DROIT DU TRAVAIL

RELATIONS INDIVIDUELLES

Introduction

I/ Prolégomènes
II/ Les organes de contrôle de l’application du Droit du travail
III/ Les sources du Droit du travail
IV/ La déontologie de l’embauche

I/ Prolégomènes

Dans un cours de Droit du travail, il y a deux mots importants : « Droit » et « Travail ».

A/ « Faire du Droit »

Il y a plusieurs façons d’en faire ; comme un enseignant, comme un avocat, comme un OPJ,
un huissier, un notaire… comme « vous et moi, avec Internet » !

Il faut ici avoir une vision très pratique. Et se porter sur l’enjeu du litige éventuel.
C’est la démarche du juriste qui s’intéresse au « Droit positif » (La démarche de l’Historien
du Droit peut être différente…), le « juriste praticien du Droit ».

Un exemple : un petit cas pratique ; il faut trouver la

problématique juridique, mettre en évidence les intérêts de cette
problématique et trouver des éléments de réponse.
Les faits du cas pratique
M. Dupont a été embauché sous CDI le 15 mars de l’année N.
Son contrat prévoyait une période d’essai de 2 mois.
M. Dupont a reçu une lettre de « rupture » (LRAR) le 18 mai de l’année N, lettre ayant été
« postée » le 13 mai de l’année N.
La lettre se contente de lui indiquer que « … il ne fait pas l’affaire ; par conséquent, le contrat
est rompu…

Éléments de connaissance de base pour trouver la problématique

Avant la date de fin de la période d’essai prévue au contrat de travail, l’employeur peut se
séparer du salarié sans motivation, sans procédure, sans indemnités.

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En revanche s’il décide de se séparer du salarié après la date de fin de la période d’essai,
l’employeur doit respecter les règles du licenciement : avoir un « juste motif » de rupture (Ce
qu’on appellera la cause réelle et sérieuse du licenciement) et respecter une procédure
(Convocation à un entretien préalable, tenue – ou pas - de l’entretien, envoi d’une lettre de
licenciement dans laquelle il exposera précisément les motifs qui l’ont conduit à
licencier). S’il ne respecte pas ces règles, l’employeur s’expose à des sanctions pécuniaires.

À partir du libellé du cas pratique et des éléments de connaissance de base ci-dessus

exposés, vous déterminerez la question juridique et ses intérêts.

Ensuite, vous chercherez des éléments de réponse

Trouve-t-on la réponse à cette question dans la loi ? NON.

C’est donc la Cour de cassation qui donne la réponse, après les juges du fond, chaque fois que
la question lui sera posée.
Et les juges peuvent changer d’avis (ce qu’on appelle un revirement de jurisprudence).

Il est donc intéressant de connaître la position de la jurisprudence…

Voir les 2 arrêts ci-dessous.

Analyse d’arrêts

A la lecture des 2 arrêts suivants, vous mettrez en évidence le problème juridique

et direz en quoi il y a eu, concernant ce problème, un revirement de
jurisprudence

1er arrêt : Cour de Cassation Chambre sociale

Audience publique du 17 octobre 2000 Cassation. N°
de pourvoi : 98-42581 - Publié au bulletin
Sur le moyen unique :

Vu l’article L. 122-4 du Code du travail ;

Attendu que M. Goumand a été engagé, le 1er septembre 1994, par l’Association pour
l’insertion des grands handicapés respiratoires et moteurs en qualité de directeur
d’établissement ; que son contrat de travail prévoyait une période d’essai qui prenait
fin le 31 décembre 1994 ; que, le 20 décembre 1994, l’employeur a adressé au salarié
une lettre recommandée avec demande d’avis de réception pour l’informer de la
rupture du contrat de travail à la date du 22 décembre ; que le salarié n’ayant pas retiré
ce courrier, l’employeur a fait signifier la lettre de rupture par acte d’huissier le 9
janvier 1995 ; que le salarié a saisi la juridiction prud’homale pour obtenir paiement de
diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sans respect de la
procédure ;

Attendu que, pour condamner l’employeur à payer des indemnités pour licenciement
sans cause réelle et sérieuse, l’arrêt attaqué énonce que la lettre recommandée pour
rupture, datée du 20 décembre 1994, n’est pas parvenue au salarié qui ne l’a pas retirée
à la poste ; que la date de la rupture doit être objectivement fixée au 9 janvier 1995,
2
jour de sa signification par huissier au salarié ; que cette rupture étant intervenue après
l’expiration de la période d’essai
et n’étant pas motivée, elle s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et
sérieuse ;

Attendu, cependant, que la rupture d’un contrat de travail, lorsqu’elle est notifiée par
lettre recommandée, se situe à la date de la présentation de cette lettre à l’adresse de
son destinataire ;

Qu’en statuant comme elle l’a fait, sans rechercher la date de présentation de la lettre
recommandée de rupture, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu
le 19 mars 1998, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en
conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et,
pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes.

2ème arrêt : Soc., 11 mai 2005 - N° de pourvoi : 03-40650

Publié au bulletin - Président : M. SARGOS

Attendu que par lettres en date respectivement des 2 et 7 novembre 1995, la société
Stena sealink line, devenue P & O Stena Line Limited, a proposé à M. et Mme X... le
poste de “senior traffic services assistant”, les avisant que leur embauche s’effectuerait
le 20 novembre
1995 pour le premier, le 4 décembre 1995 pour la seconde, avec une période d’essai de
trois mois ; qu’un contrat de travail prévoyant une période d’essai renouvelable une
seule fois a été respectivement conclu par la société avec M. Y... le 20 novembre 1995
et avec Mme Y... le 4 décembre 1995 ; que la société Stena Sealink line a avisé M. X...
par lettre du 15 février 1996 et Mme X... le 1er mars 1996, du renouvellement de leur
période d’essai pour trois mois ; qu’elle a ensuite mis fin à leurs contrats de travail par
lettres recommandées avec accusé de réception du 17 mai 1996 à effet du 19 mai
1996 ; que les salariés ont saisi la juridiction prud’homale afin d’avoir paiement de
diverses sommes ;

Sur les premier et troisième moyens des deux pourvois :

(…)
Sur le deuxième moyen, commun aux pourvois :
(…)
Et sur le quatrième moyen du pourvoi n° X 03-40.650 de M. X... :
Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt d’avoir dit que la rupture du contrat de travail
est bien intervenue le 17 mai 1996 au cours de la période d’essai, alors, selon le
moyen, qu’il était embauché définitivement depuis plus de six mois lorsque
l’employeur a décidé de le licencier ; qu’en effet, M. X... avait bien fait part à
l’employeur de sa nouvelle adresse et se trouvait au surplus en congés payés à cette
époque, ce que l’employeur ne pouvait ignorer puisqu’il les lui avait accordés ;

Mais attendu que la rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a
manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre

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recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture ;

Et attendu que cour d’appel ayant constaté, par une appréciation souveraine des faits,
que la rupture de la période d’essai avait été notifiée à l’adresse communiquée à
l’employeur par le salarié, au moyen d’une lettre recommandée envoyée le 17 mai
1996, soit avant la date d’expiration de la période d’essai, a légalement justifié sa
décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois…

B/ Faire du droit du travail

Nous allons étudier le travail subordonné de droit privé.

Donc, a priori :
- Le travail indépendant est à exclure.
- Le travail de droit public est à exclure.

Mais les frontières sont très poreuses !

- M. Durand, employé par le Conseil général, n’est pas concerné par le Droit du
travail… Pas sûr !
- M. Bertrand, entrepreneur indépendant, n’est pas concerné par le Droit du travail…
Pas sûr !

On peut avoir plusieurs approches du mot « travail ». Philosophique, économique,

sociologique… Celle qui nous intéresse dans le cadre de ce cours est l’approche juridique.

L’approche juridique : la requalification en contrat de travail

Qu’est ce qui caractérise le contrat de travail ? Qu’est-ce qui fait que la relation
contractuelle que nous avons sous nos yeux de juriste peut être qualifiée de contrat de
travail ?

C’est une question de qualification ou de requalification des contrats.

Telle relation contractuelle, est-ce un contrat de travail ou pas ?

Même si le contrat a été baptisé autrement par les parties (contrat de « collaboration
», de prestations de services, de franchise, de gérance libre, de bail, de prêt, de mandat,
de société...) il sera possible de s’adresser au juge pour faire requalifier cette relation
contractuelle.

La qualification (et la requalification) est une question qui intéresse l’ensemble du droit des
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contrats.

Exemple : je gare ma voiture dans un parking privé. Le véhicule étant abîmé, je vais voir le
gérant du parking. Je dis que le contrat comporte une obligation de garde à sa charge, et
j’estime qu’il a mal assuré son obligation. Le gérant répond qu’il n’y a qu’un contrat de bail,
de location d’un bout de bitume pour une période déterminée, sans obligation de garde. Si on
va au contentieux, c’est au juge d’opérer la qualification.

Voir l’arrêt qui suit, pour comprendre les enjeux liés à la qualification

Cour de Cassation Chambre civile 1

Audience publique du 19 octobre 1999 Rejet.

N° de pourvoi : 97-13525 Publié au bulletin

Sur le moyen unique :

Attendu que M. Fernandez a été victime du vol de sa voiture automobile garée dans le parc de
stationnement de la résidence “ Orion “ où il séjournait ; que tenant la société FBM pour
responsable, en tant qu’hôtelier, il l’a assignée en paiement d’une somme représentant la
valeur du véhicule dérobé ; que l’arrêt infirmatif attaqué (Caen, 11 février 1997) a rejeté cette
demande ;

Attendu que M. Fernandez et son assureur, la MAIF, font grief à l’arrêt d’avoir statué comme
il a fait alors que, selon le moyen, en énonçant que la société FBM avait mis un logement à la
disposition de M. Fernandez, pendant la durée d’une semaine, en exécution d’un contrat de
location, après avoir relevé que le tarif de base comprenait le linge de toilette et de maison,
ainsi que les consommations d’eau et d’électricité, la cour d’appel n’aurait pas tiré les
conséquences légales de ses propres constatations ;

Mais attendu que la cour d’appel a relevé qu’aux termes du contrat, qualifié de location, il
avait été demandé à M. Fernandez une caution à la remise des clefs, qu’un inventaire du
mobilier devait être dressé et que l’entretien et le nettoyage des lieux étaient à la charge du

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preneur ; qu’elle a ainsi caractérisé l’existence d’un contrat de location d’un appartement
meublé ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi.

La question de la qualification va se retrouver en droit du travail.

Un exemple concret : une société possède une flotte de véhicules « équipés taxi », loués à des
« Artisans indépendants ». Officiellement, un contrat de bail. Un bail mobilier ; la
liberté contractuelle est applicable.
Mais l’étude de l’économie du contrat a permis aux juges de le requalifier en contrat de
travail. Le bailleur est en réalité un employeur ; les artisans indépendants non plus
locataires mais salariés.

