à condition d’être nommément désignés.

Ces éléments peuvent être regroupés en 2 catégories : les éléments mobiliers corporels et
incorporels, notamment : - les installations ;
- les aménagements et agencements ;
- le matériel ;
- le mobilier ;
- Les marchandises ;
- le droit au bail ;
- Les licences d’exploitation ;

75
Cornu (C.), Vocabulaire juridique, éd. PUF, Paris, 2011, p.181.
76
Le nom patronymique a été supprimé des textes du Code civil français et remplacé par les mots ‘‘nom de
famille’’. Voir Lois du 4 mars 2002, in Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, éd.
Dalloz, 2013, p.665. Tandis qu’en droit congolais, le mot patronymique n’existe pas. Le nom est définis
comme étant composé d’un ou de plusieurs éléments qui servent à l’identifier, voir article 56 du Code de la
famille. Et le nom est choisi par les parents de l’enfant. En cas de désaccord, le père confère le nom à l’enfant.
Voir article 59 du même Code.

32
 - les brevets d’inventions, marques de fabrique et de commerce,
dessins et modèles, et tout outre droit de propriété intellectuelle nécessaire à
l’exploitation.(77)

1. Les éléments incorporels (qui n’ont pas d’existence matérielle)

Ce sont les monopoles d’exploitation, les autorisations et le droit au bail.

a. Les monopoles d’exploitation

Ils sont constitués par les brevets d’invention, les dessins et modèles et les marques de
fabrique. Ces éléments ont pour point commun de conférer à leur titulaire un droit
exclusif d’exploitation d’une invention. Un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Les
brevets d’invention confèrent à leur titulaire un droit exclusif d’exploitation d’une
invention. Les dessins et modèles confèrent à leur titulaire un droit d’exploitation sur les
créations à caractère esthétique ou ornemental.

Les marques sont des signes distinctifs utilisés ou que l’on se propose d’utiliser pour
distinguer les produits ou les services d’une entreprise.

Les droits de propriété intellectuelle englobent le monopole d’exploitation découlant de

la cession à un commerçant des droits d’exploitation d’une œuvre appartenant à un
artiste ou à un écrivain. L’AUDCG ne vise pas les secrets de fabrique qui englobent
toutes les innovations de taille qui relèvent de la technique industrielle courante sans
révéler une activité inventive proprement dite. Ex : le dosage.

b. Les licences d’exploitation

Pour certains commerces, la création ou l’exploitation est subordonnée à l’obtention de
licence ou d’autorisation. Si dans certains cas, ces licences ont un caractère personnel,
dans d’autres, elles ont un caractère réel. Dans ces cas là, elles peuvent être un
élément du fonds et être transférer à l’acquéreur en cas de cession du fonds.

c. Le droit au bail
La plupart des commerçants exploite leur fonds dans des locaux qu’ils prennent à bail.
Ce droit au bail a pour le fonds de commerce une importance capitale car la clientèle est
souvent attachée à l’emplacement. Ce droit est incorporel, mobilier et cessible.

Il a été jugé que « le commerçant non titulaire du droit au bail qui exerce son activité sous le
nom commercial et l’enseigne d’autrui, ne peut prétendre à la propriété du fonds de
commerce même si les matériels et marchandises concourant à l’exploitations du fonds lui
appartiennent ».(78)

Cette jurisprudence permet d’apprécier l’importance qu’ont le nom commercial, l’enseigne et

du droit au bail dans le fonds de commerce par rapport aux matériels et marchandises.

77
Article 137 de l’AUDCG.
78
CA, Bobo – Dioulasso n°68 du 6/12/2004.

33
2. Les éléments corporels (qui sont matériels, susceptible d’appropriation)

Ces sont les biens dont la matérialité s’appréhende par les sens. L’AUDCG vise2 éléments
corporels, traditionnellement considérés comme faisant partie du fonds de commerce. Il
s’agit - du matériel ;
- de marchandise.

Les marchandises sont des objets mobiliers corporels destinés à la vente soit en l’état
soit après transformation. La finalité de la revente est comme on peut le constater le seul
véritable critère de distinction du matériel et des marchandises puisque ces deux types
d’éléments sont des meubles corporels affectés à l’exploitation du fonds.

Le matériel est constitué par des objets mobiliers qui servent à l’exploitation du fonds
du commerce. Il s’agit de tous les autres biens se trouvant dans le local ou rattaché au
local d’exploitation et qui ne sont pas destinés à la revente en l’état ou après transformation.

L’AUDCG vise aussi parmi les éléments corporels, les installations, les aménagements et
agencements. Ces éléments n’appellent pas d’observations particulières, il suffit tout
simplement de signaler qu’ils ne font pas partis du fonds de commerce, lorsque le
propriétaire du fonds est en même temps propriétaire de l’immeuble où le fonds est exploité.

II. Modes d’exploitation du fonds de commerce

En effet, le fonds de commerce peut être exploité :

- soit directement par le propriétaire, commerçant personne physique ou personne morale
ou même par un entreprenant.
- soit indirectement dans le cadre d’un contrat de location gérance comme étant « la
convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou
personne morale, commerçante, en concède la location à un gérant, personne physique
ou personne morale, commerçante qui l’exploite à ses risques et périls. Mais
l’entreprenant, n’étant pas commerçant, ne peut être partie à un contrat de location
gérance.(79)

III. Les opérations sur le fonds de commerce

Il est important de noter que le fonds de commerce a une valeur qui dépend
essentiellement de la clientèle qui lui est attachée. Et qu’en tant que valeur, il fait partie du
patrimoine du commerçant. Et finalement, à ce titre le fonds de commerce peut faire l’objet
d’un certain nombre d’opérations : location gérance, vente/cession et nantissement.

A. Location gérance

La location gérance, en même temps qu’elle sert de cadre d’exploitation indirecte du fonds
de commerce, elle est une de trois sortes d’opérations dont le fonds de commerce peut faire
l’objet.

