MARC : Mode Alternatif de Règlement des Conflits .
PREMIÈRE PARTIE : L’ARBITRAGE
L’arbitrage est le marc le plus important , le plus développé, le plus utilisé par les opérateurs . Il apparaît comme
l’alternative privilégiée à la justice étatique .
De fait , il est le mode habituel de résolution des litiges dans le commerce international . Il présente
l’avantage de présenter des solutions obligatoires pour les parties . Ces solutions apparaissent à l’issue d’un
véritable procès dans une décision appelée SENTENCE ARBITRALE rendue par le tribunal arbitral.
L’arbitrage se rapproche fortement de la justice étatique mais il reste une justice privée . La doctrine le
défini comme « Le jugement d’une contestation par des particuliers au moyen d’une convention » .
Pour Charles Jaronsson , « l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs
parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confié par celle-ci » . Il s’agit
donc « d’un mode conventionnel de règlement des litiges par des particuliers choisis directement ou
indirectement par les parties et investi du pouvoir de juger à la place des juridictions étatiques par une
décision ayant des effets analogues à ceux d’un jugement » . Au Sénégal, le droit de l’arbitrage trouve sa
source dans divers textes internes et
communautaires. Au titre des TEXTES INTERNES, il faut retenir la Loi numéro 4018-30 du 14 Avril 1998 sur
l’arbitrage qui ajoute un Livre 7 à la 2eme partie du COCC . Elle est complétée par le décret numéro 98-492 du 05
Juin 1998 relatif à l’arbitrage interne et international et numéro
98-493 du 05 Juin 1998 relatif à la création d’institution d’arbitrage . Au titre des TEXTES COMMUNAUTAIRES DE
LOHADA , il faut retenir outre le traité institutif révisé , l’acte uniforme au droit de l’arbitrage du 23 Novembre
2017 , le règlement d’arbitrage de la CCJA du 23 Novembre 2017 . La décision numéro 004/1999/CCJA du 03
Février 1999 relative au frais d’arbitrage , le règlement intérieur de la CCJA du 02 juin 1999 en matière
d’arbitrage est le règlement de procédure du 18 Avril 1996 révisé le 30 Janvier 2014 . S’y ajoute les règles
d’origine jurisprudentielles et de pratique arbitrale . Le Sénégal, étant membre de l’OHADA , se pose la question
de l’articulation des règles nationales et communautaires . Il convient alors de noter qu’en cas de conflit , les
textes de LOHADA abrogent et remplacent les dispositions nationales et bénéficient de la primauté . A ces
sources , il faut ajouter des sources internationales au premier rang desquels il faut mettre la CONVENTION DE
NEWYORK DU 10 juin 1958 , la CONVENTION DE WASHINGTON DU 18 mars 1965 pour le règlement des
différends relatifs aux investissements entres États et ressortissant d’autres États dites Convention CIRDI .
Il faut successivement aborder la convention d’arbitrage ( TITRE 1 ) , l’instance arbitrale ( TITRE 2 ) et la sentence
arbitrale ( TITRE 3 ) .
TITRE 1 : LA CONVENTION D’ARBITRAGE.
L’arbitrage étant un mode volontaire et privé de résolution de litige , il est important que le consentement des
parties à l’arbitrage soit exprimé .
Il l’est dans une convention d’arbitrage, c’est à dire une convention par laquelle les parties décident de faire
trancher par un ou plusieurs arbitres les litiges nés ou à naître entre elles . Cette convention peut prendre la
forme d’un compromis ou d’une clause compromissoire.
Soumettant le litige au pouvoir de juger d’un tiers , la convention d’arbitrage est autonome . Après avoir présenté
le sens de ce principe d’autonomie , il faut envisager les conditions de validité et les effets de la convention
d’arbitrage.
CHAPITRE 1 : L’AUTONOMIE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE .
Cette question est relative au rapport entre la convention d’arbitrage et le contrat qui la contient , plus
précisément se pose la question de savoir si la nullité du contrat a un impact ou non sur la convention
d’arbitrage. De même , la nullité de la convention influe t’elle sur la validité du contrat .
Le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage consiste à la tenir pour autonome , indépendante par
rapport au contrat dans lequel elle est stipulée . Il en découle que la convention n’est pas affectée par la nullité
du contrat . Autrement dit , les causes de nullité du contrat n’affecte pas la validité du clause compromissoire.
SECTION 1 : L’AFFIRMATION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE .
