DROIT DE L’ENTREPRISE

Examen : dissertation ou cas pratique

Introduction :

Droit commercial, ou droit des affaires, ou droit de l’ent.

C’est une branche du droit prévue comme le droit civil. La ≠ entre ces deux, c’est que
le droit civil est le droit commun, il s’applique à tous, il n’est pas spécialisé, il s’applique
chaque fois qu’il n’y a pas de règles dérogatoires. Le droit commercial s’il y a une situation
de dérogation dans le code de commerce peut s’écarter du code civil uniquement pour le
commerce : c’est un droit d’exception ou spécialisée.

Cette appellation droit commercial est aujourd'hui contesté, au profit de deux autres : droit
des entreprises et parfois droit des affaires.

Il y a essentiellement deux raisons de cette substitution de termes :

- Les entreprises ne sont pas toutes commerciales (certaines entreprises produisent

des biens et services mais qui ne relèvent pas du droit commercial, un agriculteur est
un entrepreneur mais n’est pas régit par le droit commercial).

- Même si on prend un commerçant qui répond à ceci (un épicier qui régit des règles
qui ne sont pas uniquement celles du code de commerce)

- Il a aussi à faire a des droits qui ne sont pas issu du droit commercial, mais avec des
salariés cela peut être avec le code du travail, ou en droit fiscal, bancaire…

Le droit commercial a un sens précis. Il y a une tradit° en droit français et même

internationale. Le droit des commerçant ne rencontre pas les mêmes sources juridiques
selon les pays. Ce droit hérite du M-A, mais il est aussi moderne.

§ 1 : section historique et caractère du droit des affaires :

A) Le droit commercial nait en même temps que le commerce

Dans l’antiquité on voit apparaitre des règles qui s’appliquent seulement aux
commerçants. Ce droit est d’abord international, jusqu’à la fin du M-A, en effet les Grecs
font du commerce entre citée. Il y a bcp de règles qui concernent le commerce maritime, qui
perdure encore ajd. Le commerce maritime est un commerce risqué, il y a donc on
institution qui est l’ancêtre de l’assurance, elle combine le prêt et l’assurance, ce qui est
appelé le prêt nautique. Il y a aussi les 1ers tribunaux de commerce, le tribunal de Pirée

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constitué de commerçants. A Rome, le droit civil, mais il y avait certaines règles : ex ; le
consortium (ancêtre des sociétés commerciales), mais aussi des règles contre la faillite.

B) La période du Moyen-Âge

A la fin du Xième s, le monde n’est pas brillant, donc peu propice aux échanges
commerciaux, donc peu d’avancer sur le droit commercial. A partir du XI et XIIème, on le
retrouve avec les grdes villes italiennes, Venise Florence… ces cités font du commerce aussi
maritime et vont connaitre un essor éco, ils vont développer des institutions par ex : la lettre
de change. Dans le reste de l’Europe vont se développer des antennes de droit commercial,
il se développe en marge par rapport aux autres droits. C’est un droit qui suit la croissance
des autres villes.

Lettre de change a été un moteur du développement du commerce international, une

institution qui a été inventé à Gènes, elle consiste à faire des transferts de fond sous forme
d'un document (chèque aujourd'hui), on va avoir beaucoup d'avantages et beaucoup
d'inconvénients. Ex: risque de vol, risque lié aux changes.. Cependant elle est très
règlementée.

A cette époque, le prêt se développe également, à parti du XIIème s, mais ça n’a pas été
facile, car l’église interdit le prêt à intérêt.

Il y a les grandes foires qui se développent avec des commerçants qui se développent
pour vendre leurs marchandises. Comme la foire de champagne par ex. A l’intérieur de ces
foires, se développent des tribunaux pour les litiges et des règles. C’est un droit livre qui se
met en marche du pvr. Le 1er tribunal de commerce qui s’appelait “la conservation des foires
de Lyon“ en 1419, qui réglait les litiges entre commerçant.

Pendant l’AR, les membres de la noblesse ne font pas d’affaire, sinon il perd son titre de
noblesse. On dit qu’il risque de déroger. La noblesse ne s’engage pas dans l’industrie et le
commerce en général. Au XVIIIème se développement important bourgeoise avec le début
des grdes familles industrielles.

C) Le renforcement du pvr royal

A cette époque, il y a une volonté de contrôle, d'un pouvoir efficace et d'un droit
efficace, d'abord sous le droit civil, et c'est par le biais du droit commercial que le pouvoir
royal va essayer de créer ses premiers édits, qui s'applique à tout le royaume. Édit de Michel
de l'Hospital, 1563, qui crée un premier tribunal, le premier tribunal royal permanent
composer de juges commerçants élus mais est sous l'égide du pouvoir.

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Il est permanent au 17e siècle, sous Louis XIV. Colbert va essayer de codifier le droit
commercial qui va perdurer jusqu'à Napoléon.

Code Savary, on le désigne sous l'appellation ordonnance sur le commerce de terre, en 1673.
En 1681, un autre ensemble d'ordonnances sur le commerce de mer.

Les professions sous l'ancien régime sont devenues très réglementées, les professions
artisanales ou commerciales sont organisées dans des classes ou corporations qui ont des
conditions d'accès et on leur reproche leur manque de liberté. C'est contre cela que va réagir
la révolution. Elle va mettre en avant et proclamer face à cette organisation stricte des
professions, proclamer la liberté du commerce. Décret d'Allarde, 1791 que le principe de la
liberté du commerce, de l'industrie et de libre concurrence et sur le plan pratique apparaît la
loi le Chapelier en 1791 supprime toutes les organisations commerciales.

D) L'après révolution et l'époque contemporaine.

Au début du 19e siècle, quand Napoléon tire les acquis de la Révolution et impose un
pouvoir fondé sur la propriété et la famille. Le droit s'affirme sous plusieurs formes de codes.
On a un code de commerce. Sous Napoléon, le droit commercial n'est plus le droit des
commerçants mais affirmé comme le droit des actes de commerces.

Il va être réformé sur de nombreux points au cours du siècle car l'économie change. Le droit
de la faillite, qui était complètement inadapté.

On va créer une loi sur les sociétés sous le second empire.

On va avoir une loi qui va réglementer le chèque, qui en 1865 n'a encore qu'un usage
professionnel.

Le code de commerce va rester en vigueur jusqu'en 2000 ou on va créer un nouveau code.

Au 20e siècle, l'économie va alterner entre des périodes dirigistes et libérales. Après 1GM,
1919, période dirigiste va être marqué par le registre du commerce.

Décret 1953 qui a pour but de protéger le commerçant, son fonds de commerce.

Milieu années 80, certains nombres ordonnances qui ont pour but de libéraliser le monde
des affaires, qui ont valeur législative. Ordonnance 1986 sur la liberté des prix et de la
concurrence. Loi de 2001, sur les nouvelles régulations économiques.

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Il ne faut pas avoir une vision exclusivement nationale du droit des entreprises en France, il y
a une influence européenne et internationale. Le droit européen est intégré dans le droit
français.

II. Les spécificités d'ensemble du droit des affaires.

A) Les exigences spécifiques du droit des affaires.

• L'exigence de rapidité : les entreprises, commerçants sont des gens qui

doivent réagir rapidement pour répondre aux besoins de leurs clients. On va trouver
de nombreuses règles qui visent à satisfaire cette exigence. La preuve d'un contrat
commercial peut se faire plus simplement, d'une façon qui peut rendre plus rapide la
conclusion du contrat.

• L'exigence de sécurité : Dans la mesure du possible, la rapidité des temps

d'actions ne doit pas porter atteinte à leur sécurité. Ce qui signifie qu'en droit
commercial il est beaucoup plus facile d'obtenir le paiement d'une créance.

• L'exigence de crédit : Tout entrepreneur a besoin de crédit. C'est l'élément

fondamental des échanges en matière commercial. Le droit commercial a été très
prolifique en institutions, pour faciliter le crédit.

B) Le champ d'application du droit commercial.

Le droit commercial consiste en parti à définir son champ d'application. Le code civil le défini
partiellement
Il y a deux conceptions :

• La conception subjective → on se réfère aux acteurs de la vie de l'entreprise,

à la qualité de l'acteur. Le droit commercial va être le droit des commerçants (entre
eux et en rapport avec d'autres professionnels). C'est ce qui est à l'origine, le droit
des commerçants fait par les commerçants.

• La conception objective → envisage uniquement la nature de l'acte. Dans ce

cadre, le droit commercial est défini par les actes de commerce. Quelques soit les
acteurs : on applique le droit commercial même si il est fait par d'autres personnes «
civils» non commerçantes. Ex : la lettre de change.

• Les deux articles L 121-1 du code de commerce→ sont commerçants ceux qui
exercent des actes de commerces et en font leur profession habituelle.

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 III. Les sources du droit des affaires

1- Les sources internes

A) La constitution.

Toutes les dispositions de droit internes doivent se conformer à la constitution, notamment

le principe de liberté des entreprises.

Principes et valeurs constitutionnelles :

Il y a eu deux décisions qui ont permis d'affirmer la valeur constitutionnelle du principe de

liberté du commerce et de l'industrie → le prince de liberté d'entreprendre.

30 octobre 1981, décision suppression monopole de la radiodiffusion.

16 janvier 1982, loi de nationalisation. Cette loi a fait l'objet d'un recours sur la base article
75 de la constitution. Le conseil constitutionnel affirme que toute loi doit respecter la liberté
d'entreprendre.

Le rôle désormais du conseil constitutionnel est d'en fixer les limites, en particulier lorsqu'on
le confronte à d'autres principes.

Décision conseil constitutionnel 21 janvier 2016 qui portait sur la loi de modernisation de
notre système de santé. L'une des mesures attaquées, c'était celle consistant à instaurer la
neutralité de l'emballage des paquets de cigarettes en imposant aux fabricants d'apposé sa
marque mais de manière uniforme mais non attrayante pour le consommateur. Il devait
donc arbitrer entre les intérêts de la santé publique et la liberté d'entreprendre. Le CC dit
donc qu'il n'y a pas d'atteinte à la liberté d'entreprendre.

Domaine de la loi et du règlement :

Article 34 et 37 de la Cst° qui rappelle les domaines respectifs de la loi et du règlement,

depuis la constitution de 1958, le législateur a un domaine réservé, la Cst° liste ces
domaines. Pour les autres domaines qui ne sont pas listés, c’est le règlement. Le législateur
va déterminer les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales.

Le législateur a établi le principe qui est celui de la neutralité de conditionnement, le pvr

exécutif établi les modalités de mise en œuvre de ce principe.

B) La loi (en dessous de la Cst°)

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 La loi est la règle de droit adoptée par le parlement selon la procédure constitutionnelle.
La loi est codifiée.

En droit commercial, la principale source légale c’est le code du commerce, mais il y a

d’autres dispositions qui intéresse, comme le code monétaire et financier qui règle tout ce
qui concerne les placements financiers, le code civil, le code de la sécurité sociale…

Dans ces codes on trouve des lois, mais il y a un autre instrument selon la Cst° un ordre
législatif, c’est l’ordonnance, c’est un texte prit par le pvr exécutif sur délégation précisant le
domaine et la durée du parlement. Dans le domaine du droit des affaires, il est privilégié les
ordonnances, pour deux raisons car ce sont des matières très techniques, le droit de l’UE est
important en matière du droit des affaires, ce sont souvent des transpositions de directives
européennes (càd une mise en œuvre d’une directive européennes).

Ordonnance du 1er déc 1986, sur la liberté des prix et de la concu, le législateur avait autorisé
le gouvernement à prendre des mesures économiques et sociales sur un certain nombre de
points, sans lui indiquer les mesures à prendre, il était libre. C'est ainsi que cette ordonnance
a fourni des règles importantes sur les prix, de la pratique anti- concurrentielle...

C) Les règlements

Soit sur le fondement de l’art 37 ou sinon le règlement d’application (qui appliquent une
loi).

