Droit public économique

I) La consécration progressive de la liberté d'entreprendre et de la LCI

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est présenté généralement comme

recouvrant d’autres libertés : la liberté d’entreprendre et le principe de non- concurrence entre
personnes publiques et privées. Or l' origine de la liberté d’entreprendre est révolutionnaire. Cette
liberté d 'entreprendre ou la liberté de commerce et d'industrie est issue des lumières et elle anime
tout le débat révolutionnaire.

Sieyès affirmait que la liberté d’industrie permet aux citoyens de « fabriquer et produire ce qui
lui plait et comme il lui plait ». De même, la liberté du travail a pour conséquence que « nul genre
de travail ne lui est interdit ». Pour autant, la liberté d'entreprendre n'est pas directement mentionnée
dans la déclaration des droits de l'homme et des citoyens de 1789. Il a été démontré en histoire du
droit économique que la référence à la liberté d’entreprendre était implicite en 1789. Toutefois, dans
d'autre cas il est défendu que la liberté d’entreprendre est issu d'une combinaison des articles 04 et
17 de la déclaration des droits de l'homme et des citoyens, permettant de « mettre en lumière ce que
les auteurs de la déclaration voulaient inscrire et proclamer : une société politique fonder sur la
liberté se traduisant, dans le domaine de l'activité économique, par la libre entreprise dégagée des
corporations de la puissance publique plaçant en premier la liberté et en second l'organisation et la
réglementation de celle-ci »1. Sous ce rapport, la liberté d'entreprendre comporte une liaison
originelle avec le droit de la propriété, conçu dans une logique libérale comme impliquant des
prérogatives économique. La liberté d'entreprendre est à la fois le complément du droit de propriété,
son garant et sa conséquence2.

Un consensus serait apparu dès la fin de édit de Turgot de 1776 qui disposait « que toutes
personnes françaises ou étrangères sont libres d’embrasser ou d’exercer dans tout notre royaume
tel espèce de commerce et telle profession d’arts et métiers qui bon leur semblera et même en
réunir plusieurs ». Les réformes de Turgot ne voient pas le jour, il faudra attendre la loi « le

1 G. Dragon, « pour une définition positive de la liberté d'entreprendre », in G. Dragon et M. Lombard (dir.), Les
libertés économiques, p.29
2 S. Nicinski, Droit public des affaires, LGDJ, 6e édition, p.50.
Chapelier de 1791 », pour la suppression des corporations. La mise en œuvre de ce nouvel édit
dans tout le royaume n’était pas achevée lorsque le décret d’Allarde supprima, de manière
définitive, les corporations en 1791. Ainsi, il convient de déduire par conséquent que la liberté
d’entreprendre trouve sa source première dans deux grands textes révolutionnaires. Tout d’abord,
les décrets d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 mettent un terme à l’organisation corporatiste de
l’activité économique en France puisque son article 7 dispose que « À compter du 1er avril
prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d’exercer telle profession, art ou
métier qu’elle trouvera bon ». Ce texte proclame la liberté du commerce et de l’industrie
aujourd’hui appelée liberté d’entreprendre. Ensuite, la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 vient
compléter la loi d’Allarde puisqu’il va interdire pour l’avenir toutes les corporations. Mais, jusqu’à
la fin du 19ème, cette loi a interdit de s’organiser sous la forme de syndicat et a rejeté le principe de
la liberté d’association.

Après ces textes, la jurisprudence atteste notamment à travers les arrêts du conseil d’état, la
liberté de commerce et d'industrie. En effet, le conseil d’état, en tant qu' interprète authentique du
droit administratif, dans son arrêt assemblée 22 juin 1951 Daudignac et Fédération nationale des
photographes filmeurs, cite le décret d' Allard comme la source de sa décision. Il s'agissait du maire
de Montauban qui avait pris un arrêté soumettant l'exercice de la profession de photographe filmeur
sur la voie publique à un régime d'autorisation préalable stricte, en assimilant cette profession à de
la vente au déballage et à une profession ambulante, tout en se justifiant avec ses pouvoirs de
police. Le sieur Daudignac en contravention avec cet arrête fut relaxé par le tribunal de police, qui
a considéré que l’arrêté était illégal. Des lors, la question qui a été posée est de savoir si la mesure
de police prise par le maire est compatible avec la liberté de commerce et d'industrie. Le conseil
d’état pour motiver sa décision, estime que le maire pouvait prendre d'autres mesures pour limiter
les inconvénients liés à la présence des photographes filmeurs, comme par exemple l'interdiction de
prendre en photo les gens contre leur volonté sur la voie. Ainsi, l’établissement d'un régime
d'autorisation n'est pas compatible avec le respect nécéssaire de la liberté de commerce et de
l'industrie. A travers cet arrêt, le conseil consacre la protection de la liberté de commerce et
d'industrie.