Le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage est expressément affirmé dans l’acte uniforme relatif au
Droit de l’arbitrage du 23 Novembre 2017 .
Cet acte uniforme dispose en effet en son article 4 « La convention d’arbitrage est indépendante du contrat
principal ( alinéa 1 ) . Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la
commune volonté des parties sans référence nécessaire à un droit étatique ( alinéa 2 ) . Les parties ont toujours
la faculté d’un commun accord de recourir à l’arbitrage, même lorsqu’une instance a déjà été engagée devant
une juridiction étatique » . Ainsi , il est reconnu que la convention d’arbitrage bien que liée au contrat n’en est
pas moins autonome car elle est relative à la résolution des litiges pouvant naître de ce contrat . On retrouve ce
principe dans différents textes de l’arbitrage et il est également affirmé dans la jurisprudence .
L’ARRÊT GOSSET est à retenir dans cette perspective. La cour de cassation y consacre dès 1963 l’autonomie de la
clause d’arbitrage internationale par rapport au contrat principale si bien que celle là ne peut être affectée par
l’invalidité de celui-ci. L’arrêt indique ainsi « En matière d’arbitrage internationale , l’accord compromissoire qu’il
soit conclu séparément ou inclu dans l’acte juridique auquel il a trait présente toujours sauf circonstances
exceptionnelles qui ne sont pas alléguées en la cause une complète autonomie juridique excluant qu’il puisse
être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte » . Cette jurisprudence est constante .
Pour l’arbitrage interne , le principe est affirmé dans un arrêt de la cour d’appel de paris en date du 08 octobre
1998 . Il est consacré par la cour de cassation française dans deux arrêts en date du 04 avril 2002 .
Dans l’ARRET BARBOT , la 2eme chambre civile énonce « la clause compromissoire présentant par rapport à la
convention principale dans laquelle elle s’insère une autonomie juridique qui exclut qu’elle puisse être affecté
par l’inefficacité de cet acte l’éventuel nullité du contrat de sous traitance et sans incidence sur la validité de la
dite clause » .
La chambre commerciale retient elle dans un ARRÊT TOULOUSY « En droit interne de l’arbitrage , la clause
compromissoire, présente par rapport à la convention principale dans laquelle elle s’insère une autonomie
juridique qui exclut sauf stipulation contraire qu’elle puisse être affectée par une éventuelle inefficacité de cette
convention » .
SECTION 2 : LES JUSTIFICATIONS DU PRINCIPE.
On peut s’interroger sur la logique de ce principe d’autonomie par rapport à la théorie du droit. La justification
théorique principalement avancée est que la convention d’arbitrage est une convention distincte du contrat
principal avec un objet particulier d’ordre processuel. Les deux se distinguent nettement : le contrat principal
porte sur les droits substantiels et la convention d’arbitrage apparaît comme une convention de procédure visant
l’organisation du procès entre les parties. La convention d’arbitrage est donc un accessoire, une modalité du
droit d’action qui accompagne les droits substantiels. Or, le droit d’action est autonome du droit substantiel. La
volonté des parties est également présentée comme un des fondements du principe. On avance dans la doctrine
que les parties en insérant une convention d’arbitrage dans le contrat envisagent de faire trancher les litiges y
relatifs par des arbitres. La nullité du contrat contenant la convention est un de ces risques. Il est très bien
normal qu’elle soit soumise à l’arbitrage pour l’apprécier. C’est parce que les parties ont entendu conférer à la
clause son efficacité même en cas de nullité du contrat qui la contient que la convention d’arbitrage survit à
l’annulation du reste du contrat .
Sur le plan pratique, l’opportunité du principe d’autonomie est indispensable à l’efficacité de l’arbitrage . En son
absence , le mécanisme arbitral serait paralysé.
SECTION 3 : LA PORTÉE DU PRINCIPE .
On retient que la principale conséquence du principe d’autonomie est de faire échapper à la convention
d’arbitrage les événements pouvant affecter la validité ou la pérennité du contrat principal. La clause
compromissoire produit ses effets bien que le contrat soit nul, ait été résilié ou résolu ou encore ait pris fin pour
arrivée de son terme. Elle échappe donc aux vicissitudes du contrat principal. Elle est donc en principe
détachable du contrat et indifférente au sort de celuici. Le fait d’invalidité du contrat est sans incidence sur la
compétence de l’arbitre. En vertu de la
règle de compétence-compétence, l’arbitre est compétent pour statuer sur sa propre compétence même si elle
est contestée sur le fondement de la nullité du contrat principal contenant la clause d’arbitrage.
