REPUBLIQUE DU SENEGAL

…………………..
MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET DE LA
REHERCHE

REPUBLIQUE DU SENEGAL
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MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET DE LA REHERCHE
Filière : Sciences Juridiques / Année universitaire 2017-2018
Travaux dirigés de droit des contrats

Séance n°2

Thème : Théorie générale du contrat

Sous-thème : Les fondements du contrat

Exercices à faire : Dissertation juridique

Sujet : L’autonomie de la volonté et les nouveaux fondements du contrat

Dispositions légales

Article 96 du COCC

« Les contrats légalement formés crée entre les parties un lien irrévocable »

Article 1134 du Code civil

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que
la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi. »
Bibliographie :

Ouvrages et articles

-F. Buy, L’essentiel des grands arrêts des droits des obligations, Paris, 5ème édit. 2013-2014,
pp. 12-16.
1
- J. Mestre ; B. Fages, L'article 1134 du code civil et la pesée juridique des mots, RTD civ.
2007, p. 340.
- B. Fages, Droit des obligations, Paris, LGDJ, 3e éd. 2011, n°567.
- J. P. Chazal, L’autonomie de la volonté et la « libre recherche scientifique, RDC, 2004, n°3, p.
621.
- E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé français. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique, thèse, Dijon, 1912.
- C. Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, Mélanges Jacques Ghestin, 2001, p. 441
et s.
- Y. Lequette, Bilan des solidarismes contractuels, Mélanges Paul Didier, 2008, p. 247 et s.
- D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges
François Terré, 1999, p. 603 et s.
- J. P., Marguénaud, Le solidarisme contractuel aux portes du Palais des droits de l'Homme,
(CEDH, 1ère sect. 29 janv. 2013, Zolotas c/ Grèce, n° 2), RTD civ. 2013, p. 336.
- V. Ranouil, L’autonomie de la volonté, naissance et évolution d’un concept, Paris, PUF,
1980.
- D. Richard, Le contrat déstabilisé (de l’autonomie de la volonté au dirigisme contractuel),
JCP, 1979, I, 2952.
- D. Terré-Fornacciari, L’autonomie de la volonté, Rev. des sc. mor. et pol. 1995, 255.
- É. Savaux, La notion de théorie générale, son application en droit des contrats Théorie
générale du contrat et théorie générale des contrats spéciaux, Petites affiches,
28 novembre 2012, n° 238, p. 4.

Documents joints à la présente fiche

Document 1
- R. Sacco, Liberté contractuelle, volonté contractuelle, RIDC, 2007, n° 4, pp. 744-747.
Document 2
-C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du contrat, RTD Civ. 1997, p.357.
Document 3
- M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1- Contrat et engagement unilatéral, Paris, PUF-
Thémis, 2012, pp. 63-65.

Document 4

É. Savaux, La notion de théorie générale, son application en droit des contrats Théorie
générale du contrat et théorie générale des contrats spéciaux, Petites affiches,
28 novembre 2012, n° 238, p. 4.

Document n°1

R. Sacco, Liberté contractuelle, volonté contractuelle, RIDC, 2007, n° 4, pp. 744-747.

2
LIBERTÉ CONTRACTUELLE, VOLONTÉ CONTRACTUELLE
1. De l’autonomie à la volonté
Dans la philosophie spontanée et implicite de toute époque, la règle de droit qui naît comme
conséquence de tel ou tel acte juridique est une petite loi capable de régir, dans une
occasion ou un petit nombre d’occasions, le comportement d’un sujet ou d’un petit nombre
de sujets. En fait foi la définition de la loi comme d’une communisreipublicaesponsio (D. I, III,
1), et, réciproquement, la vision de la convention comme d’un acte qui tient lieu de loi à
ceux qui l’ont faite (Code Nap., art. 1134). La conception de Hans Kelsen, qui voit l’ordre
juridique comme un système à marches successives, nous offre une vision raffinée de cette
symétrie entre la règle étatique et la règle individuelle. Le pouvoir de créer la norme privée a
un nom : autonomie. Cette expression se rapporte, littéralement, à la situation de celui à qui
il appartient d’établir les règles qui le concernent. On ne connaît pas de systèmes de droit où
il n’existerait aucune autonomie des sujets. L’instrument de l’autonomie est l’acte. Qui veut
le respect de la personne humaine veut l’autonomie. Il la veut à la condition que l’exercice
de l’autonomie ne nuise pas aux tiers. L’autonomie nous permet de constituer, par la
célébration du mariage, une famille. L’autonomie multiplie l’importance de la propriété, en
vertu du pouvoir de tester. L’autonomie permet de satisfaire ses propres besoins et
nécessités, en les graduant conformément à des priorités subjectives et des préférences
personnelles. On pourvoit à ces besoins par des échanges, qui, pris dans leur ensemble,
constituent le « trafic » juridique à l’œuvre dans la société. Le droit encourage et protège ce
trafic, car l’acte du particulier, qui poursuit l’avantage individuel, ne peut pas produire en
même temps un avantage pour la société (l’acheteur achète à celui qui vend au meilleur
prix, et c’est celui qui adopte, dans la production, le procédé le plus économique, qui vend
au meilleur prix ; le vendeur aliène à celui qui lui offre le prix le plus élevé, et c’est celui qui
va tirer du bien l’utilité la plus grande qui offre la mise la plus élevée). La première raison de
la protection de l’autonomie se trouve dans la fonction sociale que remplit la volonté
individuelle. Le respect de l’autonomie a un sens, car il n’est autre chose que le respect de la
volonté individuelle. Si le « trafic » consistait en déclarations toutes affectées d’erreurs,
toutes détachées de volontés correspondantes, toutes créées par des comportements
involontaires, alors il vaudrait mieux leur refuser toute reconnaissance. Le droit français
(ainsi que le droit de tous les pays libéraux) place sur le devant de la scène l’autonomie,
notamment le contrat. Puisque le contrat est vu, à juste titre, comme l’expression de
l’autonomie, et que l’autonomie est le pouvoir de la volonté, il s’en suit que la volonté (ou
mieux la rencontre de deux volontés) est le contrat.