Historiquement, des questions très importantes ont été réglées par des règlements :
décret du 30 sept 1953 sur les baux commerciaux. Ce décret est très important car il donne
des droits spécifiques a un locataire d’un local commercial qui lui donne un droit au maintien
dans les lieux. C'est un domaine aujourd'hui régit par la loi. Réformé en 2014 par la loi Pinel.
Ex : liquidation de stock, le législateur indique les causes pour lesquels un commerçant est
autorisé à vendre et casser les prix pour se débarrasser, il ne peut pas le faire n’importe
quand, par ex : lors la cessation d’activité, le changement d’activité, une modification
substantielle des conditions d’exploitation. Le commerçant doit avoir une déclaration
préalable au maire de la commune. Pendant la liquidation, on ne peut vendre d'autres
marchandises qui ne figurent dans l'inventaire. Le commerçant a besoin de savoir comment
faire cette déclaration. Le législateur ne peut pas descendre dans le détail, ce sera le travail
du règlement de donner les conditions de la déclaration → en lettre recommandé, 2 mois
avant la liquidation (délais réduit dans certains cas). Il faut ensuite que le commerçant sache
aussi quelles sont les informations qui soit figurer dans la demande et quels types d'objets il
peut vendre → c'est un arrêté qui va lui donner toutes ces informations.

D) La jurisprudence

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 La jurisprudence commerciale est assez spécifique, elle est rendue par des juges
consulaires. Ils sont élus par les commerçants, de manière indirecte. C'est une tradition en
matière commerciale, qui remonte à l'Antiquité. En revanche, au niveau de la cour d'appel,
ce sont des juges professionnels du droit. En dernier appel, on a la chambre commerciale de
la Cour de cassation.

E) Les usages

Les usages ne viennent ni de la loi, ni du règlement, et qui sont héritière de l’AR. Ajd les
usages, sont très utilisés en droit commercial. Ils sont aussi utilisés dans d’autres droits
comme en pénal. Les usages sont des règles non écrites suivies par les habitants de
certaines régions ou par des pers exerçant des professions déterminées qu’ils considèrent
obligatoires pour régler leurs rapports.

Les usages sont une vraie source de droit, les juges utilisent les usages pour régler les
litiges, ce sont des sources qui s’imposent aux commerçants.

a. Les usages, vraie source de droit en matière commerciale

Ex : arrêt cour d'appel de Nancy, 16 mars 2016, un marchand de bois qui vendait un lot
de grumes, qui demandait à l'acheteur de ce lot de le payer (il était aussi commerçant). Le
vendeur lui faisait donc un procès, l'acheteur affirmait ne pas avoir reçu la marchandise. En
réalité, les grumes en question avaient été déposées au bord de la route par le marchand,
est ce que dans cet état elles pouvaient être considérés comme livrées ? Aucune loi,
règlement ne répond à la question.

Ce qui a permis à résoudre la question, c'est un usage spécifique à la vente de bois. Il

prévoit le cas des ventes bord de route, qui implique que l'acheteur vienne lui-même
cherché les grumes au bord de la route. Le vendeur avait donc exécuté son obligation, il
n'avait rien à faire de plus et devait être payé.

Parfois les usages sont écrits, ce qu’on appelle les parères, c’est un document servant
de preuve à l’existence et au contenu d’un usage local ou pro, une sorte de certificat de
coutume ou encore d’acte de notoriété.

b. Les usages diffèrent des lois et des règlements

- Il faut que les parties prouvent leur existence (ce qui n’est pas le cas de loi ou du
règlement), il y a des parères = ancien français, donc qui atteste l’existence d’un
usage

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 - La violation d’un usage ne peut donner lieu à la cassation (la Cour de cassation ne
vérifie que la correcte application de la loi).

- Les parties peuvent écarter un usage si elles en sont toutes d’accord, ce qui n’est pas
tjrs le cas de la loi (qui est parfois d’ordre public)

c. Les usages sont de ≠ types

Les usages contra legem (contre la loi), qui dérogent à la loi, ce sont des usages qui
donnent une règle ≠ sur un point que va dire la loi, mais dans le domaine spécifique du droit
commercial.

Ex : l’anatocisme qui est un mécanisme qui fait produire des intérêts aux intérêts, càd la
capitalisation des î, très dangereux car il fait gonfler une dette très rapidement. En matière
civile il est normalement interdit sauf exception. En matière commercial il est de principe en
fonction de l’usage.

Ex : la solidarité est un mécanisme qui fait que si quelqu’un a plusieurs débiteurs, il peut
réclamer la totalité de sa créance à un seul des débiteurs. En matière commercial, la
solidarité est de principe, c’est un usage contraire à la loi car d’après le CC les dettes ne sont
pas solidaires.

Les usages praeter legem (en silence de la loi), ces usages vont servir à résoudre des
questions qui ne sont pas traité par le législateur, la loi ne donne pas de réponse à la
question, l’usage va s’appliquer pour compléter la loi. On ne la contredit pas, on la complète.
Ex : (cf début du cours) les grumiers, la loi ne disait si c’était l’acheteur qui devait aller
chercher le bois ou si c’est le vendeur qui devait les apporter.

Les usages secundum legem (sur ordre de la loi, selon la loi), c’est à la fois en silence
mais aussi sur dde de la loi. Les usages vont compléter la loi, mais sur une dde express de la
loi, càd que la loi se réfère expressément aux usages.

Ex : article L145-14 du code de commerce, c’est un texte inclus dans la législation sur les
baux commerciaux, qui donne des droits particuliers à la pers qui va louer un local pour
exercer son commerce. Au bout de 9 années, il y a un droit au renouvellement. Il est quand
même possible pour le propriétaire de local de refuser le renouvellement du bail, mais cela
va lui couter cher, il est obligé de verser une indemnité d’éviction a son loueur et cette
indemnité “comprend la valeur marchande du fond de commerce, déterminée suivant les
usages de la profession“. Pour cela le législateur renvoi aux usages de la profession.

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 Les usages supplétifs càd qu’ils viennent compléter la volonté d’une ou plusieurs
parties dans un contrat ou un acte juridique. Parfois dans les contrats on ne pense pas à tout
écrire. Si les commerçants qui ont concluent un contrat, ont gardé silence sur un point précis
on pourra se référer aux usages généraux, ou d’une profession donnée.

Ex : la facturation des prix est tacitement dans les contrats commerciaux comprises comme
étant/acheté comme étant hors taxe.

F) Les décisions des autorités admin indépendantes (AAI)

Ce sont des organismes de droit public, qui sont indépendant du pvr exécutif, du gvt,
ex : la CNIL c’est la commission nationale informatique et liberté qui nous protège face aux
fichiers.

Il y en a d’autres :

Comme l’autorité de la Concurrence (à l’origine le conseil de la concurrence), c’est un

organisme important qui est indépendant. Son rôle est de contrôler l’application par les ent
du droit de la concurrence sur le territoire Fr. Il y a des textes qui sanctionnent les
comportements anticoncurrentiels, par ex des ent qui s’entendent sur les prix, l’abus de
position dominante.

L’AMF càd l’autorité des marchés financiers, c’est un secteur d’action étroit, son rôle et
de protéger l’épargne face aux pratiques qui peuvent nuire aux épargnants, de veiller au bon
fonctionnement des marchés financiers. Cette autorité édicte un texte qui est le règlement
général des marchés financiers. Elle peut faire des rapports sur les activités financières de
certaines ent.

La commission des clauses abusives, c’est une clause qui a pour objet ou pour effet de
créer un déséquilibre significatif entre les parties au contrat (càd un pro et un
consommateur dans le commerce). Le droit de la consommation protège le consommateur
et on part de l’idée qu’il y a un déséquilibre éco entre les 2. Les clauses qui aggravent ce
déséquilibre seront donc interdites pour protéger le consommateur. Ils essaient de détecter
ces clauses puis demandent ensuite la suppression sous peine de se référer à la justice ou au
législateur. Par ex : en 2015 ils ont relevé dans les contrats d’énergie, 31 clauses abusives
comme le prélèvement automatique obligatoire.

Le comité de la règlementation comptable qui établit des règles devant être respecté en
matière de comptabilité publique.

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 IV. Le droit international

A) Le droit de l’union européenne

On le trouve dans le TFIE qui est le traité du fonctionnement de l’UE. Avec ce traité, il y a
la cour de justice européenne qui rend des décisions assez importantes, elle opère de
protéger la concurrence. Il y a aussi la commission européenne, qui a un pvr d’enquête de
sanction, elle peut faire des enquêtes sectorielles (ex : enquête dans les labos européenne
pour voir s’ils ne concluaient pas des accords pour reporter les médicaments génériques sur
le marché).

B) Le droit international au sens strict

Il existe des convent° internationales qui concerne les ventes et le commerce

internationale, ou les instruments de crédit, la plus connue c’est la convention de vienne sur
la vente internationale de marchandise du 11 oct 1980, il y. en à d’autres, une des
conventions de Genève de 1930 sur les instruments de paiement et de crédit internationaux
en particulier qui règle les quest° autour de la lettre de change. Les traités bilatéraux qui se
développent et qui impliquent deux états ou régions géographiques.

C) La lex mercatoria (loi des marchands)

C’est une coutume internationale des commerçants qui date du MA, on s’est aperçus
que devant la complexité des droits internationaux et les conflits de loi. On utilise deux
outils, la lex mercatoria qui sont des habitudes acquises par les commerçants, ou encore
l’arbitrage national qui est un mode de règlement des litiges qui est tout à fait licite, qui se
développe sur le plan national, cela permet à des ent de pays ≠ qui ne souhaitent pas être
jugé par les tribunaux des états, elles choisissent un arbitre qu’elles vont payer et rendre une
décision qui est une sentence et se construit un droit jurisprudentiel arbitral.

PREMIÈRE PARTIE : l’activité commerciale

Titre 1 : les actes de l’activité commerciale

Chapitre 1 : Identification des actes de commerce

Il n’y a pas de définition générale. C’est un droit concret et pragmatique. Il y a

essentiellement deux articles, art L110-1, L110-2, ils énumèrent un certain nb de contrat et
actes juridique que la loi présume acte de commerce, il y a d’autres actes qui constituent des
actes de commerce mais qui ne sont pas prévus par la loi. Il faut faire des catégories, pour
permettre de classer.

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 Section 1 : les actes de commerce à titre principal

Ce sont des actes nécessairement commerciaux, ils sont commerciaux en eux-mêmes

dans leur structure et non pas parce qu’il se rattache à un commerçant, il y a des actes
commerciaux par nature, et les actes de commerce par la forme.

I. Les actes de commerce par nature selon l’objet

Càd que c’est la qualification juridique de l’acte qui va le définir comme commercial. Il y a
deux catégories d’actes de commerce par nature.

A) L’achat pour revendre

Ce n’est pas le seul acte de commerce. Au départ nous avons une pers qui achète à une
autre un bien, c’est la 1ère condit° il faut qu’il y ai un achat, ce qui permet d’exclure un certain
nb d’opération d’une domaine commercial, c’est l’activité d’extraction. Sauf il y a un texte de
loi qui prévoit le contraire càd qu’exceptionnellement telle ou telle activité relève du
commerce :

- Loi de 1919, qui décide que les activités minières sont commerciales

- Même chose pour les hydrocarbures

- La production intellectuelle càd la production des chercheurs, des écrivains…)

- Le domaine de l’agriculture est civil et non commercial, déf de l’agriculteur dans le

code rural art 311-1

Celui qui fait des actes de commerce, c’est tjrs celui qui commercialise les produits d’un
autre que lui-même, l’achat pour revente c’est tjrs quelque chose que l’on a acheté à
autrui.

Ensuite il faut une revente, l’achat pour revente ne sera un acte de commerce avec au
départ seulement l’intention de revendre le produit que vous achetez. Il faut l’intention de
revendre soit concomitante à l’acte d’achat.

L110 -> achat pour revendre -> constitution acte de commerce -> la 1ère chose ce sont les
meubles.