CHAPITRE 2 : LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE.
Autonome du contrat qui la contient, la clause compromissoire doit satisfaire certaines conditions de validité. Il
en va de même du compromis. Ces conditions de validité sont serrées en trois catégories : celle relative aux
parties, celle relative à l’arbitrabilité du litige, et celle relative à la forme.
SECTION 1 : LES CONDITIONS RELATIVES AUX PARTIES .
Les conditions de validité classiques attendues de tout acte juridique s’imposent. Le consentement à l’arbitrage
doit exister, il doit être libre et éclairé ; il ne doit présenter aucune particularité.
Paragraphe 1. La capacité de compromettre .
L’exigence d’une capacité de compromettre est normale. La convention d’arbitrage étant un acte juridique, la
personne qui l’a conclue en son nom et pour son compte doit être capable. L’article 2, alinéa 1 de l’Acte uniforme
relatif au droit de l’arbitrage, indique que : « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur
les droits dont elle a la libre disposition. » Au regard de cette disposition, la justice arbitrale est ouverte à toute
personne. Mais la personne qui veut passer une convention d’arbitrage doit avoir la capacité générale de
contracter et la libre disposition du droit visé dans la convention.
Peut donc compromettre toute personne qui n’est pas frappée d’une incapacité prévue par la loi. Peut
compromettre, il en découle que le mineur ne peut pas compromettre, de même que le majeur placé sous un
régime d’incapacité impliquant un mécanisme de représentation. Des personnes qui indiquent la personne
agissant…
pour compromettre au nom de l’incapable. Au terme de l’article 2 alinéa 2 de :« Les États, les autres collectivités
publiques territoriales, les établissements publics et toute autre personne morale de droit public peuvent
également être parties à un arbitrage quelle que soit la nature juridique du contrat sans pouvoir invoquer leur
propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur capacité à compromettre ou la validité de la
convention d’arbitrage. »
Cet alinéa pose une règle matérielle d’arbitrabilité subjective. Il écarte la possibilité pour un État ou ses
démembrements de paralyser une convention d’arbitrage en invoquant son incapacité à compromettre ou le
caractère inarbitrable du litige.
Paragraphe 2. Le pouvoir de compromettre .
Il est possible pour une personne dans le cadre d’un mandat conventionnel de donner le pouvoir à une autre
pour la représenter dans le cadre d’un acte juridique. Ce pouvoir peut avoir une source légale. Il en est ainsi des
représentants légaux des personnes morales pour lesquelles la loi détermine les personnes habilitées à agir en
leur nom et pour leur compte et les limites de ce pouvoir. La question se pose de savoir si ce pouvoir permet aux
représentants… …le pouvoir d’arbitrage.
S’agissant du mandat conventionnel spécifique, il n’y a pas de difficulté particulière. Le représentant dispose
alors d’un pouvoir spécial donné par le représenté pour compromettre. Par contre, s’il s’agit d’un mandat
général, il ne couvre pas le pouvoir de conclure une convention d’arbitrage.
Concernant les représentants légaux des personnes morales de droit privé, il est reconnu le pouvoir de
compromettre au nom de dites personnes. Concernant les sociétés commerciales, les dirigeants sociaux ont le
pouvoir d’engager la société par une convention d’arbitrage sans avoir à justifier d’un pouvoir spécial.
SECTION 2 : L’ARBITRALITÉ DU LITIGE
L’arbitrabilité du litige est la 2e condition de validité de la convention d’arbitrage, c’est la question de la licéité de
la convention. Cela signifie que pour être licite quant à son contenu et conforme à l’ordre public, la convention
doit porter sur un litige susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage. D’après l’article 2 lit l’arbitrabilité à la
disponibilité des droits« Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a
la libre disposition. La question de la disponibilité des droits est fondamentale. Un droit est disponible lorsqu’il
est sous l’absolue maîtrise de son titulaire qui peut tout faire à son propos, notamment l’aliéner ou y renoncer.
Le droit litigieux doit donc pouvoir faire l’objet d’une libre disposition (abusus), mais la disponibilité est
susceptible de degrés et la disponibilité des droits peut varier d’un système juridique à un autre. On considère
que certains droits sont totalement et définitivement indisponibles. D’autres sont partiellement disponibles.
Enfin, certains sont indisponibles à l’état de droit éventuels mais disponibles à l’état de droits nés » .