Ce n’est donc plus la liberté contractuelle, mais les règles d’ordre

public du droit du travail qui sont applicables à cette relation
contractuelle !
Et cela a plusieurs conséquences, « néfastes » pour celui qui se
retrouve avec la casquette d’employeur !

Voir Soc. 19 décembre 2000

Cour de Cassation Chambre sociale
Audience publique du 19 décembre 2000 Cassation.

…
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles L. 121-1 et L. 511-1 du Code du travail ;

Attendu que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les
parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait
dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ;

Attendu que, par contrat du 1er juin 1993, intitulé « contrat de location d’un véhicule équipé
taxi », la société Bastille taxi a donné en location un tel véhicule à M. Labbane pour une durée
d’un mois, renouvelable par tacite reconduction, moyennant le paiement d’une somme
qualifiée de « redevance » ; que ce contrat a été résilié par la société Bastille taxi ; que M.
Labbane a saisi le conseil de prud’hommes pour faire juger qu’il avait la qualité de salarié de
la société Bastille taxi et pour obtenir le paiement des indemnités liées à la rupture du contrat
de travail par lui invoqué ; que la société Bastille taxi a décliné la compétence de la juridiction
prud’homale ;

Attendu que, pour décider que M. Labbane n’était pas lié à la société Bastille taxi par un
contrat de travail et qu’en conséquence, la juridiction prud’homale n’était pas compétente
pour statuer sur le litige opposant les parties, l’arrêt attaqué, statuant sur contredit, énonce
qu’il ne ressort pas des débats que M. Labbane recevait des instructions du loueur notamment
quant à la clientèle à prendre en charge ni quant au secteur de circulation ou quant aux
horaires ; qu’il n’est pas fait état de l’exercice d’un pouvoir de direction ou disciplinaire ; que
la seule dépendance économique résultant du coût de la redevance, qui implique une quantité
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 de travail importante pour procurer au chauffeur une certaine rémunération, ne suffit pas à
caractériser le lien de subordination qui ne résulte pas des faits de la cause ;

Attendu, cependant, que le contrat litigieux prévoit que sa durée et celle de chacun de ses
renouvellements sont limitées à un mois, qu’il peut être résilié mensuellement avec un délai
de préavis très court, que la redevance due au “ loueur “ inclut les cotisations sociales qu’il
s’engage à “ reverser “ à l’URSSAF et est révisable en fonction notamment du tarif du taxi ;
que les conditions générales annexées au contrat fixent une périodicité très brève pour le
règlement des redevances, sanctionnée par la résiliation de plein droit du contrat, et imposent
au « locataire » des obligations nombreuses et strictes concernant l’utilisation et
l’entretien du véhicule, notamment conduire personnellement et exclusivement ce dernier,
l’exploiter « en bon père de famille », en particulier, en procédant chaque jour à la vérification
des niveaux d’huile et d’eau du moteur, le maintenir en état de propreté en utilisant, à cette
fin, les installations adéquates du “ loueur “, faire procéder, dans l’atelier du « loueur », à une
« visite technique et d’entretien du véhicule une fois par semaine et en tout cas, dès qu’il aura
parcouru 3 000 kilomètres sous peine de supporter les frais de remise en état, assumer le coût
de toute intervention faite sur le véhicule en dehors de l’atelier du loueur » ainsi que la
responsabilité de cette intervention ;

Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que, nonobstant la dénomination et la qualification
données au contrat litigieux, l’accomplissement effectif du travail dans les conditions
précitées prévues par ledit contrat et les conditions générales y annexées, plaçait le
« locataire » dans un état de subordination à l’égard du loueur » et qu’en conséquence,
sous l’apparence d’un contrat de location d’un « véhicule taxi », était en fait dissimulée
l’existence d’un contrat de travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 24 septembre 1997, entre
les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans
l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour
d’appel de Versailles.
…

Alors, quels critères pour savoir si on est face à un contrat de travail ?

Critère essentiel : le lien de SUBORDINATION.

Trois éléments :

1) X a le pouvoir de donner des ordres à Y afin que ce dernier exécute une tâche ;
2) X peut contrôler la bonne exécution par Y de cette tâche et
3) X peut en sanctionner la mauvaise exécution. Le pouvoir disciplinaire…

Il y a des gens que l’on pourrait considérer comme des salariés, mais qui disposent d’une
liberté dans l’exécution de leur travail.

Un médecin peut-il être salarié ? Un des critères modernes utilisé quand le lien de
subordination n’est pas évident est l’insertion dans un service organisé.

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(Pour les avocats, la loi règle la question. Un avocat peut être salarié).

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris (Février 2008) illustre les enjeux liés à cette
qualification. Extrait d’un article de presse.
Ceux qui pensaient que passer 15 jours sur une île paradisiaque, à se faire draguer par des
jeunes gens en petite tenue, n'était pas un labeur ont eu tort. Mardi, la cour d'appel de Paris a
donné raison à trois participants de l'émission «L'île de la Tentation», estimant qu’ils avaient
bien accompli «un travail» et auraient dû être rémunérés pour cela. La cour a sanctionné la
société de production Glem, une filiale à 100% de TF1, pour violation du code du travail. Un
arrêt qui pourrait porter un sérieux coup à la téléréalité. Explications.

Un travail dissimulé »
Le 30 novembre 2005, le conseil des prud'hommes de Paris donne raison à ces personnes qui
réclament un vrai contrat de travail pour leur participation à l'émission, dont le principe,
rappelons-le, est de «soumettre son couple à l’épreuve de la tentation» durant 15 jours, sur
une île paradisiaque.

Le conseil juge alors que les participants avaient bien accompli un travail, fût-il dans un
décor de rêve. Et décide de requalifier en «contrat de travail à durée déterminée» les
règlements dits «de participant» que la société Glem leur avait fait signer.
Mardi 26 février 2008, la 18e chambre sociale de la cour d'appel de Paris a confirmé en
partie cette décision, allant jusqu'à condamner Glem pour « travail dissimulé ». Selon la loi,
« l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la
dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans laquelle est exercée l'activité
de la personne concernée, rappelle la cour.

Pas de travail manuel, artistique ou… intellectuel

Or, pour Glem, « le concept de l'émission (...) n'induit que le divertissement, exclusif de tout
travail manuel, artistique ou intellectuel ». En contrepartie, les participants ne doivent
qu'accepter d'être filmés dans les moments ludiques, répondre aux interviews (...) et respecter
les rituels de l'émission, argue la société lors de l’audience du 4 décembre, affirmant sans
rire que les participants doivent «simplement rester eux-mêmes».

Mardi, la cour d'appel a retoqué ces arguments et considéré que «l'immixtion de caméras
dans la vie privée, même consentie, ne relève pas d'un simple divertissement», et ce d'autant
que l'émission requiert «la disponibilité permanente des participants», qui ne pouvaient ni
quitter les lieux du tournage, ni téléphoner à leur famille. Pour la cour, «l'exécution d'un
travail subordonné est donc caractérisée» dans les trois cas. Par conséquent, Glem aurait dû
faire signer à ses «salariés» des CDD et respecter les dispositions du code du travail.

La cour a également condamné Glem à payer à chacun de ses anciens employés 8.176 euros
au titre des heures supplémentaires, 817 euros au titre des congés payés, 500 euros de
dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, 1.500 euros pour rupture abusive de
contrat et 16.000 euros d'indemnité pour travail dissimulé. Soit près de 27.000 euros pour
quinze jours. De quoi susciter des vocations.

La fin de la téléréalité ?
«L'émission telle que TF1 l'entend aujourd'hui est contraire à la législation sociale», a estimé
l'une des avocates des participants, Me Hayat Djabeur, selon laquelle les sociétés de
production «ne pourront donc plus exiger que les participants soient disponibles 24H/24»,
sous peine d'être condamnés par des tribunaux correctionnels. Avec, à la clé, une remise en
8
 cause du concept même de téléréalité. «A partir du moment où la cour d'appel consacre notre
argumentaire, je vois mal comment on pourra continuer à dire qu'on filme les participants
dans la réalité», selon un autre avocat des participants, Me Jérémie Assous.
Un enjeu majeur bien compris par Glem. Lors de l’audience, la société avait supplié la cour
de ne pas créer une telle jurisprudence, arguant que les téléspectateurs n'aimeraient pas
apprendre que les participants aux émissions de téléréalité sont en fait des salariés répondant
à un scénario. Peine perdue, donc. En revanche, la cour d'appel n'a pas reconnu aux
participants un statut d'artiste-interprète. «Le fait d'être filmé, même au cours de relations
cadrées, n'implique pas une activité d'artiste-interprète», ont jugé les magistrats. Faut pas
pousser.

Analyse confirmée par la Cour de cassation ; arrêt du 3 juin 2009.

…

Aujourd’hui, c’est UBER et DELIVEROO qui sollicitent cette question…

Lien de subordination et requalification en contrat de travail

Les chauffeurs Uber ou les livreurs Deliveroo sont-ils des salariés ? C’est sur cette question que se
penche la justice française depuis plusieurs mois. Du conseil des Prud’hommes de Paris, qui vient de
requalifier en CDI les contrats de deux anciens coursiers de la société de livraison Take Eat Easy, à la
Cour de Cassation, qui a reconnu le « lien de subordination » entre la start-up — qui a fait faillite en
2016 — et ses livreurs, c’est le business model de géants comme Uber ou Deliveroo qui vacille.

Dernière affaire en date : le litige opposant neuf chauffeurs Uber au géant américain du VTC. Les
plaignants, qui exigent une requalification de leur contrat et la reconnaissance de leur statut de salariés
d’Uber, devront encore patienter quelques mois, les prud’hommes de Paris ayant échoué à se mettre
d’accord. Eléments de réponse avec Olivier Picquerey, avocat en droit social, conseil au cabinet Allen &
Overy.

Quelles sont les potentielles conséquences des différentes décisions pour les plateformes
numériques ?

Elles s’inscrivent dans le prolongement des arrêts de la Cour de Cassation du 28 novembre 2018, de la
Cour d’Appel de Paris du 10 janvier 2019 et du jugement du Conseil de Prud’hommes de Nice du 22
janvier 2019. Cette tendance jurisprudentielle démontre l’analyse approfondie à laquelle les juges se
livrent dorénavant sur les conditions réelles d’exercice des prestations des chauffeurs ou livreurs, selon
la plateforme concernée, au-delà des dispositions contractuelles.

Il ne suffit donc plus aux plateformes de faire signer un contrat de partenariat et d’exiger de ces
individus qu’ils s’inscrivent en qualité d’auto-entrepreneur ou travailleur indépendant pour espérer
échapper aux dispositions du Code du travail. Cela implique donc pour elles de revoir avec précision
leurs conditions d’utilisation et la manière dont elles recourent à ces travailleurs indépendants, afin
d’éviter toute reconnaissance d’un lien de subordination à leur égard. Sinon, la présomption simple de
non-salariat posée par l’article L.8221-6 du Code du travail tombe automatiquement.