L110-1, il est assimilé en principe tout achat de bien immeuble afin de le revendre à un acte
de commerce, voté en 2009, alignant les biens meubles ou immeubles.

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 Avant 1967, il y avait que les biens meubles. Il a fallu une loi interprétative, qui
n’ajoute rien mais qui est destiné à préciser l’interprétation du législateur sur le texte de
1967, c’est la loi du 9 juillet 1968 qui précise la promotion immobilière càd que demeure
civile l’achat d’immeuble par un acquéreur ayant agi en vue d’édifier un ou plusieurs
bâtiments afin de les revoir en bloc ou par locaux. En revanche l’act de marchand de bien qui
consiste à acheter des immeubles non pas en vue d’édifier mais de les revendre tel quel à
autrui, est devenu une activité commerciale.

B) Les opérations financières

Elles sont désignées par l’art 110-1, elles ne sont pas ttes listés, certaines ont été ajt par
la suite.

a) Les opérations bancaires

Cette activité apparait et elle est reconnue comme étant commercial, cela concerne aussi
les particuliers.

Une opération de banque est définie dans l’art 311-1 du code monétaire et financier “les
opérations de banque comprennent la réception des fonds du public, les opérations de crédit
ainsi que la mise à disposition ou la gestion de moyens de paiements“. Ces opérations sont
réservées aux établissements de crédit, il faut un agrément pour s’établir comme
établissement bancaire, c’était pour mettre fin et éviter les activités d’usures qui exploitaient
les gens au 19ème. Même si de manière occasionnelle quelqu’un d’autre qu’un banquier
réalise une opération de banque, c’est considéré comme un acte de commerce. C’est le cas
des notaires qui ont fait des prêts à leurs clients, considérant leur activité au droit
commercial alors que son activité est normalement civile. Arrêt de la chambre commercial
du 2 fèv 1970 ou la chambre de commerce approuve une décision des juges du fond qui
consistait à mettre en faillite un notaire (qui était qualifié de commerçant, donc identifié des
actes de commerce dans son activité), il réalisé des opérations bancaires. Ces actes sont
contraires aux règles de sa profession et auquel il se livrait régulièrement constitut des
opérations de banque, la chambre de commerce a estimé qu’il était commerçant =
déclaration de sa faillite.

La jurisprudence s’est ddé si les banques mutualistes ou coopératives (crédit mutuel,

agricole) ont un fonctionnement particulier qui ne fonctionne pas comme des sociétés par
action qui n’ont pas le même esprit spéculatif comme les autres banques. Est-ce-que ces
banques peuvent être considérées comme commerçantes ? La cours de cassation s'est dit
finalement que ces banques étaient devenues des banques comme les autres et donc
reconnaissance du caractère commercial.

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  Ajd ttes les banques, coopérative, mutualiste ou basées sur des sociétés par action
sont considérées comme commerciales.

b) Les opérations de change

Article L110-1 7èment, le change manuel et scriptural. C’est quelqu’un qui va acheter et
vendre des monnaies. Le changeur est un commerçant.

c) Les opérations boursières

Elles ne sont pas visées par le code de commerce, mais sont considérées par la
jurisprudence comme étant des actes de commerce. La loi ne donne qu’une liste d’exemple,
elle n’est pas exhaustive.

La bourse est une organisation qui institutionnalise l’investissement financier. Elle a un

caractère commercial.

Le marché boursier est règlementé sur lequel tout le monde doit être égaux, avec la
même chance. Il y a de + en + de particulier qui investissent en bourse, certes il fait des actes
de commerce, mais il n’est pas considéré comme commerçant, tout dépend de la fréquence,
de l’importance de ces opérations boursières.

d) Le courtage

Aussi appelés les opérations d’entremises. Cité à l’art L110-1, c’est un acte de commerce.
Il consiste à rapprocher deux pers pour qu’elles concluent un contrat (acheteur et vendeur),
le courtier lui n’achète et ne vend rien, le courtier prend juste une commission mais n’est
pas parti au contrat. Ex : agent immobilier il met en relation un agent qui vend un bien avec
un locataire. Le courtage est tjrs commercial, même si le contrat que le courtier conduit à
conclure est parfaitement civil.

e) Les opérations d’assurance

En ce qui concerne l’assurance, on distingue deux catégories :

- A prime fixe qui est une activité commerciale comme les compagnies d’assurance
classique ou chacun paye selon son risque

- Mutuelles d’assurance qui ont un système de prime ≠ qui sont censées n’avoir aucun
but lucratif : les assurés à petit risque payent pour ceux à risque plus importants.
Dans une décision civile du 22 octobre 1996 arrêt mutuelle du Mans.

Les actes de commerce par nature en entreprise :

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 Ce sont les actes de commerce liés à l’industrie et des services commerciaux.

- Les ent de location de meuble : les ent qui louent tout type de biens meubles, c’est
une activité commerciale en revanche la location d’immeuble est une activité civile.

- Les ent de manufactures : les industrielles sont régies par le droit commercial, tte
activité qui consiste à transformer les matières 1eres et les revendre après
transformation ou assemblages.

- Les ent de transport : mer/air/terre, activité commercial, ent de déménagement, les

télécabines ou téléphérique

- Les ent d’agence, bureau d’affaire : ttes les pers qui gèrent les affaires d’autrui, c’est
un service, que ce soient les agents artistiques, sportifs…

- Les établissements de spectacles publics : exploitat° d’un théâtre ou cinéma est

commerciale.

- Les établissements exploitant les œuvres d’autrui : édition, galerie sont

commerciales.

- L’auto-édition : n’est pas commercial

Il peut arriver que la Cour de cassation ait à se prononcer quand la loi ne dit rien, c'était le
cas pour les activités d'enseignement de conduite, la chambre commerciale a décidé que ce
n'était pas commercial mais de l'enseignement.

II. Les actes de commerce par la forme

C’est la catégorie la plus simple. Ils sont qualifiés comme tel, la loi prévoit qu'un acte
est forcément commercial quel que soit la nature de l'opération qu'elle permet de la réaliser
et quel que soit les personnes qui la réalisent.

o La lettre de change :

Article L110-1 répute acte de commerce la lettre de change entre tte personne, que l’on
appelle aussi traite, est tjrs un acte de commerce quel que soit la qualité des pers qui la
conclue, tjrs régit par le code de commerce. Date du XIIème siècle.

Lettre de change : titre par lequel une pers appelé le tireur donne à un débiteur que l’on
appelle le tiré l’ordre de payer à une date déterminée une somme d’argent à une troisième

14
pers qui est le porteur. C’est un rapport triangulaire. Cela fonctionne comme un chèque.
C’est un instrument de crédit, elle est payable à 30, 60, 90 jours.

o Les sociétés commerciales par la forme :

Elles font des actes commerciaux en raison de leur forme. Article L210-1 du code de
commerce : “sont commerciales en raison de leur forme et quel que soit leur objet ‘
catégories de société“, les SNC (société non collective), les SCS (société en commandite
simple), SARL (société à responsabilité limitée), SA (société anonyme).

Ces sociétés sont obligatoirement régies par le droit commercial et relèvent de la

compétence du tribunal de commerce même si leurs activités n'a rien de commerciales. Ex:
si des avocats s'associent sous la forme d'une SARL, verront leur société régit par le droit
commercial.

Section 2 : Les actes de commerce à titre accessoire

I. L’accessoire commercial subjectif

Il y aura l’hypothèse ou l’acte sera un acte de commerce uniquement parce qu’il est fait
par un commerçant pour les besoins de son commerce. On définit le commerçant par
rapport à son acte de commerce. On parle de subjectif car on part du sujet de droit qui est le
commerçant, donc ses actes sont régis par le code de commerce.

L’auteur de l’acte (sujet qui signe le contrat), est commerçant.

Il faut que l’acte se rattache aux besoins de l’activité commerciale pour que
l’accessoire fonctionne. Ex : un commerçant qui achète pour son act pro un véhicule pour
faire ses livraisons, il achète donc pour son commerce, alors que ce n’est pas un achat pour
revente. En revanche, un commerçant qui va passer des vacances en bretagne, il va louer un
appartement, ce ne sera pas un acte de commerce, cela ne se rattache pas aux besoins de
son commerce, c’est un acte civil car vie pv.

Si on a une personne morale commerçante, une société commerciale, on n’a pas

besoin de regarder si l’acte est en rapport avec l’act commerciale car il y a un principe de
spécialité des personnes morales qui s’applique aux sociétés commerciales, les pers morales
ne peuvent effectuer des actes seulement par rapport à leur activité.

 La question de savoir si l’acte se rattache à l’activité commerciale, cela concerne

seulement les pers physiques.

15
 II. L’accessoire commercial objectif

Il s’agit d’acte passer dans le but d’exercer une activité commerciale, et qui parfois son
indispensable à l’activité.

A) La cession du fonds de commerce.

Le fonds de commerce est un sac, un ensemble de bien, ils sont tous mobiliers corporels
ou incorporels et qui sont affectés à l’activité commerciale. Cette astuce juridique d’avoir
créé un ensemble de bien est pratique car cela permet de passer un contrat sur l’ensemble
des biens du commerçant.

Celui qui achète un fonds de commerce : personne pas encore commerçante car elle
n’a pas encore commencé à faire des actes de commerce. Théoriquement ça devrait être un
acte civil.

La JSP considère depuis lgt que l’achat d’un fonds de commerce est un acte de
commerce par accessoire objectif dans le but de faire des actes de commerce.

B) La cession du contrôle d’une société

Les sociétés types SARL ou SA était commerciales par la forme, elles sont des pers
morales commerçantes. Mais c’est la pers morale qui l’est càd le groupement qui a la
personnalité morale, or les pers physiques qui détiennent les parts sociales d’une société ne
le sont pas commerçants. Lorsque ces associés d’une SARL vont acheter ou vendre des parts
sociales, ce sont des actes civils, car les pers ont le caractère civil.

Il y a une exception, c’est lorsque la cession de part sociale va avoir une influence sur le
pvr de la société » en le modifiant, une pers morale n’est pas seulement un rassemblement
d’actionnaire, c’est aussi un organisme ou il y a des organes de pvr, une assemblée
générale… si je suis associée et que je rachète plus de la moitié des parts sociales, pour avoir
plus de la moitié des parts de la SARL, je vais donc en prendre le contrôle car je deviens
l’actionnaire majoritaire, le pvr change de main. Cela a un impact sur l’act future, ce sera
donc régit par le droit commercial. La JSP qualifie d’acte de commerce la cession de la
vente de part sociale, lorsqu’elle a pour effet le changement de contrôle de la société
commerciale.

Chapitre 2 : le régime des actes de commerce

16
 On voit que le droit civil a tendance à emprunter au droit commercial. L’acte de
commerce a donc un régime spécifique mais il y a aussi un juge spécifique.

Section 1 : le régime des obligations entre commerçants

I. Les règles de preuve

Si on demande quelque chose à un juge, sa quest° sera sur quoi fondé vous votre dde ? il
faut tjrs prouver ce que l’on avance.

Il y aura une seconde question : qui a la charge de la preuve ?

Ensuite, une question sur les moyens de preuve, quel moyen doit-il utiliser pour prouver ce
qu’il avance ?

Entre commerçant, il y a des règles de preuve spécifique, un commerçant qui a un

contrat fondant une créance sur un autre commerçant, celui -ci doit prouver comme tte pers
civile, prouver l’existence de contrat. La ≠ n’est pas sur la charge de la preuve mais sur le
moyen exigé par la loi pour prouver celle-ci.

En matière commerciale, l y a l’art 110-3 qui dit que la preuve entre commerçant est
libre, càd que tous les moyens de preuve sont acceptés, il n’est pas indispensable de fournir
un écrit avec les deux signatures comme c’est le cas en matière civile. En matière civile, à
partir d’une somme de 1500 euros, il faut produire un écrit, un contrat avec les deux
signatures (acte sous seing privée). Tous mode de preuve est admissible, on peut par ex
fournir une facture, éléments de compta, les témoignages.