SECTION 3 : LA FORME DE LA CONVENTION .
Au terme de l’alinéa 4, article 3 : “La convention d’arbitrage doit être établie par écrit ou par tout autre moyen
permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant.” Il ressort
de cette disposition que la convention d’arbitrage doit être écrite, mais l’exigence d’un écrit n’est pas posée ad
validitatem. Autrement dit, l’écrit n’est pas une condition de validité de la convention d’arbitrage mais l’écrit est
privilégié à titre probatoire, ce qui explique que l’on puisse exiger la production de la convention d’arbitrage
intervenue entre les parties dans le règlement d’arbitrage de la CCJA. À défaut d’écrit spécifique, il est possible
de recourir à tout autre moyen de preuve, notamment l’arbitrage par référence. Il s’agit de retenir l’existence
d’une convention d’arbitrage contenue dans un document autre que le contrat principal mais qui y fait
référence.”
CHAPITRE 2 : LES EFFETS DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE.
Les effets de la convention d’arbitrage doivent être envisagés dans deux perspectives : à l’égard des parties et à
l’égard des tiers .
SECTION 1 : LES EFFETS A L’ÉGARD DES PARTIES.
La conclusion d’une convention d’arbitrage a principalement pour effet d’imposer aux parties la soumission de
leur litige éventuel ou actuel à l’arbitrage.
La convention fait donc naître à la charge des parties une obligation de soumettre les litiges à un arbitre . C’est
un engagement positif pris par les parties de soumettre tout litige à l’arbitrage mais la convention fait également
naître une obligation négative , une interdiction de saisir un tribunal étatique .
Au titre de son effet positif, la CA engage les parties à soumettre les litiges qu’elle vise à l’arbitrage en lieu et
place de la justice étatique et fondé la compétence du tribunal arbitral pour trancher les dits litiges . Il y’a donc
un transfert de compétence du tribunal étatique au profit du tribunal arbitral . En vertu donc de l’effet
obligatoire des contrats , la CA rend compétent l’arbitre pour trancher les litiges qu’elle couvre et oblige les
parties à le saisir .
L’effet positif concerne donc également l’arbitre car il fonde sa compétence à trancher les litiges qu’elle vise .
L’arbitre dispose de par la convention comme un véritable juge d’une compétence qui lui permet non seulement
de trancher le fond du litige mais encore de prononcer des mesures utiles ainsi que des mesures provisoires et
conservatoires qui entrent dans l’objet du litige . Mais surtout, il fonde la reconnaissance de sa compétence pour
connaître des contestations relatives à sa propre compétence. C’est l’effet positif dû du principe compétence
compétence .
Lorsque des compétences sont soulevées relativement à la compétence du tribunal arbitral, son existence ou son
étendu , le tribunal peut se prononcer à leur sujet alors même qu’elle semble remettre en cause son institut, son
pouvoir juridictionnel.
Aujourd’hui, il est admis que le tribunal arbitral est le seul compétent pour restatuer sur les contestations
relatives à son pouvoir juridictionnel.
D’un autre côté, la CA a pour effet d’empêcher les parties de saisir les juridictions étatiques pour connaître des
litiges visés par la convention. Elle fonde une incompétence des tribunaux étatiques. Le juge étatique doit se
déclarer incompétent pour connaître des litiges visés par le compromis ou la clause compromissoire . Cet effet
négatif de la CA qui oblige le juge étatique à décliner sa compétence et à renvoyer les parties à l’arbitrage
lorsqu’il est saisi au mépris d’une CA liant les parties , assure l’efficacité même de la convention et essentiel au
fonctionnement d’arbitrage.
Le principe du transfert de compétence des juridictions étatiques au tribunal arbitral connaît cependant
quelques limites.
Les parties peuvent renoncer au bénéfice de la convention et des compétences résiduelles peuvent permettre au
juge d’intenter de façon accessoire pour assurer l’efficacité de l’arbitrage.
SECTION 2 : LES EFFETS A L’ÉGARD DES TIERS.
La CA est soumise au principe de l’effet relatif des contrats . En vertu de ce principe , la convention n’a d’effet
qu’entre les contractants .
En principe , les effets internes de la CA à savoir les droits et obligations qu’elle crée sont donc limités aux parties
. Ce principe conduit à considérer que la CA stipulée dans un contrat ne saurait lié que les parties à ce contrat .