2. Limite de l’autonomie, limite du pouvoir de la volonté

Les atteintes au principe de l’autonomie de la volonté peuvent avoir deux origines. D’un
côté, l’autonomie peut être mise en cause. Faut-il assurer la protection du droit à un contrat
qui va à l’encontre de la règle morale, des intérêts de la collectivité, de l’idéologie
qu’exprime le pouvoir politique, de la justice ? D’un autre côté, même là où l’autonomie

3
règne sans problèmes, il faut examiner l’hypothèse de la déclaration contractuelle
(pleinement permise à ceux qui l’ont voulue librement, consciemment et sans erreur) émise
sans volonté. Ici, le problème consiste à décider si, pour le droit, la déclaration qui est en
conflit avec la volonté réelle est efficace ou non.
Le problème de la limite de l’autonomie n’a rien à voir avec le problème du conflit entre
volonté déclarée et volonté interne. La littérature oublie souvent cette distinction. Si le
problème est celui de la limite de l’autonomie, le cœur est prêt à nous donner toutes les
explications nécessaires. Des limites sont imposées à l’omnipotence de la volonté, car à
partir du XIXe siècle le droit renonce à l’inspiration individualiste et libérale, le droit entre
dans une phase de socialisation, le juriste se soucie du bien commun et du principe de
justice. D’ailleurs, le thème de notre essai n’est pas l’étendue de l’autonomie. Notre thème
est le mécanisme prévu pour exercer le pouvoir autonome. Si nous voulons l’autonomie,
nous voulons le pouvoir de la volonté. Cela suffit-il pour dire que la volonté est toujours et
sans réserve l’unique moyen pour l’exercice de notre pouvoir ? Cela suffit-il pour conclure en
faveur de l’équation biunivoque « volonté = exercice de l’autonomie contractuelle » ?

Document n° 2

C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du contrat, RTD Civ. 1997, p.

357.

1. Le diagnostic pourrait inquiéter, pour ne pas dire alarmer : alors qu'en une déconcertante
stabilité, les textes du droit commun n'ont presque pas changé depuis 1804 (1), le
législateur et la jurisprudence multiplient les dispositions et solutions spéciales
incompatibles avec la théorie générale du contrat, au point qu'on se demande « si à la
longue, l'excès maladif de règles ne (la) tuera pas » (2), voire si, à force de se réduire
comme une peau de chagrin, elle ne constitue pas aujourd'hui un « droit mort » (3). On
nous avait déjà signalé que le contrat était en crise (4). Voilà que celle-ci affecte
maintenant la théorie générale. Mais de quelle crise s'agit-il ? D'une crise de vieillesse,
prélude à la mort, comme tendraient à le laisser penser les cris d'alarme précédemment
évoqués... ou d'une crise de croissance qui obligerait la théorie générale à mourir à elle-
même pour renaître à une vie élargie ?

Qu'on l'imagine un instant : au sortir d'une adolescence baignée d'individualisme (5), la

théorie générale a connu une forte crise de croissance marquée par la remise en cause du
dogme de l'autonomie de la volonté qui l'avait dominée et expliquée jusque-là. Et voilà que
dans la déstabilisation de ce fondement perdu, apparaissent des droits jeunes pleins de
vitalité et mus par une puissance naturelle d'expansion, comme les droits de la
consommation ou de la concurrence, dont les règles malmènent pour le moins les principes
classiques (6) de consensualisme, de liberté contractuelle et autre force obligatoire. Ces
droits multiplient à grande échelle des atteintes que le droit contemporain avait déjà

4
commencé à porter à la théorie générale (7) ; en outre, ils incarnent le droit au quotidien.

2. C'est un véritable défi auquel se trouve confrontée la théorie générale : transformer

l'outrage de l'atteinte en un aiguillon d'évolution (8), afin d'entrer dans l'âge de la
maturité avec une suffisante largeur de vues pour pouvoir expliquer et fédérer ce
foisonnement de règles spéciales et guider les transformations à venir. Défi d'autant plus
rude que les forces centrifuges de la spécialisation semblent aujourd'hui débridées (9), et
d'autant plus profond que l'évolution nécessaire ne peut plus continuer à s'effectuer
seulement par voie d'exception aux principes existants (10). Comme il a été observé «
nombre d'auteurs appellent aujourd'hui de leurs voeux un approfondissement et un
renouvellement de la théorie générale du contrat laquelle s'enrichirait de nouveaux
principes déjà en germe dans certaines dispositions spéciales » (11). Cette prise de
conscience a pu conduire certains d'entre eux à proposer une nouvelle approche du contrat,
non plus en termes d'intérêts antagonistes, mais plutôt fondée sur la collaboration (12),
sur une affectio contractus (13) qui permettrait de parvenir à des rapports équilibrés et
égalitaires, empreints de plus de fraternité et de justice. Ainsi pour les contractants,
d'adversaires devenir partenaires. C'est dans cette aspiration que s'inscrivent ces libres
propos sur la transformation du contrat et sur ses répercussions sur la théorie générale.

Il ne s'agira pas ici d'en appeler à une modification législative du droit commun des contrats
(14), qui sera distingué de la théorie générale elle-même (15) qui le chapeaute et
l'explique, mais de rechercher des pistes d'évolution sous forme de principes, à la fois induits
des règles spéciales et donc en prise avec la réalité des contrats d'aujourd'hui, et déduits
d'aspirations supérieures, telles l'utilité sociale, la justice et la fraternité qui, de l'avis de
plusieurs auteurs contemporains, sous-tendent notre droit commun (16). Pour parvenir à
ces propositions, le constat de la transformation du contrat constituera un indispensable
préalable (I), tant l'image que l'on s'en fait s'avère solidaire des principes qui le gouvernent.
Et c'est le possible décalage entre le contrat d'aujourd'hui et la théorie générale qui conduira
à envisager l'accueil que celle-ci peut réserver à la transformation du contrat (II).

I. - Le constat de la transformation du contrat

3. Traditionnellement, le contrat apparaît comme un moyen donné aux parties d'exercer une
certaine emprise sur l'avenir, de prévenir le surgissement de l'imprévisible ou même le
simple changement de volonté. Instrument de prévisibilité au service de la sécurité, il
constitue une bulle protégée des influences extérieures, un monde clos sur la stabilité
duquel les parties peuvent compter. Aujourd'hui, bien que l'on continue souvent à enseigner
l'immuabilité de ses termes (17), son indifférence à l'imprévision (18) ou aux
déséquilibres initiaux (19), se multiplient les signes qui invitent à le considérer autrement.
Le contrat n'apparaît plus, en effet, comme un monde fermé, hermétiquement clos (20) ;
il est soumis aux influences extérieures, entre en interaction avec l'ordre juridique qui
l'accueille et le modèle (A). Notre croyance en son intangibilité peut s'en trouver malmenée,

5
notre aspiration à la sécurité aussi ... sauf à voir dans cette nouvelle plasticité contractuelle
la source d'une adaptabilité susceptible de doter le contrat d'une pérennité (B) qui pourrait
lui conférer, dans notre monde en mutation, une force plus grande que celle de
l'immobilisme.