79
Articles 138 al.3., 139 al.1.

34
Le locataire-gérant ayant la qualité de commerçant est soumis à toutes les obligations qui
en découlent. Il doit se conformer aux dispositions réglementant l’immatriculation au
RCCM.(80) Ce n’est que dans ces conditions qu’un locataire gérant peut faire dans une
opération de location gérance.

a) Définition :
« La location-gérance est une convention par laquelle le propriétaire du fonds de
commerce, personne physique ou morale, en concède la location en qualité de bailleur à
une personne physique ou morale, locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et périls.

L’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-gérance… »(81)

b) Obligation du locataire gérant :

« Le locataire-gérant doit payer au bailleur du fonds un loyer correspondant à la
redevance due pour la jouissance des locaux et un loyer pour la jouissance des
éléments corporels et incorporels du fonds de commerce tels que décrits dans le
contrat de location-gérance.

Ces deux éléments de loyer sont obligatoirement déterminés de façon séparée dans le
contrat de location-gérance, même si leurs échéances sont fixées aux mêmes dates.

En accord avec le bailleur des locaux, le locataire-gérant peut être dispensé de lui assurer
directement, à chaque échéance, le paiement du loyer dû à la rémunération de la jouissance
des locaux. »(82)

Il importe de noter que la distinction obligatoire de deux types de loyer dans l’acte de
location-gérance introduit une certaine souplesse dans la gestion du contrat de location-
gérance.

Il s’agit du loyer résultant de la location-gérance dont l’objet est le fonds de commerce, et du

loyer résultant de la sous-location dont l’objet est le local commercial.(83)

c) Publication du contrat de location gérance

« Tout contrat de location-gérance doit être publié par la partie la plus diligente et aux frais
du locataire-gérant, dans les quinze jours de sa date sous forme d’extrait dans un
journal habilité à publier les annonces légales et paraissant dans le lieu où le fonds est
inscrit au RCCM. »(84) En RDC, les annonces légales sont publiées au journal officiel de la
RDC.(85)

80
Article 139 de l’AUDCG.
81
Article 138 de l’AUDCG.
82
Article 138 de l’AUDCG.
83
CA Bobo-Dioulasso n°68 du 6 déc. 2004.
84
Article 139 de l’AUDCG
85
Noter bien que le support de publicité des annonces légales a évolué avec le temps :
- Sous l’EIC : Bulletin officiel ;
- Sous la colonisation belge : Moniteur congolais ;

35
Le propriétaire du fonds, s’il est commerçant est tenu de faire modifier à ses frais l’inscription
au RCCM par la mention de sa mise en location-gérance de son fonds… »(86)

Il est fait obligation au locataire gérant (sans préjudice des dispositions de l’article 59 de
l’AUDCG qui obligent toute personne physique ou morale immatriculée au RCCM d’indiquer
sur ses factures, bons de commande, tarifs et documents commerciaux ainsi que sur toutes
correspondances son n° et son lieu d’immatriculation au RCCM) d’indiquer en tête de tous les
documents à caractère financier ou commercial, le numéro d’immatriculation au RCCM du
bailleur, et la qualité de locataire-gérant du fonds.(87) Toute infraction à cette disposition est
punie par la loi pénale nationale.(88)

On peut dire ainsi que le champ d’application du droit OHADA a pour limite la loi pénale
nationale de chaque Etat partie.

d) Conditions de la location-gérance
 Pour concéder une location gérance, en tant que mode d’exploitation du fonds de
commerce, la personne physique ou morale doit avoir exploité le fonds pendant deux
ans au moins en qualité de commerçant.
 Mais, ne peuvent consentir une location-gérance, les personnes interdites ou déchues de
l’exercice d’une profession commerciale.(89)
 Le délai de deux ans prescrit pour concéder la location gérance peut être réduite,
mais pas en deçà d’un an par la juridiction compétente lorsque le propriétaire du
fonds justifie qu’il était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par
l’intermédiaire de ses préposés.(90)
 Les conditions exigées à la personne physique ou morale pour concéder une location
gérance prévues à l’article 141 de l’AUDCG, sont :
- avoir exploité pendant 2 ans en qualité de commerçant le fonds mis en location
gérance et
- n’avoir pas été frappé d’interdiction ;
Ces conditions ne sont pas applicables en ce qui concerne :
- l’Etat ;
- les collectivités locales ;
- les Etablissements publics ;
- les fonds dont les incapables étaient propriétaires avant la survenance de leur
incapacité ;
- les héritiers ou légataires d’un commerçant décédés concernant le fonds exploité par
le défunt… ».(91)

- Après l’indépendance du Congo : Journal Officiel, JOZ, JORDC.

86
Article 139 de l’AUDCG.
87
Article 140 de l’AUDCG.
88
Cfr. Article 140 de l’AUDCG.
89
Cfr. Article 141 de l’AUDCG.
90
Article 142 de l’AUDCG.
91
Article 143 de l’AUDCG.

36
 e) Effets de la location- gérance

Ces effets se rapportent aux dettes du bailleur du fonds de commerce et du locataire-gérant.

- En ce qui concerne le bailleur :

Il est prévu que « les dettes du bailleur nées de l’exploitation du fonds peuvent être
déclarées immédiatement exigibles par la juridiction compétente (tribunal de
commerce) si elle estime que la location-gérance met en péril leur
recouvrement.
L’action est introduite par tout intéressé, à peine de forclusion, dans le délai de trois
mois de la date de publication du contrat de location-gérance… ».(92)

Cette action reconnue aux créanciers est justifiée par le danger lié au fait que les
créanciers à termes du propriétaire peuvent craindre la diminution de leur
gage et éventuellement le concours des créanciers du locataire gérant.

Mais, « jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du

fonds est solidairement responsable des dettes du locataire-gérant nées de
l’exploitation du fonds donné en location-gérant. »(93) D’où l’importance pour le bailleur
de faire en sorte que le contrat de location gérance soit publié dans le délai imparti
pour ne pas être tenu des dettes du locataire gérant envers les tiers.