De même , comme tout contrat , la CA est opposable aux tiers . Cela signifie que pour le tiers , la CA est un fait
social qui s’impose à tous mais la CA présente certaines particularités lorsqu’on parle de son opposabilité, on
envisage la possibilité pour elle de déployer ses effets à l’égard d’un tiers qui ne l’a pas signé mais qui pourrait
soit l’invoquer , soit se la voir imposer.
Autrement dit , pourrait aller ou contraint d’aller à l’arbitrage prévue par la convention.
TITRE 2 : L’INSTANCE ARBITRALE.
L’instance arbitrale renvoie au rapport de droit dont l’objet est de régler un litige par la voie de l’arbitrage. Elle
débute par la mise en place du tribunal arbitral suivi du déroulement de l’instance et du traitement du litige.
CHAPITRE 1 : LE TRIBUNAL ARBITRAL.
Contrairement au juge , l’arbitre n’est pas investi en permanence du pouvoir de juger . Son pouvoir juridictionnel
est éphémère né durant que le temps de l’instance.
Aussi le tribunal arbitral doit-il être constitué chaque fois que le besoin .
Il est composé de l’arbitre choisi par les parties ou de mécanismes dont il faut analyser le statut.
SECTION 1 : CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL .
Il faut envisager d’une part la constitution conventionnelle et d’autre part les règles de constitution indiquée
dans le règlement d’arbitrage de CCJA .
Paragraphe 1 : LA CONSTITUTION CONVENTIONNELLE.
Sont ici conservées les différents modes de constitution du tribunal arbitral par la volonté des parties .
Ce pouvoir des parties de désigner les arbitres ou l’arbitre trouve son fondement à l’article 6 de l’AUA qui dispose
que « les arbitres sont nommés révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties » . Mais , à
défaut d’accord sur un certain nombre de questions liées à cette désignation ou lorsque l’accord est insuffisant,
les règles légales prévues aux alinéas suivants de l’article 6 s’appliquent.
Elles impliquent parfois l’intervention du juge pour assister les parties dans la constitution du tribunal . De même
, le juge peut intervenir pour régler les incidents affectant la constitution du tribunal.
La liberté de choix accordée aux parties n’est pas illimitée, la première limite est que l’AUA restreint le choix du
nombre d’arbitre à 1 ou 3 . L’article 5 al 2 dispose en effet « Le tribunal arbitral est constitué soit d’un seul
arbitre, soit de trois arbitres » . En l’absence d’accord entre les parties , le tribunal est composé d’un arbitre
unique. La 2ème limite est une exigence d’égalité entre les parties . L’article 9 dispose en effet « Les parties
doivent être traitées sur un même pied d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses
droits ». Cette exigence d’égalité commence avec la constitution du tribunal arbitral.
Relativement aux modalités de désignation des arbitres , elles sont au nombre de deux . Les parties
peuvent directement désigner l’arbitre ou les arbitres dans la clause compromissoire .
La deuxième modalité est la désignation indirecte , les parties choisissent un tiers qui sera lui même chargé de la
désignation du ou des arbitres.
Ce tiers peut être une personne physique ou une personne morale lorsque les parties choisissent un arbitrage
institutionnel . Dans ce cas, c’est le centre permanent qui en vertu de son règlement d’arbitrage procède à la
désignation du ou des arbitres.
Paragraphe 2 : LES RÈGLES DE CONSTITUTION CONTENUES DANS LE RÈGLEMENT D’ARBITRAGE DE CCJA .
Les parties peuvent choisir un arbitrage institutionnel.
Les règles du centre fixant les modalités de désignation sont applicables.
Dans le cadre de la CCJA , son règlement fait une large place à la volonté des parties pour la désignation des
arbitres en conformité avec les règles de base de l’AUA .
Ainsi , il ressort des dispositions de l’article 3-1 du règlement arbitral que la cour n’intervient qu’en cas de
difficultés, lorsqu’il ya un défaut d’accord entre les parties pour la nomination d’un arbitre unique ; En cas
d’option d’un tribunal arbitral collégial pour la désignation du 3eme arbitre sauf si les parties en ont décidées
autrement.
Dans tout les cas , lorsque l’arbitre unique ou les arbitres sont désignés par les parties ou par l’arbitre déjà choisi
, la cour intervient pour confirmer ce choix .
La confirmation permet notamment de s’assurer que l’arbitre choisi est indépendant de la partie qui l’as choisi .