Qu’implique une requalification en contrat de travail ?

Les conséquences sont multiples. Au plan civil, les chauffeurs ou livreurs peuvent ainsi prétendre à des
indemnités de rupture en cas d’arrêt de la relation contractuelle (indemnité de licenciement, préavis et
congés payés), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en fonction de
9
leur ancienneté, et 6 mois de dommages et intérêts pour travail dissimulé sous réserve de prouver
l’intention de dissimulation de la plateforme.

Certaines décisions montrent que des indemnisations supplémentaires peuvent s’ajouter, en fonction
des circonstances d’espèce, comme des rappels de salaires pour atteindre un temps complet. Ensuite,
une telle requalification entraîne mécaniquement l’application du régime général de la sécurité sociale,
et notamment la législation protectrice sur les accidents du travail. C’est d’ailleurs ce point qui justifie
des actions intentées par les URSSAF contre certaines plateformes, comme Uber, en vue de procéder au
recouvrement de ces cotisations sociales. Enfin, des actions pénales peuvent également être intentées
contre les plateformes pour travail dissimulé.

Quels sont les critères retenus par les juges pour qualifier un « lien de subordination » ?

C’est effectivement le critère essentiel, parmi les trois — avec fourniture de travail et rémunération
versée par l’employeur —, qui a été retenu jusqu’à présent par les juges pour reconnaître la qualité de
salarié aux chauffeurs ou livreurs. Selon la Cour de Cassation, le lien de subordination se caractérise par
« l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des
directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

Dans chacune des affaires Take Eat Easy (la start-up belge a fait faillite en 2016 —ndlr), les juges ont
d’abord constaté l’existence de directives de la part de la plateforme : formation obligatoire, obligation
de porter un uniforme, assignation de zones de livraisons et d’itinéraires, géolocalisation et
comptabilisation des kilomètres. S’agissant d’Uber, la Cour d’appel de Paris avait reconnu l’existence de
directives claires : centralisation des demandes de prestations par Uber, interdiction des « maraudes »
ou de contacter les passagers directement, impossibilité de fixer les prix de la course qui sont
déterminés par l’algorithme Uber, instructions GPS et directives comportementales. Ensuite, c’est le
pouvoir de sanction qui a été reconnu, avec le système des « strikes » chez Take Eat Easy (certains
comportements pouvant mener à la perte d’un bonus voire à la désactivation du compte), ou des
directives très précises de disponibilité des chauffeurs Uber lorsqu’ils sont connectés à l’application,
dont le non-respect peut encore mener à la désactivation du compte.

Le modèle économique des plateformes comme Deliveroo et Uber est-il menacé ? Est-ce une
contrainte pour l’ubérisation de l’économie ?

Toutes les plateformes numériques ne sont pas menacées par cette jurisprudence. A ce stade, ce sont
surtout les plateformes offrant un service de transport de personnes (comme Uber ou Lecab) ou de
marchandises (Deliveroo, Foodora) qui peuvent en subir les conséquences négatives. A ce titre, on
attendait avec intérêt le jugement que le Conseil de Prud’hommes de Paris devait rendre le 11 mars
2018 sur la demande de requalification faite par des chauffeurs Uber, afin de voir si cette tendance se
poursuit.

Compte tenu des motifs de l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 10 janvier 2019, qui avait considéré
qu’il existait « un faisceau suffisant d’indices » pour caractériser le lien de subordination entre Uber et
le chauffeur, le Conseil de Prud’hommes aurait pu se prononcer dans le même sens que dans sa
décision du 4 mars. Toutefois, l’affaire a été renvoyée en départage, les conseillers n’étant pas parvenus
à se mettre d’accord. La procédure est donc prolongée d’au moins un an.

Il demeure que ces plateformes numériques répondent à une demande sociale, et cette jurisprudence
ne peut qu’inciter le législateur à intervenir très prochainement pour tenter de fixer des règles plus
précises, afin de concilier les impératifs de qualité de service de ces plateformes (justifiant les attentes
exprimées à l’égard des chauffeurs ou livreurs) et le respect du droit. A cet égard, la rédaction actuelle
du projet de loi d’orientation des mobilités, présenté le 28 novembre 2018, ne semble pas donner de
réponse réellement satisfaisante.

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 À propos d’UBER, « L’Urssaf estime que les chauffeurs d’Uber n'ont pas un statut de
travailleur indépendant. L'organisme français de protection sociale réclame donc le
paiement de millions d’euros de cotisations. Mais établir un lien de salariat est loin d’être
simple ».
L’Urssaf considère que tous les chauffeurs du service américain sont des salariés et non des
travailleurs indépendants. Elle demande devant le tribunal civil le versement de cotisations à
hauteur de “quelques millions d’euros”, a affirmé Jean-Marie Guerra, directeur de la
Réglementation, du Recouvrement et du Service à l'Acoss, qui gère le réseau des Urssaf. Une
procédure a aussi été lancée au pénal pour “travail dissimulé” car l'Urssaf affirme qu'Uber a
mis en place volontairement un montage juridique pour échapper aux règles qui régissent le
contrat de travail.
Uber a gagné une première bataille en 2016 contre l’Urssaf dont le redressement a été
annulé (pour vice de forme) par décision du TASS d’Ile- de-France. Mais le
contentieux n’est pas terminé…

Cour d’appel de Paris, janvier 2019

Cette décision à l’encontre d’Uber, inédite devant les juridictions françaises, fait écho aux décisions déjà
rendu en la matière en Angleterre et en Europe.

Cette décision fait suite à une décision récente de la Cour de cassation du 28 novembre 2018 (n°17-
20079) par laquelle la Haute Juridiction a reconnu l’existence d’un contrat de travail entre un livreur à
vélo et une plateforme numérique.

Les faits.

Monsieur X a été engagé par la société Uber, en qualité de Chauffeur auto-entrepreneur, à compter du
12 octobre 2016.

A ce titre, Monsieur X s’engageait à respecter les « Conditions de partenariat » imposées par UBER
ainsi que la « Charte de la communauté Uber ».

Dans un premier temps, Monsieur X a conclu, avec la société Hinter France, partenaire d’Uber, un
contrat de location de carte professionnelle VTC (Véhicule de Tourisme avec Chauffeur).

Dans le cadre de cette location, Monsieur X s’engageait à passer par l’intermédiaire de l’application
Uber.

Dans un second temps, Monsieur X a loué un véhicule à la société Flexi-Fleet, également partenaire
d’Uber.

Le montant de la location était prélevé, chaque semaine, sur les revenus réalisés avec Uber.

Entre le 12 octobre 2016 et le 7 avril 2017, Monsieur X a réalisé 2.038 courses pour le compte d’Uber.

A compter du 7 avril 2017, Uber a définitivement désactivé son compte après « une étude approfondie
de son cas ».

11
C’est dans ces conditions que Monsieur X a saisi le Conseil de prud’hommes de Paris afin que soit
constaté l’existence d’un contrat de travail avec Uber et a sollicité des dommages et intérêts pour
rupture abusive de son contrat de travail.

Par un jugement du 28 juin 2018, le Conseil de prud’hommes de Paris a considéré que le contrat était
de nature commerciale et s’est déclaré incompétent au profit du Tribunal de Commerce de Paris.

La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 10 janvier 2019, a quant à elle estimé que le chauffeur
renversait la présomption de non-salariat de l’article L.8221-6 du Code du travail et démontrait
l’existence d’un lien de subordination.

Ainsi, la Cour d’appel de Paris opère un raisonnement en deux temps : dans un premier temps, elle
analyse si le chauffeur peut être considéré comme travailleur indépendant, pour ensuite apprécier
l’existence ou non d’un lien de subordination.

1) Le chauffeur Uber n’est pas un travailleur indépendant.

Dans un premier temps, la Cour d’appel a analysé si le chauffeur Uber remplissait les conditions du
travailleur indépendant, à savoir :

La constitution d’une clientèle propre ;

La libre fixation de ses tarifs ;

La libre fixation des conditions d’exercice de sa prestation de transport.

En l’occurrence, la Cour d’appel de Paris a considéré que le chauffeur Uber ne remplissait pas ces
conditions et ne pouvait donc être qualifié de travailleur indépendant.

1.1) Le chauffeur-salarié ne pouvait fixer librement les conditions d’exercice de sa prestation de

transport.

Tout d’abord, la Cour d’appel de Paris constate que la prestation de transport était entièrement régie
par Uber.

Ainsi, toutes les demandes de prestations de transports sont centralisées par Uber qui les attribue, en
fonction d’un algorithme, à l’un des chauffeurs connectés.

1.2) Le chauffeur-salarié ne pouvait constituer de clientèle propre.

La Cour d’appel de Paris constate que le chauffeur n’avait pas la liberté de choisir sa clientèle dès lors
qu’UBER lui interdisait de prendre des passagers autres que ceux pris en charge dans le cadre de son
application.

La Cour d’appel de Paris souligne ainsi que cela réduit « à néant un attribut essentiel de la qualité de
prestataire indépendant ».

En outre, la Cour d’appel de Paris a relevé que les chauffeurs ne pouvaient constituer de clientèle
propre dès lors qu’il leur était fait interdiction de contacter les passagers à l’issue de leur course ou de
conserver leurs informations personnelles.

En l’absence de constitution d’une clientèle propre, le chauffeur ne peut être considéré comme
travailleur indépendant.

1.3) Le chauffeur-salarié ne pouvait fixer librement ses tarifs.

D’après la Cour d’appel de Paris, le chauffeur Uber ne saurait être considéré comme un travailleur
indépendant dès lors que les tarifs appliqués pour chaque prestation sont fixés « au moyen des

12
algorithmes de la plateforme Uber par un mécanisme prédictif, imposant au chauffeur un itinéraire
particulier dont il n’a pas le libre choix ».

A cet égard, la Cour d’appel relève qu’Uber se réservait la possibilité « d’ajuster » le tarif, si le chauffeur
empruntait un itinéraire « inefficace », ce qui avait notamment conduit le chauffeur à se voir appliquer
des corrections tarifaires.

Le chauffeur ne dispose donc d’aucune liberté pour fixer les tarifs de ses courses, ce qui est contraire à
toute qualification de travailleur indépendant.

2) La société Uber disposait d’un pouvoir de contrôle et de sanction sur le chauffeur.

Après avoir constaté que le chauffeur ne remplissait pas les conditions pour être qualifié de travailleur
indépendant, la Cour d’appel de Paris a recherché l’existence d’un lien de subordination entre Uber et
le chauffeur.

2.1) Le chauffeur-salarié devait se conformer aux directives d’Uber.

