HISTOIRE DU DROIT DES PERSONNES ET DES BIENS

INTRODUCTION :

Notion de famille : Elle recouvre des gens qui sont liés les uns autres par une alliance ou par la
parenté. Ce sont les liens du sang, affectif qui crée cette définition.

Définition trompeuse :

 La définition de la famille n’a pas le même sens dans le temps et les sociétés
 L’institution familiale permet de faire une jonction entre la nature et la culture

La famille est une réalité naturelle mais aussi sociale > la famille c'est le cadre ordinaire historique de
reproduction des individus

 La famille s’appuie sur les relations d’alliance > ces rapports souffrent parfois d’interdit,
d’injonction ou de tabou.
 La famille permet de mettre en place un lien juridique entre les parents et les enfants et le
droit va essayer de réglementer les liens d’alliance dans la famille.
 La famille est un lieu de représentation du pouvoir politique.

Famille : lien de rencontre et de confrontation entre plusieurs élément (individu/groupe…).

Tension entre la sphère religieuse et la sphère politique (pouvoir royal 1789 puis l’Etat)

Evolution au XVIème siècle :

 L’Eglise romaine n’a plus la même autorité

 Diffusion de l’individualisme
 L’Etat monarchique va décider de prendre en main le droit des personnes et des biens par sa
législation
 Laïcisation du droit de la famille

Evolution Révolution :

 Principe d’égalité dans la famille (époux) mais aussi dans les différentes formes de famille.

PARTIE 1 : les racines anciennes du rassemblement de la famille

Antiquité – Fin du Moyen Âge

C'est une période qui permet la rencontre de différents systèmes juridiques (romains,
barbares, germaniques, Eglise catholique). Durant cette période :

 Ce qui se fait sous l’Antiquité I-Vème siècle

 Ce qui se fait sous le Moyen Âge V-XV

CHAPITRE I : La pluralité des traditions juridique de la famille dans

l’Antiquité (Ier – Vème siècle)
 Rencontre entre plusieurs traditions juridiques. Dans cette période > fondement du droit
principalement romain. C'est lui qui pose le cadre dans le droit des personnes et de la famille. C'est le
droit qui créé la famille. Ce juridisme symbolise une idée > la parenté n’est établie que par le droit >
ce n’est pas la nature, ni les liens du sang. « La vérité juridique terrasse la vérité biologique »

A ce socle romain se greffe une autre tradition > issu des barbares. C'est l’Eglise catholique
qui permet de lier ces différentes traditions.

SECTION 1 : UNE CONCEPTION ROMAINE JURIDIQUE

Le modèle est très différent du nôtre. A Rome ce n’est pas le mariage qui crée la famille, la
famille repose sur le lien de filiation et ce lien est bâti sur un élément volontariste et un élément
unilatéral.

Le lien de filiation c'est un lien volontariste > la paternité est voulue par le père, c'est le père seul qui
décide ou non d’établir la filiation. C’est une expression de son pouvoir > Patria Potestas (puissance
paternelle).

Le lien de filiation c'est un lien unilatéral > la filiation n’est qu’à l’égard du père, la femme n’est que le
réceptacle de la « semence » du mari.

Le lien matrimonial est souple, fluide… mais le lien de filiation est une absolue rigidité.

I/ LA SOUPLESSE DU LIEN MATRIMONIAL

Classiquement on dit qu’à Rome le couple constitue une faiblesse dans la famille romaine > cela invite
à dire que le mariage est faible. Cette faiblesse tient à la conception que les romains ont du mariage.
A Rome tous les individus ne peuvent pas se marier > il y a des restrictions :

 Seuls les citoyens romains peuvent se marier. (Lien très étroit entre le mariage et la cité) > un
esclave ne peut pas se marier, et les hommes libres qui ne sont pas citoyens ne peuvent se
marier mais peuvent être dans une union > concubinage.

212 > Edits de Caracalla > généralisation de la citoyenneté à tous les hommes libres.

La raison de cette restriction > absence d’autonomie du mariage. Le mariage n’a qu’un seul objectif >
procréation que de garçons légitime. Rome considère que c'est un devoir de donner naissance à des
citoyens romains > devoir reconnu par le droit romain.

L’empereur Auguste va prendre une série de législation : sanctionne pénalement les citoyens romains
qui ne donnent pas naissance à des citoyens romains > c'est ce qui va expliquer la fragilité du lien
matrimonial.

Le lien matrimonial est un instrument juridique imparfait et fragile. Mais les volontés sont parfaites >
le consentement suffit pour établir le lien matrimonial

A/ Des volontés parfaites

Le mariage est fondé sur un consensualisme absolue > seul l’échange des consentements
permet d’établir le lien matrimonial. Seul le consentement permet de mettre fin au lien matrimonial
1/ La formation du lien matrimonial : le consentement
Seul le consentement fait le mariage. Il est parfait dès lors que le consentement a été
échangés par les parties au mariage.

Conséquences :

 Les fiançailles n’ont aucune obligation au mariage

 Les gestes rituels qui ont lieu au moment du mariage n’ont aucune incidence sur la création
du lien matrimonial.
 La consommation du mariage n’est pas une condition du lien matrimonial.

Il faut distinguer deux situations :

1. D’une part si les individus sont « Alieni Iuris » > c'est celui qui vit encore sous l’autorité du
père de famille. Sous l’autorité du père « In potestate ». « Pater familias » > père de famille.
Tous les individus qui vivent au sein d’une même famille n’ont aucune personnalité juridique
propre mais vivent sous l’autorité du père de famille.

Les membres de la famille du père de famille > « Domus » > ce terme désigne le groupe
familial qui est placé sous l’autorité du père de famille. L’individu qui est placé sous l’autorité
du père de famille ne dispose d’aucune volonté propre, ni d’une existence juridique
autonome (même s’il est majeur).

Le père de famille peut être soit les pères des époux, ou les grands-pères, ou les époux.
Parfois le père de famille va demander si les parties au mariage sont d’accords. Le pater
familias de l’époux peut demander s’il est d’accord mais ce n’est qu’une faculté. Mais pour
l’épouse la question ne se pose pas.

2. Autre cas, si les époux sont « Sui Iuris » > si les parties n’ont plus de pater familias. Si l’époux
est sui iuris sont consentement suffit à lui seul pour conclure l’union matrimonial.

2/ La dissolution du lien matrimonial : la liberté des consentements

Si le consentement disparaît > l’union matrimonial disparaît.

Dans quel cas le lien matrimonial peut être rompu ?

Deux catégories :

1. Involontaire :

Certains cas sont involontaires.

 La mort
 Le statut d’un des époux a évolué (exemple : il n’est plus citoyen) on prononce la « Capitis
Deminutio).
 L’un des deux époux par le biais d’une création de filiation bénéficie d’un lien de parenté qui
n’était pas présent au mariage.
2. Volontaire :

Certains cas sont volontaires.

 1. Il est le fruit de l’un des deux époux (en général le mari) ou l’un des deux pères de
famille > répudiation (exemple : cause d’infertilité).
2. Les deux époux sont d’accords pour mettre fin au mariage > « Divortum » > divorce.

Seule la manifestation des volontés suffit à la dissolution du lien matrimonial. Si l’épouse quitte le
domicile de l’époux > il y a eu cessation du mariage. Lorsque le mariage est dissout il est possible
d’avoir une autre union.

Conséquence de la cessation pour les enfants :

1. Le père garde les enfants du mariage qui a été dissout.

Le mariage constitue une alliance imparfaite > les deux époux restent selon le droit romain des sujets
autonome.

B/ Une alliance imparfaite

1/ L’inégalité des rapports entre époux
Le droit romain considère l’inégalité des rapports entre époux. L’époux et l’épouse ne sont
pas placés dans la même situation.

RAISONS :

1. Statut de la femme à Rome > il s’explique par le fait que Rome est une cité de soldats. Les
hommes ont l’autorités car ils font partis de l’autorité romaine. Les femmes sont écartées de
la prise de décision dans la famille.

2. L’inégalité tient au statut de la femme mariée :

2. Quand le mariage a été conclu « Cum manu » > avec la main > avec la puissance. Exemple : la
femme quitte complétement sa famille d’origine, elle passe sous la puissance de son mari ou
du père de famille de son mari. On dit que l’époux « tient lieu de fille au père de famille « >
« Loco filiae ». La femme mariée ne pourra jamais devenir sui iuris et puisqu’elle est
considérée comme la fille du père de famille est aura une partie de l’héritage. Aussi elle
bénéficie d’un lien de parenté à l’égard de ses enfants > c'est un lien de parenté juridique.

3. Quand le mariage a été conclu « Sine manu » > sans la main > sans la puissance. Ce type de
mariage est très employé à partir de la République. Ce mariage n’entraine pas de
changement de la femme mariée > elle ne quitte pas sa famille. Cela implique donc que
l’épouse n’a que des liens d’alliance avec sa nouvelle famille > elle continue d’être sous la
puissance de son père de famille. La femme peut devenir sui iuris > elle peut disposer d’un
patrimoine propre. L’épouse est considérée comme étrangère à la famille de son mari > elle
n'a pas le droit d’héritée de la famille de son mari. L’épouse n’a aucun lien de parenté avec
qui que ce soit du domus de son mari > elle n’a pas de relation de parenté à l’égard de son
mari et de ses enfants. C'est une forme moins stable du mariage mais pour les femmes cette
forme de mariage est plus respectueuse. Chacun des deux époux est placée dans une
situation de « relative indépendance » à l’égard de l’autre époux. Cependant la femme est
soumise à deux conditions :

1. Elle doit résider sous le même toit que son époux

 2. Elle a un devoir de fidélité

Que le mariage soit « cum manu » ou « sine manu » les patrimoines sont juxtaposés > il n’y a jamais
de fusion.

2/ La juxtaposition des patrimoines

Cette juxtaposition constitue la transcription ultime des mariages à la romaine. A Rome le
mariage ne fait que réunir deux entités qui restent autonomes > chacune d’elles ne peut pas être
confondues avec l’autre. Les époux vivent sous un régime matrimonial particulier > « le régime
dotal » > il implique un séparatisme absolu du patrimoine des deux époux.

Conséquences :

 Ces deux patrimoines sont donc gérés de façon autonome.

 Dans le cas d’un mariage « cum manu » > le patrimoine de la femme sera géré par le pater
familias de l’époux.
 Dans le cas du mariage « sine manu » > le pater familias de la femme gère le patrimoine de la
femme et pour l’époux ce sera son pater familias.

Pour les charges du ménage > ce sont les biens du mari qui fonctionnent et pour la femme c'est la
dote (somme apportée par le pater de la mariée ou elle même si elle est sui iuris). C'est un régime
dotal.

L’idée du droit romain va être de protéger cette dote > dans le cas où la femme se remarie.

Les premiers aménagements prennent la forme d’un engagement conventionnelle du mari au

moment où le consentement est prononcé. Il vise à garantir la restitution de la dote s’il y a dissolution
du lien matrimonial.

A partir du Ier siècle après Jésus-Christ il y a une inaliénabilité de la dote de l’épouse > implique
l’interdiction faite au mari d’aliéner la dote et les biens immeubles de l’épouse. Cette dernière
interdiction qui apparait dans la jurisprudence romaine et apparait en 46 après Jésus-Christ dans un
sénatus-consulte (Velléien) > interdit à la femme de se porter caution de son mari pour ses biens.

Ces aménagements du droit romain vont progressivement vider l’institution totale de sa substance.
Derrière cela le but est de favoriser les remariages en permettant une meilleure circulation des
femmes dans les familles romaines.

A Rome, les époux changent souvent d’épouses > cette instabilité de l’épouse s’explique par l’idée
que Rome connaît un problème démographique (l’espérance de vie est de 25 ans dû à la mortalité
infantile, un tiers des nouveaux nés meurent avant 1 ans et 50% avant l’âge de la puberté et la
mortalité à l’accouchement).

Idée de la rareté des femmes fertile > conséquences :

 Multiplication des remariages > un notable à Rome se marie au moins trois fois > procédé de
l’échange des femmes. Les hommes font circulés leurs femmes fécondes dans un cercle
d’amis.
 Le mariage est provisoire > à pour finalité de permettre l’établissement d’une filiation. Ce qui
structure la famille romaine c'est le principe généalogique > c'est un lien qui peut se définir
comme une construction permettant l’exercice par le père de famille de sa puissance sur ses
 enfants.

La rigidité de la construction généalogique

La construction de la famille repose sur la puissance paternelle > elle permet l’exercice de
l’autorité sur sa « domus ». Seule la volonté du père permet l’établissement du lien de filiation. Ce
lien est « agnatique » > il n’est créé qu’a l’égard du père. Ce lien « agnatique » s’oppose au lien
« cognatique » qui est à l’égard du père et de la mère.

Progressivement à partir du 2ème siècle après Jésus-Christ > les liens du sang vont être de plus en plus
reconnus. Considération plus accrue du lien « cognatique »

A/ La parenté agnatique
Il n’y a de liens qu’à l’égard du père. Dissociation flagrante du droit et de la réalité biologique.
Le système romain repose sur une filiation patrilinéaire légitime mise en place dans le cadre d’une
paternité volontairement construite.

1/ Une filiation patrilinéaire légitime

Durant plusieurs siècles c'est la filiation en ligne légitime appliquée à Rome. Ça veut dire que
seuls les enfants légitime et reconnus sont dans la puissance du père « in postestate » > ces enfants
légitime sont unis au père et à la famille du père par un lien juridique.

Conditions pour prouver :

1. Il faut qu’il y ait eu un mariage > le droit romain reconnaît deux preuves :

1/ les tablettes de mariages > elles sont rédigées au moment où la dote de l’épouse est
constituée.

2/ moyen qui bénéficie à l’épouse > deux conditions doivent être cumulées > l’épouse ne doit
pas faire commerce de son corps et doit vivre avec un home (citoyen).

2. Il faut que les enfants est été conçus ou nés durant le mariage > présomption de légitimité à
la date du mariage. Il faut qu’il soit conçu ou né six mois après la condition du mariage. Cette
présomption n’empêche pas l’époux de désavouer l’enfant.