En l’absence de loi qui réglementerait une activité, le principe s’applique. C’est le droit commun
de l’activité industrielle en France. Le conseil d’état vise le décret d’ Allarde et énonce que la liberté
de commerce et d'industrie est garantie par la loi : rattache le principe au texte révolutionnaire,
affirmant de fait qu’il n’a pas été abrogé implicitement par la Constitution de 1946. Le fondement
législatif de la liberté de commerce et de l' industrie, même si on pouvait l’a trouvé dans le décret
d’Allarde (loi révolutionnaire), était fragile.

Ainsi, la liberté de commerce et d'industrie a été consacré comme un principe général du droit
en plusieurs étapes au sortir de la 2ème guère mondiale. Le Conseil d'État a opéré un rattachement
quelque peu artificiel. Historiquement, ce lien apparaît assez discutable, notamment parce que
l'article 7 du décret en question est très ambigu. Cette liberté, pourtant essentielle aux
révolutionnaires, ne s'appuyait sur aucun texte clair en vigueur au moment de la décision. Pour
légitimer son pouvoir normatif et créateur, le Conseil d'État a dû se rattacher à un texte, le décret
d’Allarde, même si ce choix semble fragile. Toutefois, en examinant d'autres décisions, comme
l'arrêt conseil d' état, 1935, Établissements Vézia, on constate également que le Conseil d'État fait
parfois référence à cette liberté sans mentionner le décret d’Allarde. Le requérant invoquait
l'atteinte portée à la liberté de commerce et de l'industrie, du fait que les société indigènes de
prévoyance étaient autorisées par le décret organisant la vente des produits de leurs adhérant. Il
appartenait au juge, dans cet arrêt, de dire si la liberté du commerce et de l'industrie était
applicable; et si elle pouvait subir des atteintes dans les colonies, soumises à une législation
autonome et dans laquelle la loi de 1791 n'avait pas été promulguée. Si la rédaction de la décision
elle-même est relativement laconique, puisque le juge se contente de dire que la mesure attaquée ne
porte pas « au principe de la liberté du commerce et de l'industrie une atteinte de nature à entacher
d'illégalité le décret attaqué », les conclusions rendues par M. Latournerie éclairent la démarche au
juge dans son oeuvre créatrice. L' analyse à laquelle se livre alors le commissaire du gouvernement
pour dire que la liberté du commerce est bien applicable, en dehors de tout texte, dans les colonies,
est fort intéressante ; elle illustre bien la méthode employée par le juge pour dégager l'existence d'un
principe, à partir des textes ou du tout document utile 3. En l'occurence, le commissaire du
gouvernement recherche dans la jurisprudence antérieure, relative aux colonies, si la liberté de
commerce et d'industrie ait été reconnue : un arrêt du 20 mai 1927 y faisait allusion, une décision du
20 février 1920, employait le terme de « principe de la libre concurrence4». Cela montre, en
définitive qu’il s’agit en réalité d’un principe général du droit oeuvré par le conseil d'Etat.

En outre, le conseil d’état va plus loin : affirme que la la liberté commerce et d'industrie est
applicable même sans texte (car PGD) donc renouvelle son fondement juridique lors de l’arrêt du
26 juin 1959 Syndicat général des ingénieurs conseil en imposant son application à toute autorité
règlementaire même en l’absence de toute disposition législative. Dans ce cas, la liberté de
commerce et de l'industrie n’est pas visée expressément mais il s’agit de libertés économiques
puisqu’était contesté une règlementation de l’activité d’architecte. Cependant, dans sa note, sous
3 Cf. F. Dreyfus, la liberté de commerce et de l'industrie, Berger-Levrault, 1973, p. 226.
4 Cf. CE, 20 mai 1927, société des Etablissements Délignons, R., 57 ; CE, 20 février 1920, Dubouch, R. 175.
l’arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, M. Alibert écrivait à propos de la loi
des 2- 17 mars 1791 : « Le vieux texte révolutionnaire a pris un caractère quasi constitutionnel, et
le monopole de l'activité privée dans l'ordre commercial ressemble à ces libertés garanties dont
notre est pourtant si avare. Au-dessus des texte plane le dogme du libéralisme économique … qui
s'impose encore aux fervents de certaines traditions 5». Dans cette phrase, l'annotateur de l'un des
arrêts les plus « les conservateurs » du Conseil d'Etat, précise de quelle valeur a été investie une
modeste loi et en explique la cause. De fait, la loi de 1791, qu'aucun constituant, si ce n'est celui de
1793, n'a estimé nécessaire de faire figurer dans la loi « suprême », s'est vu conférer une place
parmi les principes au respect desquels le juge assujettit le pouvoir réglementaire 6.