Aux termes de l’article 3-2 du règlement d’arbitrage de la CCJA « les arbitres peuvent décider être choisis sur la
liste des arbitres établie par la cour et mise à jour annuellement » . Lorsque l’arbitre est nommé par la cour ,
celle ci tient compte de la nationalité des parties, de leur lieu de résidence , de celui de leurs conseils et des
arbitres .
Ce règlement fixe en son article 4 les règles relatives aux incidents de récusation et de remplacement des
arbitres.
SECTION 2 : STATUT DES ARBITRES.
Il faut ici envisager d’une part les conditions légales que doivent remplir les arbitres , d’autre part leurs droits et
obligations et enfin leurs responsabilités.
Paragraphe 1 : LES CONDITIONS LÉGALES .
Aux termes de l’article 7 AUA « l’arbitre doit avoir le plein exercice de ses droits civils et demeurer indépendant
et impatient vis à vis des parties » .
En fait de conditions , sont ici visées la qualité que la loi exige des arbitres , qu’il s’agisse des qualités attachées à
la personne de l’arbitre ou à sa fonction .
A-Qualité arrachée à la personne de l’arbitre :
L’article 5 Al 1 AUA indique que « la mission d’arbitre ne peut être confiée qu’à une personne physique » .
La première qualité exigée est donc celle d’être une personne physique, peut importe ses capacités physiques,
psychiques, ses qualités humaines , son sexe , sa religion ou sa nationalité. Cette exigence exclu qu’une
personne morale puisse être valablement être désigné comme arbitre .
Cette personne physique doit être toutefois avoir le plein exercice de ses droits civils .
L’arbitre doit donc être capable . Cette capacité doit être appréciée d’après la loi personnelle de l’arbitre .
On retient donc que ne peuvent être désignés arbitre ni un majeur protégé , ni un mineur non émancipé .
La capacité exige devant être pleine et entière , certaines personnes frappées de certaines sanctions ne peuvent
être arbitres . Il en est ainsi des personnes frappées d’une sanction les privant de certaines droits civils ou d’une
incapacité sociale de jouissance , comme par exemple l’interdiction de faire du commerce en vertu du droit des
procédures collectives d’apurement du passif .
B- Les qualités liées à la fonction de l’arbitre .
L’arbitre exerce une mission juridictionnelle . Il doit donc préserver certaines des qualités attendues d’un juge .
C’est à ce titre que l’article 7 AUA pose l’exigence d’indépendance et d’impartialité vis à vis des parties.
Cette exigence est également posée à l’article 4-1 du règlement d’arbitrage de la CCJA .
L’indépendance et l’impartialité sont souvent confondues alors qu’elles se distinguent.
L’indépendance suppose l’inexistence d’un lien entre l’arbitre et les parties ou tout autre pouvoir de fait , alors
que l’impartialité renvoie à l’absence de préjugés de l’arbitre .
L’indépendance de l’arbitre suppose l’absence lien intellectuel ou matériel caractérisant une situation de nature
à effectuer le jugement de l’arbitre et constituant un risque de prévention à l’égard de l’une des parties .
L’arbitre impartial est celui dépourvu de préjugés . L’impartialité peut être appréciée de manière subjective (
sujet ) en considérant les convictions personnelles de l’arbitre , ses traits propres. Elle peut aussi être appréciée
de manière objective ( objet ) au regard de tout fait susceptible de faire douter légitimement les parties . On
retient alors les apparences légitimes .
Peut important que l’arbitre ait été ou non animé d’un véritable préjugé . C’est cette approche que retient la
jurisprudence.
Cette exigence d’impartialité et d’indépendance est contrôlée par deux types de mécanismes .
Les uns sont préventifs et les autres curatifs .
Au titre des mécanismes préventifs , on dispose ainsi que « Tout arbitre pressenti informé les parties de toutes
circonstances de nature à créer dans leurs esprits un doute légitime sur son indépendance et son impartialité, et
ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime et écrit » . L’alinéa 2 du même article indique que «
l’arbitre s’engage à poursuivre sa mission jusqu’au terme de celle ci à moins qu’il justifie d’un empêchement ou
d’une cause légitime d’abstention ou de démission ».
Au titre des mécanismes curatifs , l’AUA prévoit la possibilité de récusation de l’arbitre , d’annulation de la
sentence arbitrale et l’engagement de sa responsabilité.
Paragraphe 2 : LES DROITS ET OBLIGATIONS.
Les parties peuvent choisir un arbitrage institutionnel.
Les règles du centre fixant les modalités de désignation sont applicables.