II. La présomption de solidarité

La solidarité ne se présume point en droit civil, elle doit être expressément indiqué par
une clause du contrat. En droit commerciale, la règle st inverse, la solidarité est présumée à
défaut de volonté exprimé en sens contraire. C’est une coutume contra legem.

Une dette commerciale est en principe solidaire, càd que le créancier n’a pas a diviser ses
recours entre ≠ débiteurs si il y en a plusieurs. Il peut dder la totalité de la somme au
débiteur A s’il est le + solvable. Le débiteur A qui paye la totalité de la somme peut se
retourner auprès des 2 autres pour dder un remboursement.

La solidarité permet d’éviter de contourner l’insolvabilité de l’un de ses débiteurs. Si le

débiteur B ne peut pas honorer ses dettes, il ne sortira jamais l’argent, or on dde la somme
17
au débiteur A qui lui peut payer. Donc le créancier sera payé et dans la totalité et que le
débiteur B n’est pas solvable n’a aucune conséquence pour le créancier. Le risque de
l’insolvabilité est transféré du créancier sur l’un des débiteurs qui sera obligé de payer la
totalité de la somme. C’est intéressant pour un créancier d’avoir une dette solidaire. Un
débiteur conjoint c’est un débiteur qui n’est pas solidaire, on lui réclame que la part de sa
dette.

Le paiement des dettes doit être rapide et sécurisé, si on ne récupère les créances, on ne
peut pas payer nos dettes. On peut choisir le débiteur qui est le plus solvable, et on a qu’un
seul recours procédural à faire.

En matière civil, ce mécanisme est dangereux. Cela peut avoir lieu dans un contrat, mais
cela signifie accepter.

III. Inexécution des actes de commerces.

2 commerçants ont un contrat, l’un des deux ne l’exécute pas. Les sanctions en cas
d’inexécution :

- La résolution de contrat càd on fait disparaitre rétroactivement le contrat entre les

parties.

- L’exception d’inexécution, c’est un contractant qui n’est pas satisfait auquel on

autorise de ne pas exercer sa contrepartie.

- L’exécution forcée : il faut une décision de justice, le contractant défaillant sera

condamné à payer une somme par jour de retard dans la livraison par ex, c’est ce
qu’on appelle l’astreinte.

- La responsabilité contractuelle : décision de justice condamne le contractant

défaillant à des dommages et î pour compenser la valeur de ce qui n’a pas été
exécuté.

La particularité c’est qu’il faut une sécurité et rapidité dans le paiement des créances,
deux solutions ont été trouvée par la JSP :

- La réfaction du contrat

- La faculté de remplacement

18
 A) La réfaction du contrat

Il y a eu des usages commerciaux et en s’y appuyant, le juge s’est octroyé le pvr de

modifier le contrat en raison d’inexécution par une des parties. Cela consiste à diminuer le
prix prévu par le contrat en considération de l’inexécution de l’obligation (ex : livraison de
marchandise). Cela peut être aussi la qualité càd si les biens sont de moindre qualité, par
rapport à celle prévu dans le contrat. Le juge va baisser en considération le prix du contrat.

Décision du 2 mars 1993 par la chambre de commerce qui valide ce pvr, en matière de
vente commerciale. Cela a été ensuite pour les ventes de fonds de commerce, si l’acheteur
est insatisfait au niveau de la valeur du fond vendu, le prix peut également être réduit selon
la décision du 15 décembre 1993. Le code civil a copié ces solutions en 2016, l’ordonnance
de réforme a l’art 1223 du CC, le créancier a aussi la possibilité de dder la réduction
proportionnelle du prix si son co-contractant n’a pas exécuté correctement son obligation.

B) La faculté de remplacement

L’origine est à trouver dans la JSP qui confère à l’acheteur en cas d’inexécution totale du
contrat la faculté de se procurer les biens auprès d’un autre fournisseur que celui qui est
défaillant. Il faut faire une mise en demeure càd prévenir le co-contractant, cela ne nécessite
pas l’intervention d’un juge. Le Cc a copié, art 1222 une forme spécifique d’exécution forcée,
qui est appelé l’exécution au dépend du débiteur.

S’il y a une ≠ de prix dans la livraison avec le nv fournisseur, et qu’il paye plus cher, la ≠
sera payée par le fournisseur défaillant (le 1er).

Section 2 : le régime des obligations dans les actes mixtes

Acte mixte : contrat qui présente un caractère civil pour l’une des parties et un
caractère commercial pour l’autre, un commerçant et l’autre ne l’est pas.

Il ne faut pas imposer l’usage du droit commercial à la partie qui n’est pas
commerçante. Le droit commercial est moins protecteur, il n’y a moins de garantie, il doit
fonctionner rapidement.

I. Le principe de distributivité
19
 On va faire une application distributive, qu’on exprime aussi sous le terme d principe
de distributivité des actes mixtes. Càd que le régime commercial des actes sera applique au
commerçant comme si en face de lui c’était aussi un commerçant, et le droit civil sera
appliqué au non commerçant.

Les motifs qui justifient la liberté de la preuve en matière commerciale art L110-3 du
code de commerce, ils sont justifiés par les pratiques habituelles des commerçants. En droit
civil, on est plus précautionneux, le juge va dder un écrit notamment à partir de 1500€ alors
qu’en droit commercial il faut utiliser la manière rapide. Que faire quand on a un
commerçant et un non commerçant ? càd droit civil ou droit commercial.

On fait une application distributive en matière de preuve, cela ne va pas dépendre de

la juridiction saisie mais de la qualité du défendeur à la discussion de la preuve. Le
défendeur à la discussion de la preuve, càd au tennis par ex c’est celui qui reçoit la balle de
celui qui sert. La preuve sera libre si l’action sera dirigée vers le commerçant. C‘est une
décision de la cour de cassation du 1er juillet 1908. On applique l’art L110-3 du code
commerce, on l’utilise pour prouver parce que la pers que l’on cherche à protéger c’est le
non-commerçant, alors que le commerçant lui a l’habitude d’utiliser cet article.

Ex : un agriculteur professionnel civil, qui a vendu des œufs à un grossiste et cet agriculteur
n’est pas payé. Le commerçant conteste le contrat que l’agriculteur prétend avoir conclu
oralement. Si on applique le droit civil, l’agriculteur n’aura pas l’obligation de produire un
écrit même si la valeur des marchandises est > à 1500€. Mais on applique le droit
commercial comme on est face à un commerçant. Pour prouver l'existence du contrat, il va
pouvoir produire le témoignage d'une personne qui a assisté à la formation du contrat. Il va
aussi pouvoir faire valoir le fait que si le commerçant a déjà réceptionner une première
livraison d’œufs, cela laisse à penser qu'il a effectivement commandé ces œufs.

Exemple : le commerçant assigne l’agriculteur en justice

 Cour de cassation, chambre civile, 2 mai 2001.

On appliquera le droit civil, càd l’obligation d’un écrit, au-delà de 1500€. Si l’agriculteur ni
d’avoir conclu un contrat, le commerçant réclame les œufs. Le commerçant devra utiliser les
règles de preuve en matière civile.

Selon la pers qui est assigné au tribunal, le défendeur, on n’appliquera pas le même
droit, les mêmes textes.

20
 La critique qui est faite sur le principe de distributivité, cela oblige le commerçant à
faire des écrits (contrats), alors qu’il n’est pas habitué et obligé de base. Cela n’est toujours
pas justifié de protéger le professionnel civil car le commerçant n’est pas toujours la partie la
plus forte. La jurisprudence attend la règle de ce principe. Elle s’appuie sur des textes. En
effet il existe depuis lgt une règle dans le cc qui apporte une souplesse :

- L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit.

Par ex : l’agriculteur et le commerçant se connaissent depuis 20 ans, il est donc compliqué

moralement pour le commerçant de faire un écrit avec l’agriculteur. C’est une exception au
fait de se procurer un écrit.

Décision de la chambre commerciale du 22 mars 2011, concernant l’affaire de vente

d’aliment pour bétail entre commerçant vendeur de ces aliments, et une pers morale de
statut civil, une EARL (ent agricole a responsabilité limitées). Le vendeur se trouvait dans
l’obligation de produire un écrit mais il ne l’a pas fait. Ici la chambre reconnait qu’il existe un
usage, qui en matière de vente d’aliment pour le bétail prévoie que le contrat sera verbal.
Donc le commerçant vendeur d’aliment était autorisé à ne pas utiliser un écrit.

II. Les exceptions au principe de distributivité

A) L’application exclusive du droit commercial

Ce sont des actes mixtes, il n’y a pas application du droit commercial : le domaine
bancaire, qui laisse en primauté le droit commercial, à des pers civiles avec la règle du
silence qui vaut acceptation lors de la réception du relevé de compte.

B) L’application du droit de la consommation

Ce droit dont l’apparition en FR dans les années 70 a retiré une grde partie de son î à la
question des actes mixtes. C’est un droit qui n’est ni commercial, ni civil, il y a un code de la
consommation. Il peut être appliqué par n’importe quel tribunal. C’est un droit protecteur
de la partie au contrat qui est la plus faible. Le code de la consommation est basé sur une
inégalité entre le vendeur et l’acheteur. Ils ne seront donc régis ni par le droit commercial, ni
le civil mais par celui de la consommation, s’il n’existe pas de droit pour tel litige dans le
code de la consommation, on revient au droit civil ou commercial. On évince les deux droits,
et met de côté les règles et principes que l’on a vus.

PARTIE 2 : les acteurs et l’exercice de l’activité commerciale

21
 Titre 1 : les acteurs de l’activité commerciale et de la vie des affaires

Chapitre 1 : la notion de commerçant

Le commerçant est la pers qui va faire des actes de commerce, surtout en grde
quantité, de manière habituelle et professionnelle. C’est une personne physique. Pour les
pers morales, on ne se pose pas la question si c’est une société commerciale, ou non. Pour
les associations, il est possible de leur appliquer le droit commercial.

Section 1 : le commerçant, une personne physique

Article L121-1 du code de commerce donne une définition du commerçant comme

étant “ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle“.

A cette définition on peut ajouter, la condition de l’indépendance : “le commerçant

agit toujours en son nom et pour son compte“.

L’idée de profession habituelle, la notion habituelle renvoie à la régularité des actes

de commerce et celle de profession renvoie au fait que l’on vit de l’activité commerciale.

A) L’habitude

L’habitude implique une répétition régulière d’acte de commerce, il n’y a pas de seuil
chiffré un seul acte de commerce n’est pas suffisant a considérer comme commerçant même
si cet acte permet de faire un bénéfice important. Il n’y a pas de minimum, cela dépend de
l’activité, de l’acte.

B) La profession

- Arrêt de la cour d’appel de paris de 1906 : la profession est une occupation sérieuse
de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence. Le
commerçant fait des actes de commerce pour en vivre - > critère de spéculation.

La décision de 1970 du notaire, il faisait de manière régulière des opérations de vente

(donc acte de commerce), il en tirait des bénéfices donc il a été considéré comme
commerçant et soumit au régime commercial, même si ce n’est pas seulement un
commerçant. La JSP indique qu’il n’est pas nécessaire que la passation régulière d’acte de
commerce soit exclusive de tout autre activité. Finalement peuvent donc devenir
commerçant sans le savoir des pers qui n’ont pas suivi un cours de droit commercial.

22
  C’est ce qu’on appelle, le paracommercialisme (se livrer à une act commerciale sans
le noter dans ses statuts), activité commerciale mais qui ne répond pas aux critères
admin d’enregistrement.

Le phénomène a été mis en avant, par une décision du CC d’Uberpop : exercer une
activité paracommercialisme règlementé, C’est lorsqu’il s’agit d’exercer une profession qui
est par ailleurs règlementée, le bancaire, les activités de transport de pers.

Question soulevée par une décision de la Cour de cassation du 30 mars 1993 : commerce
familial, L'inscription au registre du commerce et des sociétés ce n'est que l'officialisation du
statut de commerçant, il est obligé de s'inscrire au registre. Il a cette obligation car
juridiquement c'est déjà un commerçant. L’inscription à ce registre n’est que l’officialisation
du statut de commerçant, mais c’est quelqu’un qui est déjà juridiquement commerçant. On
peut considérer comme commerçant sans être inscrit sur ce registre.