Le droit romain n’a jamais connu de présomption de paternité (qu’à partir du Moyen-Age). Ce
qui prévaut c'est l’intérêt du père. Les enfants qui ne sont pas reconnu par leurs pères vont
avoir le même statut juridique que les enfants qui sont nés en dehors de toute union
matrimoniale « vulgo concepti » > vulgairement conçu > cela renvoi aux enfants naturels et
comme ils ne sont que naturels il n’y a pas de lien de parenté avec le père et le seul lien qui
existe est avec la mère.

Le « vulgo concepti » est le seul cas ou le lien de parenté peut être établit pas la mère. La
mère ne bénéficiant pas de la patria postestas l’enfant est sui iuris. L’enfant naturel ne
disposera de droits successoraux qu’à l’égard de la mère. A partir du 6ème siècle le sort de ces
 enfants naturels s’améliorent. C'est sous l’empereur Justinien. La religion catholique devient
religion de l’empire.

Justinien fait apparaitre 3 nouveautés :

1. Permet aux concubins de légitimiser la conception de l’enfant > ne touchent que les enfants
naturels simples (donc ni adultérins, ni incestueux)
2. Les enfants naturels simples ont le droit de se présenter comme les héritiers « ab intestat »
du père
3. Création d’une obligation alimentaire entre le père naturel et les enfants naturels

2/ Une paternité volontairement construite

Les liens du sang ne sont pas suffisants pour établir un lien de filiation à l’égard du père. Pour
établir cette filiation > le père à le droit d’accepter ou de refuser l’enfant une fois né. Le refus du père
sur un nouveau-né équivaut à une sentence de mort > « l’exposition » > l’enfant est jeté dans la rue
et meurt de faim.

Lorsque le père ne refuse pas l’enfant il existe deux types de reconnaissance en fonction du sexe :

1. Sexe féminin > le père va accepter qu’il soit porté au sein de sa mère
2. Sexe masculin > une fois que la mère a accouché, l’enfant est posé par terre et si le père
accepte le père le prend et le soulève.

Principe d’exposition > garder l’enfant.

Cette reconnaissance symbolise vraiment la patria postestas > la puissance du père de famille. Elle
démontre également que la femme est considérée comme une matrice vide > elle n’est que le
réceptacle. Le droit romain va encore plus loin dans la volonté paternelle > le père peut choisir de
reconnaître comme enfant un enfant dont il n’est pas le père biologique > distinction entre le
biologique et le juridique.

Deux moyens :

1. Adrogation > enfant biologiquement étranger > fait passer sous la puissance du père une
personne qui était sui iuris. Le sui iuris devient un alieni iuris. Comme il y a un changement
dans le statut le droit romain considère l’adrogation comme un acte grave. Il peut y avoir
fraude > l’adrogeant peut être titulaire du patrimoine de l’adrogé. Donc le droit romain ne
peut être titulaire du patrimoine de l’abrogé.

2. Adoption > moyen souple > elle permet de répondre à des objectifs variés : 1/ modifier de
modifier l’ordre successoral (si un père dans le cas d’une union légitime n’a que des enfants
féminins, si dans une relation adultérine le père à un enfant male il pourra l’adopté). L’adopté
ne devient pas un alieni iuris car il l’est déjà > il passe seulement sous l’autorité d’un nouveau
père de famille. Il rompt avec sa famille d’origine > il n’est donc plus successeur de celle-ci.

La puissance paternelle va absorber la puissance juridique de ses enfants. En acceptant un enfant le

père le fait donc entrer dans sa domus > le pater familias dispose d’une double puissance : une
puissance personnelle et réelle
 PUISSANCE PERSONNELLE :

1. Il dispose d’un droit de vie et de mort sur tout membre de sa famille

2. Il peut louer ou vendre sont enfant

PUISSANCE REELLE :

1. L’enfant n’a pas de patrimoine propre, l’enfant n’a pas de biens qui lui appartient
personnellement > c'est le père de famille qui a les biens de toute la famille. Même si
l’enfant travaille cela revient au père.
2. Mais il peut transmettre un pécule qu’il peut donner et faire fructifier.

Disparition de la patria posterstas :

1. La mort
2. La disparition de la citoyenneté pour l’enfant > il peut devenir l’esclave de son père
3. L’émancipation > acte grave

Ce système agnatique va disparaitre.

B/ La victoire tardive : les structures cognatiques

Nouveaux mouvements reconnus > stoïcisme > la nature est bonne. Il faut donc la
reconnaître > donc reconnaitre les enfants. Primauté du biologique sur le juridique > cela va toucher
l’ordre successoral et les liens matrimoniaux d’alliance.

Il faut faire en sorte que la mère puisse transmettre ses biens à ses enfants.

1/ Les modifications dans l’ordre successoral

1er siècle de notre ère > le droit romain accepte de manière isolée que les parents par les femmes
puissent transmettre la succession.

2ème siècle de notre ère > loi > si une femme a donné naissance à au moins 3 citoyens romains elle
pourra donner ses biens (idée de récompense)

Fin du 2ème siècle >

Ces mesures ne sont prévues que pour répondre qu’à certains cas particuliers. La généralisation de la
parenté cognatique se fait bien plus tard > au 6ème siècle (543) > Justinien édicte une Constitution
impériale (Novel 118). Compilation (ensemble du droit romain du Code Théodosien) de Justinien (528
ap Jésus-Christ à 533)

Justinien :

 Compilation
 Institutes
 Codes
 Digeste (jurisprudences rassemblées)
 Novelles (nouvelles Constitutions)
Novelle 118 > principe > la succession ab intestat repose uniquement et exclusivement sur la parenté
par le sang.

La vision de la famille à Rome change au 6ème siècle. Si on passe des liens juridiques aux liens du sang
> de nouveaux liens sont mis en place.

La famille était considérée comme un clan > gentilice.

On passe à une conception étroite qui est fondée sur les époux et leurs enfants. Désormais le père et
la mère peuvent transmettre leurs biens à leurs enfants.

2/ En matière d’alliance
La reconnaissance d’un lien de parenté cognatique va exercer une influence sur l’alliance et
les liens entre le mari et la femme. La parenté devient de plus en plus indifférenciée > père et mère
sont reconnus comme les parents. Les enfants ne peuvent pas se marier avec les membres de la
famille dans la lignée agnatique (exemple : on ne peut pas se marier avec un cousin du côté du père
mais avec celui de la mère) les interdits à mariage vont s’étendre. Désormais le droit romain reconnaît
l’existence d’interdit à mariage du coté du père mais aussi de la mère.

1. La pratique de l’inceste est de plus en plus réprimée

Ces évolutions s’expliquent d’un point de vue sociologique > on constate une promotion du mariage
et un resserrement de la notion de famille autour du couple. Avec l’Empire la famille est conçue de
façon plus étroite. La famille repose désormais sur des liens du sang. Cette évolution se retrouve
beaucoup dans les grandes familles mais aussi dans la famille impériale > les successions impériales
ne se font pas avec le lien du sang mais avec le lien juridique.

Par exemple l’Empereur adopte un enfant et c'est lui qui ira sur le trône, mais pas le fils biologique. A
partir du 3ème siècle c'est le fils biologique qui héritera du trône. La famille au sens barbare repose
essentiellement sur le lien du sang

SECTION 2/ UNE CONCEPTION BARBARE PRAGMATIQUE

A partir du 3ème siècle, l’Empire romain fait face à des invasions barbares. Pression du peuple
des Hîns. Va pousser à une redéfinition de la carte ethnique de l’Europe. 476 > chute de l’Empire
romain d’occident mais la partie orientale de l’empire continue d’exister.

1453 > chute de l’empire romain d’orient

Les peuples germaniques viennent sous l’autorité d’un roi. A partir du 5ème siècle on à la mise par écrit
du droit germanique. Cette mise par écrit va faire qu’on parle des « lois barbares » :

1. Loi Gombette > mise par écrit par le roi Gondebaud

2. Code de d’Euric > roi des Visigo

Chacun va se faire une loi (exemple loi des Visigo…) > principe de personnalité des lois.

On remarque que les lois barbares font preuve d’un grand pragmatisme > la famille germanique est
conçue comme un lien malléable et flexible. On n’a pas énormément de contrainte juridique qui
pèsent sur la famille. Chez les barbares mariage et concubinage sont la même chose. En droit romain
le lien matrimonial repose sur le consentement mais chez les barbares c'est le formalisme (les
rituels).

I/ Un mariage peu institutionalisé

L’idée de loi prise par les rois disparaît progressivement. Ce sont les familles qui vont
réglementer elles-mêmes le lien matrimonial.

Chez les barbares le mariage est perçu comme une institution instable et donc fragile toute fois on
retrouve une solidité de la pratique. L’intérêt > organiser les relations entre les deux époux
(notamment le patrimoine). Les époux ont leurs mots à dire sur la gestion des biens de la famille.

A/ L’instabilité du lien matrimonial

Dans le droit franc le lien est flexible > la loi salique reconnaît comme le droit romain la
possibilité de faire cesser le lien matrimonial

1/ L’union : un système ritualiste

Le mariage est fondé sur un système ritualiste > il consacre l’idée que le mariage n’est pas
seulement l’union entre deux familles mais comme l’alliance entre les deux. On a plusieurs étapes :

1. La desponsatio : engagement réciproque des deux familles sur les modalités, incidences et
conséquences du futur mariage. Les familles s’accordent sur la transaction (souvent
pécuniaire > « dos exemple marito »), c'est un capital que le futur époux doit verser à sa futur
épouse. Les familles s’accordent aussi sur l’objet de cette dote > ce qu’elle va être
matériellement. Du côté de l’épouse la dote c'est l’épouse elle-même. Une fois que les
familles sont accordées on peut faire mariage.
2. Traditio puellae : remise de la fille. Soir des noces, après le festin des deux familles la famille
de l’épouse la remet à l’autre famille. Cela symbolise le « mundium » le père abandonne son
« mundium » et il est transféré au mari.
1. Dans l’époque franque Deux pouvoirs :
Bannum > pouvoir se sanctionner, bannir
Mundium > pouvoir de protection

L’union doit être directement consommé. La consommation est une condition de création du
lien matrimoniale. Le lendemain le mari transmet un cadeau > le « morgengabe » le cadeau du matin.
Il symbolise la satisfaction du mari.

3. Dans le cas d’une veuve > pratique du « Reipus » > obligation pour un homme qui se marie à
une veuve de demander à son juge de procéder à un rite particulier. Ce rite consiste > le mari
adresse trois sous et un donnier qui sont remis soit à la famille du premier mari, soit au fisc
royal. Cela représente le rachat de l’épouse. Ce n’est qu’après ce rite que l’on peut faire
l’union.

La volonté des deux époux ne compte pas vraiment > les familles décident. Le lien matrimonial est
considéré comme faisant naître d’importantes conséquences matrimoniales. Les deux familles
veulent contrôler leurs patrimoines.

2/ Le lien : la reconnaissance de la réversibilité

 Le fait de permettre facilement la dissolution du lien matrimonial > c'est parce que le mariage
est considéré comme une alliance. Si les rapports entre les familles évoluent (dans le mauvais sens) il
faut mettre fin à l’union.

Deux mécanismes :

1. Répudiation > La loi salique admet l’existence de la répudiation de l’homme envers la femme
et pour certains cas pour la femme vers l’homme.
2. Divorce > divorce uniquement pour consentement mutuel

La dissolution est elle aussi ritualisée. On fait une traditio puellae en sens inverse > le mari remet son
ancienne épouse à son père. On revient sur la desponsation > le mari récupère sa dote. Cela va
toucher toutes les couches de la société > chez les grands aristocratiques et chez le reste. Cette
souplesse reflète la mouvance de la société germanique. La société germanique accepte que le mari
ait une épouse et plusieurs concubines.

Le concubinage est répendu > à tel point qu’il n’y a pas de différences entre les enfants du mariage et
les enfants externes. Exemple : Clovis à sa mort, c'est son fil Tiris qui lui succède et ce n’est pas un
enfant légitime mais naturel. Le mariage est flou car il doit être souple. Le mariage fait naître des
rapports particuliers entre les époux et leurs biens

B/ La vigueur de la pratique matrimoniale

Pour les germaniques on a une conception étroite qui est retenu de la famille > la cellule
conjugale est centrée sur le couple et les enfants. Le droit barbare encourage la pratique de la
conjugalité > car il va y avoir la mise en place de relations juridiques particulières entre les époux.

1/ L’encouragement de la conjugalité
Chez les francs, le couple à une réalité sociale et juridique. Ce couple est placé au centre d’un
réseau familiale qui peut être plus ou moins grand. Ce poids du couple de ce qu’on appelle la famille
nucléaire a pour conséquence intrinsèque ce qu’on appelle le « manse » > unité d’exploitation qui est
susceptible de faire vivre le ménage et ses enfants. Toutes les sources qui sont parvenues de
l’époques confirment le rôle prépondérant qui est joué par la famille dans l’organisation sociale.

Tous ces textes encouragent à l’’établissement d’une relation conjugale et à la naissance d’enfants. La
famille de l’époque franque ressemble à la famille de nos jours. D’abord la famille de cette époque
repose :

1. Sur un caractère affectif : sentiments

2. Relative unité de résidence des membres de la famille > le couple et les enfants mineurs
vivent sous le même toit
3. Place importante accordée au couple dans les échanges économiques > on remarque que les
actes sont faits de façon mutuelle > cela illustre la mise en place d’une communauté
conjugale. Les biens appartiennent aux deux époux. Cela sert au conjoint survivant. Il y a une
prise en compte du couple et une volonté de protection.

Finalement le mariage barbare permet une collaboration entre les membres du couple.

2/ La souplesse des rapports patrimoniaux

La collaboration entre les deux époux se retrouve durant et après le mariage.

Durant le mariage :
 1. Il y a un partenariat économique au sein du mariage > la loi salique ne reconnaît pas
l’incapacité de la femme mariée. Dans la loi salique la famille barbare n’est absolument pas
soumise à une quelconque puissance paternelle comme le droit romain. La famille
germanique est soumise qu’à un pouvoir de protection du père de famille > le mundium.
Dans ce mundium il y un droit de coercition du père à l’égard de sa famille. Comme la mère
de famille est capable juridiquement elle peut continuer de gérer ses propres biens (la dote,
le morgengabe, et ses biens personnels), elle en dispose librement. L’épouse à véritablement
un pouvoir de décision pour ses biens.