Dans son arrêt du 10 janvier 2019, la Cour d’appel relève que le chauffeur devait se conformer aux
directives d’Uber et, notamment :

Suivre un itinéraire « efficace » ;

Attendre au moins 10 minutes que l’utilisateur se présente au lieu convenu ;

Respecter les directives comportementales d’Uber (par exemple sur le contenu des conversations).

En outre, la Cour d’appel relève que le chauffeur ne pouvait accepter de pourboires, ce qui est « peu
compatible avec l’exercice indépendant d’une profession ».

A défaut de respecter ces dispositions, le chauffeur pouvait être sanctionné (par exemple subir une
baisse du tarif en cas d’itinéraire « inefficace »).

2.2) Uber contrôlait l’activité des chauffeurs.

La Cour d’appel relève qu’Uber contrôlait l’activité de ses chauffeurs notamment en matière
d’acceptation des courses.

Ainsi, dès lors que le chauffeur refusait trois courses, des messages de relance lui étaient adressés tels
que : « Etes-vous encore là » ou encore « Vous ne semblez pas avoir accepté de commandes depuis un
moment ».

De plus, et bien que les « conditions de partenariat » prévoient la possibilité pour le chauffeur de se
« déconnecter » de l’application, la Cour relève que ce dernier devait « se tenir constamment, pendant
la durée de la connexion, à la disposition de la société Uber ».

A ce titre, les chauffeurs étaient fortement incités à ne pas refuser de courses, Uber se réservant « le
droit de désactiver ou autrement de restreindre l’accès ou l’utilisation de l’Application Chauffeur […] à la
discrétion raisonnable d’Uber ».

Aussi, un chauffeur refusant de trop nombreuses courses pouvait voir son compte désactiver par Uber.

En outre, la Cour d’appel relève que les chauffeurs ne pouvaient « réellement choisir librement, comme
le ferait un chauffeur indépendant, la course qui lui convient ou non ».

En effet, la Cour d’appel relève que les chauffeurs disposent de huit secondes pour accepter une course,
pour une destination parfois inconnue du chauffeur.

13
2.3) Uber pouvait sanctionner les chauffeurs en cas de « taux d’annulation » trop élevé ou de
comportement problématique.

La Cour d’appel de Paris relève qu’Uber disposait d’un pouvoir de sanction à l’encontre des chauffeurs
ayant un taux d’annulation trop élevé ou ayant eu un comportement problématique.

Ainsi, Uber définit un « taux d’annulation de commandes » par ville.

Si le chauffeur a un taux d’annulation supérieur à celui définit pour sa ville, cela peut entraîner une
« perte définitive d’accès à l’application Uber ».

De même, le chauffeur peut également perdre définitivement l’accès à l’application s’il se voit
reprocher un « comportement problématique », la Cour d’appel précisant « peu important que les faits
reprochés soient constitués ou que leur sanction soit proportionnée à leur commission ».

Aussi, les chauffeurs sont incités à accepter un maximum de courses, à défaut, Uber se réserve le droit
de rompre la collaboration ?

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la Cour d’appel de Paris a considéré qu’il existait un
« faisceau suffisant d’indices » pour permettre à Monsieur X « de caractériser le lien de subordination
dans lequel il se trouvait lors de ses connexions à la plateforme UBER et d’ainsi renverser la présomption
simple de non-salariat que font peser sur lui les dispositions de l’article L.8221-6 I du Code du travail ».

À suivre !

Exercice : cas pratique

Un ami se rapproche de vous car il pense que vous serez en mesure de l’aider. Il y a 4 ans,
il a répondu à une offre de la société « La bière précieuse ».
Au cours de leur entretien, le directeur de la société avait proposé à votre ami de créer une
entreprise individuelle de livraison et qu’en contrepartie il lui confierait l’ensemble des
livraisons de la société via un contrat de prestation de services. Il lui a proposé une
rémunération forfaitaire mensuelle de 2000 euros et d’effectuer les livraisons avec le
camion de la société. Rien de compliqué, il suffira de livrer les entreprises clientes de la
société en respectant le planning que lui remettra un chef de service tous les matins, faire
signer les bons de commande et les remettre au chef de service le lendemain matin.
D’ailleurs une fois il a reçu un avertissement parce qu’il avait oublié de faire signer un bon
de commande. Par lettre envoyée récemment, la société « La Bière précieuse » a mis un
terme au contrat conclu avec votre ami, sans aucune explication.
Votre ami souhaiterait avoir votre avis sur la situation.

14
II/ Les organes de contrôle de l’application du Droit du Travail
L’Inspection du travail et les juges.

A/ L’Inspection du Travail

C’est un corps administratif spécialisé né en 1874, chargé du contrôle de l’application du droit

du travail dans l’entreprise. Rendre effectif le respect des lois sociales est un objectif
ambitieux…
La convention de l’OIT n° 81, de1947 ratifiée par 137 pays (dont la France depuis 1950) a
posé le principe d’indépendance des inspecteurs du travail (Cf. article 6 de la convention :
leur statut et leurs conditions de service doivent leur assurer la stabilité de leur emploi et les
rendre indépendants de tout changement de gouvernement). Ils restent cependant des
fonctionnaires, soumis au principe hiérarchique.

Depuis 2010, l’organisation de l’inspection du travail a été chamboulée (Décret 10 novembre

2009).
Avant, l’inspection du travail était organisée, au sein du ministère du Travail, en directions
régionales et départementales.
Depuis, l’inspection du travail est intégrée au sein des DIRECCTE (Direction régionale de
l’entreprise, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi), regroupement
d’anciennes directions de différents ministères (DGCCRF, délégations régionales du
tourisme…), placé désormais sous la double tutelle des ministères du Travail et de
l’Économie.
Cette réorganisation administrative avait pour but affiché de « favoriser la compétitivité des
entreprises et de développer l’emploi tout en assurant le respect des règlementations du
travail » (Circulaire du Premier ministre du 1er août 2008).
Les syndicats de l’administration du travail sont restés réservés sur la philosophie de cette
réorganisation : le respect du droit du travail est désormais envisagé comme une contrainte, un
mal nécessaire dont il faut tenir compte dans la recherche de compétitivité des entreprises.

A ces DIRECCTE sont rattachés des fonctionnaires qui appartiennent au corps des
inspecteurs du travail ou au corps des contrôleurs du travail ; ces derniers, placés sous
l’autorité des inspecteurs du travail, sont dotés de pouvoirs d’enquête et de contrôle propres
(mais ils n’ont pas les pouvoirs d’autorisation que détient l’inspecteur). Ils s’occupent en
général des petites entreprises.

Moyens (2°/) et fonctions (1°/) de l’inspection du travail.

1°/ Les fonctions

Fonction principale : veiller à l’application du droit du travail (y compris les conventions et
accords collectifs).
Ils peuvent constater les infractions pénales aux dispositions du Code du travail, comme les
officiers de police judiciaire (en particulier les règles relatives à la santé et à la sécurité des
salariés dont l’inobservation est pénalement sanctionnée).
Ils reçoivent des réclamations (de la part des salariés) et jouent un rôle de conseil (à travers
des « permanences » qu’ils tiennent).
S’ils disposent de certains pouvoirs de sanction (par exemple l’arrêt de travaux sur un
chantier), ils ne tranchent pas des litiges : ils ne sont pas des juridictions.

15
Autres fonctions :
La loi les charge de fonctions précises.
À titre d’exemples :
• Contrôle des règlements intérieurs
• Autorisation de licenciement des salariés protégés

Certaines de ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours administratif (recours gracieux -
devant l’inspecteur lui-même - ou recours hiérarchique - généralement auprès du ministre
chargé du travail) ou d’un recours contentieux (auprès du tribunal administratif).

2°/ Les moyens

L’inspection du travail manque de moyens : pas assez d’effectif…
Selon le rapport 2011 de l'Inspection du travail, il y a en France 2256 agents de contrôles
(dont 800 inspecteurs et 1456 contrôleurs) relevant du ministère du travail et 790 sections
d'inspection pour 18 300 000 de salariés relevant du secteur privé.

Les inspecteurs du travail peuvent entrer dans tout lieu où le droit du travail s’applique.
Ils peuvent opérer des prélèvements d’échantillon.
Ils peuvent se faire communiquer les registres obligatoirement tenus par un employeur
(Registre du personnel, PV de réunion des DP…).
Ils peuvent prendre la décision d’arrêt d’un chantier en cas de risques graves de chute ou
d’ensevelissement, de risques liés à des opérations de confinement et de retrait de l’amiante.

En fonction de ce qu’ils constatent, les inspecteurs du travail useront de différentes méthodes.

Les observations sont une méthode fréquemment utilisée : rappels, indication de non-
conformité à la règlementation. Sous forme orale, puis rappelées par un courrier.
Plus formelles, les mises en demeure.
Le procès-verbal, acte par lequel une infraction est constatée, est à la base d’éventuelles
poursuites pénales. Il sera adressé au procureur de la République qui jugera de l’opportunité
des poursuites (en pratique, les sanctions pénales restent l’exception).
Enfin, l’inspecteur a le droit d’agir en justice pour demander au juge des référés de faire
cesser un trouble manifestement illicite (en présence d’un risque pour les personnes).

Une loi récente (2016) a augmenté les prérogatives des inspecteurs du travail et le
pouvoir de sanction.

A partir du 1er juillet 2016, les inspecteurs du travail ont vu leur champ d'intervention
transformé.
Ils pourront, dans tous les secteurs d'activité, demander le retrait des salariés exposés à un
"danger grave et imminent". Avant, ce n’était possible que dans le BTP.
L'ordonnance allonge, en outre, la liste des situations de danger, en y ajoutant l'utilisation de
machines sans protection et les risques électriques majeurs.

16
L'inspecteur pourra également, après mise en demeure, imposer l'"arrêt temporaire de
l'activité" d'une entreprise qui enfreint la réglementation sur l'exposition aux "agents
chimiques cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction".

Des moyens d'investigation plus poussés

L'ordonnance introduit aussi des "procédures d'urgence" pour les travailleurs mineurs.
L'inspecteur pourra imposer le "retrait immédiat" d'un jeune travailleur affecté à des "travaux
interdits" ou à des travaux "l'exposant à un danger grave et imminent".
En cas de "risque sérieux d'atteinte à la santé, à la sécurité ou à l'intégrité physique ou morale
du jeune dans l'entreprise", l'inspecteur pourra proposer à l'administration "la suspension du
contrat de travail ou de la convention de stage, avec maintien de la rémunération du jeune.
L'ordonnance renforce également les moyens d'investigation de l'inspection, notamment en
élargissant l'accès aux documents pour vérifier le respect de la réglementation relative "aux
harcèlements moral et sexuel" et à "la santé et la sécurité au travail".
Jusqu'à présent, les inspecteurs n'avaient, par exemple, pas accès aux comptes-rendus
d'entretiens professionnels dans les cas de harcèlement.