Dans le cadre de la CCJA , son règlement fait une large place à la volonté des parties pour la désignation des
arbitres en conformité avec les règles de base de l’AUA .
Ainsi , il ressort des dispositions de l’article 3-1 du règlement arbitral que la cour n’intervient qu’en cas de
difficultés, lorsqu’il ya un défaut d’accord entre les parties pour la nomination d’un arbitre unique ; En cas
d’option d’un tribunal arbitral collégial pour la désignation du 3eme arbitre sauf si les parties en ont décidées
autrement.
Dans tout les cas , lorsque l’arbitre unique ou les arbitres sont désignés par les parties ou par l’arbitre déjà choisi
, la cour intervient pour confirmer ce choix .
La confirmation permet notamment de s’assurer que l’arbitre choisi est indépendant de la partie qui l’as choisi .
Aux termes de l’article 3-2 du règlement d’arbitrage de la CCJA « les arbitres peuvent décider être choisis sur la
liste des arbitres établie par la cour et mise à jour annuellement » . Lorsque l’arbitre est nommé par la cour ,
celle ci tient compte de la nationalité des parties, de leur lieu de résidence , de celui de leurs conseils et des
arbitres .
Ce règlement fixe en son article 4 les règles relatives aux incidents de récusation et de remplacement des
arbitres.
SECTION 2 : STATUT DES ARBITRES.
Il faut ici envisager d’une part les conditions légales que doivent remplir les arbitres , d’autre part leurs droits et
obligations et enfin leurs responsabilités.
Paragraphe 1 : LES CONDITIONS LÉGALES .
Aux termes de l’article 7 AUA « l’arbitre doit avoir le plein exercice de ses droits civils et demeurer indépendant
et impatient vis à vis des parties » .
En fait de conditions , sont ici visées la qualité que la loi exige des arbitres , qu’il s’agisse des qualités attachées à
la personne de l’arbitre ou à sa fonction .
A-Qualité arrachée à la personne de l’arbitre :
L’article 5 Al 1 AUA indique que « la mission d’arbitre ne peut être confiée qu’à une personne physique » .
La première qualité exigée est donc celle d’être une personne physique, peut importe ses capacités physiques,
psychiques, ses qualités humaines , son sexe , sa religion ou sa nationalité. Cette exigence exclu qu’une
personne morale puisse être valablement être désigné comme arbitre .
Cette personne physique doit être toutefois avoir le plein exercice de ses droits civils .
L’arbitre doit donc être capable . Cette capacité doit être appréciée d’après la loi personnelle de l’arbitre .
On retient donc que ne peuvent être désignés arbitre ni un majeur protégé , ni un mineur non émancipé .
La capacité exige devant être pleine et entière , certaines personnes frappées de certaines sanctions ne peuvent
être arbitres . Il en est ainsi des personnes frappées d’une sanction les privant de certaines droits civils ou d’une
incapacité sociale de jouissance , comme par exemple l’interdiction de faire du commerce en vertu du droit des
procédures collectives d’apurement du passif .
B- Les qualités liées à la fonction de l’arbitre .
L’arbitre exerce une mission juridictionnelle . Il doit donc préserver certaines des qualités attendues d’un juge .
C’est à ce titre que l’article 7 AUA pose l’exigence d’indépendance et d’impartialité vis à vis des parties.
Cette exigence est également posée à l’article 4-1 du règlement d’arbitrage de la CCJA .
L’indépendance et l’impartialité sont souvent confondues alors qu’elles se distinguent.
L’indépendance suppose l’inexistence d’un lien entre l’arbitre et les parties ou tout autre pouvoir de fait , alors
que l’impartialité renvoie à l’absence de préjugés de l’arbitre .
L’indépendance de l’arbitre suppose l’absence lien intellectuel ou matériel caractérisant une situation de nature
à effectuer le jugement de l’arbitre et constituant un risque de prévention à l’égard de l’une des parties .
L’arbitre impartial est celui dépourvu de préjugés . L’impartialité peut être appréciée de manière subjective (
sujet ) en considérant les convictions personnelles de l’arbitre , ses traits propres. Elle peut aussi être appréciée
de manière objective ( objet ) au regard de tout fait susceptible de faire douter légitimement les parties . On
retient alors les apparences légitimes .
Peut important que l’arbitre ait été ou non animé d’un véritable préjugé . C’est cette approche que retient la
jurisprudence.
Cette exigence d’impartialité et d’indépendance est contrôlée par deux types de mécanismes .