Pour la dote on remarque une évolution. La dote est constituée de biens mobiliers mais de plus en
plus elle devient essentiellement immobilière. Le problème est la protection de cette dote. Cette
évolution veut que l’épouse ne dispose que de l’usus fruit.

Après le mariage :

2. Après la dissolution de l’union, l’ancienne épouse reçoit le tiers de collaboration > est
constitué du tiers des biens qui ont été acquis durant le mariage. Cela met en évidence le rôle
joué par la femme pour la gestion du ménage et la gestion des biens. Ce système de gestion
patrimoniale est opposé au droit romain.

Différence avec Rome :

Mise en place d’un lien de parenté sur le lien cognatique. Chez les barbares, dès l’origine on a le lien
cognatique.

II/ Une parenté indifférenciée

Chez les germaniques on a une parenté cognatique absolue > on ne distingue pas dans la parenté
le statut des parents. Le droit germanique a une double conception de la parenté :

1. La famille au sens large > la « Sippe » > prend en compte l’ensemble des membres d’une
famille qui ont un ancêtre commun. Cette famille n’intervient que pour protéger les membres
de la famille de la vengeance privé.
2. La famille au sens plus étroite > considère la famille comprenant la famille et les enfants.

A/ La famille au sens large

La sippe permet de voir la réactivation partielle des solidarités entre les membres d’une
même famille. Cette famille est conçue comme un clan (conception clanique). Ce réseau fait rentrer
dans la sippe l’ensemble des héritiers d’un même ancêtre commun. Le fait d’avoir un ancêtre
commun permet la cohésion mais ce n’est pas le seul élément. Cette cohésion va être assurée par des
alliances entre les différentes familles au sens étroits qui constituent la sippe.

Les solidarités familiales sont activées dans deux hypothèses :

1. Lorsqu’un délit est commis (exemple : meurtre) > la famille a un rôle à jouer, elle devra
venger la mort d’un de ses membres. Mais aussi lorsqu’un membre est insolvable (il ne peut
régler ses dettes) > « Chrenecruda » ils règlent les dettes de cette personne. Le droit pénal
franc varie entre la vengeance privé et public dirigé par un juge du « tribunal des hommes
 libres » « Mallum ». C’est la famille qui choisit si elle passe par le privé et le public. Qu’il
s’agisse de la vengeance privée ou du tribunal :

2. Si la famille décide la vengeance privé > on parle de « faida » (raid), les hommes prennent
les armes et attaque le coupable et sa famille. Elle permet au membre de tuer sur
plusieurs générations. La participation à ce raid est obligatoire > la sippe doit protéger ou
sanctionner les attaques qui ont été commises. Quand un individu ne participe pas le
droit considère que l’individu est diminué (donc ce n’est plus un homme libre) et pour
récupérer sa liberté il devra participer à la vengeance.

3. La famille au sens large est conçue comme un vivier d’hommes obliger de participer à la
vengeance privée.

4. Dans le cas où le meurtre est donné au tribunal > la sippe va avoir un rôle à jouer pour
chacune des parties au procès. La procédure franque impose au défenseur de faire un
serment et aussi à l’accusé. Mais ils ne prêtent pas serment seul > système de co-jureur >
« coniuratio ». Si vous avez le plus de co-jureur vous gagnez.

2/ Dans le cas de l’insolvabilité

La sippe permet un apport financier. Dans le cas où un meurtre est commis (mort ou amende
de soixante sous). Amende de soixante sous > « wergeld » > « prix de l’homme ». Ce « wergeld », un
tiers va à la victime, un tiers à la famille de la victime et un tiers au roi. Si la victime est décédée on
divise en deux parties > un tiers va à la famille et les deux autres tiers au roi. Si le coupable ne peut
pas régler l’amende, c'est à la sippe d’intervenir > « elle se substitue au coupable » > cela se fait à la
suite d’un rituel > « chrenecruda ». Titre 58 de la loi salique > chrenecruda.

Pour qu’il y est chrenecruda, l’individu ne doit pas pouvoir payer. Cet individu insolvable, la loi salique
prévoit qu’il doit amener 12 co-jureur. Ces 12 co-jureurs doivent attestés l’insolvabilité du coupable.
Une fois que le serment d’insolvabilité et pris, l’insolvable retourne vers sa maison et va prendre aux
quatre coins de son terrain un peu de terre. Une fois récupéré > il retourne devant sa maison, se met
dos à la maison et jette la terre en direction de ses plus proches parents et après il court et sort du
terrain. Cela symbolise qu’il donne sa propriété à ses parents et ne va plus revenir sur la propriété.

Ce rituel a une portée considérable > charge les membres de la sippe tout en partie le wergeld. Si la
famille ne peut pas régler la dette > durant quatre sessions judiciaires on rappelle le paiement et si
elle ne peut toujours pas payer l’individu est réglé en esclavage. Pour protéger sa famille l’insolvable
peut protéger par le biais du renoncement à la solidarité familiale > « forismaliatio » > devant le
tribunal l’individu prend dans ses mains quatre branches de bois d’olme, les cassent et les jette aux
quatre coins du tribunal et prononcent des paroles. Cela lui permet de s’exclure de la famille.
L’individu n’est plus dans sa famille mais s’il y a une vengeance privée il se retrouve seul.

B/ La famille stricto sensu (sens stricte) et la transmission des patrimoines

Au sein de cette famille que les biens se transmette. La transmission des biens se faits dans
cette famille étroite de générations en génération > ab intestat > dans la même famille, de
générations en générations. Ce système « ab intestat » n’écarte aucun enfant. Les enfants naturels
comme légitimes, fille ou garçon peuvent hériter de leurs parents.

Le droit germanique va amender ce système et elle ne va plus prévoir que seuls les enfants légitimes
peuvent hériter. Les enfants naturels sont écartés > exception pour la famille royale > possibilités
pour les enfants naturels de recueillir une part de la succession.

Différence avec le droit romain > le père ne dispose pas du même droit sur les enfant légitimes que le
pater familias romain. Il n’a pas le droit de vie ou de mort sur eux.

Cependant comme le droit romain > le père est protégé par le droit. Le patricide est violemment
réprimé. Le coupable est « exhérédé » > il n’a plus le droit d’hériter.

L’âge de majorité n’est pas le même partout. Pour les filles il n’y a pas forcément d’âge de majorité,
dès lors qu’elle se mari elle devient majeure. C’est la transmission du mundium qui lui accorde la
majorité. On remarque aussi qu’il y a une fluidité des patrimoines > pas de mécanismes juridique qui
permet la protection du patrimoine au sens large. Exemple : des cousins ne peuvent pas s’opposer à
la vente d’un bien immobilier. A chaque génération, les enfants vont bénéficier d’un droit de jouir des
biens de leurs parents > pas d’obligation des biens de stockage des bien matériaux.

SECTION 3/ UNE CONCEPTION CHRETIENNE RIGORISTE

313 > édit de Milan par Constantin et Diquinius > le culte chrétien et toléré. 312 > bataille du
pont Milvus. 380 > édit de Thessalonique > la religion chrétienne devient religion de l’empire. La
religion catholique promeut > une abstinence (les enfants ne sont pas forcément requis), une égalité
entre les époux et un nouvel ordre social qui doit permettre le statut des Hommes. La religion
chrétienne va légiférer les relations entre les individus.

La pensée chrétienne refuse la sexualité. Ensuite l’Eglise va encadrer et réglementer la vie sexuelle.

I/ La conception absolue de la virginité

Promotion du principe de la continence > refus des pratiques sexuelles. Se fonde sur la Bible
et aussi sur la réflexion des premiers auteurs qui réfléchissent sur le dogme chrétiens « les Pères de
l’Eglise ». Ils vont assoir l’idée de la continence. Ils écrivent entre le Ier et le VIIème siècle. L’Eglise va
reconnaître une valeur officielle à leur doctrine > « patristique » > doctrine des Pères de l’Eglise.

A/ Des fondements bibliques ambiguës

L’Ancien Testament ne condamne pas la sexualité > au contraire la création c'est l’œuvre d’un
Dieu bon et miséricordieux. C'est donc considéré comme la marque d’une œuvre divine. Pour le
Nouveau Testament > les Pères de l’Eglise se fondent dessus. Les Evangiles traitent les rapports au
sein de la famille, mais également les Epîtres.

1/ L’apports des Evangiles

Dans les Evangiles, le mariage est sacré. Les Evangiles promeuvent l’indissolubilité du lien
matrimonial. Le mariage a vocation a duré dans le temps. Les Evangiles reconnaissaient une exception
au principe d’indissolubilité > dissolution de l’union pour adultère (incise matthéenne). L’Eglise va
remettre en cause cette incise matthéenne, car dans le texte original des Evangiles de Matthieu >
cette incise n’est pas formulée donc elle va être progressivement abandonnée.
2/ Le pessimisme de Paul
Paul a une vision pessimiste au rapport conjugaux. Pour Paul il y a une hiérarchie des états de
vie > c'est fondé sur le critère sexuel. Aux yeux de Paul c'est le critère sexuel qui va expliquer ou non
que les individus se rapprochent de Dieu ou non. Au sommet de cet état de vie se trouve la virginité.
La religion chrétienne repose sur trois vierges : Marie, Jésus et Joseph. Le deuxième état de
perfection c'est la continence > c'est un état de vie intermédiaire. Le troisième état de vie c'est le
mariage. En dehors du mariage, toute pratique sexuelle est proscrite.

B/ Une doctrine patristique rigoriste

Le mariage est placé dans une situation particulière, c’est l’état de vie le moins enviable, il va
constituer un état qui est le salut de l’âme, ce statut est bien mieux perçu chez les chrétiens. Ce
mariage doit respecter certaines prescriptions telle que s’engagement des chrétiens et les
conséquences de cet engagement.

1) La liberté de l’engagement
Le principe c’est que le consentement fait le mariage. Ce consentement peut être formuler
que par les époux eux-mêmes, l’accords des parents ne peuvent pas être engagés aux consentements
des deux mariés.

Comment concilier la liberté de l’engagement avec l'indissolubilité de celle-ci ?

Pour le chrétien c’est le consentement initial qui engage le mariage. Théoriquement la pratique
sexuelle pour le mariage n’est pas nécessaire, l’héritage romain et chrétiens est d’accords sur le point
ou le mariage doit être consommé. Cet engagement est libre les époux ont peu de condition sur les
devoir et réglé du mariage.

L’Église primitive promeut la liberté et l’accès aux mariage à tous les enfants de dieu, le christianisme
rejette toutes les prohibitions de races et de conditions sociale, tous les hommes peuvent se marier.
Par cela l’Église va mettre un âge assez bas pour se marier, elle met entre 12 ou 14 ans, cela signifie
que l’Église reconnait les mariages d’esclave, pour ça validité il faut que le consentement soit valable,
l’Église ne reconnait pas l’annulation du mariage contracter par un vœu religieux.

Il y a qu’un cas d’inefficacité de mariage c’est quand l’époux appartient à un ordre de pénitent =
statut social ou les individus se sentent coupables d’avoir commis un grand péché et qu’ils veulent se
repentir, l’Église les considères comme des morts civiles, donc ils ne peuvent pas se marier puisqu’ils
sont considérés comme mort.

Le principe de l’égalité et liberté des hommes c’est que tous les hommes peuvent se mariage, mais les
époux ne peuvent pas tous faire dans le mariage.

2/ La contrainte de la vie maritale

Cette contrainte s’explique par le fait que l’Eglise primitive pose un regard réprobateur sur la
sexualité > il oblige les époux à respecter plusieurs obligations :

1. Les rapports sexuels ne sont assujettis qu’à la procréation

2. Le bon chrétien doit refuser au maximum le plaisir sexuel > il doit refréner ses pulsions > il est
absolument nécessaire de parvenir au contrôle de sa libido > état de continence.
3. Pendant les règles et pendant la ménopause > on n’a pas le droit à l’activité sexuelle
 4. Continence liturgique > consommation de l’acte sexuel le dimanche, jours fériés, carême, et
temps de prière.

Pour le respect de cela > elle va exercer un contrôle de plus en plus pesant et de plus quand le
mariage s’institutionalise

Modèle de mariage

1. Modèle romain > modèle premier > régime dotal…

2. Coutume germanique > conception de la parenté > les liens du sang
3. Modèle chrétien > permet de livrer le contenu religieux et moral de la notion de famille.

Le modèle chrétien > livre un modèle de la famille religieux.

CHAPITRE 2/ LE FONDEMENT RELIGIEUX DES RAPPORTS

PERSONNELS ET RELS AU SEIN DE LA FAMILLE AU MOYEN-AGE.
Le dernier empereur Romulus Augustule de l’empire romain, est déposé en 476 par Odoadre
et est renvoyé en exil au Castellum Lucullanum, en Campanie. Le Moyen-Âge commence et s’étend
d’une longue période.

L’empire romain d’occident disparaît en 476 > le dernier empereur Romulus Augustule est déposé par
le chef des barbares. C'est la fin de l’Antiquité et le Moyen-Age commence. Ce sont de nouvelles
entités politiques qui apparaissent et se propagent > on parle de nouveaux royaumes (ethnies
barbares). Le royaume franc > terre qui va de la Belgique à l’Ile de France. Puis se royaume franc finit
par englober le territoire de la gaule Belgique, narbonnaise, (…). On retrouve deux dynasties royales >
Mérovingien et Carolingiens (751-987).

Durant la partie du haut Moyen Age, on remarque une incidence sur le droit des personnes et des
biens à cause d’une faiblesse de l’autorité centrale, faible écrits, place grandissante des coutumes
territoriales. Ces coutumes sont inspirées des coutumes germaniques dans les nord et ….

Languedoc > toutes les régions de la gaule franc territoire du sud, leur coutume seront grandement
influence par le droit romain

Langue d’oïl > fortement influencée par l’héritage germanique

Cette autorité publique > les anciennes prérogatives de puissances publiques se privatisent. Chacune
de ces cellules s’approprient une part de ces nouvelles prérogatives. L’apogée c'est la féodalité >
mécanisme qui illustre l’accaparement de l’autorité par de tous petits seigneurs au sein de leurs
seigneuries. Dans le moyen-âge on rencontre une institution > Eglise chrétienne romaine > dès le 4ème
siècle (christianisme religion d’Etat), les évêques deviennent des fonctionnaires impériaux. Ils entrent
au service de l’empereur > ils prennent une part active auprès de l’empereur.