La liberté d’entreprendre existe aussi en droit européen. La charte des droits fondamentaux de
l’UE consacre la liberté professionnelle et le droit de travailler (art 15) et la liberté d’entreprise (art
16). On peut estimer que la liberté d’entreprendre et un PGD du DUE c'est en tout cas ce qu’a
considéré le CE dans CE, 8 février 2007, Société Arcelor. Dans cet arrêt il était question de la
constitutionnalité d’un décret transposant une directive. Le CE constate l’équivalence de protection
entre le droit français et le DUE en ce qui concerne la liberté d’entreprendre. Enfin la liberté
d’entreprendre est une liberté fondamentale au sens de l’art L 521-2 du CJA. C'est à dire qu’elle
peut être invoquée dans le cadre du référé liberté. C'est un arrêt CE 12 novembre 2001Commune de
Montreuil Bellay.
La liberté d’entreprendre trouve également une autre source dans le droit européen. En effet,
l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne consacre cette liberté. Le
Conseil d’État a eu l’opportunité d’examiner cette consécration européenne dans le cadre de son
arrêt ACELOR en ce qui concerne la constitutionnalité des directive.

2° Le contenu ambigu de la liberté d'entreprendre et de la LCI

La liberté d'entreprendre ne figure pas autant que telle dans le texte lui même de la Constitution.
Mais elle a été érigé comme principe à valeur constitutionnel par le Conseil constitutionnel à partir
de la liberté générale qui figure à l’art 4 DDHC. En effet, la décision du Conseil constitutionnel de

5 Cf. CE, 30 Mai 1930,Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, RDP, 1930, 350 ; S 1931, conclusion
Josse, note R. Alibert, p. 17.
6 V. CE, 20décembre, 1935, établissement Vézia.
16/1/1982 relative aux nationalisations a consacré la valeur constitutionnelle de la seule liberté
d’entreprendre en la déduisant de l’article 4 de la DDHC au terme duquel la liberté consiste à
pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à d’autrui. Ses bornes se limitent qu’à la loi. En 1982, le
Conseil est ainsi appelé à contrôler la conformité à la Constitution du principe même des
nationalisations prévues par loi votée par la gauche récemment élue, dans un climat de crainte de
l’avènement du socialisme que nourrissent une partie des parlementaires et de la doctrine. Il estime
alors que « la liberté qui, aux termes de l’article 4 de la Déclaration, consiste à faire tout ce qui ne
nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives
étaient apportées à la liberté d’entreprendre ». La liberté d’entreprendre, tirée ainsi du principe
général de liberté, est aussi intrinsèquement rattachée au droit de propriété. « Fille » de la liberté et
du droit de propriété (CARCASSONNE, 2010), elle pose, sans l’interdire totalement, une limite
constitutionnelle aux recours aux nationalisations, en cas d’erreur manifeste du législateur ou de
restriction du « champ de la propriété privée et de la liberté d’entreprendre » de nature à
méconnaître les dispositions de la Déclaration. La décision Nationalisations fait donc naître dans
l’ordre interne un énoncé normatif invocable aux contours encore relativement flous.
Simultanément, l'affirmation d’une liberté individuelle et un outil au service de l’endiguement de
l’intervention économique directe de l’État, elle met en lumière les germes des deux dimensions qui
caractérisent aujourd’hui la liberté d’entreprendre. Concomitamment, « l' objectif organisationnel de
certaines activités économiques » et source de droit subjectif reconnu aux personnes (DUSSART,
2015 ; CHAMPEIL-DESPLATS, 2018), la référence à la liberté d’entreprendre interroge finalement
sur la signification d’« entreprendre » au sens de cette liberté.

La liberté d'entreprendre constitue la base constitutionnelle des libertés économiques en France.

Elle inclut la liberté du commerce et de l'industrie qui, même si elle a été historiquement reconnue
avant la liberté d'entreprendre constitue sa déclinaison devant les juges judiciaires et administratif.
Au plan européen, elle se combine avec la liberté d'entreprise, proclamée à l'article 16 de la charte
des droits fondamentaux de l'union européenne qui énonce que « la liberté d'entreprise est reconnue
conformément de l'union européen et aux législations et pratiques nationales7 ».