C) La condition de l’indépendance

N’est commerçant que la pers qui agit en son nom et pour son compte. Le commerçant
est un indépendant, permet de distinguer le commerçant du salarié, càd que le salarié fait
des actes de commerce mais pour autrui donc n’est pas commerçant.

Art L221-1 du code de commerce, le salarié n’est pas indépendant, il est relié par un
contrat de travail avec un lien de subordination donc ne travaille pas pour son compte.

Section 2 : le commerçant, une pers morale

I. Les sociétés commerciales par la forme

Art L210-1 du code de commerce, société anonyme et SARL. Quelques soit leurs activités,
ces sociétés sont commerçantes, elles font des actes de commerce.

Ex : Affaire scandale de Panama, société de droit civil qui avait été constitué pour la
construction de ce canal, qui est normal car l'activité est civile. Lorsque l'opération est
tombée, il n'a pas été possible d'appliquer le droit des faillites à cette société. En effet,
quand on ne fait pas de faillite, c'est le premier qui vient qui est payé.

 En conséquence, le législateur a modifié le droit des sociétés, loi 1er août 1893 édite
que les SA seront désormais forcément commerciales. Cette solution sera étendue en
1925 aux SARL. Loi 1966 généralise cette disposition l'étendant à des sociétés de
personnes

23
 La loi 13 juillet 1967 a réformé le droit des faillites disant que toutes les sociétés qu’elles
soient commerciales ou civiles allaient pouvoir désormais faire l'objet d'une faillite
(procédure collective).

II. La personne morale commerçante en raison de son activité

Il y a des pers morale qui ne sauront ni des SARL, ni des SA. Elles ne sont pas concernées
par l’art L210-1.

A) Les groupements d’intérêts économiques (GIE)

Personne morale qui sont constitués de 2 ou 3 personnes physiques.

Ce regroupement de personnes morales permet de mener une opération spécifique comme
une opération de publicité. Ils mettent en commun leur moyen technologique et leur savoir-
faire pour développer un produit et pour des raisons juridiques, financières et même fiscales
on les appelle un groupement d’intérêt économique.
Elles ont une durée déterminée en fonction de la mission.
On se demande si le GIE est commerçant ?
Le GIE n’est pas juridiquement commerçant, il le sera ou non en fonction de son activité.
➔ Si l'activité est commerciale, le GIE sera commerçant. Si l’activité est civile, le GIE sera
une personne civile.

B) Les associations qui font des actes de commerce

Elles se basent sur la loi de 1901 qui est une grande loi de la IIIème République.
Cette loi permet de créer une personne morale à but non lucratif.
D’après l’article 1er de ladite loi : convention par laquelle deux ou plusieurs
personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leur connaissance ou activité dans
un but autre que de partager des bénéfices.
Les associations sont des personnes morales ayant la personnalité juridique, elles
peuvent agir juridiquement : conclure des contrats en leur nom. Elles ont un patrimoine et
même un trésorier.
La particularité des associations c’est qu'elles ont à but non lucratif : elles ne peuvent
pas répartir les bénéfices qu’elles font entrer ces membres.
Cela ne veut pas dire qu’elles n’ont pas le droit de faire des bénéfices mais ce qui est interdit
c’est de répartir ces bénéfices entre ses membres (appelés sociétaires).

Normalement, une association n’est pas commerçante, c’est incompatible. Ce qui

n’empêche pas une association d’avoir, occasionnellement ou non, une activité économique
et de faire des actes de commerce.
Il arrive, cependant, que certaines associations fassent, de manière habituelle ou principale,
des activités économiques. Si c’est le cas, il faut le prévoir dans les statuts. On aura une
association de loi 1901 à une activité essentiellement économique mais dont l’objectif n'est
pas la répartition des bénéfices entre ses membres.

24
 En revanche une question se pose par la jurisprudence, est-ce que même si on ne
qualifie pas une association de commerçante, dans le cas d'une activité économique
habituelle prévue dans les statuts, est-ce que l'on applique le droit civil ou commercial ?
On peut très bien appliquer le droit commercial.
La Cour de cassation ne reconnaissant pas la qualité de commerçante d’une association
même exerçant des actes de commerce habituellement, elle peut quand même considérer
que le droit commercial s’applique notamment dans la règle de preuve.

➔ Arrêt de la chambre commerciale du 17 mars 1981 : arrêt institut de la mosquée de

Paris.
Association cultuelle donc rien d’économique. L’association a ouvert une boucherie halal
dans le but de permettre aux fidèles de faire les courses. Jusqu’au jour où un fournisseur de
viande, commerçant, a eu un conflit avec l’association. Un problème de preuve est survenu
et la question était de savoir quel droit doit-on appliquer ? On applique le droit commercial
en dépit du régime mixte.
Cela pose la question de savoir si une association pouvait être vue comme commerçante.

L’arrêt de la chambre commerciale du 19 janvier 1988 est venu préciser la question :

concerne une association sportive qui possédait un local et voulait la donner en location-
gérance (permet de confier l’exploitation d’un fonds de commerce à une autre personne que
son propriétaire).
Mais pour avoir un contrat de location-gérance, il faut avoir un fonds de commerce et ce qui
n’est pas possible pour une association car elle n’a qu’un patrimoine. Donc pour que le
contrat soit possible, l’association doit être qualifiée de commerçante.
La chambre de commerciale a refusé de qualifier l’association comme commerçante, ce qui a
consolidé la décision de 1981.
➢ On peut être régi par le droit commercial sans avoir de statut commercial :
paracommercialisme.

Pourquoi dire qu’une association a le statut d’association et née même celui de

commerçant pose problème ?
Cela contredit la loi de 1901.
Les associations ne sont pas assujetties aux mêmes impôts, aux mêmes obligations
comptables que les commerçants.
La logique d’une association est fondamentalement différente d'une société commerciale.
Les associations ne sont pas faites pour le commerce même si elles ont fait
occasionnellement voir de manière régulière.

Section 3 : les pers morales de droit public

En France, il existe de nombreuses entreprises aux statuts divers et qui répondent à

des règles de droit public et qui pour certaines ont une activité commerciale.
Comment traiter la question ? Plusieurs systèmes existent.

A) Le système d’exploitation régis

25
 Lorsqu’une personne morale de droit public qui peut être l’État ou une CT va gérer de
manière directe une entreprise qui fait des actes de commerce.
Au niveau national, il n’y a pas bcp d’entreprise à but commercial gérée par l’État : on
retrouve l’imprimerie nationale ou la documentation.
Au niveau des CT, c’est plus fréquent gérer par une commune. Ce sont des activités de
service public : gestion de l’eau souvent gérer par les communes ou de spectacle public.
Il s’agit alors d’entreprises commerciales gérées par une CT.
La question qui se pose est de savoir si la commune aura le statut commerçant ?
La réponse est non car il y a une forme d’indomptabilité à la fois dans l’esprit et dans un
grand nombre de règles.
Une personne morale de droit public faisant des actes de commerce ne le fait pas à titre
principal mais à titre accessoire.

B) L’exploitation par des établissements publics

Les EP sont des personnes morales se caractérisant par l’indépendance juridique

(patrimoine propre). Ils peuvent être administratifs (Université de Bourgogne) mais aussi des
EPIC (établissements publics industriels et commerciaux). Ils sont constitués pour exercer
une activité économique à but lucratif.

Ces EPIC exercent des actes de commerce à titre principal concernant une activité
industrielle et commerciale. Ils ont une activité commerciale et donc ils ont le statut de
commerçant (SNCF).

Il y a aussi des organismes qui n’ont pas de caractère public, ils sont privés mais exercent
une mission de service public. On peut parler de la Sécurité Sociale.
Ce sont des personnes privées qui exercent des services publics.

Chapitre 2 : les acteurs de la vie des affaires

Un grand nombre d'activités indépendantes qui ne révèlent pas du droit commercial.

Ils ont donc une activité civile : agriculture, activité artisanale, activité d’extraction,
profession libérale…

I. L’activité artisanale

A) Les critères

La définition est à la base jurisprudentielle même si la loi s’en est mêlé pour les
obligations.
La jurisprudence considère que l'activité artisanale suppose un travail personnel, le plus
souvent manuel.
L’artisan est quelqu’un qui ne va pas spéculer sur les marchandises, l’utilisation d’un
outillage ou sur le travail d’autrui mais qui va spéculer sur le produit du travail de lui-même.

1- L’existence d’un travail personnel :

26
Ce travail personnel doit être l’essentiel de l'activité de l’artisan.
Il y a 3 formes :
- Production et transformation : boulanger.
- Activité de réparation : horloger.
- Prestation de service : coiffeur.

Toutes ces activités vont demeurer artisanales tant que le chef de l’entreprise travaille
personnellement et gagne sa vie par son travail.
Un artisan peut embaucher des salariés à condition que son travail personnel reste
l’essentiel et qu’il ne franchisse pas ce seuil au-delà duquel ce seraient davantage les salariés
qui lui permettraient de vivre que son propre travail. À ce moment-là, il sera un industriel.

En 1996, le législateur a considéré que du point de vue de l’administration, un artisan est

une personne qui n’emploie pas plus de 10 salariés. Cette limite est passée à 11 depuis le 22
mai 2019.

2- L’absence d’exercice massif d’acte de commerce

Un artisan qui fait des achats pour revente et que l’on peut hésiter entre la qualification
d’artisan et de commerçant. La JSP utilise le critère d’accessoire en utilisant un adage en
droit qui est celui de l’accessoire suit le principal. Si le travail personnel en dépit d’existence
reste principal à l’activité, il restera artisan.
Ex : un artisan peintre et tapissier, un peintre en bâtiment est un artisan donc pour être
artisan il doit poser lui-même les papiers, il peint lui-même, les artisans peintre ou autre
achète le matériel et il le revend au client, donc c’est un acte de commerce, mais tant que
c’est lui qui va peindre ou poser le papier peint, l’achat pour revente ne sera que l’accessoire
du principal de son boulot d’artisan peintre. Notre artisan peintre, en a marre, il prend des
salariés pour aller peindre et poser le papier peint, il décide d’acheter et de revendre de la
peinture et du papier, il va donc devenir marchand de peinture et de papier peint.

B) Le statut de l’activité artisanale

D’un côté il y a moins de spécificité ajd, le régime de l’artisan entend se calquer de plus
en plus sur celui de commerçant. Mais son revenu des spécificités auxquelles les artisans
sont attachés, par ex le titre d’artisan est protégé.
Le titre d’artisan ajd suppose à nv des qualifications, ces qualifications sont par ex des
diplômes qui permettent de se dire artisan dans tel ou tel spécialité, la loi Pinel de 2014 fait
de la détention d’une qualification un critère essentiel de la qualité d’artisan. C’est moins un
critère qu’une obligation, permettant de se dire artisan face au public et en particulier les
pers physiques immatriculés au répertoire des métiers ainsi que les dirigeants d’une société
qui est inscrite à ce répertoire ne peuvent se prévaloir de la qualité d’artisan qua condition
de se justifier d’un diplôme ou d’une expérience validée.
Pour certaines professions, il y a des règles spécifiques pour se dire artisan.

Bcp d’artisans exerce sous forme de SARL, dans ce cas-là les contrats passés par la
société seront régit par le code de commerce.

27
 II. Les activités agricoles

Art 311-1 du code rural. Si les agriculteurs exercent une act de matière civile, il fait
tout de même des achats pour revendre. Tout d’abord il vend sa production, mais cela ne le
classe pas comme commerçant. Il peut arriver qu’un agriculteur décide d’acheter et de
revendre les produits de ces collègues, il devient alors commerçant par accessoire mais ne
perd pas son statut d’agriculteur.