De nouvelles amendes administratives

Sur le volet "sanctions", l'ordonnance introduit, en complément des amendes pénales, des
"amendes administratives" pour les infractions relatives au temps de travail, au salaire
minimum et à la dignité des travailleurs.
Pour les infractions les moins graves, le texte introduit la possibilité de "transactions pénales"
au lieu d'un procès : l'administration pourra adresser à l'auteur de l'infraction une "proposition
de transaction", précisant le "montant de l'amende" et les "obligations" pour faire cesser
l'infraction.

17
 B/ Les juges

Le juge naturel : le Conseil de prud’hommes ; mais tous les juges ont parfois à connaître d’un
litige concernant le droit du travail.

1°/ Les juridictions autres que le CP

a) Les juridictions administratives : par exemple, pour contester une décision prise par un
Inspecteur du Travail (C’est une autorité administrative).
Depuis 2013, les juridictions administratives jouent un rôle très important en
matière de « grand » licenciement économique.

b) Les juridictions répressives : pas de crime particulier lié au Droit du Travail. Il existe
quelques délits particuliers qui dépendent du Tribunal Correctionnel (Exemple : le délit
d’entrave au bon fonctionnement du comité d’entreprise).

Il existe de nombreuses règles du droit du travail dont l’inobservation relève du domaine de la

contravention. Au tribunal de police, l’amende est multipliée par le nombre de salariés
concernés.

c) Les tribunaux judiciaires

Disparition des tribunaux d’instance (TI) et de grande instance

(TGI) depuis 2020.
C’est la mesure phare et symbolique de la réforme du 23 mars 2019 :
l’avènement d’un nouveau tribunal judiciaire en remplacement de nos
anciens tribunaux d’instance et de grande instance, applicable depuis le 1er
janvier 2020.
Ce tribunal devient la juridiction de principe pour toute matière, à
l’exception de celles dévolues à certains tribunaux spécifiques lesquels sont
maintenus pour l’essentiel, à savoir les tribunaux de commerce, conseils de
prud’hommes, et tribunaux paritaires des baux ruraux.
Le nouvel article L.211-3 du Code de l’organisation judiciaire dispose ainsi :
« Le tribunal judiciaire connaît de toutes les affaires civiles et commerciales
pour lesquelles compétence n’est pas attribuée, en raison de la nature de la
demande, à une autre juridiction ».
Le reste des compétences du tribunal judiciaire se retrouve aux articles
L.211-3 et suivants du Code de l’organisation judiciaire, reprenant pour
l’essentiel les matières anciennement dévolues aux TI et TGI : état des
personnes, successions, sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation
judiciaire des activités non commerciales, baux commerciaux, etc.
Procéduralement, cette réforme a un impact direct avec la disparition de
l’ancien taux de ressort ventilant les compétences entre TI et TGI,
auparavant fixé à 10.000 euros.

18
Autre affectation du taux de ressort, celui ouvrant le droit d’appel,
désormais rehaussé à 5.000 euros pour toute matière.
Le dispositif prévoit que ce nouveau tribunal judiciaire puisse être constitué
d’un certain nombre de chambres spécialisées, également appelées
tribunaux, lesquelles sont instituées pour connaître de certaines matières
spécifiques.

Création des chambres dites de « proximité ».

L’une de ces nouvelles chambres les plus emblématiques est celle dite « de
Proximité » instituée pour l’essentiel pour connaître de l’ensemble des
matières anciennement dévolues aux tribunaux d’instance. C’est l’article L.
212-8 du Code de l"organisation judiciaire qui gouverne la question :
« Le tribunal judiciaire peut comprendre, en dehors de son siège, des
chambres de proximité dénommées “tribunaux de proximité”, dont le siège
et le ressort ainsi que les compétences matérielles sont fixées par décret ».
Concrètement, le principe est le suivant : les Tribunaux de Grande Instance
absorbent les Tribunaux d’instance lorsqu’ils sont situés dans la même ville.
En revanche, dans les communes où il n’y a pas de Tribunal de grande
instance, le Tribunal d’instance devient le Tribunal ou la chambre de
proximité.
Ainsi à Paris, l’ancien Tribunal de grande instance a absorbé les anciens
Tribunaux d’instance et regroupé ses anciennes attributions sous un pôle
spécifique unique, intitulé Pôle civil de proximité du tribunal judiciaire.
Les articles L. 211-9-3 et suivants du Code de l’organisation judiciaire listent
les compétences particulières que pourront avoir certains tribunaux
judiciaires. Des tribunaux judiciaires spécialement désignés peuvent
connaitre par exemple :

 des actions en matière de propriété littéraire et artistique, de dessins

et modèles, de brevets d’invention, de certificats d’utilité, de
certificats complémentaires de protection, de topographie de produits
semi-conducteurs, d’obtentions végétales, d’indications
géographiques et de marques, dans les cas et conditions prévus par le
code de la propriété intellectuelle,
 des contestations relatives aux obligations de publicité et de mise en
concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats de droit
privé relevant de la commande publique dans les cas et conditions
prévus par les articles 2 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai
2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la
commande publique,
 des litiges relevant du contentieux de la sécurité sociale défini à
l’article L. 142-1 du code de la sécurité sociale, à l’exception de ceux
mentionnés au 7° du même article L. 142-1.
À terme, le tribunal judiciaire pourrait regrouper, dans des
chambres spécialisées, le contentieux dévolu aux conseils de
prud’hommes, voire celui relevant des tribunaux de commerce. Pour les

19
prud’hommes, la réforme prévoit déjà un rapprochement des greffes des
prud’hommes et du tribunal judiciaire.

L’ex Tribunal de Grande Instance : compétent pour tous les litiges collectifs du travail ;
pour apprécier la licéité d’une grève ou interpréter une clause obscure d’une convention
collective, …

L’ex TI : compétent pour les litiges concernant les élections professionnelles

(Annulation des élections prud’homales de St Denis, tenues en décembre 2002 ;
annulation confirmée par la Cour de cassation en septembre 2004).

TI et TGI sont désormais « regroupés » au sein des « tribunaux judiciaires ».

Il n’y a pas lieu ici d’entrer dans le labyrinthe judiciaire…

d) Le Tribunal de Commerce : peut être amené à connaître un litige du droit du travail,

quand il s’agit d’une entreprise en difficulté qui va être mise en redressement ou liquidation
judiciaire. Il y aura des licenciements…

2°/ Le Conseil des Prud’hommes, juge naturel du contentieux du travail

Le premier date de 1806 créé par les Soyeux de Lyon. Environ 200 CP en France aujourd’hui
(il y en avait environ 270 avant la réforme de la carte judiciaire initiée en 2007). Juridiction
très prisée des salariés et donc très engorgée.

Les conseillers prud’homaux ne sont pas des magistrats professionnels, mais des juges élus
par leurs pairs avec deux collèges : employeurs et salariés.

Les élections ont lieu tous les 5 ans (les dernières ont eu lieu en décembre 2008 et les
prochaines bientôt…). Les candidats sont sur des listes syndicales. Elections avec un taux
d’absentéisme très élevé.

a) Composition :
• le bureau de conciliation : composé d’un conseiller prud’homal issu de chaque collège.
• le bureau de jugement : composé de deux conseillers prud’homaux de chaque collège.

20
On retrouve ces deux bureaux dans chaque section des conseils des Prud’hommes. Il y a 5
sections (Agriculture, Commerce, Industries, Autres catégories et depuis 1979 Encadrement).
Le but est de rapprocher la justice du justiciable.

Dans les gros Conseils de prud’hommes, il y a également une section de référé, juge rapide et
juge de l’évidence. Peut octroyer une provision de dommages intérêts pour un salarié, en
attendant que l’affaire soit jugée au fond.

b) Procédure
En général (dans 90% des cas), c’est le salarié qui lance la procédure en remplissant le
formulaire prévu à cet effet au secrétariat du Greffe du CP compétent. Rapidement les parties
sont convoquées devant le bureau de conciliation dans le délai d’un mois en Chambre du
Conseil (le public n’est pas admis). Cela marche rarement. L’affaire est donc (dans la plupart
des cas), portée ensuite devant le bureau du jugement avec un délai moyen de 2 ans.

A quatre conseillers, il existe un risque de blocage et dans ce cas on fait appel à un magistrat
professionnel : le juge du Tribunal d’Instance qui joue le rôle de juge départiteur. C’est lui qui
rend alors la décision.
Il pourrait être bon d’être toujours à 5, avec un magistrat professionnel comme Président.

L’appel est possible si les intérêts en jeu dépassent 4000 € environ, sinon le seul recours
possible est le recours en cassation (Chambre sociale qui rend entre 3500 et 5000 arrêts par an
environ : c’est la chambre la plus encombrée).
À propos des pourvois en cassation : depuis janvier 2005, il faut faire appel aux services d’un
« avocat au conseil », comme pour ce qui concerne les autres chambres de la Cour de
cassation. Avant, chaque plaideur pouvait former seul un pourvoi (ce qui explique sans doute
le grand nombre d’affaires jugées par la Chambre sociale…). Un décret d’Août 2004 (entre en
vigueur en janvier 2005) a mis fin à cette spécificité ; sans doute pour « décourager » certains
plaideurs (les salariés) et désencombrer la chambre sociale…Le recours à un « Avocat au
Conseil » (ils ont le monopole devant la Cour de cassation et le Conseil d’état) est désormais
obligatoire.

Depuis la loi « Macron » d’août 2015, le fonctionnement des CPH a changé.

Une plus grande place a été donnée à la phase de conciliation. On n’entrera pas dans le
détail ici. Le BCO (Bureau de conciliation et d’orientation) joue désormais un rôle de «
conseiller de la mise en état » …

Depuis 2017, les conseillers prud’homaux sont désignés par les organisations syndicales
représentatives.

21
 Exercice sur juridiction compétente

1/ Le CSE veut contester la décision de l’employeur : ce dernier a décidé, le 23 décembre dernier que la
prime de 13ème mois ne serait pas payée cette année (Il la payait chaque année avec le salaire de
décembre).

Quel tribunal saisir ?

2/ Le délégué syndical de l’entreprise Y estime que les élections du CSE qui se sont déroulées il y a
quelques jours sont entachées de nombreuses irrégularités. Il veut saisir le tribunal.

Quel tribunal saisir ?

3/ Mme Dupont est très mécontente de la réparation qui vient d’être faite sur son véhicule (prix payé :
7 000 euros) et, comme les choses n’ont pas pu s’arranger à l’amiable, elle souhaite saisir le tribunal.

Quel tribunal saisir ?

4/ M. Duval veut demander au tribunal le paiement des heures supplémentaires qu’il a faites au cours
des 4 dernières années et que son employeur refuse de lui payer.

Quel tribunal saisir ?