A. - Du bloc contractuel au lien contractuel

4. Quel regard un Troplong ou un Lerebours-Pigeonnière porteraient-il sur le contrat

d'aujourd'hui ? Certes, comme hier, le contrat demeure un accord de volontés en vue de
produire des effets de droit, même si la notion s'est étoffée sous l'influence kelsennienne
(21). Certes, par-delà l'évolution partielle de la notion, son régime ne s'est transformé que
par touches successives, sans vision d'ensemble, au fil des évolutions économiques et
sociales qui ont donné naissance au contrat d'adhésion, des solutions jurisprudentielles, au
e
gré de la pratique aussi. Pourtant, en cette fin de XX siècle, c'est l'image du contrat lui-
même qui s'est métamorphosée ; Troplong ne le démentirait pas ! Le contrat n'est plus
vraiment ce qu'il était (22). Demogue déjà n'en disait-il pas « le contrat qui est chose
vivante ne peut être absolument rigide. Vivre c'est se transformer en restant dans une
certaine direction générale » (23).

5. L'image traditionnelle du contrat pourrait s'exprimer dans la surprenante conjonction

d'une bulle et d'un bloc. Une bulle d'abord, un monde fermé, protégé, imperméable aux
influences extérieures ou intérieures - celles des parties - qui traverse le temps sans être
affecté par les changements ; il fait fi de l'évolution des circonstances, ce qui le met à l'abri
de la révision pour imprévision, fi des lois nouvelles, protégé par la survie de la loi ancienne
qui va perdurer à son seul profit, malgré son abrogation, afin de ménager les prévisions des
parties, fi des changements d'avis individuels des parties, la révocation unilatérale étant en
principe impossible ou encore fi de l'illicéité même de ses buts, puisque dans la conception
classique, le juge se refusait même au contrôle de la cause subjective. Une fois conclu, le
contrat apparaît comme une création statique s'imposant aux parties, à la volonté desquelles
il échappe désormais, s'imposant au juge, en principe impuissant à le modifier, et au
législateur dont la loi nouvelle ne peut produire sur lui aucun effet.

Tel un îlot sorti du flux du temps et du changement, le contrat apparaît également comme
un bloc. Plus précisément c'est un bloc cristallisé de droits et d'obligations constitué une fois
pour toutes, indifférent à ses propres déséquilibres internes (24), qu'ils soient
concomitants ou postérieurs à sa conclusion. Il puise sa force dans son immuabilité. Ses
termes tiennent lieu de loi à ceux qui l'ont créé et il faudrait le cas extrême d'une contrariété
avec l'ordre public ou les bonnes moeurs pour que le juge puisse interférer. La rencontre des
volontés produit ainsi une sorte de cristallisation contractuelle qui leur échappe, conférant
au contrat cette sécurité immobile, cette teneur immuable, cette imperméabilité presque
absolue qui le préserve des mouvements et des contingences de la vie et du temps. Peut-on

6
aujourd'hui encore tenir cette intangibilité pour la véritable force du contrat ?

6. La nouvelle physionomie du contrat telle qu'elle résulte de l'évolution législative,

jurisprudentielle et pratique modifie en profondeur la représentation classique du contrat.
Le contrat apparaît aujourd'hui à la fois comme un lien entre les parties dont il est l'oeuvre
commune, et comme une entité contractuelle (25) constituée d'un ensemble de droits et
d'obligations, potentiellement cessible, qui s'insère dans un ordre juridique avec lequel il est
relié. Il en résulte une figure plus complexe, plus mouvante aussi, plus vivante et sensible à
toutes sortes de variations, qu'elles soient externes comme celles de la loi applicable dans le
temps ou internes comme les changements de situation de l'une des parties (26). Ainsi au
cours de ce siècle se sont multipliées les lois nouvelles qui, par leur effet immédiat,
modifient les contrats en cours, les possibilités pour le juge d'intervenir sur le contrat, afin
d'en rééquilibrer les prestations (27), d'en éradiquer les clauses abusives, d'en changer les
termes pour prendre en compte la situation délicate du débiteur (28), voire d'en
compléter la teneur (29) en y ajoutant de nouvelles obligations.

Le contrat apparaît d'abord comme un lien entre les contractants. Le lien d'obligation qui
unit les parties à un contrat jouit d'une vie propre, indépendante de la volonté des
personnes qui lui ont donné naissance. En effet, lorsqu'elles se rencontrent les volontés se
cristallisent en consentement (30) produisant un accord qui échappe à leur contrôle. La
volonté des parties aurait beau évoluer, voire s'inverser (31), le lien n'en continuerait pas
moins à exister et à produire ses effets. L'approche traditionnelle du contrat pousse à
l'extrême cette logique de cristallisation du contrat qui, une fois conclu, devient irrévocable
et intangible.

Aujourd'hui, alors que la terminologie même de lien contractuel tend à se généraliser (32),
celui-ci s'apparente de plus en plus à un lien vivant (33) entre deux personnes en ce qu'il
instaure entre elles une relation, ce qui suscite deux observations.

D'une part, le lien contractuel tend peu à peu à substituer au conflit d'intérêts, l'union des
intérêts. On l'envisage en effet moins aujourd'hui comme le choc frontal de deux intérêts
individuels antagonistes momentanément compatibles lors de l'échange des consentements,
que comme la rencontre inscrite dans le temps de deux aspirations convergentes à
collaborer, ce qui suppose une entente minimum entre les parties, sorte d'affectio
contractus (34). Celle-ci ne peut se réduire à la seule volonté de contracter mais inclut
également celle de maintenir le lien contractuel, de l'exécuter, de bonne foi, dans une
convergence minimum d'intérêts avec l'autre partie, au service d'une œuvre, d'une création
commune. Cette exigence qualitative permet la sanction des abus et comportements
déloyaux dans la conclusion et l'exécution du contrat ; elle transparaît aussi dans l'esprit de
solidarité, voire de fraternité qu'une partie de la doctrine, le juge et parfois la loi tendent à
introduire dans le contrat (35).

7
D'autre part, la relation contractuelle, à l'image de la relation humaine, est soumise à une
double polarité, prise entre des forces de cohésion, tendant à son maintien, donc à la
pérennité du contrat, et des forces de changement tendant à l'évolution, voire à
l'éclatement. La théorie générale a longtemps privilégié la première de ces polarités, dans
une quête de sécurité contractuelle comprise comme le maintien de l'acte dans son état
initial, grâce à l'immuabilité de ses termes. Certes, comme toute relation, celle issue du
contrat comportait déjà une part d'aléatoire, d'imprévisible, mais le droit commun
n'acceptait de la prendre en compte que dans les hypothèses les plus extrêmes de force
majeure, par la théorie des risques, laissant aux parties le soin de prévoir elles-mêmes les
autres éventualités, grâce notamment aux clauses d'adaptation.