III. Les professions libérales

C’est un professionnel indépendant, ce ne sera pas un commerçant car il ne fait pas

d’acte de commerce, ni un artisan, ni agriculteur. Les professions libérales sont définies
comme correspondant à des productions intellectuelles et non manuelles. Ex : infirmiers,
auxiliaire de justice, enseignement.

IV. Le conjoint

Article 121-3 du code de commerce : le conjoint du chef d’une ent artisanal, commerciale
ou libérale peut opter pour l’un des statuts :
- Conjoint salarié
- Conjoint associé
- Conjoint collaborateur

Ce choix d’un statut permet d’éviter une situation courante dans le passé, càd d’un
commerçant qui a une aide par ex de sa femme tte sa vie en vendant les produits de son
mari et qui se retrouve au moment de la retraire sans aucun statut professionnel donc sans
droit à la retraite et sans protection sociale durant tte sa carrière. C’est ce que le législateur
veut éviter avec une loi du 10 juillet 1982 et complété par une loi de 2019, càd que plus pers
ne peut travailler pour une ent sans avoir l’un des statuts proposés par le législateur.

A) Le conjoint collaborateur

La collaboration est organisée dans le code de commerce. La collaboration consiste à

effectuer un travail de manière subordonnée. Sa fonction juridique quand toute personne
aide un chef d’entreprise, il peut avoir des boulangers, artisans… Cette personne n’est ni
salariée ni associée dans la cadre d’une SARL.
Cela donne à ce conjoint un véritable statut professionnel sans être lui-même
commerçant ou le titre d’artisan ou autre, il est électeur et éligible aux chambres de
commerce et élections consulaires. Il a son mot à dire dans les institutions commerciales.
Il a une forme ou une marge de manœuvre professionnelle, de pouvoir pour certains actes. Il
bénéficie d’un mandat légal (art 121-6 du code de commerce).
Lorsque l’on nomme de ce statut, la personne qui a officiellement bénéficié de ce
statut, son conjoint doit lui avoir donné un certain nombre d'actes à faire. C’est
essentiellement pour les actes d’administration (gestion de l’entreprise). Le chef d’entreprise
va engager le conjoint du moment que cet acte est fait pour les besoins de l’entreprise.
L’autre avantage c’est qu’il a un statut sur la Sécurité sociale et même des droits à la retraite.

28
 En revanche, n’étant pas commerçant, le collaborateur ne pourra demander
l’ouverture d’une procédure collective.
Ce statut est considéré comme insuffisant dans le cadre de la vie des affaires. C’est
pour cela que dans un énorme temps il était considéré comme subsidiaire par rapport au
statut de conjoint salarié. Depuis la dernière loi de financement de la Sécurité sociale (23
décembre 2021) il est forcément transitoire (limitée à 5 ans).

B) Le conjoint salarié

Article 121-4.
Considéré comme le seul statut durable avec celui du statut associé.
Avant la réforme de 2021 et depuis la loi de PACTE de 2019 le statut de salarié est le
statut par défaut dans le cas où le conjoint du chef d’entreprise n’opte pour aucun statut.
C’est le statut normal hormis le cas de SARL.
Pendant longtemps, on considérait de manière défavorable le fait qu'un conjoint soit
salarié de son époux ou épouse. C’était même considéré comme illicite jusqu'à ce qu’il soit
autorisé dans le code du travail et que le texte soit dans le code de commerce.
Le conjoint perçoit une rémunération et le minimum c’est le SMIC. Sur le plan de la
Sécurité sociale, il a tous les droits d’un salarié normal.
La difficulté qui est de plus en plus importante c’est ce qui caractérise le contrat de
travail qui est caractérisé par un lien de subordination.
La Cour de cassation s’est demandé comment concilier le lien de subordination avec
une relation familiale.
La chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que le lien de subordination
n'était pas obligatoire dans ce type de relation particulière. On peut très bien avoir un
couple prenant ensemble les décisions. Ce qui va donc caractériser le contrat de travail, ça
sera la rémunération.

C) Le conjoint associé

Le conjoint qui aide le chef d’entreprise peut être associé dans la SARL par exemple. On
constitue une société entre époux.
Cela pose des questions financières et des impacts sur les régimes matrimoniaux.
La simple question de la constitution d’une société entre deux époux posait des
questions, alors la loi du 23 décembre 1985 accorde aux époux la gestion commune de la
communauté en régime légal et supprime toute référence au mari ou à la femme pour bien
marquer l’égalité entre les époux.
Si le conjoint peut bénéficier de la qualité d'associé, certes il n’aura pas un salaire mais il
pourra prétendre au partage des bénéfices que pourra faire l’entreprise. Il contribue aussi
aux pertes.

Avantage par rapport au statut de collaborateur :

- Rémunération (pas forcément automatique) : ce n’est pas un salaire mais un bénéfice
(dividende).

Une question, cependant, se pose car pour constituer une société il faut faire un apport.
Tous les associés font un apport. Si le conjoint associé n’a rien a mettre, on peut se

29
demander que faire. Le législateur, lorsqu’il a conçu le droit des sociétés, a dit que l’on peut
mettre pas un bien en nature mais le travail dans l’apport. On appelle ça l’apport en
industrie. Ainsi, il deviendra associé en travaillant et en apportant la valeur de son travail. Il
participe au fruit de l’entreprise.
Tous les associés auront un droit de vote, un pouvoir sur des décisions.

Depuis peu, ces 3 statuts réservés à la personne mariée avec le chef d’entreprise ont été
étendus. Dans un premier temps au conjoint pacsé et depuis décembre 2021, une extension
est faite aux personnes vivant avec le chef d’entreprise.

Chapitre 3 : Les limites à l’exercice de l’activité commerciale.

Le principe c’est qu’il n'y a pas normalement de limites et que toutes personnes est
libre d’exercer la profession de commerçant.
Cette liberté d’exercice découle du décret d’Allarde de 1791.

I. Les limites générales posées par la loi.

Ces limites s’expliquent pour des raisons d’ordre public ou d’intérêt général.
Certaines posent être protectrice de la personne commerçante d’autres sont
protectrices de la société ou d’une personne en particulier.

A) Les limites liées à la pers commerçante

On protège la personne des risques du commerce pour une raison qui est liée soit à son
âge soit à son état de santé (majeur protégé).

Les mineurs :
L’article L121-2 du code de commerce énonce : le mineur peut être commerçant à
condition qu’il soit émancipé et qu’il soit autorisé par une décision judiciaire.
-> pas avant l’âge de 16 ans.
On estime qu’un mineur de moins de 16 ans ne peut pas exercer le commerce.
L’exercice d’une compétence commerciale est quand même dangereux, elle implique
une expérience, elle peut compromettre l’avenir d’une personne jeune.
L’émancipation est une décision de justice qui va permettre à un mineur à partir de
16 ans de gérer ses affaires civiles (décision juge des tutelles ou décision postérieure).
La situation la plus courante lorsqu’un mineur s’émancipe est l’hypothèse où il hérite
d’un fonds de commerce.
Cette émancipation n’est pas toujours possible : soit le mineur n’a pas l’âge d’être
émancipé ou il estime qu’il a autre chose à faire que d’exploiter un fonds de commerce.
Lorsqu’un mineur hérite d’un fonds de commerce et qu’il ne peut pas reprendre le fonds de
commerce :

 On vend le fonds de commerce

30
  On conclut avec le mineur un contrat de location-gérance (le fonds de
commerce, tout en restant la propriété du mineur, sera exploité par une autre
personne à ses risques et périls).
 On crée une société (SARL par exemple). Le mineur en effet s’il ne peut pas
être commerçant, il peut être associé d’une société commerciale. Les associés
d’une société commerciale ne sont pas eux-mêmes commerçants. C’est une
autre solution que celle de la location-gérance et le mineur fera l’apport du
fond en question à la société.
 Le mineur peut aussi avoir une entreprise et être associé (URL). C’est une
entreprise qu’avec lui.

Les majeurs protégés :

Le code de commerce ne contient aucune disposition spécifique, il faut se référer au

code civil. La solution va dépendre du régime de protection du majeur.

Le régime de protection le plus lourd est celui de la tutelle : le majeur doit être
représenté pour tous les actes de la vie civile. Ce majeur n’a plus la capacité de faire des
actes de commerce et donc d’être commerçant.
Quelqu’un qui est commerçant et qui a une altération de ses facultés ne peut plus
exercer l’activité commerciale.
On utilise les mêmes solutions que celles des mineurs :
 Vente du fonds de commerce
 Location-gérance
 Fonds de commerce dans un société et en devenir associé.

L’autre régime de protection est la curatelle : liée à une affectation ou

affaiblissement moins important mais seulement l’assistance (un curateur) pour des actes
importants.
La curatelle n’est pas incompatible avec l’exercice d’un commerce à la différence d’une
personne sous tutelle. Le juge des tutelles peut autoriser la poursuite de l'activité
commerciale simplement avec une aide de l’exercice de ce commerce par des organes de la
curatelle. Le majeur sous curatelle peut continuer à exercer des actes de la vie courante.
Pour les actes importants, il sera accompagné et aidé.

B) Les limites liées à l’activité

1- Les interdictions :

Ce sont des limites destinées à protéger l'activité commerciale de manière générale

ou une autre activité qu’une personne prétend être commerciale.

a) Les incompatibilités

Elles sont destinées à protéger d’autres fonctions que celle commerciale, des
fonctions d’ordre public. Certaines fonctions ou professions sont déclarées incompatibles
avec la profession d’activité commerciale en parallèle.

31
 Les fonctionnaires ne peuvent pas exercer une activité commerciale comme les
militaires ou les notaires.

b) Les déchéances

Ça serait une sanction dans l’objectif de la protection des Personnes. On protège le

marché et l’économie, on protège l’intégrité du marché, c’est une moralisation de la vie des
affaires.

2 types de déchéances :

- Particulières : des pers qui sont exclues d’une activité économique précise, les
condamnés pour crime et délit ne peuvent tenir un débit de boisson.
- Générale : qui vont exclure la pers de tte activité commerciale, condamné pour
fraude fiscale, ces pers encours également une peine d’interdiction de commercer.

 Ce sont des exceptions au principe de liberté.

c) Les autorisations requises pour certaines activités

Par exception certaines activités sont soumises à une condition alors qu’en principe, le
commerce s’exerce sans autorisation, c’est le principe de liberté. Ces conditions peuvent
avoir plusieurs formes, cela peut-être un diplôme, il faut quelque fois une licence ou une
autorisation admin par exemple pour ouvrir une grde surface ou une extension de grde
surface. Il s’agit de protéger la santé publique, ou encore le petit commerce, la concurrence.

CHAPITRE 4 : l’organisation de la vie commerciale

Section 1 : le registre de commerce et des sociétés

I. L’organisation et fonctionnement du RCS

C’est une loi de 1919 qui a créé le RCS. Cette loi a eu bcp de réforme depuis, notamment
la dernière en 2005 pour s’inscrire numériquement. Depuis 2005, il est tenu de manière
électronique mais son organisation fondamentale n’a pas changé, il y a des registres locaux
et un registre national.
Le registre local est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce. Il y a un fichier
alphabétique avec toutes les mentions qui doivent y être inscrites.
Le registre national reprend ttes les immatriculations de commerce et société en Fr, il est
tenu par un organisme qui est l’INPI càd l’institut national de la propriété industrielle. C’est
une fonction seconde de cet organisme, qui a pour but principal de recueillir les dépôts de
marque, de brevet.

En 2011, a été créé pour faciliter la vie des ent, un guichet unique des ent (le GUE) qui
est un interlocuteur unique pour le chef de l’ent qui donne ttes ces infos, le guichet va
ensuite redistribuer les infos à ttes les organisations. Il y a aussi des centres de formalité des
entreprises, qui est un organisme d’aide à l’ensemble des formalités des ent.

32
 II. Les effets de l’immatriculation

A quoi sert une immatriculation ?

Ce n’est pas l’immatriculation qui fait le statut de commerçant. Le registre avait été
créé pour la transparence et le mode d’exercice des activités des ent destinés aux tiers.
Il faut faire une distinction entre le fait que le commerçant est une pers physique ou
morale.