5/ M. Grondin a été licencié pour faute grave le 17 juillet 2018. Il souhaite saisir le tribunal pour
contester son licenciement et obtenir des indemnités.

22
Quel tribunal saisir ?

III/ Les sources du Droit du Travail

A/ Les différentes sources classiques

1°/ Sources internationales : les conventions internationales

a) L’OMC (??! !) : Présentation « osée » des sources du droit du travail. L’Organisation

Mondiale du Commerce est une institution internationale née des accords de Marrakech en
1993 qui a succédé au GATT. 150 pays environ en sont membres.
Pourquoi présenter cette institution comme une source du droit du travail ? Parce que le
libéralisme économique qu’elle prône est source de dérégulation sociale.

Un exemple : l’idée de la « Directive Bolkestein » (Cf. infra, le droit européen) est présente
au niveau de l’OMC. On appliquerait la LPO – Loi du pays d’origine – à un salarié étranger
venu travailler en France : à compétence égale, un employeur français préfèrera-t-il
embaucher un Français, qu’il devra payer, au minimum, au SMIC (environ 9 euros de
l’heure), ou un Chinois (Un Pakistanais, un Indien) qu’il pourrait payer 60 fois moins cher ?...

Autre exemple : l’affaire de l’amiante. En 1993, le gouvernement avait interdit l’importation

en France de ce produit. Le Canada, plus gros producteur mondial d’amiante, a traîné la
France devant l’organe de règlement des différends de l’OMC. Pourrait-on nous imposer de
continuer à importer de l’amiante que nos salariés seront obligés de manipuler pour
travailler ?... L’affaire s’est enlisée…

b ) L’OIT : née en 1919 sous l’égide de la Société des Nations, rattachée depuis à l’ONU.
Sa mission : élaborer des conventions internationales et les soumettre à la ratification des
États. L’OIT a des préoccupations mondialistes, voire tiers-mondistes.

23
L’OIT avait voulu empêcher le travail de nuit des femmes et la France avait ratifié cette
convention. Mais problème pour l’Union Européenne qui s’appuie sur l’égalité des sexes, la
France a dû dénoncer la convention OIT mais avait oublié de réformer le Code du Travail, qui
n’a été modifié que depuis environ 3 ans (Loi du 9 mai 2001).

Le principe d’égalité des sexes est souvent invoqué en droit du travail. Par exemple,
l’Allemagne et la Grande Bretagne ont été condamnées au niveau européen car ces pays
refusaient d’intégrer des femmes dans certaines unités combattantes de leur armée. En
Allemagne, c’était inscrit dans la Constitution.
Autre exemple : entreprise dans laquelle le dirigeant prévoyait une « prime de naissance » au
profit du personnel féminin, les hommes ont demandé la même chose, mais la Cour de
cassation a refusé.
Autre exemple : un couple féminin homosexuel ; l’une demande le congé maternité (Elle a
accouché) ; l’autre demande le bénéfice du Congé parental d’éducation !...

En France, la dernière loi sur la parité H/F date de 2005 ; elle fixe des objectifs… toujours pas
atteints…

C’est sur le fondement d ’une convention internationale (OIT) que la lutte judiciaire
contre le CNE a pu se structurer…
Voir l’histoire du CNE, son agonie et sa mort décidée par la loi de juin 2008.

Dans la hiérarchie des normes juridiques, un traité international a une « force juridique »
supérieure à celle de la loi. Cela signifie qu’une norme inférieure peut être « mise de côté » par
les juges (à l’occasion d’un procès, donc) dès lors qu’elle comporte une solution contraire à un
traité international ratifié par la France.

Une illustration : un arrêt de la Cour de cassation avec le texte de loi indirectement « écarté ».

Cour de cassation chambre sociale

Audience publique du 4 juin 2009

N° de pourvoi: 08-41359

Sur le premier moyen :

Vu les principes posés par la convention internationale n° 158 sur le licenciement adoptée à
Genève le 22 juin 1982 et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990 et la dérogation prévue
en son article 2 paragraphe 2 b), ensemble l’article 10 de la convention collective nationale du
Crédit agricole ;

Attendu qu’est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des

règles du licenciement durant cette période, la durée d’un an du stage prévu par la convention
collective nationale du Crédit agricole pour les agents de la classe III engagés par contrat à
durée indéterminée ;

24
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 2 février 2004 par la caisse régionale
de crédit agricole mutuel de Paris et d’Ile-de-France, en qualité de chargé d’affaires à la
direction des entreprises, le contrat de travail stipulant l’obligation d’accomplir, conformément
à l’article 10 de la convention collective, une période de stage d’une durée maximum de douze
mois ; que l’employeur ayant mis fin à son stage le 2 août 2004, le salarié a saisi la juridiction
prud’homale de diverses demandes en paiement de sommes à titre notamment de dommages-
intérêts et d’indemnités de rupture ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, l’arrêt retient que la période de stage
prévue pour les agents de catégories F à H, par l’article 10 de la convention collective du
Crédit agricole, est équivalente à une période d’essai qui ne dépasse pas la durée nécessaire à la
démonstration des capacités de l’intéressé, responsable de domaine d’activité, classe III,
notamment à la démonstration, qui s’effectue sur une période significative, de sa capacité à
s’intégrer aux équipes en place et que cette durée n’est pas déraisonnable au sens de la
convention OIT ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’article 10 de la convention collective du Crédit agricole qui
prévoit une période de stage probatoire de douze mois n’est pas compatible avec les exigences
de la convention n° 158 de l’OIT, la cour d’appel a violé ladite convention internationale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit nécessaire de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 janvier 2008, entre les
parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état
où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel
de Versailles ;

Condamne la CRCAM de Paris et d’Ile-de-France aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la CRCAM de Paris et

d’Ile-de-France et condamne cette caisse à payer à M. X... la somme de 2 500 euros.

Le texte de loi indirectement écartés : article L 1221-22 du Code du travail :

« Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un
caractère impératif, à l'exception :
- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication
de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;
- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de
la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;
- de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail. »

25
 c) L’Europe sociale : dans les années 70, plusieurs directives européennes en matière
sociale, notamment la directive qui reprend la règle française selon laquelle en cas de
modification dans la situation juridique de l’employeur, les contrats de travail ne sont pas
affectés par cette modification (article L 122-12 du Code du Travail).
Également une Directive destinée à protéger les salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur
(en France, création de l’Association pour la Gestion des Salaires…elle-même menacée de
faillite aujourd’hui !!).

A partir de 1980, un vent de libéralisme souffle sur l’Europe venant des États-Unis (période
Reagan), relayé par Thatcher, où toutes les règles sociales sont considérées comme des
obstacles au développement économique.

En 1989, un texte sur les droits sociaux fondamentaux (Charte Communautaire des droits
sociaux fondamentaux). Puis, en 1992, le protocole additionnel du Traité de MAASTRICHT
envisage des conventions collectives au niveau européen. Négociation collective entre la
Confédération Européenne des Syndicats (CES) et l’UNICE (Union pour l’industrie et le
commerce européen, côté patronal). Par exemple, accord sur le télétravail signé le 16 juillet
2002.
La Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne issue du Traité de Nice de
décembre 2000.
Cette Charte a la même valeur juridique que les traités internationaux depuis l’entrée en
vigueur du Traité de Lisbonne (2008).
Rien de bien nouveau…

26
Où va l’Europe ? Pourra-t-on niveler par le haut la protection sociale ? Certains PECO (Pays
de l’Europe Centrale et Orientale) font partie, depuis 2004, de l’Union. Comment
harmoniser ? L’Europe ne sera pas une Europe sociale à 27 pays …

La Directive Bolkestein (Cf. supra) : elle a été mise de côté lors du Référendum sur le projet
de Constitution européenne (2004), pour ne pas effrayer les Français, ce qui ne les a pas
empêchés de voter NON. Elle est devenue la « directive Services », promulguée en décembre
2006. Mais elle n’a plus du tout le même contenu : l’application de la LPO est écartée, le
Droit du travail est sanctuarisé.
Ce qui n’empêche pas les risques de dumping social car il est très tentant (Cf. supra et infra)
de « transformer » des salariés en « indépendants » et donc en simples prestataires de services
avant leur départ vers la France ou l’Allemagne…
Le directive européenne « Détachement » de fin 2017 ne change pas grand-chose.

L’Europe pourra s’harmoniser « par le haut », peut-être, au niveau des discriminations, de

l’égalité hommes/femmes, de l’interdiction de l’esclavage moderne, de la reconnaissance des
droits sociaux fondamentaux (…).
Mais pour ce qui concerne les salaires, la représentativité des salariés dans la gouvernance
d’entreprise, la protection sociale… Rien ne sera fait avant longtemps !!

Voir Le Livre vert « Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIème siècle »,
de 2007…

L’Europe permet des fraudes à la loi, avec le mécanisme de la mise à disposition. C’est une
entreprise d’interim polonaise qui va conclure des contrats avec un sous-traitant français ; et
l’entrepreneur principal, une très grosse boite française du BTP par exemple, ne sera pas
juridiquement « mouillée » dans les violations du droit du travail commises par son sous-
traitant…

Depuis 2014, le législateur a réagi pour lutter contre cette forme de « dumping social »
européen… C’est un « chantier » qui va se continuer...

La proximité des recommandations européennes et des récentes réformes

françaises

Depuis 2013, jamais le droit du travail n'aura été autant débattu et critiqué, jamais non plus les
réformes ne se sont enchaînées à une telle vitesse pour atteindre un paroxysme avec l'adoption
de la loi couramment appelée la loi Travail (L. n ° 2016-1088, 8 août 2016 relative au travail,
à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels). Quelle
place le droit européen a-t-il occupé dans cette réforme ? En apparence, celui-ci n'a joué
qu'un rôle très marginal comme le montre la quasi-absence du droit social européen dans les
débats et notamment dans les débats parlementaires. Tout au plus celui-ci a-t-il été parfois
convoqué pour justifier une mesure ou au contraire la critiquer. La loi Travail semble donc
s'inscrire dans un contexte essentiellement national.
Pourtant, on ne peut manquer de relever une proximité certaine de la loi Travail avec les
recommandations européennes faites à la France dans le cadre du semestre européen.
Depuis le traité d'Amsterdam, l’Union européenne dispose d'une compétence explicite pour
définir une politique européenne de l'emploi, qui repose sur une méthode ouverte de

27
coordination : la stratégie européenne pour l'emploi (Titre IX sur l'emploi, art. 145 à 150 du
TFUE). Élément de la Stratégie Europe2020, elle est aujourd'hui mise en œuvre dans le cadre
du semestre européen et apparaît entièrement inféodée à la politique économique européenne
et aux nouveaux mécanismes de gouvernance économique européenne. Ces termes renvoient
à un ensemble de règles et de procédures développées à la suite de la crise financière de 2008
et de la crise de l'euro, afin de mettre en œuvre une coordination plus contraignante des
politiques économiques nationales.