On a une Eglise chrétienne qui survit à cet empire politique > cela se retrouve dans la pratique > les
évêques continus d’occuper leurs fonctions et vont progressivement mettre la main sur un grand
nombre de fonctions. Ce sont des personnages très puissants et ont une autorité morale,
économique, politique et juridique qu’ils tiennent sur leurs circonscriptions et leurs diocèses. Ils vont
prêter leurs services aux rois mérovingiens et carolingiens. Ce droit qu’ils font, leurs permet d’assoir
leurs autorités > les principales dispositions juridiques qui concernent les personnes et les biens sont
légiférés par les évêques.
On constate des différences en termes de dispositions juridique mais on a une continuité de
législation > elle se fonde sur la tradition romaine, germanique et chrétienne. La tradition romaine
domine toutes les autres > car elle pose le cadre juridique du droit des personnes et des biens. Fin
11ème, début 12ème siècle > bas moyen-âge > grand mouvement de réveil.

Phénomène de renaissance du 12ème siècle > réveil dans toute l’Europe > phénomène complexe. Elle
symbolise la reprise de toutes les activités. On assiste à un réveil économique à partir du milieu du
11ème siècle > nouvelles circulation des biens > développement d’un groupe social (marchands) > s’agit
de faire de l’argent.

Renouveau social, renaissance des villes > elles s’affirmes sur les campagnes. Elles vont se dotées de
leurs propres institutions juridiques, politique. Elles vont pouvoir appliquer le droit qu’elles ont
reconnus en elles-mêmes. On assiste à un renouveau institutionnel et politique > l’autorité royal
s’affirme. Le droit se réapproprie l’outil juridique > va lui servir de fondement pour son autorité entre
et hors du royaume.

Grand réveil intellectuel > à partir du milieu du 11ème, nouvelles pensées, nouveaux lieux de savoir >
écoles et universités. Pour ce qui nous concerne on assiste à un nouveau réveil de la science juridique
romaine. A la fin du 11ème siècle, on retrouve les compilations de Justiniens (1070). Ces compilations
sont la volonté d’un empereur (527-565), il fait une compilation de tout le droit romain > elle
participe à la restauration de la grandeur de l’empire.

Objectifs :

1. Ordre juridique et pratique > mettre de l’ordre dans toutes les sources du droit romain et
l’admet aux évolutions de la société.
2. Ordre politique et moral > reconquête militaire et administrative de la partie orientale de
l’empire.
3. Ordre religieux > justinien est conscient de son rôle > il veut stabiliser et fixer la loi chrétienne
et lutter contre des hérésies. Ses compilations sont constituées de quatre éléments

5. Code > composer par une commission de 9 membres (1prof de droit, deux avocats et six
fonctionnaires impériaux), ils sont menés par Tribonien. Cette commission se réunie en
528 et rédige un nouveau code en fonction des précédents. Cette commission est
chargée d’écarter les dispositions superflues. Elle commence en 528 et une première
version en 529 et une deuxième en 534

6. Digeste > projet de réunir les éléments essentiels de la doctrine romaine classique en un
ensemble accessible aux savants. Tribonien dirige une nouvelle commission et elle est
lancée le 15 décembre 530. Il se présente en 50 livres et ils sont divisés en titres > on
trouve des fragments (fait par des auteurs). Portée idéologique manifeste, Justinien
affirme son autorité > affirme que les fragments ont la même autorité à son droit. Pour
s’assurer de l’autorité du digeste, il en interdit tout commentaire

7. Institutes > prennent la suite du digeste, très difficile et est destinés aux anciens du droit.
Justinien rédige donc un manuel de droit. Toujours Tribonien le travail est fait par deux
universitaires. Ils vont utilisés des manuels précédents. Institutes de Marcien, Ulpin et
Paul. L’Institute de base c'est celle de Gaius. Il va falloir amender les institutes de Gaius.
Les études de droit sont réformées. Ces institutes sont ignorées en Gaule (et en >Gaule
c'est le code de Théodosien).
 8. Novelles > contiennent l’ensembles de textes impériaux. On va connaître une diffusion du
droit romain. Le droit de Justinien va permettre aux juristes médiévaux d’avoir une base
juridique.

A partir du 11ème siècle > renaissance de l’Eglise romaine chrétienne. Entreprise de réforme de l’Eglise
latine (réforme Grégorienne). L’Eglise est le ciment de l’unité en Europe. L’Eglise chrétienne romaine
est la seule institution capable de mener une réflexion et légiférer le droit des personnes et des biens.
L’unité de l’Eglise vient de la réforme Grégorienne qui permet à l’Eglise de s’organiser de façon
hiérarchique. 1050 > mouvement de réorganisation et 1 siècle plus tard > renforcement du pouvoir
du pape. Les évêques qui étaient autonomes deviennent subordonnés au pape. La réforme
s’intéresse au droit des personnes et des biens au sein de la famille :

9. La réforme Grégorienne, institue de nouvelles structures > tribunaux > accroit et contrôle
les droits des personnes et des biens
10. Grands bouleversements des idées > le droit canonique en sort renforcé
11. Elle permet à l’Eglise latine de renforcer sa puissance politique > avant cette réforme le
poids de la papauté était moral mais il évolue grâce à la réforme > le pape va pouvoir
prétendre à la théocratie pontificale (théorie des deux glaives > Dieu institue sur terre le
pape auquel il remet les deux glaives spirituel et temporel). Le pape aura une autorité sur
les dogmes et il confie aux rois le glaive temporel. Cette théocratie pontificale va
permettre d’avoir l’avis des personnes laïc. Grace à cela le pape va pouvoir légiférer le
couple.

Le moyen-âge est marqué par deux idées

1. Sacralisation de la famille > la famille n’est plus considérée comme la conséquence d’un
accord fragile (la volonté des époux pouvait changer), avec la période médiéval la famille
hérite d’un caractère religieux. Il se renforce par deux moyens :
12. Promotion du sacrement du mariage
13. Indissolubilité du lien matrimonial

Pour règlementer cette famille, l’Eglise romaine cherche à faire un droit romain cohérent. Le
lien matrimonial est placé sous le regard de Dieu. Le patrimoine et la succession continuent
de suivre des règles coutumières. L’Eglise compose avec les intérêts propres de la famille et
les tribunaux laïc

2. Institutionnalisation de la famille > la famille est perçue par l’Eglise comme un lieu stable, elle
est promue par l’Eglise. Elle devient le relai des pouvoirs religieux et politiques.

SECTION 1/ UN LIEN MATRIMONIAL PLACE SOUS LE REGARD DE DIEU

La vie familiale laïque doit se rapprocher de la vie des clercs. Ce qui compte c'est le lien
matrimonial. La filiation n’est perçue que comme la conséquence du lien matrimonial

I/ le parallélisme entre le modèle familial et maritale.

 L’Eglise va s’intéresser au droit de la famille > conception tirée de la morale des Pères de
l’Eglise. Cela conduit à ce que l’ensembles du droit des personnes et des biens est fondé sur deux
éléments :

1. L’Eglise continu de porter un regard négatif sur la sexualité

2. L’Eglise se montre méfiante à l’égard des personnes laïques. Elle fait un contrôle >
notamment sur l’intimité du couple.

A/ Les moyens du contrôle des laïcs par les clercs

L’Eglise va faire naître des impératifs qui basent sur la famille.

1/ L’apparition de prescriptions sur le mariage.

Ces prescriptions sont contenues dans des textes juridiques. Parmi l’ensemble fait par l’Eglise
on voit que cela porte plus sur la famille et le mariage. Jusqu’au 13ème siècle, l’Eglise est la seule
autorité à pouvoir légiférer sur la famille et le mariage. Au sein de l’Eglise on a plusieurs institutions
qui ont capacité sur le mariage.

Durant la période du haut moyen-âge, la législation canonique vient essentiellement des évêques >
on dit que cette législation est une législation de proximité. Jusqu’au 11ème siècle, l’évêque est le seul
et unique législateur dans son diocèse. Statut épiscopaux > statuts applicables dans les diocèses. Ils
peuvent être différents d’un diocèse à l’autre. Ils sont le fruit de la volonté d’un évêque. L’évêque
légifère dans son diocèse > cela s’explique religieusement > l’évêque est le berger de son troupeau.
L’objectif de ces statuts épiscopaux est d’orienter les fidèles en double moyen :

1. Menace
2. Consolation

L’évêque dans son diocèse, mêle les menaces aux promesses de pardon > objectif de moraliser les
esprits. Les statuts épiscopaux sont des outils juridiques souples > ont un coté moralisateur que l’on
retrouve dans d’’autres textes produits par l’Eglises > les pénitentiels.

Les pénitentiels sont des listes de péchés auquel sont associés des tarifs de pénitence > ils sont
rédigés par les prêtres. Ils sont importants et opportuns de constater les mœurs de l’époque et de
voir les points importants dans la famille. La vie des époux est conditionnée par une liste d’interdit.
Ces pénitentiels ne prennent jamais en compte l’intention. Les pénitentiels sont perçus comme les
instruments les plus efficaces dans le contrôle des laïques.

Ces pénitentiels s’inscrivent dans une proximité > législation universelle > dépasse les limites de la
circonscription du diocèse s’applique donc soit …. Législation conciliaire > les évêques peuvent se
réunir dans des assemblées (conciles), ils peuvent s’entendre et se mettre d’accord pour faire un texte
juridique (législation conciliaires) > cela peut concerner un nombre particulier de diocèse. Lors des
conciles les évêques vont prendre des mesures législatives juridiques > canons conciliaires.

En fonction du nombre d’évêques on dira > conciles diocésain, consuls eucuméniques (tous les
évêques de la chrétienté). Ces canons conciliaires s’intéressent aux dangers des mariages clandestins,
à la condamnation de l’inceste, et au caractère indissoluble du mariage. Avec le 11ème et 12ème siècle la
situation change > changements qui s’expliquent par deux facteurs :

1. Réforme Grégorienne > permet au pape de confirmer son autorité sur toute l’Eglise (avant il
était considéré comme le premier des évêques) maintenant il devient le chef de l’Eglise
latine > « le pape détient la primauté de l’Eglise chrétienne ». Il peut décider seul de
 légiférer. Le pape va disposer de services particuliers > chancellerie > administration qui
s’intéresse à l’envoi des textes juridiques par le pape : décrétales, décrets et bulles.

14. Décrétales > réponses faites par le pape à des questions qui lui sont posé d’ordre
juridique

15. Décrets > c'est le pape qui de lui-même se meut en législateur

16. Bulles papales > textes rédigés par le pape qui s’intéresse à des matières solennelles.

Ces trois types de textes ressemblent aux textes que faisaient les anciens empereurs romains. Les
actes de la papauté vont valoir loi > valeur législative. Ces textes disposent d’une valeur générale et
d’une temporalité illimitée. Ce que l’on voit c'est que la législation pontificale finit par dominer la
législation conciliaire. Les évêques continuent de faire œuvre législative. Ce qui sous-tend cette
réforme Grégorienne c'est un vœu de l’Eglise manifester par un pouvoir centralisé.

Si au haut moyen-âge > la proximité sont considéré comme des moyens spécifiques, il en est de
même pour le bas moyen-âge.

2. La renaissance du 12ème siècle > elle modifie en profondeur les esprits et les mentalités. Elle
va bouleverser les centres d’intérêts du droit canonique > conséquence sur le droit des
personnes et des biens dans la famille. On a un renouveau de la philosophie d’Aristote >
reconnaitre les processus psychologiques qui permettent la volonté. Cela va induire le
développement d’une réflexion relative au vice du consentement. Celui qui participe > Saint
Thomas d’Aquin > réflexion relative au sacrement dont fait partie le mariage. S’intéresse à la
place dans la vie des individus. La renaissance du 12ème siècle permet de bâtir un cadre
conceptuel nouveau > question de volonté, contrat de mariage, vice du consentement…

Grace à ces textes l’Eglise tente d’encadre la vie des fidèles. Mais pour marcher il faut une
sanction et elle ne peut se faire que par une institution précise.

2/ la monopolisation juridictionnelle au profit des autorités

La justice est divisée > réponse à la dislocation du pouvoir. On a de multiples autorités qui se
concurrence pour ce qui est de la justice :

 Juridictions seigneuriales
 Juridictions municipales
 Juridictions royales
 Juridictions ecclésiastiques

Tribunaux > officialités > installés dans chaque diocèse, dirigé par l’évêque. On remarque qu’à partir
du 10ème siècle un développement considérable > l’apogée de la juridiction ecclésiastique c'est le 14 ème
siècle. La justice ecclésiastique > présente pour les particuliers trois avantages par rapports aux
juridictions concurrentes :

1. Justice rendue par des juges compétents > rendre la justice et dire le droit fait partie du
ministère religieux.

2. Ces juridictions d’Eglise appliquent un droit sur, des textes écrits tirés de la réforme
Grégorienne. Ces juges doivent appliquer les textes sans modulation.
 3. Justice dotée d’un fonctionnement efficace > trois innovations :
1. Développement de la justice inquisitoire > procédure en rupture, le système procédural
est inquisitoire > le juge peut se saisir d’office sans que la victime face une demande.

2. Appel hiérarchique > les juridictions ecclésiastiques sont organisées avec un système
pyramidal > il permet l’existence de voie de recours. En bas de l’échelle on a l’officialité
diocésaine > appel hiérarchique devant l’officialité métropolitaine, ensuite la cours
pontificale (la curie romaine). Cette curie romaine comprend trois sortes de tribunaux :

La rote (1), la pénitencerie apostolique (2), le tribunal de la signature apostolique (3).

3. Les peines > assez clémente pour la période, vient du fait que le juge d’Eglise ne peut
jamais prononcer de peine de sang. Les juges ne peuvent n’y même prononcer des
condamnations de morts ou de mutilation. Les peines consistent soient en pénitence,
soit un système de peine de prison.

- L’emprisonnement perpétuel assortie de la nourriture de pain à l’eau= peine lapsus grave l’église

L’église est donc parvenue à placer un appareil judiciaire efficace et judiciaire qui parvient à une
juridiction efficace basé sur la matérialité des faits et une justice clémente. L’église parvient à faire
reconnaitre par tous sa compétence judiciaire en matière de la famille.