- Pour les pers physiques : l’immatriculation créée une présomption simple de

commercialité, cette inscription dispense le commerçant d’avoir à prouver qu’il a ce
statut, cela authentifie son statut. C’est une présomption simple, càd que les tiers ont
le droit de prouver qu’en dépit de l’immatriculation au RCS, la pers n’est en réalité
pas commerçante. Il est aussi possible à un tiers alors qu’un entrepreneur n’est pas
inscrit d’apporter la preuve que cette pers est en réalité un commerçant. On peut
prouver qu’une pers qui n’est pas au RCS est qd même commerçante, mais on peut
prouver aussi qu’une pers bien qu’inscrite au RCS n’est pas en réalité commerçante.
- Pour les pers morales : les sociétés par la forme, l’immatriculation joue un rôle ≠,
l’immatriculation est une condition indispensable pour avoir la personnalité morale,
la personnalité juridique. Une SARL n’a pas à prouver qu’elle est commerciale car la
loi le dit et la rend obligatoirement commerçante. Une société n’existe
juridiquement et ne peut conclure des contrats en son nom, exister comme entité
juridique que si elle est immatriculée.
- Pour le tiers : impact important sur la preuve. Principe de l’opposabilité aux tiers des
seules mentions publiées càd si le conjoint du commerçant choisit le statut de
conjoint collaborateur, qui lui permet de conclure certains contrats, les tiers ne
seront censés en tenir compte que si ce statut est publié au RCS.

C) Les sanctions en cas de non-respect de ces obligations d’immatriculation

Il y a des sanctions directes, qui peuvent être judiciaire, un juge peut mettre en demeure
à un commerçant de s’inscrire sous 15 jours, ça peut également aller jusqu’à une sanction
pénale, si le chef de l’ent communique des informations inexactes et incomplète, il fait
preuve de mauvaise foi.

Il existe d’autres registres et journaux mais qui sont moins importants, ils sont
complémentaires dont une tenue par l’INSEE qui lui permet de faire de statistiques sur les
ent en Fr. Il y a aussi le BODACC : bulletin officielle des annonces civiles et commerciales. Il y
a aussi le BALO : bulletin officielle des annonces légales obligatoire, il concerne les sociétés
qui font appellent à l’épargne et aux établissement bancaires.

Section 2 : la justice commerciale

33
Il y a une longue tradition de justice commerciale et cette longue tradition explique pq il est
si difficile de réformer les tribunaux de commerce. Il y a une tendance à la diminution du nb
de tribunaux de commerce et leurs compétences.

I. Les tribunaux de commerce

La justice commerciale est constituée au premier degré de juge non professionnelle,

qui sont des commerçants et des artisans qui relèvent de la justice commerciale. Ce sont
des juges élus par leur pair (par des pro). Il y a une exception : un autre système qui est
celui de l’échevinage.

A) Pourquoi une juridiction consulaire ?

Pour des raisons historiques, le 1er tribunal étatique du Chatelet est un tribunal avec
des juges élus bien que ce soit un tribunal royal. Il ne faut pas confondre avec les tribunaux
de commerce d’ajd car ce sont bien des justices d’É.

Il y a 2 ou 3 arguments qui sont en faveur du maintien de ces tribunaux de commerce

que l’on connait ajd :

- Les commerçants connaissent mieux que les magistrats pro les usages de commerce
pour statuer sur des litiges entre commerçants et artisans.

- Les commerçants et les artisans élus ont d’avantage la confiance des parties que les
magistrats.

- La procédure commerciale est + rapide et – couteuse que celle devant les juridict°
civiles. L’avocat n’est pas obligatoire, la procédure est moins complexe.

Les arguments contre :

- Les décisions rendues peuvent être entaché d’erreur de droit, si elles sont faites par
des non-professionnelles. Le tx de rectificat° d’erreur dvt les Cour d’Appel n’est pas
plus élevé que ce que l’on a dvt les juridictions civiles.

- Les juges des tribunaux de commerce sont formés, il y a une déontologie des
tribunaux de commerce.

- Un pb a été en partie résolu c’est la quest° des procédures collectives : en matière de

droit des affaires, s’il est quest° de contrat un domaine technique est celui des
procédures collectives : cette procédure est un litige particulier qui ne concerne pas
que les deux commerçants entre eux, ce litige a été confié à des tribunaux de

34
 commerce particuliers (18 en France) qui jugent les procédures collectives pour des
entreprises de certaines importantes (chiffre d'affaires et nombre de salarié). Ils ont
la compétence exclusive pour la procédure collective.

B) Modalité d’élection des juges consulaires

Les juges des TC exercent leur fonction de façon bénévole. Ils sont élus de manière
indirecte avec un système de grd électeur avec un collège électoral avec l’ensemble des
commerçants et artisans qui vont voter pour des délégués consulaires qui eux vont voter
pour les juges consulaires. Le prdt est élu au sein du tribunal. Il y a désormais une
commission nationale de discipline, qui joue le rôle de conseil supérieur de la magistrature.

C) La compétence des tribunaux de commerce

a) La compétence matérielle

Les TC sont de juridictions d’exception. Cela veut dire qu’ils peuvent connaître que des
litiges qu’un texte de loi leur dit expressément. Ils ne peuvent pas tout juger.
Les juridictions d’exception s’opposent aux juridictions de droit commun comme le
tribunal judicaire qui lui peut tout juger sauf les litiges attribués à une autre juridiction.

La compétence matérielle s’étend :

- Aux litiges entre commerçant et désormais artisan mais qui se rapporte à l’exercice
de leur commerce.
- Litiges relatifs aux actes de commerce entre ttes pers (acte de commerce par la
forme : la LC) et même si les parties ne sont pas commerçantes.
- Litiges entre associés d’une société commerciale qui eux ne sont pas commerçants.
- Les procédures de règlement judicaires.

b) La compétence territoriale

C’est de savoir entre 2 tribunaux de commerce lequel des deux va ê compétent. Il y a des
règles dans le code de procédure civil qui en principe dit que le tribunal est compétent est
celui qui est le plus proche de son domicile.

II. L’arbitrage

Il est de plus en plus fréquent utilise, ce n’est plus une matière réserve au droit
commercial, mtn l’arbitrage est ouvert à tous les professionnelles et grâce a une clause,
ouvert à tous.
C’est une justice pv, on paye ses juges parce que c’est une véritable justice avec des
décisions qui doivent être respecte. On remet son litige entre les mains d’une pers choisie.

A) La notion d’arbitrage

35
 L’arbitre rendra une sentence, une sentence arbitrale.

Les avantages :
- La confidentialité : les décisions ne sont pas publiques, et les sentences ne sont pas
publics
- Les parties choisissent un juge qui est spécialisé
- La procédure est encore plus rapide qu’en matière de tribunaux de commerce
- Une sentence rendue par un arbitre que l’on a choisi et payé à un max de chance
d’ê accepté y compris par le perdant

Les inconvénients :
- C’est couteux
- Lorsque l’on obtient une sentence arbitrale on a une décision valable sur le plan
juridique mais elle ne peut pas ê exécutée immédiatement, on ne peut pas avoir tout
de suite recours à un huissier, il faut avant faire valider cette décision auprès du prdt
d’un tribunal judiciaire -> c’est l’exequatur.

B) Les conditions de recours à l’arbitrage

C’est sur la décision des parties, avec un juge choisi par les partie set selon les modalités
des parties. On peut choisir d’avoir recours càd au moment de la signature du contrat en
prévision d’un éventuel litige.
On parle de convention arbitrage, le terme est ≠ selon si on décide au moment du litige
ou par anticipation.
Si c’est au moment du litige on parle de compromis d’arbitrage.
Si c’est de manière anticipée dans le contrat, on parle de clause compromissoire, elle est
prévue dans n’importe quel contrat, pour anticiper le litige dans l’avenir. Ce litige sera jugé
par un arbitre. Cette clause peut être prévue dans tous contrats, même si ce n’est pas dans
le domaine professionnel, mais elle ne peut jamais être imposée à un consommateur (art
2051 du cc).

Partie 3 : le patrimoine du commerçant

Chapitre 1 : le fonds de commerce

Cette création juridique permet de transférer une ent non pas en plusieurs pièces
mais avec un seul tout. L’expression fonds de commerce, sert à designer l’ensemble des
biens exclusivement mobiliers. Biens qui permettent à un commerçant d’exercer son act,
c’est la boite à outil du commerçant.

Section 1 : la composition du fonds de commerce

C’est une sorte de sac dans lequel on trouve des choses diverses. Des choses qui vont
être des éléments incorporels.

36
 I. Des éléments incorporels

Un bien meuble est un bien qui bouge. Un bien meuble incorporel c’est un bien qu’on ne
peut pas toucher, ni voir mais il a une valeur marchande. Le bien essentiel à un fonds de
commerce qui est le seul indispensable est aussi un bien immatériel, il est spécifique au droit
commercial, c’est la clientèle qui est le 1er bien immatériel. C’est le seul élément essentiel du
fonds de commerce.

A) La clientèle élément essentiel du fonds de commerce

- La notion de clientèle

On la définit comme l’ensemble des pers physiques ou morales, qui sont en relation
d’affaire avec le commerçant et auquel il fournit des biens ou des services qui sont l’objet
de son activité. Ce caractère essentiel du fonds de commerce est affirmé depuis lgt, par une
décision de la chambre des requêtes de la Cour de cassation du 24 oct 1934. Il n’y a donc pas
de fonds de commerce sans clientèle. C’est quelque chose qui reste cpdt très fragile. C’est le
lien d’affaire qui va ê chiffré de façon monétaire et non les pers, on va évaluer ce que vaut la
fidélité de la clientèle d’un commerce en fonction d’un certain nb de critère.

- Les caractères de la clientèle d’un fonds de commerce

Il y a 4 caractères que doit remplir la clientèle :

1- Doit ê réelle et actuelle, qui existe au moment présent, elle doit résulter de
l’exploitation du commerce qui a déjà débuté.

2- La clientèle doit ê commerciale, elle doit résulter de la passation d’acte de commerce

3- Être personnelle à l’exploitant du fonds de commerce, elle est attachée au proprio

du fonds de commerce, cette clientèle ne vienne pas par le biais d’un autre
intermédiaire. Ex : une pers tient un débit de boisson dans un aéroport, les pers qui
viennent consommer ne sont pas des clients de l’exploitant du débit de boisson mais
de l’aéroport, l’exploitant n’a pas sa clientèle personnelle, on à la théorie du Bernard
l’Hermite. Décision rendue par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en 1970
a permis de fixer ce qui est une clientèle personnelle avec un restaurant dans un
hippodrome et pouvait ouvrir seulement durant les courses, il n’y avait pas d’accès
autre que celui pour la clientèle de l’hippodrome, il n’avait donc pas de clientèle

37
 personnelle, donc pas d’indépendance de gestion ni faire valoir une attractivité
spécifique lui permettant d’avoir une autre clientèle que celle de l’hippodrome.

En revanche ont été considéré comme ayant une clientèle perso un commerçant
installe dans une galerie marchande à côté d’une grde surface. Un poissonnier
installe à l’intérieur n’aura pas de clientèle indépendante.

Un vendeur d’article de plage installé dans un hôtel, a pu démontrer qu’il a une

clientèle personnelle parce que d’autres pers que celles de l’hôtel venaient lui
acheter des articles.

Il faut démontrer qu’on a une indépendance de gestion et une attractivité avec des
ind qui viennent spécialement pour son commerce.

Cas particulier : les commerces franchisés : c’est un contrat par lequel un chef d’ent obtient
le droit d’utiliser la marque d’une société et qui va développer son exploitation sous cette
marque. Mais un tel exploitant est-t-il indépendant ? peut-il avoir une clientèle
indépendante et personnelle ?