Or cette part d'imprévisible contenue dans la relation contractuelle, liée aux évolutions de
chaque partenaire, du droit positif et des circonstances, économiques ou autres, peut être
appréhendée de diverses façons : soit le contrat ne peut l'intégrer, parfois au risque de
l'inéquité et de l'inutilité (36), soit le lien contractuel s'avère assez flexible pour s'y
adapter et traduire l'évolution, ce qui constitue alors pour lui un gage de survie. Toute la
question consiste alors à savoir, non pas s'il est acceptable qu'il le fasse, mais dans quelle
mesure cela est possible, afin de ne pas remettre en cause l'engagement contractuel et
l'acte d'emprise sur l'avenir qu'il constitue.

7. Si le lien contractuel devient plus plastique, plus souple, plus adaptable, il devient par là-
même moins cassant. Le droit contemporain des contrats en fournit nombre d'illustrations,
jurisprudentielles ou légales : le développement de la régularisation propre à opérer une
validation objective de l'acte initialement entaché d'irrégularité (37) ; la substitution d'une
disposition régulière à une clause irrégulière (38) ; la généralisation de la sanction du
réputé non-écrit (39), qui permet l'amputation des seules clauses illicites ; l'apparition de
la subtile notion de dol incident, sanctionné par la seule responsabilité ; l'obligation pour une
partie de faire évoluer le contrat avec les circonstances de son exécution (40) ; jusqu'à
l'admission récente, par la Cour de cassation, de la validité de la détermination du prix par
référence au tarif du vendeur (41), dans la seule limite de l'abus, sanctionné par des
dommages-intérêts de préférence à la sanction radicale de l'ancienne nullité totale et
absolue pour l'indétermination du prix. Autant d'exemples, que l'on pourrait multiplier
(42), où la survie de l'acte régularisé, réparé, révisé, modifié, adapté, expurgé, suspendu,
prévaut sur son anéantissement pur et simple.

Comme si le droit actuel des contrats tentait, en une savante et délicate alchimie, de
combiner les forces de maintien de l'acte, exprimées dans l'aspiration grandissante à la
pérennité du contrat (43), et les forces d'évolution axées sur son adaptation. Le fruit en
est la souplesse contractuelle (44) qui permet à l'acte de survivre par sa capacité à
s'adapter. Cette tendance transparaît particulièrement dans la mutation du droit des

8
sanctions : alors que traditionnellement le juge pratiquait une politique de « tout ou rien »
(45), privilégiant fréquemment l'annulation totale pour sanctionner les irrégularités de
l'acte, il tend aujourd'hui à préférer des sanctions qui conservent au contrat sa validité. Au
point qu'on observe aujourd'hui une inversion de rapports entre la nullité totale et la nullité
partielle. Elle se trouve clairement exprimée dans la législation récente sur les clauses
abusives qui pose en principe le maintien de l'acte expurgé (46). De là à en induire un
principe plus général de maintien du contrat lorsque seules certaines de ses clauses sont
illicites, il n'y a qu'un pas que d'autres droits ont franchi (47) et qui présente l'avantage
d'ajuster l'étendue de l'annulation - partielle - sur la stricte mesure de l'illicite (48).

8. La survie du contrat est également assurée par un autre aspect de sa nouvelle

physionomie, en ce qu'il apparaît comme une véritable entité contractuelle, ensemble de
droits et d'obligations et autres prérogatives (49). A ce titre, il est susceptible de se
détacher de la personne des contractants ou de l'un d'eux, et d'être considéré de manière
autonome, pour sa valeur économique, patrimoniale, ce qui pourrait permettre d'en
admettre la cession dans son ensemble. Il y a là d'ailleurs un curieux paradoxe : alors que
dans une approche classique, le contrat, tout en restant attaché à la personne des
signataires, affirmait son autonomie dans ses effets puisqu'une fois conclu, il devenait
irrévocable et intangible, dans sa physionomie actuelle, il s'avère tout aussi susceptible de se
détacher de la personne des parties que de subir leur intervention ou celle du juge.

Cette tendance contemporaine à l'objectivisation du contrat trouve l'une de ses plus

signifiantes manifestations dans l'analyse renouvelée de la nature juridique de la cession de
contrat, envisagée, non plus de manière dualiste comme une double cession de créance et
de dette, mais comme un « transfert unitaire et intégral de la qualité de contractant », «
dont l'objet est d'assurer la continuation du contrat en dépit du changement de l'une des
parties » (50). Que l'employeur vienne à changer, et par le jeu de la cession légale des
contrats de travail, il sera remplacé par un autre qui revêtira à sa place la qualité de partie
(51). Des impératifs supérieurs de continuité et d'utilité sociale contribuent ainsi à
transformer le régime du contrat, soulignant ainsi un troisième trait du contrat
contemporain.

9. Bien plus qu'au siècle passé, le contrat s'avère relié au milieu juridique (52) qui
l'accueille et le façonne, où il rayonne ses effets et développe des interactions croissantes sur
différents plans. Pendant longtemps, le contrat a été envisagé en lui-même, dans un rapport
minimum avec l'ordre juridique (53). La loi et le juge se devaient d'interférer le moins
possible dans la sphère contractuelle, toute intervention faisant figure d'intrusion et étant
considérée, a priori, comme un mal, comme une atteinte exceptionnelle au contrat. Cette
lecture a pu se justifier par le dogme de l'autonomie de la volonté, qui faisait presque de la
loi contractuelle une égale de la loi. On n'envisageait pas davantage ses relations avec les
tiers, marginalisés car se situant hors de la bulle contractuelle, ou encore ses liens avec

9
d'autres contrats.

De nos jours, on ne peut plus le présenter abstraction faite du contexte juridique dans lequel
il se développe au point que les définitions qu'en donnent les auteurs en portent la marque :
« contracter, ce n'est pas seulement vouloir, c'est aussi employer un instrument forgé par le
droit » (54) ; « l'accord de volontés ne produit des effets de droit que parce que le droit
objectif lui reconnaît un tel pouvoir et dans les limites définies par celui-ci » (55). Et l'on
sait la multiplication de ces limites, au gré du développement de l'ordre public. Le contrat,
pour déployer valablement et efficacement ses effets doit donc se plier aux contraintes de
tous ordres qui émanent de l'ordre juridique. Ce dernier peut en imposer la conclusion, en
façonner ou en modifier le contenu, voire favoriser sa disparition.