Chaque année, la Commission européenne analyse donc en détail les plans de réformes
budgétaires, macroéconomiques et structurelles des États membres de l'Union, auxquels elle
adresse des recommandations pour les douze à dix-huit mois suivants. Dans ce cadre, les pays
de la zone euro sont soumis à des obligations spécifiques et surtout un mécanisme de
sanctions a été défini pour les États qui ne respecteraient pas les recommandations émises
dans le cadre de la procédure d'alerte. Des contraintes encore plus fortes ont pesé sur les pays
où l'aide financière européenne s'est avérée indispensable.
L’ensemble des États européens ont donc été soumis à des injonctions de l'Union européenne
et si le degré de contrainte peut varier, il ne s'agit plus de recommandations entièrement
volontaires, puisque des sanctions pourraient être envisagées, même si jusqu'à présent, la
Commission européenne a fait preuve de souplesse dans son appréciation des budgets,
notamment de 2017.
Si l'on analyse l'objet de ces recommandations, un nombre très important d'entre elles
interviennent dans le champ des politiques sociales.
Alors même que le Traité TFUE exclut explicitement les salaires des compétences de l'Union
européenne, les politiques salariales nationales sont l'une des préoccupations constantes du
semestre européen, les salaires étant la principale variable d'ajustement pour surmonter les
déséquilibres économiques et favoriser la compétitivité. Dans cette perspective, la nouvelle
gouvernance économique se révèle être un formidable instrument de convergence des
politiques nationales et de remise en cause de certaines protections sociales nationales.

Le diagnostic de la situation économique française et les recommandations adressées à la

France en 2016 sont globalement très similaires aux précédents et si des progrès sont
constatés, les institutions européennes estiment généralement que les réformes du marché du
travail entreprises sont encore insuffisantes. Ainsi, en 2015, la France était-elle encouragée à
« réformer le droit du travail afin d'inciter davantage les employeurs à embaucher en contrats
à durée indéterminée ; à faciliter, aux niveaux des entreprises et des branches, les dérogations
aux dispositions juridiques générales, notamment en ce qui concerne l'organisation du temps
de travail ; à réformer la loi portant création des accords de maintien de l'emploi d'ici à la fin
2015 en vue d'accroître leur utilisation par les entreprises ; à entreprendre une réforme du
système d'assurance chômage afin d'en rétablir la viabilité budgétaire et d'encourager
davantage le retour au travail ».

En 2016, le diagnostic n'est nullement remis en cause par les recommandations adressées à la
France. Ainsi, le Conseil indique que « dans le contexte actuel de chômage élevé, le coût du
travail au salaire minimum risque de freiner l'emploi des personnes peu qualifiées. Le salaire
minimum est élevé par rapport au salaire médian, mais son coût a été réduit par des
exonérations de cotisations sociales. Une augmentation du salaire minimum entraîne une
augmentation de salaire pour la plupart des catégories de travailleurs et comporte le risque de
compresser les salaires vers le haut. En raison du mécanisme de revalorisation du salaire
minimum, les hausses du salaire moyen et l'évolution du salaire minimum sont étroitement
corrélées, ce qui retarde l'ajustement des salaires nécessaire dans une situation économique

28
défavorable. Les réformes menées récemment n'ont donné aux employeurs que peu de
possibilités pour déroger aux accords de branche. Cela concerne tous les aspects des
conditions d'emploi, notamment les salaires, le temps de travail et les conditions d'emploi et
de travail, et limite la capacité des entreprises à moduler leurs effectifs en fonction de leurs
besoins. A l'heure actuelle, les branches professionnelles peuvent empêcher les entreprises de
déterminer, au cas par cas et après négociations avec les partenaires sociaux, les conditions de
dérogation aux accords de branche en matière de temps de travail. Les dérogations aux
accords de branche et aux dispositions juridiques générales sur les conditions d'emploi, par
l'intermédiaire d'accords d'entreprise, pourraient être facilitées, en concertation avec les
partenaires sociaux ». A cet égard, il est recommandé à la France de « veiller à ce que les
réductions du coût du travail soient pérennisées et que les évolutions du salaire minimum
soient compatibles avec la création d'emplois et la compétitivité, réformer le droit du travail
pour inciter davantage les employeurs à embaucher en contrats à durée indéterminée »
(Recommandation du Conseil, 12 juillet 2016, concernant le programme national de réforme
de la France pour 2016 et portant avis du Conseil sur le programme de stabilité de la France
pour 2016, 2016/C 299127).
Selon les institutions européennes, les réformes du marché du travail devraient donc s'attacher
à décentraliser la négociation collective en libérant le niveau de l'entreprise du contrôle de la
branche, à revoir les règles de fixation du salaire minimum et à réformer la législation sur le
licenciement. Certes par rapport aux préconisations européennes, la France ne va pas, pour
l'instant, assez loin dans ses réformes : il n'y aurait pas assez d'accords de maintien dans
l'emploi, le droit du licenciement resterait trop rigide et le salaire minimal reste national et
interprofessionnel. Il n'en demeure pas moins que les réformes récentes, qu'ils s'agissent des
lois Rebsamen et Macron et de la loi Travail, présentent une proximité certaine avec les
recommandations européennes.

2°/ Sources nationales

a) La Constitution d’octobre 1958 : qui reprend dans le préambule de la IVème

constitution les éléments qui font référence aux droits sociaux fondamentaux. Le Conseil
Constitutionnel s’y réfère de temps en temps.

D’abord, le droit de grève qui est un droit constitutionnellement protégé. Ensuite, le droit de
se syndiquer ou de ne pas se syndiquer (Existe depuis la Libération des Confédérations
syndicales irréfragablement considérées comme représentatives ; cela va sans doute changer
très bientôt…). Certains de ces droits de l’homme se contredisent parfois. Par exemple, c’est
le principe de la liberté d’entreprendre qui a servi au Conseil constitutionnel pour annuler
certaines dispositions de la Loi de Modernisation sociale de janvier 2002 relatives au
licenciement économique.

Le bloc de constitutionnalité a pris une importance nouvelle depuis la QPC (Vous

chercherez ce que c’est…).
Loi sur le harcèlement, qu’il a fallu réécrire en 2012.
Loi sur les conséquences de la « faute lourde » : depuis une décision récente du CC, la faute
lourde (Sur cette notion, cf. infra) ne peut plus avoir pour conséquence de priver le salarié de
ses indemnités de congés payés !

29
b) La loi : l’article 34 de la Constitution du 1958 précise la compétence du législateur pour les
grands principes du droit du travail.

Les lois du travail (avec leur décret d’application) sont rassemblées dans un « ouvrage » : le
Code du travail.

Le législateur aime bien entrer dans le détail plutôt que de laisser faire l’exécutif (décret
d’application). Pendant une certaine partie de l’histoire récente, l’idée qui prévaut est que l’on
ne discute pas avec l’ennemi de classe (concept de lutte des classes). Mais en réalité, on
discute de façon secrète, confidentielle, le fruit des discussions est ensuite repris par le
législateur.

Parfois, des ordonnances (simplification du droit ; CNE d’août 2005…).

Le gouvernement recourt de plus en plus fréquemment aux ordonnances. En 2017, les
Ordonnances d’Août bouleversent le Droit du travail en profondeur.
Il a aussi, souvent, recours au « 49-3 » de la Constitution…

B/ Les sources « négociées », sources originales du Droit du travail

1°/ Les conventions collectives : la plus importante du point de vue spatial et professionnel,
c’est l’Accord National Interprofessionnel (ANI) qui concerne toutes les professions et toute
la France. Par exemple :
 Accord sur la mensualisation du salaire, disposition reprise ensuite par la loi.
• ANI de 2008, avec la rupture conventionnelle, le régime de la période d’essai…
• ANI de janvier 2013…

Au-dessous, les Conventions Collectives Nationales de Branche, la loi d’une profession. Un

vaste chantier a été mis en œuvre ces dernières années, consistant à « rationaliser » les accords
de branche, notamment en les fusionnant.

Cette réforme vise à réaliser une fusion du champ d'application des conventions collectives
d'une branche avec celui d'une branche de rattachement présentant des conditions sociales et
économiques analogues :
• Lorsque la branche compte moins de 5 000 salariés ;
• Lorsque la branche a une activité conventionnelle caractérisée par la faiblesse du
nombre des accords ou avenants signés et du nombre des thèmes de négociations
couverts ;
• Lorsque le champ d'application géographique de la branche est uniquement régional
ou local ;
• Lorsque moins de 5 % des entreprises de la branche adhèrent à une organisation
professionnelle représentative des employeurs ;
• En l'absence de mise en place ou de réunion de la commission prévue à l'article L.
2232-9.
La procédure peut également être engagée pour fusionner plusieurs branches afin de renforcer
la cohérence du champ d'application des conventions collectives.

30
Par exemple, la convention collective nationale de la chemiserie sur mesure (IDCC 418) a été
rattachée à la convention collective nationale de la couture parisienne (IDCC 303). Arrêté du
27 novembre 2018. Idem pour la convention collective nationale de l'horlogerie, rattachée à la
convention collective nationale de la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie et des activités qui s'y
rattachent…

En dessous encore, la Convention d’entreprise, puis la Convention d’établissement.

2°/ Le contrat de travail. Y a-t-il vraiment négociation ? N’est-on pas face à un exemple de
contrat d’adhésion ?

3°/ L’engagement unilatéral de l’employeur

Par exemple la prime exceptionnelle de Noël durant trois ans et la quatrième année
suppression. Il est possible de la faire sous réserve d’avoir prévenu les salariés dans un délai
raisonnable.

C/ L’articulation de ces sources : le principe de faveur

L’ordre public social est un ordre public destiné à protéger les salariés.
Principe de faveur : les solutions prévues par une norme inférieure ne peuvent pas être moins
favorables au salarié que les solutions prévues par la norme supérieure.
Ex : la loi qui prévoit le SMIC, une Convention Collective ne peut prévoir un salaire
inférieur.

Principe de faveur que le Patronat combat de façon de plus en plus virulente aujourd’hui.

Le Patronat a commencé à gagner son combat : une loi du 4 mai 2004 (la Réforme du
dialogue social) admet que des accords puissent déroger, éventuellement dans un sens moins
favorable, à des normes conventionnelles supérieures. Le Conseil constitutionnel a admis
que le Législateur puisse déroger au principe de faveur qui n’est pas un principe
fondamental des Lois de la République.
Pour l’instant, la complexité de cette loi fait que le patronat ne l’a pas encore beaucoup
utilisée. Très peu de convention de branche a fait l’objet de renégociations…

Le patronat combat aujourd’hui ce principe et voudrait que soit inscrit dans la Constitution la
possibilité de déroger aux conventions collectives par le contrat de travail (En particulier pour
ce qui concerne la durée légale du travail, cad les 35 h…).