Puisque le mariage est une affaire de sacrement, l’Église revendique le principe selon lequel
l’accessoire suit le principal, donc l’Église connait les affaires à titre de matière. L’église obtient les
affaires qui concerne le mariage, cette compétence est acceptée par tous durant des siècles. Dès la
fin du XI ème siècle la juridiction ecclésiastique s’exerce aussi bien en matière pénal que sur les
questions patrimoniales qui sont considérées comme un accessoire du mariage.

Toutes les affaires qui concernent le mariage sont progressivement accaparés par l’Église, se
monopole est une pièce essentielle du contrôle exercé par l’Église par la famille`. Cette compétence
juridictionnelle de l’Église et déployer par un vaste contrôle pour discipliner les laïques.

L’Eglise a un monopole juridictionnel.

B/ Les objectifs de la discipline matrimoniale : un mariage stable et vertueux

Il s’agit de fixer la famille > stabilisation du mariage. L’Eglise va montrer un modèle unique avec
deux grands axes :

1. Mariage fondé sur un sacrement > indissoluble et doit être assujetti d’enfants légitimes

1/ La consolidation : l’indissolubilité de l’union

C'est une question débattue dès l’Eglise primitive. On constate qu’il y a dans les textes
bibliques, des exceptions > incise mathéenne > dissolubilité de l’union pour adultère. Contradiction
avec les pratiques de l’époque > les prêtres peuvent se marier et être divorcés. L’Elise affirme que le
mariage constitue un sacrement et ce dès le Nouveau Testament et les Pères de l’Eglise continuent à
le faire valoir comme un sacrement. Le mariage est un rite sacré et les conséquences ont une source
divine, il s’agit de donner ou d’augmenter la grâce des époux. Le mariage ne peut donc pas être
annulé.

Ex :
862= roi de franc Louis le bel répudié de sa première épouse pour se remarier avec une autre.

L’indissolubilité du lien matrimoniale est un concept établit et respecter. Le mariage constitue un

sacrement « sacrements « en latin dès le nouveau sacrement, dire que le mariage est un sacrement
c’est de dire que c’est un rite sacré donc il produit des conséquences dont les sources sont divines,
cet effet est de données ou augmentées la grâce des âmes des époux.

Quel ce qui constitue un consentement aux mariages selon les théologiens il relève de deux aspects

- Consensualisme

- l’union des corps

Entre le 12ème et le 13ème siècle on se demande quand est-ce que le mariage devient indissoluble.
Certains distinguent deux sacrements dans le mariage :

1. Le 1er > échange des consentements > le consentement n’est pas irrévocable c'est quand on a
le second temps (la consommation du mariage) le mariage ne peut plus être rompu. Le
mariage est indissoluble quand il a été consommé. > Rufin
2. D’autres disent que c'est à partir de l’échange des consentements qu’il y a sacrements donc
indissolubilité du mariage. > Huguccio

Progressivement à partir de la fin du 13ème – début 14ème, c'est la deuxième option qui marche > la
doctrine consensualiste triomphe. Le sacrement est inclus dans l’échange des consentements. Ce
sacrement n’est plus considéré comme le résultat d’une union charnelle. « Le mariage est l’expression
de parole par lequel l’homme et la femme se donne pouvoir sur le corps de l’autre pour créer des
enfants. Ce sacrement qui est le signe de l’institution divine qui confère la grâce. » > Jean Duns Scott.

Conséquences juridiques :

1. Le sacrement n’est pas conféré par le prêtre qui bénit l’union mais simplement par les époux
eux-mêmes > il y a sacrement
2. L’engagement initial qui créé le lien juridique et qui génère le sacrement peut s’exprimer
autrement que pat des mots à partir du moment que l’expression est évidente.
3. Dès lors que les consentements sont donnés le mariage devient juridiquement indissoluble.

La règle devient réalité juridique mais initialement l’indissolubilité n’est pas la règle > exemple :
[Link] y a une promotion des règles juridiques qui viennent encadrer de manière précise l’union
matrimonial. L’Eglise va légiférer dans le but de sanctionner la dissolubilité du lien matrimonial.

1. Législation conciliaire > La législation conciliaire > les évêques tentent de légiférer dans le but
de sanctionner les époux qui on dissout leurs union.
2. Législation pontificale > compilations canoniques qui affirment le principe d’indissolubilité
3. Tribunaux d’églises > les officialités qui sont les seuls tribunaux compétents pour juger cela >
ils jugent de manière stricte cette indissolubilité.

Les tribunaux d’église vont reconnaître que le mariage peut être dissout > mais dans certains cas
précis et isolé.

Cas :

 Dès lors que le mariage n’a pas été consommé > il peut être rompu.

Cela va devenir la norme dans les territoires de l’Eglise romaine jusqu’au 16ème siècle > apparition du
protestantisme.
2/ La moralisation : l’encadrement juridique de la procréation
L’encadrement touche à la formation du mariage et le contrôle de l’Eglise va s’immiscer dans
l’intimité des couples > la vocation première est la procréation. La procréation c'est « le premier bien
du mariage ». C’est au nom de cet objectif que les pratiques anticonceptionnelles et les pratiques
abortives sont promues. Dans la réalité sociale du moyen-âge il se trouve que l’enfant n’est pas
toujours souhaité > du fait de la pauvreté, déshonneur social… Cette réalité a des conséquences, dans
la vie de tous les jours il est assez fréquent que les individus est recours à ces pratique
(anticonceptionnelles ou abortives) > cette continuité de la pratique sociale va expliquer que l’Eglise
va continuer à légiférer (elle continue de toujours légiférer cela veut dire que cela ne marche pas).

Ces pratiques aboutissent à un homicide > le pape Grégoire IV > « celui qui pour satisfaire son plaisir
donne des boissons qui empêcheront la conception ou des boissons qui provoqueront l’avortement est
coupable d’homicide ». Juridiquement une question se pose > à partir de quel moment cela constitue
un homicide ? A partir de quand un embryon est considéré comme vivant ? pour la médecine antique
> l’embryon car il n’est pas né n’est pas vivant. Le droit romain se place dans cette position. L’Eglise
médiévale ne prend pas cette tradition > elle est davantage influencée par la médecine d’Aristote.

Conception d’Aristote en trois phases :

1. On se situe pendant les 7 premiers jours après la conception (état d’œuf), Aristote considère
que cet œuf à une âme nutritive.
2. On se situe à partir du 7ème jour jusqu’au 40ème jour pour les filles et jusqu’au 50ème jour pour
les garçons > stade d’embryon > âme sensitive.
3. Du 40ème au 50ème jour jusqu’à la naissance > phase de développement des membres > phase
intellective.

Jusqu’au 40ème ou 50ème jour, l’embryon n’est ni doué de capacité sensitive ni nutritive > donc il n’a pas
de sentiments > il n’est pas vivant. On peut pratiquer un avortement mais à partir du 40ème ou 50ème
jour. Pendant les premiers temps de la grossesse, l’avortement est un péché grave mais pas un crime.
Mais en revanche à partir du 40ème ou 50ème jour, le moment où l’enfant a une âme intellective, cela
constitue u crime grave mais aussi un homicide. Cela sera donc sanctionner.

L’Eglise va chercher à assurer « un modèle de bonne création » > il va falloir qu’il se conforme à des
règles. Le but de l’activité sexuelle c'est seulement la procréation mais toute recherche de plaisir est
proscrite. L’Eglise va faire plusieurs interdictions en matière sexuelle :

1. Il faut respecter des périodes de continence (le dimanche, temps de carême…)

2. L’Eglise interdit à la femme d’être sur l’homme (considéré comme recherche de plaisir) mais
aussi car il y a une inversion de rôle > contre nature.

Contrôle omniprésent de l’Eglise > elle veut imposer le « bon modèle de la famille » car la famille est
le lieu de préparation pour le salut de l’âme.

II/ La construction d’un modèle conjugal

L’Eglise pose des règles en matière de formation du mariage > permet d’établir un modèle
cohérent. Ce modèle ne va pas se faire sans problème. Progressivement on assiste à une synthèse des
modèles > modèle religieux et modèle romain. En même temps qu’on redécouvre le modèle romain,
l’Eglise va appliquer le droit romain à elle. Elle essaie de synthétiser les deux.

Mariage romano-canonique > fonctionne sur la base du consensualisme qui rencontre des limites et
qui ne peut pas être absolu.

A/ La nécessité du consensualisme dans la formation du lien matrimonial.

Le consensualisme vient de Rome, mais au moyen-âge il est renforcé. Le consensualisme n’est
plus attendu des pères mais des époux eux-mêmes. L’Eglise va fonctionner en deux temps :

1. Elle va réfléchir à la période des fiançailles > va affirmer un consensualisme dans la formation
du lien matrimonial.

1/ Le développement des pratiques : les fiançailles

Les fiançailles, au 12ème siècle n’entraînent aucune conséquence juridique. Mais après on
remarque que l’Eglise va réfléchir de manière nourrie au rôle des fiançailles dans la formation du lien
matrimonial. Les fiançailles constituent telles une simple promesse d’engagement ou un véritable lien
de formation du lien matrimonial ?

Celui qui règle la question > théologien > Pierre Lombard, dans ses ouvrages il distingue deux types
d’échanges de volonté possible au sujet des fiançailles :

1. Les « verba de futuro » > les paroles pour l’avenir > simple engagement pour l’avenir >
fiançailles au sens strict du terme, ce ne sont qu’une promesse qui n’empêche pas l’absence
de conclusion future du mariage. Les « verba de futuro » sont révocables et n’entraînent pas
de conséquences juridiques mais vont aboutir à des conséquences juridiques de l’Eglise >
parjure.
2. Les « verba de presenti » > les paroles du présent > engagement actuel et donc Qui lie
définitivement les personnes qui l’ont prononcé, les paroles du présent font les époux. Le
mariage est donc parfait dès l’échange des consentements.

Pour cette doctrine ce qui crée le mariage c'est l’échange des consentements. Les juristes vont
accepter cette vision, mais l’Eglise va rester fortement défavorable. Il faut attendre le 13ème siècle,
pour qu’elle accepte de se tourner définitivement vers cette doctrine. Les théologiens et les juristes
vont tenter de définir les termes qui sont a employés soit au titre de fiançailles soit au titre de
mariage.

Pour les fiançailles > paroles futures et l’Eglise et les juristes vont préciser les paroles solennelles à
prononcer au titre de « verba de futuro ». « Je te prendrai pour époux / Je te prendrai pour épouse »
et paroles au présent « Je te reçoit mienne / Je te reçois mien ». Les fiançailles sont autonomisées >
cela va leurs permettre de disposer de faits juridiques. Pour les juristes comme les fiançailles ne sont
qu’un simple accord de volonté elles ne vont avoir aucunes formes. Mais comment prouver qu’il y a
eu fiançailles ? > multiplications des procès dû à savoir s’il y a eu fiançailles.

On remarque les fiançailles sont de plus en plus concluent de manière solennelle à l’église et sont
accompagné d’une bénédiction ou doublé d’un serment. A cela s’ajoute l’échange du cadeau. Ces
fiançailles peuvent être concluent à partir de 7 ans (les théologiens considèrent que l’enfant peut
s’engager pour l’avenir) avec les verba de futuro mais pas les verba de presenti. Ces fiançailles ne
peuvent être dissoutes que d’un commun accord ou par un juge. Les fiançailles sont peu ritualisées et
font naitre des conséquences réversibles. Mais il y a deux effets définitifs :

1. Les fiançailles constituent un empêchement dirimant > au moment où on est fiancé il est
interdit d’épouser les parents de la fiancée.
2. Dans l’hypothèse où les fiançailles sont suivies de relations charnelles il y a une présomption
d’engagement matrimoniale actuelle > présomption de mariage.

Les fiançailles sont autonomisées du mariage et donc elles vont produire leurs propres effets
juridiques > l’engagement des fiancés et l’engagement des mariés ne sont plus les mêmes. Ainsi en
autonomisant les fiançailles les juristes et théologiens font faire triompher le principe du
consensualisme dans le mariage.

2/ La victoire d’un principe : le consensualisme

On se situe au 13ème siècle > les juristes vont reprendre les interprétations des théologiens > le
mariage se forme par le consentement. Ils vont avoir une réflexion solide sur le consentement :

Caractéristiques :

1. Consentement en principe nécessaire et suffisant pour la création du lien matrimonial. Le

consentement est attendu des époux et uniquement des futurs époux. Les juristes
reprennent ce que disent les théologiens > idée que le mariage est un accord entre les deux
parties. On parle de liberté des époux. Va nous amener à penser à un certain nombre de cas
particuliers et va aboutir sur deux formes de mariages :

4. Mariage entre absents > comme il n’y a aucune exigence de forme pour valablement
échanger les consentements > cet échange des consentements peut se faire en l’absence
des époux. Pratiqué surtout entre les familles royales.

5. Mariage présumé > en théorie, on ne reconnaît qu’un seul mode de formation du lien
matrimonial = échange des consentements, toutefois à partir du 12ème siècle les réalités
sociales poussent la papauté à légiférer dans le sens suivant lequel les fiançailles suivies
d’un échange charnel forment le mariage. Les juges sont contraints de recourir au
serment pour établir l’existence des fiançailles et ils sont contraints de recourir à un
examen du corps de la femme. Cela va avoir un grand succès.

2. Quelque soit la forme du mariage le consentement doit être libre et éclairé. Le mariage
repose à cette époque sur les consentements celui-ci doit être parfait. La doctrine à partir du
12ème siècle va élaborer la doctrine des vices du consentement. Deux grandes situations dans
lesquelles la qualité du consentement est altéré de façon irrémédiable :

6. Le consentement n’existe pas lorsque le consentement a été donné par jeu mais aussi par
un fou (aliéné / mais comment prouvé que le fou et fou et comme prouvé qu’il était
lucide pendant l’échange des consentements).

7. Le consentement existe mais il est vicié > 1er cas : vicié dès lors qu’il a été donné sous la
contrainte, de menaces. / 2ème cas : l’erreur sur la personne (2 erreurs = erreur sur
 l’identité et erreur sur la qualité de la personne). Le consentement est défini
juridiquement donc il va être attendu de personnes capables de l’émettre. Pour prouver
le mariage, l’Eglise va essayer d’encourager les futurs époux de manière publics et devant
des témoins et pour le consentement à partir du 12ème siècle, l’Eglise met en place un
rituel pour prouver l’engagement solennel.