10. Soumis à l'ordre juridique, le contrat n'y rayonne pas moins de manière croissante :
évoquer le rayonnement du contrat, c'est s'attacher à son effet, à la fois obligatoire et
relatif, voire d'opposabilité à divers degrés. Dans une approche classique, le contrat est doté
d'un rayonnement très puissant, puisque sa force obligatoire s'entend de manière absolue,
mais cependant limité en ce qu'il se cantonne aux seules obligations voulues et aux seules
personnes des parties, en vertu du principe d'effet relatif. Le contrat d'aujourd'hui cadre mal
avec cette approche. Son rayonnement obligatoire se révèle à la fois plus large et plus diffus.
Que l'effet obligatoire s'exerce sur une plus grande assiette, cela se vérifie à deux égards :
quant aux obligations qui s'imposent aux parties, les effets obligatoires du contrat n'incluent
plus seulement les obligations voulues par les parties mais aussi celles greffées à l'acte par la
loi ou par le juge ; ainsi englobe-t-il aujourd'hui des obligations de sécurité, d'information, et
autres obligations de conseil, de coopération, de loyauté, jadis ignorées ; quant aux
personnes également, l'effet obligatoire s'est étendu : peuvent désormais être liées par le
contrat, non seulement les personnes qui l'ont conclu, mais également d'autres qui s'y sont
adjointes ensuite (56). Cet élargissement, matériel et personnel du rayonnement
obligatoire du contrat est contrebalancé par sa graduation : plus rayonnante, la force
obligatoire du contrat est aussi moins absolue.

En effet, susceptible de rayonner plus largement dans l'ordre juridique, le contrat y a

développé des interactions croissantes avec les tiers ou avec d'autres contrats. Le contrat est
considéré, non plus seulement en lui-même, mais comme un fait social (57). Cette reliance
du contrat avec le milieu juridique dans lequel il se déploie s'est accrue dans la seconde
moitié de ce siècle, par l'émergence de deux phénomènes : d'une part, la systématisation de
l'opposabilité du contrat à l'égard des tiers (58), qui illustre l'interaction par le double
aspect de l'opposabilité, par et aux tiers, et d'autre part, l'apparition des groupes de contrats
(59), qui traduisent également les liens qu'un contrat est susceptible d'entretenir avec
d'autres, parfois subissant les vicissitudes de l'anéantissement d'un autre, parfois infligeant
les siennes.

10
Alors qu'une jurisprudence traditionnelle niait tout lien entre un contrat conclu par un
consommateur et le prêt destiné à le financer, la loi l'a établi (60). Depuis, le contrat de
crédit est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu se
trouve lui-même annulé ou résolu. La jurisprudence met en œuvre semblable solution,
lorsqu'elle décide que la résolution du contrat de vente entraîne la résiliation du contrat de
crédit-bail participant de l'opération (61). Le lien avec d'autres contrats s'exprime
notamment par les répercussions de sanction dans un ensemble contractuel et par l'octroi
d'actions entre les contractants extrêmes d'une chaîne de contrats. Seule la prise en compte
croissante de l'interdépendance du contrat avec le milieu juridique pouvait permettre de
telles solutions.

Va-t-on pour autant regretter l'antan et s'inquiéter de ce que le contrat se trouve ainsi
ouvert aux vents de toutes les influences et qu'il perde de son immuabilité ? ou envisager
que la plasticité contractuelle puisse être le gage d'une autre solidité ? Auparavant il a pu se
maintenir sans s'adapter au risque de l'inéquité (62) ou de l'anéantissement, brisé par
l'imperfection (63). A la force du chêne ne voit-on pas se substituer la flexibilité du
roseau... tirant une force particulière de sa souplesse traduite, en termes contractuels, par
l'adaptabilité du contrat.

Document n° 3

M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1- Contrat et engagement unilatéral, Paris, PUF-

Thémis, 2012, pp. 63-65.

1- L’explication par la toute puissance de la volonté : l’autonomie de la volonté

La réponse à la question de la force obligatoire du contrat est recherchée du côté du

débiteur, de celui qui s’engage, et l’explication proposée est la théorie dite de l’autonomie
de la volonté. Dire que la volonté est autonome signifie qu’elle peut se donner à elle-même
sa propre loi (du grec autonomos, composé de auto, soi-même, et nomos, la règle,
équivalent du latin lex). L’hétéronomie impose au contraire que la loi soit imposée de
l’extérieur. La théorie de l’autonomie de la volonté explique donc la force obligatoire du
contrat par la toute puissance de la volonté qui peut se donner à elle-même sa propre loi et
aussi par la même se contraindre. L’individu est obligé parce qu’il l’a voulu et il n’est obligé
que dans la mesure où il l’a voulu. On trouve trace de cette explication dans l’article 1134 du
Code civil selon lequel si les conventions légalement formées « tiennent lieu de loi », c’est
seulement à « ceux qui les ont faites », suggérant ainsi que la force obligatoire du contrat
vient de la volonté propre des parties s’étant données cette loi. Cette idée se retrouve dans
plusieurs adages classiques tels que « Tu patere legem quam ipse fecisti » (subis les
conséquences de la loi que tu as toi-même faite). La justification de la toute puissance ainsi
donnée à la volonté réside en outre dans l’idée selon laquelle le contrat ne peut qu’être