Il faut toutefois noter que « le non respect des mesures de publicité dans le délai (15j)
article 92 n’entraine pas la nullité du contrat de location-gérance.

Par contre un tel manquement autorise une action des tiers (créancier du locataire-
gérant) à l’encontre du loueur »(94) à tout moment.

- En ce qui concerne le locataire gérant ; il est prévu que : « l’expiration du

contrat de location-gérance à son terme normal ou anticipé, rend
immédiatement exigible les dettes contractées par le locataire-gérant du fonds
pendant la gérance. »(95)

Dans cette hypothèse, la déchéance du locataire-gérant est de plein droit, c-à-d sans qu’il
ne soit nécessaire de faire une demande préalable, donc sans formalité.

B. Cession du fonds de commerce

La cession du fonds de commerce comme la location gérance est une sorte d’opérations dont
le fonds de commerce peut faire l’objet.

92
Article 144 de l’AUDCG.
93
Article 145 de l’AUDCG.
94
CA Abidjan, n°263 du 25/2/2005.
95
Article 146 de l’AUDCG.

37
 a) Conditions de la cession du fonds de commerce

Il est prévu que la cession du fonds de commerce obéit aux règles générales de la
vente (droit commun), sous réserves des dispositions propres prévues en droit OHADA et
des textes spécifiques à l’exercice de certaines activités commerciale.(96)

L’article 263 du Code civil dispose que « la vente est une convention par laquelle l’un
s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou
sous seing privé. » (97)

Et la jurisprudence précise que « quel que soit le nom que les parties lui ont donné, toute
cession à titre onéreux constitue une vente »(98)

Il en résulte que la cession du fonds de commerce produit les mêmes effets que la vente en
ce qu’elle opère le transfert du droit de propriété du fonds de commerce cédé.

En d’autres termes, en dehors du droit commun de la vente (Article 263 et suivant du code
civil congolais), les règles spéciales relatives, par exemple, à l’obtention d’une autorisation
administrative (licence de débit de boisson, autorisation d’ouverture d’une office de
pharmacie…) s’appliquent.

Mais il faut noter que « la cession ou la vente du fonds de commerce porte

nécessairement sur les éléments énumérés à l’article 136 de l’AUDCG, (la clientèle et
l’enseigne, ou la clientèle et le nom commercial ou encore le cumul de la clientèle
avec l’enseigne et le nom commercial).

En l’absence de cession simultanée des éléments précités, la cession d’autres éléments

énumérés à l’article 137 de l’AUDCG (les installations, aménagements et agencement, le
matériel, le mobilier les marchandises en stock, le droit au bail, les licences d’exploitation les
brevets et d’inventions, les marques de fabriques et de commerce etc.) demeure possible,
mais n’emporte pas cession du fonds de commerce, quelles que soient les dispositions
convenues dans l’acte constatant la cession ».(99)

Il a, d’ailleurs été jugé que « la clientèle étant l’élément-clé d’un fonds de commerce, la
cession n’est valable que lorsque celle-ci est cédée.(100)

b) Formes de cession ou vente du fonds de commerce

La cession ou vente d’un fonds de commerce peut être réalisée par :

- Acte sous seing privé ;

- Acte authentique.
96
Article 147 de l’AUDCG.
97
Katuala Kaba Kashala, Code civil congolais annoté, éd. Batena Ntambua, Kinshasa, 2009, p.196.
98
Léon 22 janvier 1929, Jur. Col., 1930 -1931, p.68.
99
Article 148 de l’AUDCG.
100
TGI OUAGADOUGOU n°984 du 12/12/2001.

38
Il faut noter que l’apport d’un fonds de commerce à une société est considéré comme une
cession ou une vente(101) du fonds de commerce.

Cependant, ni la fusion entre deux sociétés, ni la cession des parts sociales ne peuvent
être considérer comme une vente ou une cession.(102)

c) Mentions de l’acte de cession d’un fonds de commerce

Tout acte constatant la cession d’un fonds de commerce doit énoncer(103):

1. Pour les personnes physiques : état civil complet du vendeur et de l’acheteur (situation
de la personne en droit privé, dans ses rapports familiaux).

2. Pour les personnes morales : leur nom, leur dénomination sociale, leur forme juridique,
l’adresse de leur siège.

Et pour les deux, personnes physiques et morale les éléments suivants sont communs :

a) Les activités du vendeur et de l’acheteur ;

b) Leurs numéros d’immatriculation au RCCM ;
c) S’il y a lieu l’origine du fonds au regard du titulaire qui a précédé le vendeur ;
d) L’état des privilèges, nantissement et inscriptions grevant le fonds ; (qui soumettent
le fonds à des lourdes charges).
e) Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années, ou depuis
son acquisition si le fonds n’a pas été exploité depuis plus de trois ans ;
f) Les résultats commerciaux réalisés pendant la même période ;
g) Le bail annexé à l’acte avec indication, dans l’acte, de sa date, de sa durée, du nom
et de l’adresse du bailleur et du cédant s’il y a lieu ;
h) Le prix convenu ;
i) La situation et les éléments du fonds vendu ;
j) Le nom et l’adresse du notaire ou de l’établissement bancaire désigné en qualité de
séquestre si la vente a lieu par acte sous seing privé. (séquestre personne désignée
par la justice ou par des particuliers pour assurer la conservation d’un bien qui est
l’objet d’un procès ou d’une voie d’exécution).

Il est fait obligation au vendeur d’énoncer dans l’acte de vente les mentions indiquées à
l’article 150 pour renseigner l’acquéreur sur la valeur réelle du fonds et les tiers sur
l’identité des parties.

d) Conséquences d’omission ou d’inexactitude des mentions énoncées à l’article 150 de

l’AUDCG.