L’essentiel se passe sur le parvis de l’église, le prêtre conduit l’ensemble des opérations > il vérifie la
liberté des consentements et s’assure que la future épouse a bien reçu ce qu’elle a de droit (le
douaire et les cadeaux de fiançailles).

Ensuite on a le transfert de la femme, la future épouse est donnée soit par son père soit par son
représentant légal et l’époux se donne. Ensuite il y a l’échanges des anneaux rituels et une fois qu’il
est donné la femme se prosterne devant son mari et la cérémonie religieuse commence.

Concile de Latran de 1215 > exige des conditions de publicités du mariage très exigeantes. Cette
obligation de publicités est promue par l’Eglise mais si cela n’est pas respecté il n’y a pas d’invalidité
du mariage. Problème on va avoir deux mariages :

 Mariage public : prouvés devant tout le monde

 Mariages clandestins : mariages secrets entre deux époux

L’Eglise va permettre une reconnaissance, officialisation, a posteriori de ces mariages clandestins > les
juges sont amenés à se prononcer. Le juge va souvent ordonner une célébration publique qui
intervient a posteriori et qui a pour but de reconnaitre l’existence du mariage. Le problème de cette
théorie du consentement quand elle est poussée à l’extrême cela aboutie à la clandestinité. Pour
essayer de rétablir l’ordre, l’Eglise va faire quelque restriction au consensualisme par la théorie de la
nullité.

B/ L’atténuation du consensualisme : par la théorie des nullités

Cette théorie des nullités a pour objectifs d’apporter des correctifs > la volonté reste toute
puissante mais celle-ci se place désormais à l’intérieur d’un cadre légitime fixé par l’Eglise.
Conséquence > on peut tout faire mais à l’intérieur de ce cadre. Il existe des interdits à mariages ils
sont le plus souvent fondé sur le statut de ces personnes. Cette théorie des nullités se développe
entre le 12ème-14ème siècle. Elle a pour but de contrebalancer le consensualisme. Plus la valeur du
consentement est forte plus les interdits vont être importants.

Cette théorie a pour objet de rendre impossible la conclusion d’une union > union qui irait à
l’encontre de certaines interdictions. Elle s’accompagne de 4 dispositifs qui ont pour but de faire
l’effectivité des empêchements :

1. Il impose une obligation de révéler l’existence d’un empêchement.

2. Le système de l’opposition au mariage > il s’agit d’une opposition qui peut être mise en jeu
par certaines personnes. Exemple : un homme et une femme se marie alors Que la femme
est fiancée
3. Imprescriptibilité de la personne mariée > le temps qui passe ne peut pas faire disparaitre le
vice qui apparait lors du mariage.
 4. L’absence d’autorité de la chose jugée pour les jugements rendus au sujet du lien matrimonial
> le procès peut toujours être reprit.

Ces empêchements constituent un correctif très puissant u consensualisme et progressivement on

distingue deux types d’empêchements :

1. Les empêchements dirimants > ils entrainent la nullité

2. Les empêchements prohibitifs > ils n’entrainent qu’une peine spirituelle.

1/ Rendre l’union nulle : les empêchements dirimants

Ces empêchements sont les seuls qui rendent nuls l’union dès le départ. Si l’union est rendue
nulle, elle est réputée ne jamais exister > le mariage est annulé. Ces empêchements dirimants
peuvent être distingués en 2 catégories :

1. Les empêchements dirimants absolus > il est interdit de se marier sans exception.
2. Les empêchement dirimants relatifs > il est interdit à deux personnes bien identifiées de se
marier.

- Les empêchements dirimants absolus > on remarque que la doctrine les fonde sur une
incapacité > qui prive de celui qui en est frappé de sa liberté matrimonial et la doctrine
dégage 5 grandes hypothèses pour lesquels les empêchements dirimants sont reconnus :

1. L’empêchement est lié à l’âge > à partir du 12ème siècle on considère que l’âge matrimonial
est celui de la puberté. Mais dans la pratique beaucoup de mariages sont célébrés avant
que les enfants est l’âge de la puberté. Donc en principe ces mariages ne sont pas
valables. Mais dans de rares exceptions si les enfants font preuves de leurs maturités
sexuelles avant la puberté le mariage sera valable.

2. Impuissance du mari > malgré la promotion du principe consensualiste le droit canonique

considère que l’impuissance du mari antérieur à la conclusion du mariage peut être une
cause de nullité du mariage. Cela devra être constaté médicalement. *

3. Le vœu solennel > l’individu qui décide de rentrer dans les ordres monastiques ne peut
plus se marier.

4. L’existence d’un mariage antérieur non-dissout > l’Eglise va tenter de distinguer deux
hypothèses :

 Bigamie volontaire > on sait que l’on est marié mais on décide de se remarier même s’il y a
une union existante > c'est un crime sanctionné soit par des peines de prison ou l’exposition
(exposer dans la rue).
 Bigamie involontaire > l’époux avait disparu depuis longtemps et cela faisait présumer son
décès puisqu’il y a présomption de décès l’épouse peut se remarier mais s’il réapparait seul le
premier mariage sera valable. Donc il y a annulation de la seconde union.

5. Disparité du culte > un chrétien épouse un non-chrétien. L’Eglise distingue 2 cas :

  Selon que le conjoint a reçu ou non le baptême chrétien, pour que le mariage soit valable au
nom de l’Eglise il faut que le non chrétien est été baptisé. Et s’il ne se fait pas baptiser le
mariage est nul.

- Les empêchement dirimants relatifs > ils sont fondés sur une relation entre des futures
conjoints > relation antérieure au mariage ou relation qui peut être naturelle ou spirituelle de
parenté. Il y a une extension croissante de ces empêchement dirimants relatifs. On distingue
3 hypothèses :

1. Le 1er > est lié à la parenté naturelle ou adoptive (le plus invoqué en justice) > l’objectif
est de prohibé l’inceste. Concile de Latran > mariage empêche entre cousins jusqu’au 4 ème
degré. Cette évaluation du degré est très compliquée (les états civils sont très mal tenus),
dans la pratique l’Eglise va accorder des dispenses cet empêchement relatif peut être
repoussé.

2. Le 2ème > est lié à la parenté spirituelle, cette parenté nait du baptême car le baptême
crée une relation entre le baptisé, sa marraine et son parrain. Et parce que le baptême
est considéré comme une seconde naissance il fait naitre une seconde parenté. L’Eglise
va donc interdire un mariage est un filleul et sa marraine et entre une filleule et son
parrain. Et les parrains-marraines ne peuvent pas se marier entre eux.

3. Le 3ème > est lié à l’affinité, ce sont les rapports d’alliance > ce sont les rapports qui
naissent entre les mariés et la famille des conjoints. L’Eglise justifie cela car les deux
époux sont réputés ne faire qu’une seule et même chair et donc la famille de l’un devient
la famille de l’autre. Après la mort de son conjoint il est interdit aux conjoints survivant de
se marier avec un membre de la famille du conjoint décédé.

 Les dispenses > on remarque que les tribunaux d’églises les accordent avec une grande
libéralité > cela permet de rétroacte l’union.
 Les mariages putatifs > cela apparait au 13ème siècle et a pour objectif de protéger les enfants
nés de l’union qui n’est pas valables. Le mariages et considéré comme nul mais est considéré
comme valables pour le passé (le mariage est abrogé et pas annulé).

A coté des empecghement dirimants on a d’autres éléments q=reconnus par l’Eglise qui peuvent faire
obstacle au mariage. Mais ils sont bien moins graves dans leurs conséquences que les
empechelments dirimants.

2/ Prononcer une peine spirituelle : les empêchements prohibitifs

Ils ne font pas disparaître le mariage mais ils vont permettre l’application d’une sanction.
Cette liste des empochements prohibitifs va varier durant les siècles :

- Le mariage avec un hérétique baptisé est prohibé

- L’existence de fiançailles antérieures avec une tierce personne
- Lorsqu’un mariage a été conclue à une période de l’année où il ne devait pas être conclue
(exemple : Pâques)
- Les crimes graves commis par l’un des conjoints.
Au total le mariage est façonné par l’Eglise et le droit canonique. Ce système va perdurer jusqu’au
16ème siècle et va permettre l’instauration d’un régime unique de filiation.

3/ Le choix d’une filiation généalogique

L’Eglise va chercher à faire diminuer cette force de la tradition germanique qui est fondée sur
les liens du sang. Il n’y a pas de vraie distinction entre les enfants légitimes et naturels. Les enfants
ont par égale dans la succession. Face à ces tendances germaniques l’Eglise s’efforce de proposer un
modèle de filiation unique fondé sur la légitimité. L’influence de l’Eglise est bien moins forte dans le
modèle de filiation. En matière de filiation la compétence de l’Eglise est indirecte, la filiation est une
conséquence du mariage. En pratique les tribunaux laïcs n’hésitent pas à contester les solutions des
tribunaux d’église notamment en matière successoral.

C'est à partir du 14ème siècle que les solutions des tribunaux laïcs l’emportent sur les solutions des
tribunaux de l’Eglise. L’Eglise a eu une influence principale sur l’élaboration d’un modèle unique de
filiation > la filiation légitime. Par conséquent l’Eglise décide de rejeter toutes les relations hors
mariages hors du droit commun.

A/ La filiation au sein du mariage.

Seule la filiation au sein du mariage ouvre la qualité d’enfant légitime.

1/ Le principe de la filiation légitime.

Cette qualité appartient à l’enfant né par les parents unis par les liens du mariage (qu’il soit
public ou clandestin). Le droit canonique est favorable à l’enfant. La doctrine va développer deux
grands moyens de preuves de la légitimité de l’enfant :

1. La possession de l’Etat > c'est la preuve par excellence de la légitimité de l’enfant, elle se
forme déjà au moyen-âge à partir de la réunion de 3 éléments cumulatifs :

- La nominatio > consiste à donner le nom de fils ou de fille à l’enfant en question est en lui
donnants ce nom de fils ou de fille on reconnait ce lien de filiation.
- Le tractatus > traiter l’enfant en question comme étant son enfant
- La fama > la renommée, il faut que l’enfant soit considéré comme le fil ou la fille du père et
de la mère par leurs familles et leurs voisins.

Si on prend ces trois éléments individuellement chacun n’a que peu de valeur. C’est la réunion de ces
trois éléments qui fait naitre la possession d’Etat et s’ils sont présents les juristes médiévaux
considèrent que la possession d’Etat d’enfants légitimes est inattaquable.

2. La présomption de paternité > cette présomption est forgée au 12ème siècle > « pater is est
quem nuptiae demonstrant » > le père présumé de l’enfant c'est le mari de la femme qui a
accouchée. Au moyen-âge, la force de cet adage est très grand, cette règle est constamment
étendue pour permettre à un enfant de monter sa légitimité. On considère cet adage comme
une casi preuve de légitimité, mais cette règle peut être mis en échec dans deux cas de
figure :
 - La longue absence du mari
- Impuissance du mari (infertilité)

Hormis ces deux hypothèses dans toutes les autres hypothèses la présomption de paternité joue tout
le temps même en cas d’adultère de l’épouse. Plus on avance dans le temps plus la protection de
l’enfant devient puissante.

Au 13ème siècle, les juges ont du mal à reconnaitre la légitimité de l’enfant qui est né plus de 10 mois
après la mort du mari. Mais à partir du 14ème siècle, les juges reconnaissent la possibilité d’une
gestation après 11mois d’un père décédé.

2/ Les conséquences de la filiation légitime

En principe en droit canonique, la filiation légitime établit entre parents et enfants un certains
nombres de devoirs. Pour les enfants le principale devoir est celui de l’obéissance et du respect
envers ses parents. Pour les parents, les devoirs résident dans l’obligation alimentaire. Cette
obligation d’aliment cours tout au long de la vie de l’enfant, cette notion va être progressivement
élargit aussi aux frais pour l’enfant (le vêtir…). Parallèlement aux devoirs on a des droits des parents
sur l’enfant et de l’enfant sur les parents, les parents ont une autorité sur leurs enfants (autorité
paternel) > ce terme désigne à la fois l’autorité et la protection des parents sur l’enfant. Il y a aussi le
droit de correction des parents sur l’enfant. Cela disparait avec la prise en âge des enfants.

Pour ce qui est des droits de l’enfant sur les parents, l’enfant a vocation à succéder à ses parents.
Dans la pratique on remarque une complexité dans l’application de la règle > il faut distinguer entre la
nature des biens, statut des personnes et existence ou non d’un testament.

La vocation de l’enfant légitime est différenciée en fonctions du statut des biens. Le droit médiéval
distingue entre les biens meubles et acquêts et entre les biens propres de succession.

 Pour les meubles et acquêts > aucune disposition particulière, le « de cujus » > celui qui vient
de décédé peut en faire ce qu’il veut.
 Pour ce qui est des propres de succession > ce sont les biens immobiliers que le parent
décédé a reçu au cours de sa vie par succession ou par donation de ses ascendants. Le
propriétaire peut en faire ce qu’il en veut sans l’accord de ses ascendants, mais aussi
l’attribution des biens propres de successions n’entrainent pas la succession des dettes.

La complexité en fonction du statut des personnes

La vocation successorale est variable selon les personnes à cette époque, mais on a quand
même un principe qui est reconnu selon lequel tous les enfants légitimes peuvent succéder. Mais on
constate que ce principe devient subordonné à l’intérêt de la famille > il est subordonné à la
conservation du patrimoine familial. On a trois sources d’inégalités entre les enfants :

1. Entraine l’exclusion de l’enfant qui a été doté. Cette dote est considérée comme constituant
une part de l’héritage, l’enfant qui a été doté est exclue de la succession de ses parents, cela
touche davantage les filles que les garçons (en particulier dans le Midi et cela se généralise au
12ème siècle).
2. Noblesse > entraine un régime successoral dérogatoire du droit commun, caractérisé par le
droit des messes > premier garçon qui reçoit l’ensemble de la succession (il joue en général
essentiellement pour les garçons).
 3. Le remariage > certaines coutumes vont prévoir le partage des biens successoraux soit par
fait (en fonction du nombre d’enfants) soit en fonction de l’origine des enfants.

La qualité d’enfant légitime assure l’insertion dans la parenté.