11
juste s’il est laissé à la libre détermination des parties. C’est le sens de la célèbre expression
de Fouillée, juriste du XIXe siècle : « Qui dit contractuel, dit juste. »
Mais, cette explication ne suffit pas à rendre compte de la force obligatoire du contrat.
Historiquement tout d’abord, la théorie de l’autonomie de la volonté n’est apparue qu’au
XIXe siècle, et ce dans la doctrine internationaliste. On en trouve aussi souvent trace dans les
travaux de Kant, bien que cette filiation soit aujourd’hui discutée. Quoi qu’il en soit, de
nombreux contrats étaient obligatoires dès le droit romain, bien avant donc que l’explication
de l’autonomie de la volonté ne soit proposée.
L’argument de la toute puissance de l’autonomie de la volonté est aussi souvent écarté au
motif que si la volonté était toute-puissante, elle devrait pouvoir se lier mais aussi se délier :
la volonté passée de s’engager ne devrait en effet pas prévaloir sur la volonté présente de ne
pas exécuter. En d’autres termes, si seule la volonté individuelle se donnait sa propre loi, elle
devrait pouvoir se désengager aussi facilement qu’elle s’était engagée. La justification de la
force obligatoire du contrat ne pourrait donc pas résider dans la seule volonté de celui qui
s’oblige.
Enfin d’un point de vue philosophique, il n’est pas nécessaire de passer par la toute
puissance de la volonté, fût-elle subordonnée à la raison comme chez Kant, pour expliquer la
liberté. Il faudrait sans doute au contraire pouvoir d’abord être certain de l’existence de la
liberté pour apprécier s’il est possible de pouvoir.
Le Conseil constitutionnel a jugé à plusieurs reprises qu’il n’existe aucun principe à valeur
constitutionnelle dit de l’ « autonomie de la volonté ». Cette position est sage, dans la
mesure où, n’étant pas un principe juridique de droit positif, il était impossible de lui
reconnaître une quelconque valeur positive et, en particulier, une valeur constitutionnelle.
Le principe de l’autonomie de la volonté n’est qu’une des explications philosophiques
possibles de la liberté contractuelle et surtout de la force obligatoire du contrat. Pour la
même raison et contrairement à ce que le Conseil constitutionnel a affirmé dans quelques
décisions plus anciennes, l’autonomie de la volonté ne peut être incluse dans les principes
fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales visés par l’article 34 de la
Constitution.
La doctrine semble aujourd’hui s’accorder pour rejeter la théorie de l’autonomie de la
volonté qu’elle avait longtemps unanimement admise. Il ne faudrait pas cependant passer à
un autre extrême. Le rôle de la volonté demeure de l’essence du contrat et son critère le
plus sûr : le contrat est en effet le mode volontaire de souscription d’obligation. C’est la
particularité même (et certes le paradoxe) de la liberté contractuelle, d’être une liberté de
se lier et donc d’abandonner une partie de sa liberté. Le droit des contrats demeure
imprégné de cette volonté des parties, qui est par exemple le guide de l’interprétation des
contrats : à la différence de certains droits étrangers, c’est ainsi la recherche de la commune
intention des parties qui sera déterminante plus encore que les termes exprimés dans le
contrat.

12
 Il est vrai cependant que le seul examen de la volonté de celui qui s’oblige ne suffit pas à
expliquer pourquoi il ne peut se délier. En d’autres termes, la volonté est une condition
nécessaire mais non suffisante de la force obligatoire du contrat.

Document 4

J.- F. Spitz, « Qui dit contractuel dit juste » : quelques remarques sur une formule d’Alfred
Fouillée, RTD civ. 2007, p. 281.

On semble souvent penser aujourd'hui que la principale menace qui pèse sur la liberté
individuelle provient des obligations auxquelles nous n'aurions pas volontairement consenti
de nous soumettre. Sans doute, on concède aisément qu'il est impossible qu'il n'existe
aucune obligation de ce genre, mais elles devraient être aussi réduites que possible et elles
ne peuvent se justifier que par la nécessité de garantir un droit absolu de chacun sur sa
personne et sur ses biens. Au-delà, toutes les obligations devraient être de nature
contractuelle ou volontaire, car seul le caractère contractuel d'une obligation permet d'en
fonder la justice. Une telle position permet par exemple aux libertariens de toute obédience
d'avoir une attitude très critique vis-à-vis des systèmes de redistribution et d'assistance
mutuelle sur lesquels reposent la plupart des Etats modernes et d'affirmer que, n'étant pas
tels que l'ensemble de ceux qui sont contraints d'y contribuer y ont volontairement souscrit,
ils sont incompatibles avec la liberté individuelle.
Il est cependant très difficile de prétendre aussi simplement que le respect de la liberté
individuelle exige que toute institution soit formellement consentie, du moins au-delà du
degré minimal de contrainte qu'exige la garantie des droits absolus que chaque individu
possède sur sa propre personne et sur ses biens. Comme le montre par exemple Tim
Scanlon, une théorie qui entendrait garantir la liberté individuelle et qui, pour cela, poserait
le consentement personnel et explicite au fondement de toutes les obligations (à l'exception
du petit nombre de celles qui sont indispensables pour assurer le respect de la personne
physique et des biens), aurait pour conséquence de légitimer des relations entre les
personnes qui seraient volontaires et acceptées au sens qu'elle préconise mais qui seraient
très substantiellement biaisées ou affectées par le contexte qui permet par exemple à
certains de disposer d'un pouvoir de pression sur les autres et de leur imposer de contracter
« librement » aux conditions qu'il édicte, ou qui permet au hasard qui fait que certaines
qualités sont peu demandées d'être cause que les porteurs de ces qualités soient
désavantagés - du point de vue des armes dont ils disposent dans la négociation des termes
des contrats - par rapport à ceux dont les qualités sont au contraire très demandées. De
telles relations pourraient être formellement « acceptées » par des personnes qui ne
disposeraient pas des moyens de refuser les termes qui leur sont ainsi proposés, alors même
qu'elles seraient jugées illégitimes dans une situation hypothétique de choix au sein de
laquelle les différents partenaires auraient accès à des moyens équivalents pour peser sur la
négociation.
La théorie qui fonde l'obligation sur le consentement aurait donc pour conséquence étrange

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de valider comme garantissant la liberté individuelle des formes d'accord qui mettent au
contraire la vie des uns à la discrétion de la volonté et du pouvoir des autres, puisque la
faculté que chacun aurait d'exercer un contrôle sur sa propre vie serait évidemment fonction
de son pouvoir de négociation. Avant de dire que les accords contractuels créent une
obligation et qu'ils sont légitimes - donc qu'ils préservent la liberté de chacun - il faudrait
donc établir qu'ils sont conclus dans un contexte qui possède les caractéristiques nécessaires
pour que l'on puisse considérer les contrats qui y sont passés comme légitimes, et en
particulier que les différents contractants y disposent de pouvoirs de négociation au moins
relativement équivalents. En d'autres termes, il faut avoir démontré le caractère équitable
du contexte avant de pouvoir démontrer le caractère équitable des contrats qui y sont
conclus, en sorte que les relations entre les contractants ne sont pas équitables parce
qu'elles sont volontaires, mais qu'elles sont volontaires - ou libres, ou consenties - donc
justes, parce qu'elles sont équitables : c'est parce que les partenaires étaient placés dans un
contexte équitable que l'on est en droit de considérer que les accords qu'ils ont passés sont
d'authentiques contrats, qu'ils sont authentiquement voulus et qu'ils préservent leur liberté.
Mais ce n'est évidemment pas parce qu'ils sont acceptés qu'ils ont cette propriété de
préserver la liberté de ceux qui les acceptent, puisque cette acceptation a fort bien pu être
contrainte par le caractère inéquitable du contexte dans lequel les contrats en question ont
été passés. Lorsque le consentement explicite est érigé au rang de fondement unique de la
légitimité, la liberté individuelle n'est donc pas garantie, dans la simple mesure où il existe
des accords iniques - qui se traduisent par le fait que l'un consent à ce que l'autre exerce sur
sa vie un pouvoir qui ne devrait jamais exister, et qui ne serait pas accepté dans une
situation équitable - qui sont cependant parfaitement « volontaires ».
A la fin du 19e siècle, Alfred Fouillée avait clairement perçu cette idée que la justice du
contexte est la condition du caractère authentiquement contractuel des accords qui y sont
passés, et c'est à propos de la libre circulation des marchandises que cette idée se cristallise.
Ce sont les économistes individualistes qui supposent que les individus « laissés en présence
l'un de l'autre pour échanger leurs produits seront absolument libres sans autre loi qui
s'impose que celle de l'équivalence entre les produits dans un marché librement consenti de
part et d'autre », mais il est tout à fait clair qu'il s'agit là d'un mythe car les contractants,
dont les possibilités de refuser les conditions qui leur sont offertes sont inégales, ne sont
libres qu'en apparence, et leurs droits ne sont respectés que de manière inégale : les uns
jouissent d'avantages dans la négociation qu'ils doivent pour l'essentiel à l'œuvre des
générations passés - héritage, capital symbolique, instruction - tandis que d'autres sont
contraints d'accepter des conditions qu'ils ne pourraient refuser sans s'exposer à mettre la
reproduction de leur existence et celle de leur famille en péril.
Lorsqu'il écrit que tout ce qui est contractuel est juste, Fouillée n'entend donc pas dire que
tout ce qui est formellement consenti crée un lien de droit et d'obligation, mais au contraire
que seuls les accords authentiquement contractuels sont susceptibles de produire de tels
effets ; or le consentement et le contrat ne sont pas une seule et même chose, le second
terme devant être réservé pour décrire non pas l'origine des sociétés et des relations