L’omission ou l’inexactitude des mentions requises dans l’acte de cession du fonds de

commerce peut entrainer la nullité de la vente ou de la cession :

101
Cfr. Article 149 de l’AUDCG.
102
Cfr. FENEON (A.) et GOMEZ (J.R), Droit commercial général, commentaires, EDICEF 1999, p.85.
103
Article 150 de l’AUDCG.

39
 - si l’acquéreur le demande;
- s’il prouve que l’omission ou l’inexactitude a substantiellement affecté la
consistance du fonds cédé ou vendu et qu’il en subit un préjudice.
- Cette demande doit être formée dans le délai d’un an à compté de la date de
l’acte.(104)

Il faut noter que cette nullité a pour objet de protéger l’acquéreur dont le
consentement a été vicié et qui a subi un préjudice de ce fait.

e) Dépôt et publication de l’acte de cession du fonds

Le dépôt et la publication de l’acte de cession du fonds par le vendeur (cédant) ou

l’acquéreur (cessionnaire) sont obligataires. La publication doit être faite au journal
officiel à la diligence de l’acquéreur dans le délai de 15 jours francs, soit 17 jours,
car le terme de départ et d’arrivée c’est-à-dire le ‘‘DIES A QUO’’ et ‘‘DIES AD
QUEM’’ ne comptent pas.

f) Livraison du fonds cédé par le vendeur ou le cédant

Le vendeur ou le cédant du fonds de commerce est tenu de mettre le fonds cédé à la

disposition de l’acquéreur ou du cessionnaire à la date prévue dans l’acte de cession.

Mais, en cas de stipulation de paiement au comptant, le vendeur/ cédant qui n’a

pas reçu paiement bénéficie de l’exception d’inexécution pour retarder le moment de
la livraison jusqu’au paiement complet du prix convenu dans l’acte.

g) Résolution de la cession ou vente du fonds

Lorsque l’acquéreur est évincé partiellement, ou s’il découvre des charges qui n’étaient pas
déclarées dans l’acte de vente/cession, ou encore si le fonds de commerce est affecté de
vices cachés ou défauts de conformité, il peut demander la résolution de la vente ou
cession, mais seulement si la diminution de jouissance qu’il subit est d’une importance telle
qu’il n’aurait pas acheté le fonds s’il en avait eu connaissance.(105)
Le vendeur impayé peut exercer l’action résolutoire, même lorsqu’il a reçu un paiement
partiel conformément aux règles de droit commun, devant les juridictions de droit commun.

h) Opposition à la remise du prix du fonds au vendeur

Le prix du fonds de commerce est payé au jour et lieu fixé dans l’acte de vente, entre les
mains du notaire ou de tout établissement bancaire désigné d’un commun accord entre les
parties dans l’acte.

Le notaire ou l’établissement bancaire désigné conserve le prix payé en qualité de séquestre

pendant 30 jours qui courent du jour de la parution dans le journal officiel.

Le prix payé du fonds n’est remis au vendeur que si au terme de ce délai de 30 jours aucune
opposition n’est notifiée au séquestre.

104
Article 151 de l’AUDCG.
105
Article 156 de l’AUDCG.

40
Mais si il y a présence d’une ou plusieurs oppositions notifiées au séquestre, le prix de vente
ne peut être remis au vendeur que sur justification de la main levée de toutes apparition.(106)

i) Nullité de toute contre-lettre

Est nulle et de nul effet toute contre lettre ou convention ayant pour objet ou pour effet de
dissimuler tout au partie du prix de cession du fonds de commerce.(107)

j) Opposition du créancier du vendeur

Tout créancier du vendeur qui forme opposition doit notifier celle-ci par acte d’huissier ou
par tout moyen permettant d’en établir la réception effective :

- au notaire ou l’établissement bancaire désigné en qualité de séquestre ;

- à l’acquéreur pris à son adresse telle que figurant dans l’acte ;
- au greffe de la juridiction ou à l’organe compétent dans l’Etat part ce qui tient le
RCCM auquel est inscrit le vendeur.

Ces formalités mises à charge du créancier opposant sont édictées à peine de nullité de son
opposition.

C. Le nantissement du Fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce est aussi une sorte d’opérations comme les
précédentes dont le fonds de commerce peut faire l’objet.

Le nantissement conventionnel du fonds de commerce est un contrat par lequel un débiteur

consent à son créancier une garantie dont l’assiette (biens sur lesquels porte une garantie)
porte sur le fonds de commerce. C’est l’AU portant organisation des Sûretés (AUS) qui fixe
les conditions, les règles de publicité et les effets du nantissement.

D’après l’AUS, « le nantissement du fonds de commerce est la convention par laquelle le

constituant affecte en garantie d’une obligation, les éléments incorporels constitutifs du
fonds de commerce à savoir la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial.

Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce
tels que le droit au bail commercial, les licences d’exploitation, les brevets d’invention,
marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété
intellectuelle. Il peut également être étendu au matériel professionnel.

Cette extension du nantissement doit faire l’objet d’une clause spéciale désignant les
éléments engagés et d’une mention particulière au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier. Cette clause n’a d’effet que si la publicité prévue par l’article 160 du présent Acte
uniforme a été satisfaite.

Le nantissement ne peut porter sur les droits réels immobiliers conférés ou constatés par des
baux ou des conventions soumises à inscription au registre de la publicité immobilière.

106
Article 157 de l’AUDCG.
107
Article 158 de l’AUDCG.

41
Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être
désignées par l’indication précise de leur siège. »(108)

a) Les conditions

1. - Conditions de fonds

Le nantissement porte sur la clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et les
licences d’exploitation. Il peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds et
sur le matériel à la double condition qu’il y ait une clause spéciale les désignant et qu’il y ait
une mention particulière au RCCM.

2. - Conditions de forme

Il est prévu que « A peine de nullité, le nantissement du fond de commerce doit être
constaté dans un écrit contenant les mentions suivantes :

1°) La désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement si

celui-ci n’est pas le débiteur ;

2°) La désignation précise et le siège du fonds et, s’il y a lieu, de ses succursales ;

3°) Les éléments du fonds nanti ;

4°) Les éléments permettant l’individualisation de la créance garantie tels que son
montant ou son évaluation, sa durée et son échéance »(109)

b) Les règles de publicité

Le nantissement doit faire l’objet d’une inscription au RCCM.