La LOI TRAVAIL d’août 2016 chamboule ce principe de faveur : dans certains domaines,
l’accord d’entreprise pourra prévoir des solutions MOINS favorables aux salariés, par rapport
à la solution prévue au niveau de l’accord de branche.
Là encore, la loi (Août 2016) est complexe. Elle sera « attaquée » par certains syndicats
(QPC). Les décrets d’application seront attaqués par les syndicats…
A l’heure où ce cours est mis à jour, il est difficile d’entrer dans le détail.

31
Une des « ordonnances Macron » de septembre 2017 a revu le système mais il est
désormais clair que la primauté a été donnée à l’accord d’entreprise par rapport à
l’accord de branche.

Exercice :

1/ M. DUPONT vient d’être licencié en mai dernier. Il vient vous consulter.

Il travaillait depuis 12 ans et 9 mois dans une société (Située dans Paris)
soumise à la convention collective nationale de l’immobilier en tant
qu’assistant comptable (Effectif de la société : 8 salariés). Ses derniers
salaires bruts étaient de 3000 euros par mois.
Votre analyse se penchera sur son indemnité de licenciement que vous
calculerez, sachant que la convention collective (dernière mise à jour datant
de 2012) prévoit :
Après 2 ans de présence, les salariés licenciés reçoivent une indemnité de
licenciement calculée sur la base de 1/4 du salaire global brut mensuel
contractuel par année de présence pro rata temporis.

32
 Quel aurait été le montant de son indemnité de licenciement si M. DUPONT
Avait été licencié au bout de 18 mois ?

2/ M. DURAND vient d’être licencié en février dernier, pour insuffisance

professionnelle. Il vient vous consulter.

Il travaillait depuis 12 ans, 9 mois et 20 jours dans une société soumise à la

convention collective 51 lorsqu’il a reçu sa lettre de licenciement.
Il vous indique qu’il avait fait l’objet « ces derniers temps » de deux mises à
pied disciplinaire :
L’une en novembre dernier, qui lui a amputé son salaire de 450 euros.
L’autre en septembre dernier qui lui a amputé son salaire de 300 euros.

La convention collective prévoit :

Art.15.02.03 Indemnité de licenciement

En vigueur non étendu

En matière d'indemnité de licenciement, il est fait application des dispositions légales et réglementaires.

L'indemnité de licenciement du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même
entreprise est calculée proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces
deux modalités depuis son entrée dans l'entreprise, dans le cadre du contrat de travail en cours.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus
avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des 3 derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou
exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant
calculé à due proportion.

3/ A la lecture des textes du Code du travail suivants, vous direz en quoi ils
illustrent la notion d’ordre public social (Principe de faveur) :

Article L1234-1
Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a
droit :
1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus
inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la
convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués
dans la localité et la profession ;
2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus
33
comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;
3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus
d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.
Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la
convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne
prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus
favorable pour le salarié.

Article L1234-2
Toute clause d'un contrat de travail fixant un préavis d'une durée inférieure à
celui résultant des dispositions de l'article L. 1234-1 ou une condition
d'ancienneté de services supérieure à celle énoncée par ces mêmes dispositions
est nulle.

IV/ La déontologie de l’embauche

A/ Une « déontologie » que le salarié devra respecter

Sera ici évoqué le problème du candidat à une « offre d’emploi » qui ne dit pas la vérité dans
son CV, voire qui produit de faux diplômes.

La question se pose de savoir dans quelle mesure l’employeur, qui veut se débarrasser de ce
salarié, peut-il invoquer le dol (Art. 1116 C. civ.) pour demander la nullité du contrat de
travail.

B/ La déontologie, côté employeur

1°/ La discrimination à l’embauche.

Prohibition des discriminations au stade de l’embauche.

La liste des attitudes discriminantes s’allonge tous les ans. Article L 122-45 (Art. 1132-2 dans
la nouvelle numérotation) : origine, sexe, mœurs, orientation sexuelle, âge, situation de famille,
grossesse, caractéristique génétique, appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée à
une ethnie...
Le droit français à établit des dérogations au droit commun de la preuve : c’est à l’employeur
de prouver que son attitude n’a pas été discriminatoire. Malgré cette facilité d’ordre
probatoire cela reste difficile. On fait alors du testing : repère d’une offre d’emploi à laquelle
on répond et établit une identité, un CV, une lettre de motivation. On utilisera ces mêmes
éléments mais avec une autre identité par exemple malgache. Ce dernier aura une réponse
négative. Il y a donc présomption de discrimination. Le testing est un mode de preuve que la
Cour de cassation a admis.

La HALDE contrôlait cela. Mais elle n’avait pas beaucoup de pouvoir… Et n’existe plus !
Remplacé par le Défenseur des droits…

34
2°/ Les aspects juridiques du recrutement depuis la loi du 31 décembre 1992

Dans le marché du travail l’employeur a un vaste choix, d’où sa tentation de se mettre en

quête du salarié sans défaut.
Peuvent être utilisées des techniques d’aides au recrutement…dont la créativité peut laisser
rêveur !

Dans un rapport remis au Gouvernement en 1992, il était constaté que les employeurs
utilisaient des logiciels de recrutement, des analyses morpho psychologiques, des
questionnaires d’embauche poussés, qui comportaient des questions relatives à l’intimité de la
vie privée.

Le législateur a réagi (Loi du 1er décembre 1993).

Cette loi a posé deux principes :

- Principe de pertinence des informations demandées. Article L 121-6 (ancien). Les

informations demandées aux candidats ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa
capacité à occuper l’emploi proposé. Ces informations doivent représenter un lien direct avec
l’évaluation des aptitudes professionnelles. Si les informations demandées correspondent au
critère ci-dessus alors le salarié est tenu d’un répondre de bonne foi.
A contrario si cela ne correspond pas le salarié peu mentir.

- Principe de loyauté dans la collecte des informations demandées. Le candidat à l’emploi

doit être expressément informé des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à
son égard.

Ces textes ne sont pas vraiment respectés. La loi de 1992 a prévu des obligations mais aucune
sanction en cas de non-respect de ses obligations.
Il reste le droit commun (violation de la loi, dommage - perte de la chance d’être embauché –
et lien de causalité), cad les conditions de mise en œuvre de l’article 1382 C. civ.

Cas pratiques

1°/ La société anonyme SA Christin-Mézières, emploie une cinquantaine de salariés à la

fabrication de sondes spatiotemporelles.

Le 1er décembre N, Mlle Laureline, en sa qualité de président directeur général, prend contact
avec M. Albert, célèbre agent d'affaires, et passe avec lui un contrat de collaboration, aux
termes duquel il prospectera les compagnies de transport intersidéral pour leur proposer des
sondes spatio-temporelles, et servira de relais avec le service après-vente de la SA Christin-
Mézières. Le contrat prévoit que la première de ces deux activités sera rémunérée par une
commission, et la seconde par un fixe. M. Albert devra participer aux réunions mensuelles du
service commercial et remettre un rapport trimestriel d'activité. Les deux parties conviennent
enfin d'une période d'appréciation réciproque de trois mois.

A la suite de difficultés rencontrées avec les actionnaires majoritaires de la SA Christin-

Mézières, le conseil d'administration décide, le 15 mars N+1, de rompre le contrat récemment
35
conclu avec M. Albert.
M. Albert ainsi remercié veut saisir le tribunal de commerce afin d'obtenir la condamnation de
la société Christin-Mézières à des dommages intérêts.

Qu’en pensez-vous ?

2 textes pour vous aider à « découvrir » la problématique.

Article L134-1alinéa 1 du Code de commerce

L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié
par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et,
éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de
services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres
agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Article L1232-1 du Code du travail

Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent
chapitre.
Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.

2°/ Un ami se rapproche de vous car il pense que vous serez en mesure de l’aider. Il y a 4 ans,
il a répondu à une offre de la société « La bière précieuse ».
Au cours de leur entretien, le directeur de la société avait proposé à votre ami de créer une
entreprise individuelle de livraison et qu’en contrepartie il lui confierait l’ensemble des
livraisons de la société via un contrat de prestation de services. Il lui a proposé une
rémunération forfaitaire mensuelle de 2000 euros et d’effectuer les livraisons avec le
camion de la société. Rien de compliqué, il suffira de livrer les entreprises clientes de la
société en respectant le planning que lui remettra un chef de service tous les matins, faire
signer les bons de commande et les remettre au chef de service le lendemain matin.
D’ailleurs une fois il a reçu un avertissement parce qu’il avait oublié de faire signer un
bon de commande. Par lettre envoyée récemment, la société « La Bière précieuse » a mis
un terme au contrat conclu avec votre ami, sans aucune explication.
Votre ami souhaiterait avoir votre avis sur la situation.

3°/ M. Dupont est à la recherche d'un emploi depuis plus de deux ans maintenant. Ne se
décourageant pas, il consulte régulièrement les offres d'emploi et répond systématiquement à
36
toutes les annonces susceptibles de correspondre à son profil.
Il a été convoqué à un entretien par la société Duval, laquelle est à la recherche d'un directeur
marketing.
Après un bref entretien, Mme Durand, la responsable des ressources humaines de la société,
demande à M. Dupont de remplir le questionnaire suivant :
Nom. Prénom. Nationalité. Dates et lieu de naissance. Adresse. Téléphone.
Formation. Expériences professionnelles (veuillez produire votre dossier scolaire et vos
différents certificats de travail).
Avez-vous subi un test de dépistage du VIH ? Si oui, quel en est le résultat ?
Antécédents judiciaires.
Êtes-vous membres d'un club sportif, d'un parti politique ou d'un syndicat ?
Quelle est votre religion ?

M. Dupont est quelque peu dérouté. Il se demande s'il est obligé de répondre à toutes ces
questions et s'il peut se permettre de mentir.

Mme Durand lui demande ensuite d'effectuer deux séries de tests d'évaluation. La première
série est d'ordre psychologique, fondée sur la graphologie. La seconde est d’ordre
professionnel, fondée sur divers tests et mises en situation qui font l'objet d'un enregistrement
vidéo.
M. Dupont se demande si ce procédé est légal ; ils se demandent aussi si ses collègues
potentiels auront connaissance des résultats.
Pouvez-vous l’éclairer ?

Quelques articles du Code du travail pour vous aider à la résolution de ce cas pratique

Article L1221-6
Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne
peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses
aptitudes professionnelles.
Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec
l'évaluation des aptitudes professionnelles.
Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d'informations.

Article L1221-7
Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, les informations mentionnées à l'article L.
1221-6 et communiquées par écrit par le candidat à un emploi ne peuvent être examinées que
dans des conditions préservant son anonymat.
Les modalités d'application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

Article L1221-8
Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des
méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard.
Les résultats obtenus sont confidentiels.
Les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des candidats à un emploi
doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie.

Article L1221-9
Aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être
collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance.
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