14
interindividuelles mais la forme légitime que la société tend à se donner par un constant
travail sur elle-même par lequel elle tend en permanence à réparer l'inégalité des conditions
matérielles qui fait obstacle à la contractualité des rapports.
La thèse constamment défendue par Fouillée est en effet que les sociétés n'ont pas été
délibérément créées par des accords artificiels mais que ce sont des groupements naturels,
organiques, donnés par l'évolution ; le contrat n'est donc pas leur origine mais la finalité
qu'elles se donnent à mesure que, réfléchissant sur les conditions de la coexistence, les
membres de l'association posent la question de la légitimité et s'efforcent de faire évoluer
les ensembles sociaux en les faisant passer du fait au droit, c'est-à-dire du statut
d'ensembles donnés par la nature et les conditions extérieures à celui de totalités régies par
un principe de légitimité qui permettrait à l'ensemble de leurs membres de considérer qu'ils
ont « pour ainsi dire » voulu les conditions dans lesquelles se produisent leurs interactions et
que, à ce titre, la société dans laquelle ils vivent est « comme » le résultat d'un contrat
délibéré. Or les conditions de cette transformation d'un groupement de fait en un
groupement légitime, réfléchi et quasiment contractuel sont claires : si chacun doit pouvoir y
consentir, ou y consentirait dans une situation d'équité, il doit comporter la forme d'égalité
qui interdit à l'un des membres de dicter la forme et les conditions du rapport qu'il
entretient avec un autre membre ; ou encore, ces conditions se réduisent à l'égalité des
moyens de prendre part à une compétition qui ne peut être la forme adéquate d'une société
humaine que si les partenaires l'affrontent à armes égales. En s'efforçant d'introduire plus
de justice et d'égalité dans les conditions extérieures de la lutte, les sociétés modernes ne
font donc que tirer les conclusions pratiques de l'auto-réflexion à laquelle elles se livrent
nécessairement lorsqu'elles sont parvenues - sous l'impact de forces objectives - au stade de
l'individualisme : lorsqu'elles tendent à devenir des systèmes d'interaction concurrentielle
entre des individus qui poursuivent des fins différentes et qui ne sont plus liés les uns aux
autres par des formes de solidarité mécanique, la légitimité du processus ne peut plus
reposer sur des finalités partagées - qui n'existent plus - mais sur le fait que les résultats de
la compétition sont rendus légitimes par les conditions d'égalité des chances dans lesquelles
elles se déroulent. En instaurant cette forme de justice, les sociétés modernes deviennent ce
que Fouillée appelle des « organisme contractuels » : elles demeurent des organismes parce
qu'elles sont nées de manière naturelle et parce que la complémentarité des fonctions et
des travaux y revêt une forme organique et non délibérée ; mais ces organismes sont
contractuels - ou quasi contractuels - parce que la forme dans laquelle s'opèrent ces
interactions et ces complémentarités est juste, c'est-à-dire telle que chacun des membres
pourrait la vouloir et accepter les résultats de la compétition comme équitables.
Tout groupement humain qui aspire à vivre dans la légitimité - et le mouvement même de
l'évolution conduit à la position de cette question du droit - a donc besoin d'une puissance
publique, d'une instance de justice qui rétablit les conditions de la légitimité des accords non
seulement contre l'action constante du hasard qui tend à défavoriser les uns tout en
favorisant les autres, mais aussi et surtout contre une inégalité qui fait que les uns, par leur
naissance et leur situation sociale, bénéficient beaucoup plus que les autres d'avantages

15
sociaux produits par d'autres qu'eux-mêmes : ils jouissent en effet d'un héritage matériel et
symbolique - en termes d'éducation, de connaissance du droit et des rapports humains - qui
leur permet d'affronter la concurrence qui est au cœur de la société des individus à armes
inégales. La justice réparative a précisément pour mission de corriger ces inégalités et de
ramener les partenaires à une situation d'égalité dans la compétition. Cette justice, écrit
ainsi Fouillée, « doit s'efforcer de rétablir les conditions normales de l'association humaine,
du contrat social », et ces conditions consistent dans le fait que chacun des contractants doit
être « vraiment libre ou majeur » c'est-à-dire qu'il doit disposer des moyens de préserver
son existence sans avoir à dépendre des offres de ses partenaires dans la négociation. En ce
sens, ce que Fouillée appelle ici la « majorité » de l'individu moderne est bien une forme de
non-domination, ou un pouvoir de dire non ; or, ce pouvoir de dire non ne peut reposer que
sur la possession des moyens d'indépendance qui permettent à l'individu sollicité de choisir
réellement sa réponse. C'est pourquoi, conclut Fouillée, « la société doit veiller à ce que
toute minorité, toute servitude, tout excès d'inégalité qui se produit par l'effet fatal des lois
de la nature ou des lois sociales elles-mêmes soit supprimé ou allégé dans la mesure du
possible ».