B/ La filiation en dehors du mariage

Durant le moyen-âge il y a deux hypothèses de filiation hors mariage qui n’ont pas la même
importance quantitative.

1. La filiation illégitime > le cas dans lequel on se place le plus souvent

2. La filiation adoptive > essentiellement théorique

1/ Le cas de la filiation illégitime

Pour le droit canonique médiéval, la naissance illégitime est analysée en terme moral. Cette
naissance illégitime c'est la faute de l’homme dont la mère et les enfants sont victimes > ils auront le
droit çà une réparation. L’idée principale c'est qu’on se place dans l’hypothèse s’est rendu coupable
de relations charnelles illicites donc c'est lui qui doit supporter les conséquences de cette relation.
Pour le droit canonique médiévale cet homme est le co-auteur de la faute et il en est le principal
responsable car il est le plus fort. On ne rencontre qu’une seule exception :

- Lorsque l’homme est séduit par une fille publique ou de mauvaise vie > l’homme n’est pas
tenu à réparer sa faute > EXCEPTION DE FILLE DIFAMEE

Pour obtenir réparation les tribunaux d’églises reconnaissent aux femmes deux actions distincts
ouvertes contre l’hommes avec qui elles ont eu des relations hors mariages :

1. Action en frais de gésine > objectif : destinée à subvenir aux besoins de la femme pendant la
période prénatale et postnatale + de faire payer à l’homme fautif les frais d’accouchement de
la femme. Dans le cadre de cet action la simple preuve de la relation charnelle suffit pour
ouvrir à la femme ses droits de provision.

2. Action tendant à assurer la prise en charge de l’enfant par le père > cette action suppose
l’établissement de la paternité du père. Le tribunal d’église se contente de l’existence de la
relation charnelle avec l’homme en question au moment de la conception de l’enfant.

L’enfant illégitime va lui aussi pouvoir se protéger grâce au droit de l’église > elle va lui reconnaitre
des moyens juridiques permettant l’établissement de sa filiation à l’égard du père.

- Reconnaissance spontanée
- Possession d’état
- Action en paternité intenté par le père (aucun délai)

Durant le moyen-âge, l’Eglise accorde une grande importance aux dires de la mère surtout si elle le
dit par serment. A partir du moment où la mère porte serment au moment de l’accouchement >
directe présomption. Le principal effet de cela c'est ouvrir un droit aux aliments > obligation
alimentaire + l’entretien et l’éducation de l’enfant quelque soit le cas dans lequel l’enfant a été conçu.
Grace à ce droit d’aliment tous les enfants naturels peuvent donc bénéficier d’un lien de filiation à
l’égard de leur père. Ce droit aux aliments est réparti entre les deux parents à proportion de leurs
facultés respectives ;

A partir du 15ème siècle, ce droit des aliments ne va peser que sur le père. Coutumes concernant le
droit de succession de l’enfant naturels > elles vont mettre en lumière des incapacités à succéder :

1. Toutes les coutumes prévoient l’impossibilité de l’enfant naturel d’hériter de son père naturel
2. Le droit de bâtardise > l’enfant naturel ne peut pas venir à la succession sauf si le seigneur n’a
pas d’enfant.
3. Le fait pour l’enfant naturel de ne pas faire de testament, ces biens vont être des « épaves »
et c'est le seigneur ou le roi qui récupère les biens.

A partir du 16ème siècle, la situation des enfants naturels se dégradent.

2/ Le cas de la filiation adoptive

La filiation adoptive est très fréquente à Rome. Cette filiation survit à la chute de Rome mais
d’une manière marginale. A partir de la chute de Rome, l’adoption est moins fréquente dans la
société. Mais dans les cas où il y a adoption c'est désormais de façon informelle. Au moyen-âge,
l’adoption a pour objectif d’établir un ordre successoral. L’idée va être d’intégrer le gendre dans
l’ordre successoral de la famille. Au-delà de l’adoption, les nobles ont « l’adoption de nom et
d’armes » > cela permet d’assurer la maison lorsqu’il n’y a pas d’enfant légitime. La doctrine de
l’époque qui se fonde sur le droit romain va avoir un regard suspicieux sur l’adoption.

La doctrine juridique médiévale estime que l’adoption n’est qu’un acte artificiel, c'est une fiction qui
permet de palier le manque d’enfant par un enfant qui imite la nature > l’adopté est l’image d’un fils.
Cela s’explique par le fait que seule la nature permet la naissance d’un fils. La doctrine considère que
l’enfant légitime ne peut être que celui qui est né de la consommation d’un mariage.

A partir du 13ème siècle, sont mis en place des limitations de l’adoption. Un adopté ne pourra pas
hériter du fief de son père adoptif. La tradition médiévale est fondée sur le couple marié > le droit de
l’Eglise laisse de cote le droit patrimonial. Ce sont les coutumes qui vont s’en occuper.

SECTION 2/ DES INTERETS DEFENDUS PAR LE MARIAGE

Le droit qui régit les rapports patrimoniaux est marqué par une grande diversité. On
remarque que le moyen-âge est une période de grand foisonnement de diversités de régimes
juridiques. Plusieurs facteurs :

1. Les questions patrimoniales intéressent les coutumes > coutumes différentes selon les
régions, mais aussi selon le niveau social des individus. Ces coutumes sont évolutives > elles
ne sont pas les mêmes en fonction des périodes et ne se stabilisent qu’à partir du 13ème siècle
dans le sud du royaume et au 14ème siècle dans le nord.

2. Cette diversité est promue par les familles elles-mêmes, les conventions matrimoniales
permettent de déroger aux différentes règles coutumières.
Au-delà de ces différences entre coutumes et entre familles elles-mêmes on retrouve quelques
préoccupations communes :

1. On s’intéresse au sort du conjoint survivant et surtout de la femme

2. L’établissement du ménage > ce sont les parents qui s’intéressent à l’installation de leurs
enfants lorsque ceux-ci se marient. Les parents vont soient choisir de donner par avance
l’héritage aux enfants, soient vont garantir aux enfants une part d’héritage à leurs
disparitions. Les biens du mari et la dote de l’épouse vont former une masse commune dans
les mains du mari et à laquelle va s’ajouter les biens acquis pendant le mariage.

3. La continuation de la maison > il se développe des mécanismes qui vont permettre la

préservation du lien matrimonial. On a une variété des régimes juridiques mais qui
s’intéressent à la même question et ces variétés sont différentes selon les régions.

I/ Une géographie différente dans la gestion des patrimoines

Les biens sont administrés par le mari et l’autorité du mari tend à s’accentuer pendant tout le
moyen-âge. Cette autorité du mari aboutit à l’affirmation timide de l’incapacité de la femme mariée.
Cette incapacité va être plus ou moins affirmée selon les régions. Au 14ème siècle, la femme mariée est
une incapable juridique. Par principe la plupart des coutumes considère que la femme mariée ne
peut pas faire d’actes juridiques elle-même. Au-delà de cette convergence, il y a une grande disparité
entre le nord et le sud du royaume.

Au sud les coutumes sont influencées par le droit romain, au nord du royaume les coutumes sont
largement influencées par l’origine germanique. Comme les influences sont différentes on va avoir
des différences dans le choix des régimes patrimoniaux ordinaires. Le sud va pratiquer un régime
dotale inspiré par le droit romain. Au nord, c'est le régime communautaire.

A/ En pays de droit écrit : le régime dotal

Avant même la redécouverte du droit romain, le régime dotal est largement pratiqué dans le
sud du royaume. Mais avant cette redécouverte ce régime va être marqué par l’influence de régimes
communautaires.

1/ Le poids des usages communautaires jusqu’au 12ème siècle

En droit romain il y avait un régime séparatiste qui aboutissait à ce que les patrimoines des
deus époux soient totalement séparés et donc gérés de manière autonome par chacun des époux.
C'est la raison pour laquelle la dote qui devenait avant la propriété du mari, avait été protégé au 1er
siècle. Dès lors, après la chute de l’empire et l’éclipse du droit romain on aurait pu s’attendre à ce que
le régime dotal ne soit plus employé. Mais on constate que même après la chute de l’empire romain,
on retrouve des résidus de ce régime dotal.

Cela s’explique par le fait que dans le reste du royaume, le régime dotal va être largement influencé
par les usages communautaires. Ces usages communautaires se trouvent généralement en ce qui
concerne l’apport de la femme. On constate que du 5ème au 12ème siècle, le principe d’inaliénabilité de
la dote à complètement disparue. Cela signifie que la dote entre le 5ème et le 12ème siècle, la dote
n »’est plus protégée mais cela signifie aussi qu’entre le 5ème et le 12ème, l’ensemble des biens de la
femme sont confondus avec ceux du mari.

Les biens de la femme deviennent de plus en plus rare. Entre le 5ème et le 12ème siècle, tous les biens
de la femme sont réputés pour être des biens dotaux, ils sont donc confondus avec les biens du mari.
Le mari peut gérer les meubles de sa femme comme s’ils lui appartenaient initialement. Cette
disparition du principe d’inaliénabilité de la dote va avoir une autre conséquence > à la dissolution du
mariage la femme ne peut plus obtenir la restitution de se dote. A la place de la restitution de la dote
on voit apparaitre d’autres pratiques entre le 5ème et le 12ème siècle :

- Si le conjoint survivant est l’épouse elle obtient le droit d’usufruit de sa dote mais elle n’a pas
sa restitution en pleine propriété.

Donation propter nuptias > donation faite par le mari au moment de la conclusion du mariage, qui
était donné à la dissolution du mariage. Cette donation a complètement disparu > il s’est transformé.
Cela devient un « gain de survit en usufruit » qui prend le nom d « augment de dot ». Au 12ème siècle,
avec la diffusion du droit romain dans toute l’Europe, ce régime dotal va progressivement se
reconstruire à partir de son modèle romain initial.

2/ L’ébauche progressive de caractéristiques propres au régime dotal

A partir du 12ème siècle, la redécouverte du droit romain et sa diffusion vont permettre de
nouvelles choses : biens paraphernaux (biens qui appartiennent à la famille). Il y a une distinction
entre les biens paraphernaux et les biens dotaux. Suivant cette distinction et en principe, la femme
administre elle-même ses biens paraphernaux. Mais dans la pratique il y a des limites qui sont
principalement posés dans les contrats de mariages. On remarque dans ces contrats de mariages,
l’épouse choisit de confier ses biens paraphernaux à son mari. Ces biens deviennent de plus en plus
rares, notamment du fait la diffusion du principe de la fille dotée.

La résurgence du droit romain se voit, dans la restauration d’un principe majeur > inaliénabilité de la
dote. On remarque que la question du statut juridique de la dote et des biens dotaux devient de plus
en plus importante. On remarque que la dote représente assez souvent le seul bien appartenant à
l’épouse. Au fur et à mesure que l’exclusion des filles dotées se répand, les biens dotaux prennent
une place de plus en plus importante. L’obtention d’un mari honorable peut être acheté à l’aide d’une
dote confortable. La dote est remise au moment du mariage au mari et le mari à sur cette dote un
simple pouvoir de gestion.

Cette restauration du principe d’inaliénabilité de la dote se fait d’une manière très progressive et
surtout entre le 13ème et le 14ème siècle. Ce sont les immeubles dotaux qui seront protégés et les
meubles dotaux auront le principe d’inaliénabilité de la dote. Peut importe les biens concernés, à
chaque fois le mouvement va être le même > vont être mis en place des techniques empiriques
(clauses, etc…). Sous l’effet de la jurisprudence royale on a des mécanismes généraux auxquels il est
difficile de déroger.

Les biens immobiliers, on constate que à partir du 12ème siècle on va voir se multiplier des clauses de
renonciation. Clauses suivant lesquels le mari renonce à la libre administration des biens immeubles
de l’épouse.

Pour les biens meubles, on a le même mouvement. On a une mise en place de clauses dans les
contrats de mariage. Progressivement sous l’effet de la jurisprudence royales va se mettre en place >
l’hypothèque légale > permet la protection des biens dotaux mobiliers en l’absence de tout contrat de
mariage. Cela s’explique par le fait que le contrat de mariage ou l’apport de dote font de la femme
une créancière de son mari, et cette créance du mari sur la femme est garantit sur l’ensemble des
biens du mari. A la dissolution du mariage, la femme dispose d’un droit de préférence à l’égard de
tous les créanciers du mari ce qui lui permet de récupérer sa dote.

A la fin du moyen-âge, la dote est ultra protégée. Sous l’influence du droit romain, le régime
matrimonial des pays de droit écrit est devenu radicalement différents de celui des pays de
coutumes. Ce régime matrimonial est tout à fait différent dans le nord du royaume.

B/ En pays de coutumes : les communautés entre époux

Le moyen-âge est la période pendant laquelle se forme au nord du royaume le régime
communautaire. Ce régime peut être définit comme le régime matrimonial dans lequel une partie
des biens dont disposent les époux est commune ainsi que partagés après la dissolution du mariage.
Jusqu’au 14ème siècle, le régime matrimonial du nord du royaume reconnait une forme de copropriété
des époux sur certains biens > les acquêts (biens acquis par les époux au moment du mariage).

1/ La mise en place rapide de la propriété des époux sur les acquêts

On distingue avant le 14ème et entre le 14ème siècle. Le régime matrimonial > les biens propres
sont clairement distingués > ils ne se fondent pas l’un dans l’autre. D’autre part les meubles et les
acquêts sont distingués et ils obéissent à des régimes juridiques différents.

Pour les meubles le régime juridique :

 Les meubles appartiennent à chacun des conjoints

Pour les acquêts :

 Pendant le mariage, ils sont l’objet d’une copropriété

La femme va pouvoir aliéner toutes parties des acquêts, après le mariage et si le mari meurt en
premier, les acquêts vont permettre d’assoir le droit au douaire > gain de survie qui bénéficie à
l’épouse et permet de compenser une perte de ressource dû à la mort du mari. Cette copropriété des
acquêts est contestée à partir du 14ème siècle > elle est remise en cause par l’insaturation progressive
de l « incapacité de la femme mariée ». L’incapacité de la femme mariée va permettre la mise en
place du régime communautaire dans le royaume. Les effets juridiques du régime communautaire
compense l’incapacité de la femme mariée > le régime communautaire accroit la dépendance de la
femme pendant le mariage et il l’a protège quand au moment de la dissolution du mariage. Les
auteurs à partir du 14èmùe siècle > le régime communautaire est bien pour l’incapacité de la femme
mariée. Puisque l’épouse est mineure juridiques > elle est privée de nombreux droit. Ensuite elle est
protégée à la dissolution du mariage.