Lorsqu’il porte sur des brevets d’inventions, des marques de fabrique, des dessins ou
modèles ou sur le matériel, le créancier doit en plus de l’inscription de la sûreté, effectuer la
publicité prévue par les dispositions relatives à la propriété intellectuelle et les dispositions de
l’AU sur le nantissement du matériel. Le créancier doit enfin notifier au bailleur de l’immeuble
dans lequel est exploité le fonds de bordereau d’inscription.

Selon l’article 83 de l’AU/Sûretés l’inscription conserve les droits du créancier pendant cinq
ans à compter de sa date. Son effet cesse si elle n’a pas été renouvelée avant l’expiration de
ce délai.

108
Article 162 de l’AUS.
109
Article 163 de l’AUS.

42
 c) Les effets

Au regard de l’AUS, « pour produire son effet translatif et être opposable aux tiers, la vente
doit être inscrite au RCCM à la demande de l’acquéreur immatriculé et dans le respect des
conditions prévues par l’AUDCG. »(110)

110
Article 166 de l’AUS.

43
CHAPITRE V. LES INTERMEDIAIRES DE COMMERCE

Section I. Définition :

L’intermédiaire de commerce est une personne physique ou morale qui a le pouvoir

d’agir habituellement et professionnellement pour compte d’une autre personne,
commerçante ou non, afin de conclure avec un tiers un acte juridique à caractère
commercial.(111)

Les intermédiaires de commerce se distinguent des revendeurs indépendants, puisque :

- Ils se situent dans la chaine de distribution ;
- Ils n’a pas pour fonction de faciliter la conclusion d’un acte juridique et aussi parce
- Ils agissent en leur propre nom et pour leur propre compte.
- L’intermédiaire de commerce a le statut de commerçant, ce que le revendeur n’a
pas nécessairement.

Il faut noter que les dispositions relatives à l’intermédiaire de commerce résultent de la

combinaison des règles du mandat (droit civil) avec les règles de l’AUDCG. Ceci fait que les
intermédiaires ne soient pas de simples mandataires, outre le fait qu’ils doivent avoir la
qualité de commerçant.

Section II. Mandat de l’intermédiaire de commerce

Le mandat de l’intermédiaire de commerce peut être écrit ou verbal. Il n’est soumis à aucune
condition de forme lorsqu’il est écrit.

En l’absence d’un écrit, le mandat peut être prouvé par tous moyens y compris par
témoignage.(112)

Sauf stipulation expresse du contrat, l’étendu (champ d’application) du mandat de

l’intermédiaire est déterminée par la nature de l’affaire à laquelle il se rapporte.

Le mandat comprend le pouvoir d’accomplir les actes juridiques nécessités par son
exécution.

L’intermédiaire ne peut, sans un pouvoir spécial, engager une procédure judiciaire, transiger,
compromettre, souscrire des engagements, aliéner ou grever des immeubles, ni consentir
une donation.(113)

Bref, les pouvoirs de l’intermédiaire sont limités aux actes d’administration lorsque les
termes du mandat sont généraux.

En présence d’instructions précises, l’accomplissement d’acte non prévus ne peut être

qu’exceptionnel. Au-delà, l’intermédiaire se trouve dépourvu des pouvoirs.

Section III. Effets juridiques des actes accomplis par l’intermédiaire.

Ces effets résultent du principe fondamental de la représentation selon lequel, le

représentant s’efface au profit du représenté et les actes effectués par le représentant au

111
Article 169 de l’AUDCG.
112
Article 176 de l’AUDCG.
113
Article 178 de l’AUDCG.

44
nom et pour le compte du représenté produisent leurs effets dans le patrimoine de ce
dernier. Une relation directe s’établit entre le représenté et le tiers contractant.(114)

Section IV. Responsabilité de l’intermédiaire de commerce

La responsabilité de l’intermédiaire est soumise d’une manière générale aux règles du

mandat.

L’intermédiaire de commerce est ainsi responsable : envers le représenté :

- de la bonne exécution du mandat et

- de la fidèle exécution du mandat.

Il est tenu de l’exécuter personnellement, sauf autorisation expresse à le transférer à un

tiers.(115)

Il faut noter que l’intermédiaire engage sa propre responsabilité s’il ne respecte pas la
mission qui lui a été confiée.(116)

Il est tenu de rendre compte même lorsqu’il s’est fait substitué par une autre personne.

Section V. Nullité et ratification des actes de l’intermédiaire(117)

A. Nullité

L’absence et le dépassement du pouvoir sont sanctionnés par la nullité.

Mais, cette nullité peut être repoussée par la théorie du mandat apparent.

Il a été d’ailleurs jugé que : « les actes accomplis par un mandataire apparent sont
opposables au mandant ».(118)

B. Ratification(119)

La ratification vaut mandat ou complément de pouvoir. Il s’agit d’un acte unilatéral dont
l’objet est d’approuver l’acte accompli.

La ratification opère rétroactivement.

Section VI. Cessation du mandat de l’intermédiaire

A. Le mandat de l’intermédiaire cesse :

« - par l’accord entre le représenté et l’intermédiaire ;

- par l’exécution complète de l’opération ou des opérations pour lesquelles le
pouvoir a été conféré ;
- par la révocation à l’initiative du représenté ;

114
Cfr. Article 180 de l’AUDCG.
115
Article 182 de l’AUDCG.
116
Cfr. Articles 181 à 182 de l’AUDCG.
117
Cfr. Article 183 de l’AUDCG.
118
Kin, 26.12.1966, RJC 1967, n°2, p.122.
119
Cfr. Article 184 de l’AUDCG.