JSP Mc Donald du 27 mars 2002, décision qui estime qu’un commerçant peut
revendiquer une clientèle perso en effet du fait qu’il est franchisé et vend sous l’enseigne, à
certaines conditions : celles-ci suivent les critères, il doit revendiquer que sa clientèle locale
ne vient pas uniquement parce qu’il a une autre marque venant d’une autre société, mais
parce qu’il a mis en œuvre des moyens d’attractivité qui font que la clientèle vient ici et pas
dans une autre.

4- Doit ê licite : l’objet de l’exploitation doit être reconnu par la loi.

B) Les autres éléments incorporels

Ces autres éléments, sont ≠ de la clientèle mais sont en rapport. On parle d’éléments
d’attractivité, ils ont tous pour fonction de fidéliser cette clientèle.

Il y a d’abord le nom commercial, c’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce

son act. Ce nom est inscrit sur la carte d’identité professionnelle qui est la fiche du RCS.

Pour les sociétés c’est la dénomination sociale. Ce nom est protégé par le droit de la
concurrence.

38
 L’enseigne commerciale qui est un bien immatériel, c’est une dénomination, un signe ou
un emblème qui doit ê apposé sur le local du magasin ou sur le site internet et permet
d’identifier l’ent en quest° mais peut ê également une expression. Ces éléments sont
protégés par le droit par le biais de l’action en concurrence déloyale, protéger cette enseigne
c’est protéger la clientèle du commerce.

 Le nom et l’enseigne ont une valeur marchande et son protégé.

Le droit au bail des locaux du commerçant, il s’agit que le commerçant bénéficie d’un
régime de bail protecteur pour une durée de 9 ans et qui est renouvelable, on parle de droit
au renouvellement. Ce droit au renouvellement à une valeur éco et fait donc partit des
fonds de commerce. Il est en rapport avec la clientèle, le renouvellement permet de
conserver sa clientèle.

Les droits de propriétés industrielle, littéraire et artistique : éléments importants d’un

fonds de commerce. La propriété industrielle ce sont les brevets et aussi les marques. Dans
le domaine littéraire et artistique dans une maison d’édit° qui a l’exclusivité des auteurs à
succès, les droits littéraires et artistiques sont donc des droits essentiels.

Les licences et autorisations admin, bcp d’act commerciales exigent des licences pour
leurs exploitations, pour certaines sont strictement personnelles et ne peuvent donc pas ê
liées au fonds de commerce. Les cartes d’agences de voltage ou carte de routier peuvent
être dans un fonds de commerce et peuvent ê essentielles pour celui-ci.

Les biens corporels sont les outillages. Ils peuvent avoir une valeur plus importante.
Pour que ces biens soient dans le fonds de commerce, le titulaire doit avoir un droit de
propriété sur ce bien. Le stock a une valeur, lorsque le fonds de commerce est vendu, les
marchandises en fond parties.

C’est l’universalité de fait, c’est une sorte de chaque avec des éléments corporels et
incorporel qui permet de déterminer la valeur de l’ent.

Le fonds de commerce permet de faire des contrats.

Section 2 : les opérations de fonds de commerce

I. L’exploitation du fonds de commerce

Il y a une règle, un fonds de commerce doit ê exploité sinon il disparait.

39
 A) L’exploitation directe ou personnel par le propriétaire

Le commerçant exploite lui-même juridiquement le fonds de commerce, en son nom.

L’exploitant doit ê un commerçant, le propriétaire du fonds doit ê enregistré au RCS comme
commerçant. Juridiquement c’est lui qui est engagé et l’exploiter à ses risques et périls le
fonds de commerce. L’entrepreneur peut tout en restant commerçant opter par une
exploitation du fonds par un salarié (gérant, mandataire, salarié). Dans tous les cas, ils vont
travailler mais pas pour leur propre compte, ils le font pour le propriétaire, c’est le
commerçant qui exploite le fonds juridiquement.

Avec une société commerciale, une SARL, une pers morale ne peut pas signer de contrat,
ceux qui font fonctionner l’ent sont les organes sociaux, le gérant de la SARL mais pour le
compte de la SARL qui sera engagée et qui prend les risques notamment pour les pertes, les
bénéfices sont ensuite partagés. Le propriétaire du fonds est l’exploitant commerçant et
prend les risques.

B) L’exploitation par un gérant libre/un locataire gérant

On parle de contrat de gérance libre ou contrat de location gérance c’est la pers du fonds
de commerce qui reste propriétaire mais va louer son fonds de commerce à une pers qui va
l’exploiter de manière libre avec quelques obligations envers le proprio, c’est cette personne
qui est le gérant libre. Ce gérant va l’exploiter à ses risques et périls et ce sera lui le
commerçant, l’entrepreneur. Il va s’inscrire en tant que tel au registre à la place du
propriétaire qui est juste le proprio mais ne l’exploite plus. Avec les bénéfices, il va reverser
une redevance au proprio.

Le locataire a des obligations envers le proprio notamment en respectant l’objet même

du fonds de commerce, l’activité et la destination du fonds de commerce parce qu’il ne peut
pas le transformer il doit continuer les contrats de travail et payer le loyer qui est la
redevance au proprio du fonds.

II. La vente du fonds de commerce

Il est possible de vendre ou céder le fonds de commerce c’est un contrat de vente qui a
pour objet ce sac qui est le fonds de commerce, l’opération se fait sur l’ensemble des biens
qui constituent le fonds de commerce.

C’est un contrat formaliste, article L141 et suivant du code de commerce, le vendeur doit
fournir des infos essentielles avec d’ailleurs le chiffre d’affaires de l’ent, le chiffre d’affaires

40
mensuel entre le dernier mois et le moment de la vente, il y a un certains nb de document à
remettre.

Chapitre 2 : le bail commercial

C’est un commerçant qui n’est pas propriétaire du local dans lequel il exerce son fonds
de commerce, il loue ce local à un proprio mais ce commerçant locataire peut donner son
fdc en location (location gérance par ex). Articles 145-1 du code de commerce.

Le décret de 1953 vise à permettre au commerçant de ne pas risquer de déménager de

ce fonds. C’est un régime protecteur du commerçant.

Ces articles sont d’ordre publique, càd que lorsqu’une règle dit quelque chose le contrat
conclu ne peut pas dire le contraire, il ne peut pas y avoir une clause qui dit l’inverse.

Le bail commercial est un régime de location d’immeuble (local, maison, appartement),

quelque chose de fixé qui ne bouge pas. C’est un régime qui est dérogatoire, spécifique,
différent de la location civile, c’est un régime que le commerçant peut revendiquer s’il a bien
le statut de commerçant, il peut réclamer le bénéfice des règles du code de commerce qui
sont des règles protectrices. On ne peut pas l’obliger à conclure un contrat qui sort de ce
statut.

I. Le domaine d’application de ce statut

Il ne s’applique pas à n’importe quel local, article 145-1, s’applique aux baux des
immeubles ou locaux dans lequel un fonds est exploité. Il faut déjà avoir un fdc, il faut
ensuite l’exploiter pour prévoir à ce statut des baux commerciaux.

A) Les conditions relatives à l’immeuble

- Un lieu ou un fonds (commercial, industriel ou artisanal) est exploité

Cela exclu un simple entrepôt dans lequel on mettra des marchandises mais sans exercer
une act de vente ou industriel, il ne peut donc pas ê recouvert par le statut de baux
commerciaux.

- Un lieu construit

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 Cela peut ê aussi un terrain nu, on peut le louer mais à condition que dessus soit édifier
soit av ou après des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal et que ces
constructions ont été édifié avec l’accord du proprio.

- Le lieu doit ê fixe

Le lieu doit ê fermé et couvert, pour avoir une certaine fixité, la JSP exclue les
constructions mobiles ou montables. La fixité dépend de ce qui est prévu avec le proprio et
le locataire. Décision de la tour Montparnasse.

Décision de 1976, une pers vend des fleurs dans un hypermarché et démontre qu’elle a
une clientèle personnelle. Se posait la quest° de la fixité procédé par le supermarché, il
autorisait le marchand de fleur à occuper un lei udu supermarché qui n’est pas précisément
défini, il pouvait ê modifié. Les conditions de fixité ne sont pas remplies.

- Un local principal et un local accessoire

Le régime peut s’appliquer à des emplacements ou le fonds n’est pas exploité mais
indispensable pour le fonds.

Le régime des baux est applicable aux locaux accessoires à un fonds de commerce mais il
faut que la privation éventuelle du local accessoire soit de nature à compromettre
l’exploitation du fonds = que ce fonds soit nécessaire à l’exploitation du fonds.

 Un lieu construit, avec l’exploitation du commerce, un lieu qui physiquement doit ê

suffisamment attaché au sol et couvert, s’il s’agit d’un local accessoire qu’il soit
rattaché au local principal de l’activité.

B) Les conditions relatives aux contrats

Lorsque ces conditions sont remplies, et celles relatives au locataire, il a droit de réclamer le
statut des baux commerciaux qui est obligatoire, on ne peut pas y déroger.

Il faut un bail qui a en principe une durée de neuf ans. Situations difficiles à résoudre (baux
sont exclus) :

 Les conventions de longue durée comme les baux emphytéotiques (baux conclus
pour une durée supérieure à 18 ans et pouvant aller jusqu’à 99 ans, il n’y a pas de
droit au renouvellement, sont en principe exclus des baux commerciaux ;
 Les conventions de courte durée (inférieure à trois ans) ; art 145-5 du CdeC., cela
concerne les commerçants souhaitant tester leur activité́ sans s'engager dans un bail

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 commercial plus contraignant. A l’expiration de ce premier contrat et si le
commerçant souhaite poursuivre son activité dans les mêmes lieux, il est possible de
conclure un nouveau contrat qui obéit cette fois aux statuts des baux commerciaux.
 Les locations saisonnières : un commerce dans une station d’hiver qui ouvre pour
une saison particulière. Elles sont exclues des baux commerciaux, qu’est-ce qu’une
location saisonnière ? Une telle location est consentie pour une saison ou pour une
période de l’année déterminée par une unité d’activité économique.

C) Les conditions relatives aux locataires

Si on est en dehors de ces 3 activités, on est dans un bail commercial.

Le locataire proprio du fdc doit ê commerçant, artisan ou exercer une profession

libérale (donc fonds libéral), au fil du temps le bail peut profiter à ttes les professions éco
indépendantes.

Ces pers doivent ê immatriculé au RCS pour le commerçant, au registre des métiers
pour l’artisan, cela est inscrit dans la loi, la JSP est plus tolérante elle vérifie l’inscription
qu’au moment du renouvellement du bail.

II. Les relations entre les parties pdt le contrat

A) Le locataire à le droit à une certaine stabilité

C’est un bail inégalitaire parce qu’il avantage légalement le locataire, le bailleur va

conclure ce type de bail avec le commerçant et doit savoir qu’il s’engage pour 9 ans et +. Le
locataire lui ne s’engage juste pour une durée de 3 ans, le locataire peut résilier le bail tous
les 3 ans, ce bail peut s’appeler 3-6-9. On peut parler d’une propriété commerciale.

B) Le locataire doit payer un loyer

Il n’est pas fixé librement, il a de critères, art 145-33 :

- Destination des lieux càd à quel type de commerce ils vont servir

- Facteurs locaux de commercialité c’est l’environnement du commerce.

- Les prix courants pratiqués dans le voisinage.

- Le loyer est révisable tous les 3 ans.

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 - Possible de prévoir une clause d’échelle mobile qui permet d’indexer le loyer sur un
indice officiel.

- Des clauses recettes càd prévoir qu’une partie du loyer est proportionnelle au CA,
c’est un loyer variables additionnel.

C) Le droit de changer son act

C’est ce qu’on appelle la déspécialisation.

La loi du 12 mai 1965 qui modifie aussi le régime des loyers, permet au commerçant
la déspécialisation de son activité et tout cela est régit par les arts L145-47 et suivants.

Ex : un vendeur de journal devient vendeur de livre, c’est un léger changement. Un

vendeur de journal qui devient coiffeur c’est un changement radical.

Chapitre 3 : le patrimoine (cf diapo)

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