Document 4 :

É. Savaux, La notion de théorie générale, son application en droit des contrats Théorie
générale du contrat et théorie générale des contrats spéciaux, Petites affiches,
28 novembre 2012 n° 238, p. 4 -

Existe-t-il une théorie générale des contrats spéciaux ? La question fait écho à celle posée
naguère : la théorie générale du contrat existe-t-elle (1) ? L'identité de la problématique et la
proximité des objets auxquels elle s'applique justifient le thème de cet exposé introductif. Il
s'agit de savoir si l'on peut tirer des enseignements de l'analyse conduite sur la théorie
générale du contrat pour la réflexion actuelle sur la théorie générale des contrats spéciaux.
De quoi parle-t-on exactement lorsque l'on invoque ce concept ? Quelle est la nature exacte
— ou l'objet — d'une théorie générale des contrats spéciaux ? Qui la fait, dans quel(s)
but(s) ? (...). Peut-être ce que l'on a découvert de la théorie générale du contrat peut-il aider
à la compréhension de la théorie générale des contrats spéciaux.

Les juristes raffolent des théories et notamment des théories générales, qui pullulent en
droit : la théorie générale du procès, celle de la suspension du contrat de travail, celle des
circonstances aggravantes... la théorie générale du droit aussi. La théorie est alors
considérée, pour l'essentiel, selon le sens que le vocabulaire Capitant donne au mot «
théorie juridique » : « activité doctrinale fondamentale dont l'objectif est de contribuer à
l'élaboration scientifique du droit, en dégageant les questions qui dominent une matière, les
catégories qui l'ordonnent, les principes qui en gouvernent l'application... ». Quant à la
notion de théorie générale, elle n'est approfondie que lorsqu'elle est appliquée au droit. La

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définition varie selon les auteurs, mais il s'agit toujours d'une activité doctrinale de
pénétration de l'essence du juridique, indépendamment des particularités des branches du
droit ou des systèmes juridiques. En revanche, quand il s'agit de la théorie générale de tel ou
tel élément particulier, la notion n'est généralement pas définie, mais l'objet est de saisir le
tout de l'institution considérée. Selon l'indication fournie par Didier Martin, « Le propos
d'une théorie générale répond à l'idée d'une construction intellectuelle, méthodique et
organisée, visant à ériger en synthèse cohérente la pensée relative à une matière
déterminée » (2) .

À cet égard, théorie générale du contrat et, dans une moindre mesure, théorie générale des
contrats spéciaux apparaissent comme d'étranges théories.

En effet, ces locutions ne désignent pas une activité de la doctrine, mais une fraction du
droit positif. Tel est le cas lorsqu'un auteur indique que « la théorie générale des contrats
(...) réunit les règles qui sont communes à tous les contrats » (3) , ou que d'autres précisent
qu'il « s'agit d'une théorie générale, qui ne s'attache pas au particularisme des contrats
spéciaux... La théorie est donc abstraite, ayant pour objet les règles communes à l'ensemble
des contrats » (4) . La théorie générale du contrat désigne alors les règles applicables à tous
les contrats (5) , par opposition à celles valant pour chacun des différents types (art. 1582 à
2070). La théorie générale du contrat s'oppose alors au droit des contrats spéciaux.

L'assimilation de la théorie générale du contrat à une fraction du droit positif n'est

cependant pas totale. Des variations de sens sont observables dans la doctrine qui utilise la
formule sans grande rigueur.

Ainsi, lorsque les auteurs précités jugent, l'un, « que les auteurs ont contribué à élaborer la
théorie générale des contrats et des obligations » (6) , les autres que « depuis le milieu des
années 1980, une aspiration au retour à la théorie générale du contrat... se manifeste dans
la doctrine et dans le droit positif » (7) . La théorie générale n'est alors pas réductible à un
ensemble de normes. Elle emprunte, au moins pour partie, à la science du droit, ce qui rend
tolérable l'utilisation du mot « théorie ».

L'analyse de ces divergences a démontré l'existence de deux phénomènes (8) . Le premier est
une tendance irrésistible à confondre la théorie générale et le droit commun des contrats, ce
qui fonde le mythe de sa positivité. Le second, corrélatif, est une dissimulation de la nature
véritable de la théorie générale du contrat qui est une activité de la science du droit dans le
domaine du contrat, et le produit de cette activité. Les règles générales positives du contrat
ne constituent pas la théorie générale du contrat qui se trouve ailleurs. La théorie générale
des contrats spéciaux suscite les mêmes conclusions, avec des nuances importantes.

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Il est difficile de dater exactement l'apparition du concept de théorie générale du contrat
que l'on peut seulement situer à la fin du XIXe siècle. Au contraire, la naissance de celui de
théorie générale des contrats spéciaux peut être établie avec précision.

En 1985, la faculté de droit de Poitiers organisa les premières journées Savatier consacrées à
l'évolution contemporaine du droit des contrats. Le doyen Jean Carbonnier y avança l'idée
d'y « réserver une place pour la théorie générale des contrats spéciaux », ajoutant qu'il en
existe « l'amorce dans les articles 1101 et suivants — la classification des contrats — et
surtout dans l'article 1107 — le contrat innomé. Mais il y faudrait d'avantage : des règles sur
la qualification, sur la possibilité et le traitement des contrats mixtes » (9) . Dans le même
contexte, Philippe Jestaz soutint la nécessité d'inventer, « de toute urgence », une théorie
générale des contrats spéciaux afin d'éviter que la théorie générale du contrat ne risque « de
tourner à vide tandis que de leur côté les contrats spéciaux relèveraient, chacun pour ce qui
le concerne, d'une sorte de technologie primaire » (10) . Il s'agissait donc d'insérer entre la
théorie générale du contrat et le droit des contrats spéciaux un corps intermédiaire de règles
traitant de questions communes aux contrats spéciaux.

Trente ans plus tard, le projet n'a pas été mené à bien. Le Code civil n'a pas été réformé dans
le domaine du contrat et la doctrine recherche toujours les matériaux de la théorie générale
des contrats spéciaux, ce qui explique que l'on se demande aujourd'hui si elle existe. Il serait
présomptueux et prématuré, en début de colloque, de répondre à cette question. Pour
nourrir la réflexion, on peut simplement dire que deux enseignements naissent de la
confrontation de la théorie générale des contrats spéciaux avec l'expérience de la théorie
générale du contrat.

La théorie générale des contrats spéciaux partage avec celle du contrat une tendance très
nette à la confusion avec le droit commun. Mais comme, contrairement au droit commun du
contrat, celui des contrats spéciaux n'existe pas encore de manière certaine, il s'agit, pour
l'essentiel, d'un projet pour l'avenir. Or, parce que la théorie générale ne doit pas être
confondue avec le droit commun, ce projet tend en réalité à la consécration d'une fausse
théorie générale, alors que la vraie théorie générale des contrats spéciaux existe déjà mais
sous une autre forme ; elle est d'aujourd'hui.

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