45
 - par la renonciation de l’intermédiaire.
- Le représenté qui révoque de manière abusive le mandat confié à l’intermédiaire
doit l’indemniser des dommages causés.
- L’intermédiaire qui renonce de manière abusive à l’exécution de son mandat doit
indemniser le représenté des dommages causés ».(120)

B. Le mandat de l’intermédiaire cesse également en cas de : (121)

- décès ;
- d’incapacité.

Section VII. Effets de la cessation du mandat(122)

A. La cessation du mandat donné par le représenté à l’intermédiaire ne produit aucun

effet à l’égard du tiers.

Sauf si le tiers connaissait ou devait connaître l’existence de cette cessation.

Mais, dans tous les cas, c’est au mandant (représenté) qu’il appartient d’informer les
tiers en cas de révocation du mandataire. (intermédiaire).

B. Nonobstant la cessation du mandat, l’intermédiaire demeure habité à accomplir pour

le compte du représente ou de ses ayants droit les actes nécessaires et urgents de
nature à éviter tous dommages.

Section III. Statut juridique des intermédiaires de commerce

A. Commissionnaire :

« Le commissionnaire est un professionnel qui moyennant le versement d’une

commission, se charge de conclure tout acte juridique en son propre nom mais pour le
compte du commettant qui lui donne mandat. »(123)

Etant donné que le commissionnaire agit pour le compte du commettant, « il est tenu
d’exécuter, conformément aux directives du commettant, les opérations faisant l’objet du
contrat de commission.

Si le contrat de commission contient des instructions, le commissionnaire doit s’y

conformer, sauf à prendre l’initiative de la résiliation si la nature du mandat ou les usages
s’opposent à ces instructions.

S’il s’agit d’indications, le commissionnaire doit agir comme si ses propres intérêts étaient
en jeu, et en se rapprochant le plus possible des conseils reçus. Le commissionnaire doit

120
Article 188 de l’AUDCG.
121
Article 189 de l’AUDCG.
122
Articles 190 et 191 de l’AUDCG.
123
Article 192 de l’AUDCG.

46
 agir de la façon qui sert le mieux les intérêts du commettant et le respect des
usages ».(124)

Il incombe également au commissionnaire l’obligation générale d’agir loyalement pour le

compte du commettant. Et en particulier l’interdiction d’acheter pour son propre compte
les marchandises qu’il est chargé de vendre ou de vendre ses propres marchandises à
son commettant. »(125)

Dans leurs relations, le commissionnaire assume l’obligation de renseignement et de

reddition des comptes tout au long du contrat, vis-à-vis du commettant.(126)

La rémunération du commissionnaire est déterminée (fixée) par les parties. La

rémunération est due en faveur du commissionnaire même si l’opération a été exécutée
à perte.

Mais, en cas d’exécution partielle, il est juste d’envisager une rémunération partielle
proportionnelle.(127)

B. Courtier

« Le courtier est un professionnel qui met en rapport des personnes en vues de faciliter
ou faire aboutir la conclusion de conventions entre ces personnes. »(128)

Il revient que le courtier ne traite pas lui-même l’opération envisagée, il ne représente

pas les parties. Il exerce une activité d’entremise en servant de trait d’union entre des
personnes désireuses de conclure un contrat.
En matière de courtage, le principe est l’indépendance du courtier. Cependant, il est
possible de cumuler la qualité de courtier et celle de mandataire conformément à la
convention des parties.

Dans cette hypothèse, l’existence du mandat doit être prouvée. Le courtier est alors
soumis au régime du mandataire.(129)

Le courtier en sa qualité d’intermédiaire a l’obligation d’informer de manière exacte et

complète les futures contractants sur l’opération qu’ils s’apprêtent à conclure. Les
informations requises dépendant en grande de la nature de l’opération projetée.

Contrairement au commissionnaire qui reçoit une commission en rémunération de

l’exécution de son mandat, le courtier est rémunéré en pourcentage du montant de
l’opération.

124
Article 193 de l’AUDCG.
125
Article 194 de l’AUDCG.
126
Article 195 de l’AUDCG.
127
Article 196 de l’AUDCG.
128
Article 208 de l’AUDCG.
129
Article 209 de l’AUDCG.

47
 Il faut noter que quoique ayant la qualité de commerçant comme tout intermédiaire de
commerce, le courtier ne peut réaliser des opérations de commerces, ni pour son propre
compte, directement ou indirectement, ni sous le nom d’autrui ou par personne
interposée.(130)

Le courtier n’a la qualité de commerçant que par le fait d’exercer une activité à caractère
professionnel de services.

1) Modalité du paiement du pourcentage dû au courtier :

Dans le cas d’un courtage portant sur une vente, si le vendeur est seul donneur
d’ordre, la commission est supportée entièrement par lui-même (vendeur) et au
besoin prélevée sur le montant du prix convenu avec l’acheteur.

Mais, si l’acheteur est seul donneur d’ordre, la commission est supportée par lui en
sus du prix payé au vendeur.(131)

Il important de noter que le courtier a droit à sa rémunération seulement lorsque

l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la conclusion du
contrat.

Mais, lorsque le contrat a été conclu sous condition suspensive, la rémunération du

courtier n’est due qu’après la réalisation de la condition. S’il a été convenu que les
dépenses du courtier lui seraient remboursées, elles lui sont dues même lorsque le
contrat n’a pas été conclu.(132)

Lorsque la rémunération du courtier n’est pas déterminée par les parties, elle est
définie sur base du tarif en usage, s’il en existe ; à défaut du tarif, la rémunération
est fixée conformément à l’usage.

Mais, en l’absence d’usage, le courtier a droit à une rémunération qui tient compte de
tous les éléments qui ont trait à l’opération.(133)

Les dispositions de l’article 214 susvisées sont constitutives de règles supplétives

relatives à la fixation de la rémunération du courtier.