Techniquement, le régime communautaire se fait par l’abandon du régime particulier qui pèsent sur
les acquêts > ils deviennent donc des meubles et sont donc au mari.

2/ L’amalgame des meubles et des acquêts à partir du 14ème siècle

Au fur et à mesure que l’incapacité de la femme mariée est reconnue > elle va perdre le
contrôle de certain bien pendant le mariage. Nouveau système qui se met en place :

1. Les biens propres des deux époux restent distingués

2. Mais se qui change de façon radical > les biens meubles et les acquêts sont confondus dans la
communauté > et le mari va les gérés
 3. Dans cette communauté il y a une unité de direction > le mari peut accomplir les actes
juridiques
4. La communauté est liée par les engagements du mari

Cette confusion se fait en deux temps :

1. Au début du 14ème, les meubles de chacun des époux se fondent dans la masse commune dès
lors qu’il y a cohabitation des époux > plus de distinction des meubles en fonction de leurs
origines
2. Au cours du 14ème, les acquêts deviennent assimilés aux biens meubles > disparition de la
copropriété de la femme sur ses acquêts > propriété qui passent à la communauté.
Diminution de la place de la femme dans la gestion patrimoniale. Elle n’intervient plus en
matière d’aliénation des acquêts.

A la fin du 14ème siècle, l’évolution est achevée > on distingue trois types de biens :

1. Les biens propres du mari

2. Les biens propres de la femme
3. Masse commune des biens qui constituent la communauté

On distingue l’actif de la communauté et le passif :

 Actif > constitué par les meubles et les acquêts

- Pour les acquêts > à partir du 14ème, ils sont à la pleine disposition du mari. On dit que le mari
en est le « seigneur et maître ».
- Pour les meubles > ils vont constitués la masse commune, ils sont affectés à l’entretien du
ménage > ils appartiennent au mari pendant toute la durée du mariage. Ces biens meubles
sont souvent partagés à la dissolution du mariage entre l’époux survivant et les héritiers du
défunt. Dans les coutumes de l’ouest, ce partage se fait suivant la règle du tiercement de
meubles > un tiers qui va à l’épouse survivante, un autre aux héritiers et le dernier pour
l’Eglise.

 Passif > peut être constitués de plusieurs dettes. Par des dettes antérieures au mariage, en
principe elles sont à la charge de la communauté. Adage : « qui épouse le corps, épouse les
dettes ». Il en est de même pour les dettes de succession > ces dettes tombent dans la
communauté et ce principe ne sera amoindrit qu’à partir du 18ème siècle. La communauté ne
sera tenue des dettes d’un montant qui est égal aux biens de la communauté.
- Les dettes actuelles du mari > qui peuvent être soient contractuelles ou (…) > elles tombent
dans la communauté mais en ce qui concerne les dettes actuelles de l’épouse. La femme ne
peut obliger la communauté que si elle a été autorisée par le mari. Cette autorisation du mari
est tacite pour tout ce qui concerne les biens du ménage. Dans les autres hypothèses >
quand la dette de l’épouse n’intéresse pas les biens du ménage > l’autorisation du mari doit
être donnée de façon express et spéciale > acte par lequel le mari accorde à la femme de
faire tel action précise // exemple : un mari va prévoir dans un acte écrit d’autoriser sa
femme à acheter des biens qui n’intéressent pas les biens du ménage. Ce système de
l’autorisation est moins rigoureux au moyen-âge que par la suite > à partir du 17ème,
l’autorisation du mari doit être donnée au plus tard lors de du contrat. Cette autorisation va
devoir contenir des termes précis > le verbe « autoriser » ou encore « habiliter ». Ce qui peut
expliquer l’évolution rigoriste à l’égard de l’autorisation > pour les juristes c'est une protection
 pour la femme. A défaut d’autorisation du mari, les engagements de la femme sont nuls et
sans avenue. Les créanciers ne bénéficieront pas (…). C'est un système qui permet de garantir
les droits du couple et de la famille. L’autonomie du ménage n’est pas en rupture avec le
lignage.

Ce système met en place une sorte de compromis qui se traduit par le fait qu’à côté de l’actif et du
passif de la communauté, il existe des biens propres soumis à un régime spécial. On distingue deux
types de biens propres :

1. Les propres de communauté > les biens qui sont possédés par les époux avant le mariage
2. Les propres de succession > les biens qui parviennent à l’un des deux époux via donation d’un
ascendant, ou héritage.

Tous les biens propres suivent le même régime juridique > ces biens propres font l’objet d’une libre
administration du mari. Les revenus qui viennent des biens propres tombent dans la communauté.
Ces biens propres ne sont pas aliéner de la même façon, suivant qu’ils soient du mari ou de l’épouse.

Pour les propres de l’épouse > ils ne peuvent pas être aliéner par le mari sans l’accord de
celle-ci. Si le mari le fait sans son accord, la vente sera frappée de nullité. De manière parallèle,
l’épouse ne peut pas vendre ses biens propres sans l’accord du mari. 1 exception où la femme peut
vendre sans l’accord du mari > lorsque les biens de l’épouse sont confisqués si elle est criminelle.

Pour les propres du mari > en théorie ils sont inaliénables sans le consentement de l’épouse.
Le douaire est constitué sur les biens propres du mari. Mais il y a des clauses de renonciations aux
douaires qui font partis du contrat de mariage > ce douaire ne sera pas constitué donc on n’a pas
besoin de sauvegarder les biens du mari. A partir du 15ème> hypothèque légale qui apparaît au nord
du royaume. Les créanciers vont réclamer que la femme renonce expressément à cette hypothèque
pour ce qui est des actes d’aliénation. Sauf exception on a le principe que les biens propres
retournent au lignage une fois le régime matrimonial liquidé.

II/ La liquidation des régimes matrimoniaux et la protection de l’époux

survivant
Cela donne lieu à l’élaboration de solutions assez complexes. Pour la protection du conjoint
survivant cela est assuré par les gains de survie (à la fois au nord et au sud du royaume).

A/ La dissolution de la communauté

1/ Les causes de la dissolution

1. La mort de l’un des deux conjoints > mais dabs la pratique jusqu’au 16ème, il est très
fréquent que la communauté soit maintenue entre les enfants et le conjoint
survivant. Cette pratique de maintenir la communauté s’appelle la « communauté
continuée ». Cette communauté va avoir pour objectif de diminuer les conséquences
matérielles du décès d’un des deux conjoints.
2. La séparation de corps > elle est prévue par le droit canonique est peut être
prononcée par le juge d’église par trois cas :
- Adultère
- Hérésie
- (…)
Une fois prononcée la séparation de corps entraîne la fin de la communauté. Les époux peuvent
vivent ensuite de manière séparée mais ne pourront jamais se remarier. Cette séparation est
réversible > s’ils se réconcilient la communauté reprend. C'est au juge laïque de contrôler la valabilité
de la liquidation du régime matrimonial. Cette séparation peut être au tord du mari comme de la
femme. Si c'est prononcé au tord du mari, l’épouse récupère ses biens propres et sa part de la
communauté et peut même demander des aliments au mari mais si la séparation est prononcée elle
perd son droit de douaire. Si la séparation est au tors de l’épouse, le mari conserve les biens.

3. Séparation de biens ou d’habitation > c'est une création jurisprudentielle, à partir du

14ème, les tribunaux ecclésiastiques vont admettre la séparation dans des cas qui ne
sont pas prévus dans le droit canonique (mésentente entre les époux, situation où les
finances du mari sont mauvaises et où la femme peut être dans la ruine à cause du
mari). Dans ces deux hypothèse les juges créer la séparation de biens et
d’habitations.

Cette séparation de bien ou d‘habitation a les mêmes effets que la séparation de corps à une
exception > les époux sont séparés seulement par les biens mais ils ont toujours un devoir conjugal.
La communauté des époux est liquidée (dans la plupart des cas l’épouse renonce à sa part de
communauté pour conserver son droit au douaire et conserve ses biens propres

2/ Le sort des biens à la dissolution de la communauté

Le conjoint survivant et les héritiers du défunt reprennent leurs propres. Mais problème > si
la valeur des propres d’un des deux époux a été déminué au profit de la communauté mais aussi
quand la valeur des biens d’un des deux époux a été augmenté en faveur de la communauté. Mais
idée à partir du 14ème > il faut rétablir l’équilibre au moment de la liquidation du lien matrimonial.
Différents mécanismes :

 La subrogation réelle
Ces initiatives sont laissées aux sorts des intéressés et il faut qu’ils aient été prévus lors du
contrat de mariage.

Autre mécanisme du 14ème qui se répand > théorie des récompenses > jurisprudence des tribunaux
royaux > le prix de l’aliénation ou le prix de la détérioration d’un propre durant le mariage, ce prix est
repris lors de la dissolution du mariage. Récompense due au moment de la liquidation à celui dont les
propres ont diminué au profit de la communauté. A l’inverse récompense due à la communauté à
partir du moment où elle enrichie l’un des époux. Une fois que chacun a repris ces propres on assiste
au partage de la communauté.

L’idée qui guide se partage de la communauté > la situation inférieure de l’épouse au moment justifie
au moment de la liquidation l’existences de correctifs. Ces correctifs touchent à la fois l’actif et le
passif de la communauté. D’une part la liquidation de la masse commune touche le partage de l’actif.
Si on prend le principe c'est que l’actif est partagé par moitié. Dans certaines coutumes le conjoint
survivant n’a droit qu’au tiers des meubles. On constate d’un côté que les acquêts sont partagés en
nature et pas en huméraire. Pour les meubles > apparition d’un correctif important > correctif de
partage par moitié. « Préciput noble » > droit reconnu à certaines personnes de prélevé avant tout
partage et hors parts un bien ou une somme sur la masse commune à partager. Ce préciput permet
au conjoint noble de récupérer tous les biens communs > à charge pour lui de payer les dettes. Si le
conjoint noble ne veut pas régler les dettes il peut renoncer à hériter des meubles.
Les nobles et les roturiers bénéficient de la possibilité de modifier par convention les règles de
partage des meubles > préciput conventionnel.

Pour le passif > touchent l’ensembles des dettes personnelles des époux. Jusqu’à la fin du moyen-âge
le conjoint survivant et les héritiers du conjoint décédé supportent la moitié des dettes > ultra vires.
Ce partage par moitié est une charge très lourde surtout pour l’épouse > elle n’a pas pris par à la
constitution des dettes contractées par son époux. Face à cette rigueur on remarque que le droit à
retenu deux correctifs au profit de la femme :

1. L’épouse dispose du droit de renoncer à la communauté. Jusqu’à la fin du 15ème ce

n’est que pour les épouses nobles et au 16ème aux roturières. Cette renonciation est
un acte grave et justifie qu’elles se face par déclaration soit en justice soit par un
notaire. Par cet acte grave elle renonce aux meubles et aux acquêts qui forment la
communauté > mais elle est libérée des dettes. Elle conserve son droit au douaire.

2. Le bénéfice d’émolument > la jurisprudence décide que la femme qui ne renonce pas
à la communauté ne peut tout de même pas être tenu du passif de la communauté
au-delà de l’actif recueilli. Elle n’est pas tenue des dettes au-dessus de la
communauté.

B/ La constitution de gains de survie

Grande évolution entre le 13 et le 14ème siècle > objectif de transformer le sort du conjoint
survivant. Les donations en toutes propriété faire par le mari à l’occasion du mariage tentent à se
transformer en gain de survie > usufruit. L’augment de dote et pour l’autre la constitution de douaire.

1/ L’augment de dote des pays de droit écrits.

A partir du 12-13ème siècle > la donation faite par le mari au mariage > se transforme en
augment de dote. L’augment de dote est un gain de survie accordée à l’épouse en contre partie de la
dote qu’elle apporte au ménage. Une fois veuve, elle reprend la dote augmentée par ce mécanisme.
Cet augment est librement fixé par convention. A défaut de dispositions conventionnelles, le montant
de l’augment de dote est fixée par la coutume, ce montant équivaut au tiers et parfois à la moitié de
la dote. Cet augment peut être constitué par un immeuble en usufruit ou par une somme d’argent.

Dans le sud-est du royaume, ce mécanisme perd son influence au profit. Libéralités sont souvent
soumises à une condition > interdiction de mariage de l’épouse. A partir du 14ème le mécanisme de
l’augment de dote, n’existe qu’à titre conventionnel. Dans le sud-ouest on conserve se mécanisme.

2/ Le douaire des pays de droit coutumiers

Le douaire est un gain de survit qui consiste (…). A partir du 14ème > évolution sensible > avant
ème
le 14 , le douaire est assis sur les acquêts qui faisaient partis d’une copropriété, il pouvait être
transmis à des héritiers et s’était un avantage fondamentale pour l’épouse. L’assiette du douaire
change > il ne porte plus sur les acquêts et il est désormais assis sur certains biens propres du mari.
Sa quotité est fixée conventionnement par le mari. Le douaire coutumier est constitué de la
principale (…). Cette transformation de l’assiette du douaire entraine :

1. La protection des biens propres du mari pendant le mariage > le douaire est en principe due à
la femme qui survit à son mari. C'est donc au miment du décès du mari que l’épouse peut
réclamer son droit au douaire. Mais on remarque que pendant le mariage la femme dispose
 d’une prérogative qui lui permet d’avoir un droit sur les biens du mari qui garantissent le
paiement du douaire. Conséquence immédiate > en pratique pendant toute la durée du
mariage le mari ne peut pas disposer librement des biens qu’il a grever du douaire.

2. La protection de la famille du mari après la dissolution de la communauté > ici le douaire est
un simple usufruit, il n’est qu’un droit de jouissance personnelle et viager sur les biens du
mari. Après la mort de la douairière les biens revient aux enfants du mari après qu’elle est pu
subvenir à ses besoins. Le douaire équivaut à une récompense accordée par le mari à son
épouse qu’il considère comme bonne épouse. La femme peut être déchue de son droit au
douaire > pour cause d’indignité (adultère, inconduite > remise en couple durant l’année qui
a suivit le décès du mari).