La liberté d’entreprendre est souvent critiquée comme un symbole de l’influence supposée «

néolibérale » du Conseil constitutionnel en matière économique et sociale. Effectivement, Laurence
Parisot, ancienne présidente du libéral Mouvement des entreprises de France (MEDEF), avait
suggéré d’inscrire cette liberté dans la Constitution, afin d’orienter les politiques publiques autour
d’un objectif central : « le fil rouge de la compétitivité de la France et de ses entreprises ». Cela

7 V. G. Eckert, Droit public des affaires, 2éme édition, L.G.D.J, 2010, p. 110
soulève des questions sur l’importance réelle de ce concept dans la jurisprudence et sur son impact
dans la censure de lois concernant la protection des salariés ou l’intervention de l’État dans
l’économie privée. Dés lors, la liberté d' entreprendre vise à protéger tous les aspects de l' activité
économique. Le Conseil constitutionnel a défini ses composantes d' une manière large dans un arrêt
CC, 30 novembre 2012, M. Christian S : D'abord le libre accès à une profession ou une activité
économique. Cela s'oppose à un régime d'autorisation préalable : CC, 7 décembre 2000, loi
d’orientation pour l’Outre-mer. En suite, le libre exercice d' une profession ou d' une activité
économique (CC, 18 octobre 2010, M. Rachid et autres). Elle peut être invoquée à l' encontre de
lois qui restreignent les possibilités de financement des opérateurs (CC, 17 juillet 1982, loi sur la
communication audiovisuelle ou la promotion de certaines activités (CC, 9 janvier 1991, lutte
contre le tabagisme et l’alcoolisme.

Ainsi, il convient de se demander si la liberté d'entreprendre a le même contenu avec la liberté

de commerce et d'industrie. Alors, si par hypothèse c'est deux sont similaires pourquoi pas un
même nom. Certains auteurs pensent que la liberté d'entreprendre renvoie dans le champs
d'application d'accès à une activité, serait moins étendu que la liberté de commerce et d'industrie.
Ce pendant, d'autres estime le contraire en soutenant que la LCI est plus étroite que la liberté
d'entreprendre. En effet elle ne couvrait que les activités commerciales et industrielles. L'application
du commerce et de l'industrie relève d’autres activités , donc c'est critiquable. Dans sa décision,
QPC de 2012 Corporation d'Alsace Moselle, le Conseil constitutionnel affirme que les corporations
de droit local est contraire à la liberté du droit d'entreprendre. C'est toujours encore flou, à peine de
trouver une différence de contenu, il convient toutefois de retenir que les deux s' appliquent à des
activités non salariés et contiennent en quelque sorte la liberté de choisir et d'exercice une
profession. C'est pourquoi, dans certains de ses jurisprudences le conseil d'Etat, fait référence à la
liberté d'entreprendre alors qu' il aurait pu se référer à la liberté de commerce et d'industrie. Il en est
dans son arrêt de 2018 sur les lois macron de 2015. Toute fois, le conseil d’état a eu cette tendance,
à utiliser la liberté d'entreprendre quand il est devenu juge de QPC. Le conseil d’état, a tendance a
manier dans sa jurisprudence la liberté de commerce et d'industrie lorsqu'il est devenu juge de QPC.

La liberté d’entreprendre vise à protéger tous les aspect de la vie économique. Elle comprend
non seulement la liberté d’accéder à une profession et la liberté de l’exercer. Sur le volet de l’accès,
la liberté d’entreprendre peut être opposée à un régime d’autorisation préalable. Exemple : CC 7
décembre 2000, n°435 DC, Loi d’orientation pour l’Outre-Mer. La liberté d’entreprendre a
également été invoqué à propos d’un monopole institué par la loi. Il s’agissait du monopole de
l’exploitation des jeux de hasard. Selon les requérants, ce monopole constituerait une atteinte à la
liberté d’entreprendre, mais le juge en a jugé autrement : CC, 18 octobre 2010, 2010-55 QPC, M.
Rachid et autres. Sur le volet de l’exercice, la liberté d’entreprendre peut être invoquée à l’encontre
de loi restreignant la possibilité de financement des opérateurs. Cette liberté peut être invoquée
contre des lois qui restreigne la promotion de certaines activité. La liberté d’entreprendre vise à
protéger tous les aspect de la vie économique.