2) Perte de droit du courtier

Le courtier perd son droit à la rémunération et au remboursement de ses dépenses :

- S’il a agi dans l’intérêt du tiers contractant au mépris de ses obligations à l’égard de
donneur d’ordre ;

130
Article 211 de l’AUDCG.
131
Article 212 de l’AUDCG.
132
Article 213 de l’AUDCG.
133
Article 214 de l’AUDCG.

48
 - S’il s’est fait remettre, à l’issu de ce dernier, une rémunération par le tiers
contractant.

Cette perte de droit du courtier apparaît comme une sanction de la violation de l’obligation
d’agir dans l’intérêt du donneur d’ordre, fondée sur la loyauté du courtier.

C. Agents commerciaux

« L’Agent commercial est un mandataire professionnel chargé de façon permanente de :

- négocier ;
- et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de
prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de
commerçants, ou d’autres agents commerciaux, sans être lié envers eux par un
contrat de travail. »(134)

D’après cette disposition, il est reconnu à un agent commercial la possibilité de recourir à des
sous- agents commerciaux.

1) Règles générales régissant les rapports entre les parties au contrat d’agence
commercial.

« - Le contrat entre l’agent commercial et son mandat est conclu dans l’intérêt
commun des parties.
- L’agent commercial et son mandat sont tenus, l’un envers l’autre, d’une
obligation de loyauté et d’un devoir d’information.
- L’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandat
doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat. »(135)

2) Pluralité de mandants dans la limite du respect de l’obligation de la non-concurrence

« L’agent commercial peut accepter sans autorisation, et sauf stipulation contraire, de

représenter d’autres mandants.

Il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de

ses mandats sans l’accord écrit de ce dernier. »(136)
Au regard de cette disposition, il se pose le problème de savoir ce qu’il faut entendre
par entreprises concurrentes ou produits concurrents.

Si on donne une définition large aux termes ‘‘entreprise concurrente et produits

concurrents’’, une telle définition ne serait pas à l’avantage de l’agent commercial.

134134
Article 216 de l’AUDCG.
135
Article 217 de l’AUDCG.
136
Article 218 de l’AUDCG.

49
 Mais, les choses sont plus claires lorsque le contrat d’agence commerciale renferme
une clause d’exclusivité par laquelle l’agent commercial s’interdit de passer des
opérations pour son propre compte ou celui d’autres mandants.

Il est prévu que « lorsqu’une interdiction de concurrence a été convenue entre

l’agent commercial et son mandat, l’agent a droit à l’expiration du contrat à une
indemnité spéciale. »(137)

3) Commission, rémunération et modalité de paiement

En ce qui concerne la rémunération de l’agent commercial, « tout élément de la

rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une
commission.

Dans le silence du contrat, l’agent commercial a droit à une commission conforme

aux usages pratiqués dans le secteur d’activités couvert par son mandat.

En l’absence d’usage, l’agent commercial a droit à une rémunération qui tient

compte de tous les éléments qui ont trait à l’opération. »(138)

Ces différentes possibilités de paiement de services de l’agent commercial sont

supplétives. Elles n’interdisent donc pas les parties à convenir d’une rémunération
fixe.

Il faut noter que le droit à la commission due à l’agent commercial naît au moment
de l’exécution de l’opération. Ceci permet de protéger le droit à rémunération de
l’agent en le mettant à l’abri de la carence du mandat.

« Le droit à la commission ne peut s’éteindre que s’il est établi que le contrat entre le
tiers (intermédiaire de commerce) et le mandant n’est pas exécuté en raison des
circonstances imputables à l’agent commercial ou en raison de circonstances
indépendantes du comportement du mandat »(139)

A contrario, le droit à commission survit au profit de l’agent commercial lorsque le

mandat est responsable de l’inexécution.

4) Durée de contrat d’agence commercial

Le contrat d’agence conclu à durée déterminée prend fin à l’expiration du terme

prévu. Mais lorsque les parties continuent à l’exécuter après son terme, il est réputé
transformé en contrat à durée indéterminée.(140)

137
Article 219 de l’AUDCG.
138
Article 220 de l’AUDCG.
139
Article 225 de l’AUDCG.
140
Cfr. Article 227 de l’AUDCG.

50
 5) Résiliation

Le droit à résiliation unilatérale est soumis à un préavis réciproque obligatoire et

règlementé.

Lorsque le contrat d’agence est conclu à durée indéterminée, chacune des parties
peut y mettre fin moyennant un préavis.

La durée de préavis est d’un mois pour la première année du contrat, de deux mois
pour la deuxième année, de trois mois pour la troisième année et les années
suivantes.

Pour le contrat à durée déterminée transformée en durée indéterminée, le préavis se

calcule à compter du début des relations contractuelles entre parties.

Les parties ne peuvent convenir d’un délai plus court, mais peuvent convenir d’un
délai plus long.

Cependant, en cas de faute grave de l’une des parties ou de la survenance d’un cas
de force majeur les dispositions sur la résiliation ne sont pas d’application.(141)

141
Cfr. Article 228 de l’AUDCG.

51
CHAPITRE VI. FAILLITE PERSONNELLE ET REHABILITATION

Les dispositions relatives à la faillite et à la réhabilitation s’appliquent aux :

- Commerçant personnes physiques ;

- Personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures
collectives ;
- Personnes physiques représentants permanents de personnes morales assujetties
aux procédures collectives.(142)

NB. : Les dirigeants des personnes morales sont les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés
ou non, apparents ou occultes. C’est ce qui fait la différence avec le banqueroute qui
concerne les commerçants personnes physiques et les associés des sociétés
commerciales qui ont la qualité de commerçant.(143)

En matière de faillite personnelle, on ne distingue pas celle qui s’applique aux commerçants
personnes physiques et celles qui s’appliquent aux dirigeants de personnes morales.

L’application des dispositions relatives à la faillite se fait sous la surveillance du Ministère

public à cause de la gravité des sanctions de la faillite personnelle et de leur finalité qui les
rapprochent des sanctions pénales.

Section I. Faillite Personnelle

§I. Définition :
La faillite personnelle est une sanction prononcée, dans le cadre d’une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire, à l’encontre des dirigeants de personnes morales,
des commerçants, des agriculteurs etc. qui se sont rendus coupables d’agissements
malhonnêtes ou gravement imprudents.(144)

Cette sanction emporte interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler,

directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation
agricole et toute personne morale ayant une activité économique.(145)

§II. Causes de la faillite

Il s’agit des faits dont la preuve entraîne obligatoirement le prononcé de la faillite

personnelle.

Il est ainsi prévu qu’ « A toute époque de la procédure, la juridiction compétente prononce la
faillite personnelle des personnes qui ont :

142
Article 194 de l’AUPC.
143
Article 227 de l’AUPC.
144
Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, Paris, 2013, p.416.
145
Guinchard (S.) et Debard (T.), [Link]., p.416.

52
 - soustrait la comptabilité de leur entreprise, détourné ou dissimilé une partie de son
actif, ou reconnu frauduleusement des dettes qui n’existaient pas ;
- exercé une activité commerciale dans leur intérêt personnel, soit par personne
interposée, soit sous couvert d’une personne morale masquant leurs agissements ;
- usé du crédit ou des biens d’une personne morale comme des leurs propres ;
- par leur dol, obtenu par eux-mêmes ou pour leur entreprise, un concordat annulé
par la suite ;
- commis des actes de mauvaise foi ou des imprudences inexcusables ou qui enfreint
gravement les règles et usages du commerce tels que définis par l’article 197 de
l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif (AUPC).

Sont également déclarés en faillite personnelle, les dirigeant d’une personne morale
condamnés pour banqueroute simple ou frauduleuse ».(146)

D’après une décision du tribunal : « CHEIK KEKE a été déclaré en faillite personnelle,
essentiellement sur base de la non - déclaration de la cessation des paiement dans les 30
jours de la survenance de celle-ci alors que la société a matériellement, physiquement,
disparu et qu’une injonction de payer revêtue de la formule exécutoire n’a pas été
exécutée. »(147)

Mais, en ce qui concerne le fait repris au point 5 de l’article 196, son appréciation et son
application dépendent de la compréhension de l’article 197 ci-après.

Ainsi « sont présumés actes de mauvaise foi, imprudence inexcusables ou infractions graves
aux règles et usages du commerce :

1°) L’exercice d’une activité commerciale ou d’une fonction de gérant administrateur,

président, directeur général ou liquidateur contrairement à une interdiction prévue par
les Actes Uniformes ou par a loi de chaque Etat partie ;

2°) L’absence d’une comptabilité conforme aux règles comptable et aux usages reconnus de
la profession, eu égard à l’importance de l’entreprise ;
3°) Les achats pour revendre au-dessus du cours dans l’intention de retarder la constatation
de la cessation des paiements ou l’emploi, dans la même intention, de moyens ruineux
pour se procureur des fonds ;

4°) La souscription, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, d’engagements jugés trop
importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation du débiteur ou de son
entreprise ;

146
Article 196 de l’AUPC.
147
Trib. Rég. Hors classe de Dakar, jugement commercial, n°149 du 8 juillet 2005, Bao c/Société SOMISIC,
repris au bas de l’article 196 de l’AUPC.

53
5°) La poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire l’entreprise
qu’à la cessation des paiements. »(148)

Les dispositions de l’article 197 qui précèdent viennent expliquer le contenu du point 5°) de
l’article 196 précité afin de faciliter l’application de ce dernier article (Article 196-5°) )

« La juridiction compétente (tribunal de commerce) peut prononcer la faillite personnelle des

dirigeant qui :
1°) ont commis des fautes graves autre que celles visées à l’article 197 de l’AUPC ou
ont fait preuve d’une incompétence manifeste ;
2°) n’ont pas déclaré, dans les trente jours, la cessation des paiements de la
personne morale ;
3°) n’ont pas acquitté la partie social mise à leur charge. »(2)

Il importe de noter que les fautes énumérées à l’article 198 précité pouvant entraîner la
faillite personnelle facultative sont des fautes moins graves que les fautes ou les faits qui
entraînent obligatoirement le prononcé de la faillite personnelle tels que prévu à l’article 196
de l’AUPC déjà cité.

Sont ainsi qualifiés de fautes moins graves : les fautes non intentionnelles telle l’inaptitude
manifeste qui peut même être ignorée de l’intéressé.

§III. Effets de la faillite personnelle

Il s’agit des interdictions professionnelles diverses et de déchéances frappant les personnes

contre lesquelles est prononcée la faillite.

Ainsi « la décision qui prononce la faillite personnelle emporte de plein droit :

Section II. Réhabilitation

Il s’agit de la réhabilitation de plein droit en cas de clôture pour extinction du passif.

Elle est classique, mais rare en pratique.

De manière logique, l’associé visé à l’article 2 doit avoir acquitté toute les dettes de la
personne morale.

Il est prévu que : « La décision de clôture pour extinction du passif entraîne la réhabilitation
du débiteur si le passif est éteint dans les conditions prévues par l’article 178 ci-dessus. Pour
être réhabilité de plein droit, l’associé solidairement responsable des dettes d’une personne
morale déclarée en cessation des paiements doit justifier qu’il a acquitté, dans les conditions,

148
Article 197 de l’AUPC.

54
toutes les dettes de la personne morale, alors même qu’un concordat particulier lui aurait été
consenti.»(149)

Avec la réhabilitation automatique à l’expiration du délai de l’article 203, la réhabilitation de

plein droit et la réhabilitation facultative perdent une partie de leur intérêt. Du reste, la
faillite personnelle (ou ce qui l’a précédée) étant rarement prononcée ou étant méconnue en
Afrique, il va de soi que l’on n’a pas souvent recours à la réhabilitation.

Il est prévu que : « Le débiteur réhabilité est rétabli dans tous les droits dont il avait été
privé par la décision prononçant sa faillite personnelle. »(150)

149
Article 204 de l’AUPC.
150
Article 215 de l’AUPC.

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