Les uns sont préventifs et les autres curatifs .
Au titre des mécanismes préventifs , on dispose ainsi que « Tout arbitre pressenti informé les parties de toutes
circonstances de nature à créer dans leurs esprits un doute légitime sur son indépendance et son impartialité, et
ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime et écrit » . L’alinéa 2 du même article indique que «
l’arbitre s’engage à poursuivre sa mission jusqu’au terme de celle ci à moins qu’il justifie d’un empêchement ou
d’une cause légitime d’abstention ou de démission ».
Au titre des mécanismes curatifs , l’AUA prévoit la possibilité de récusation de l’arbitre , d’annulation de la
sentence arbitrale et l’engagement de sa responsabilité.
Paragraphe 2 : LES DROITS ET OBLIGATIONS.
Pour que le tribunal arbitral soit définitivement formé , les arbitres doivent accepter leurs missions .
Aux termes de l’article 7 AUA « l’arbitre qui accepte sa mission doit porter cette acceptation à la connaissance
des parties par tout moyen laissant trace écrite ». Cette acceptation fait naître entre les parties et l’arbitre un
contrat qui l’investi d’une mission juridictionnelle.
Il découle de ce contrat des droits et obligations pour l’arbitre .
A- Les droits de l’arbitre :
On distingue les droits inhérents à la mission juridictionnelle de ceux découlant du contrat d’arbitre .
Aux titres des 1ers , on note l’immunité de l’arbitre . Il s’agit de le mettre à l’abri du ressenti des parties
insatisfaites du sens de sa décision afin qu’il puisse juger de manière indépendante et impartial.
L’arbitre doit en effet être protégé des actions intempestives des parties mécontentes . De même , l’arbitre
n’est pas tenu de poursuivre sa mission jusqu’à son terme lorsqu’il en est empêché pour des raisons qui lui
sont extérieures ( maladie , incapacité juridique…) . Il doit pouvoir démissionner ou s’abstenir en cours
d’instance pour motifs légitimes .
Aux titres des… conventionnels , l’arbitre a droit à une rémunération et les parties sont tenues de régler les
honoraires dès lors qu’ils sont prévus par le contrat d’arbitre .
L’arbitre peut contraindre les parties à le payer en les poursuivant devant le juge.
B- Les obligations de l’arbitre.
L’arbitre supporte une série d’obligations . On peut
citer :
-L’obligation d’indépendance , d’impartialité et de révélation : L’arbitre a l’obligation d’être indépendant et
impartial , qualité fondamentale exigée de lui . Il doit supporter cette obligation de manière permanente , de
sorte qu’il doit révéler toutes circonstances susceptibles de faire douter les parties de cette indépendance et de
cette impartialité avant et pendant le déroulement de l’instance .
-L’obligation de juger : c’est la principale obligation de l’arbitre . Il doit trancher le litige , c’est la raison de sa
désignation par les parties et l’objet du contrat d’arbitre . Cette obligation se décline en plusieurs facettes .
L’arbitre doit étudier les dossiers pour bien cerner les termes du litige et les faits . Il doit accomplir
personnellement son office sans le déléguer à un tiers , ni démissionner ou s’abstenir sans motifs légitimes ou
accord des parties . Il est tenu de délibérer secrètement sur toutes questions soumises par les parties . Il doit
rendre une sentence motivée répondant aux exigences de formes prévues. Il doit respecter le principe du
contradictoire et de l’égalité des parties .
-L’obligation d’organiser efficacement l’arbitrage.
-L’obligation de célérité .
-L’obligation de confidentialité.
Paragraphe 2 : LA RESPONSABILITÉ DE L’ARBITRE .
L’arbitre qui a manqué aux obligations inhérentes à sa mission juridictionnelle ou découlant du contrat d’arbitre
peut voir sa responsabilité engagée .
En principe dans le cadre de sa mission juridictionnelle , l’arbitre dispose d’une immunité, sa responsabilité ne
pouvant être engagée qu’en cas de faute équivalente au dol ou constitutive de fraude .
Le… uniforme de l’arbitrage ne comporte cependant pas de dispositions renvoyant à la possibilité d’une
immunité contractuellement désigné .
Les arbitres désignés par la CCJA , dans le cadre d’un arbitrage institutionnel bénéficient aux termes de l’article
49 du traité de l’ohada d’une immunité diplomatique.
Malgré l’absence de texte sur l’immunité , les tâches proprement juridictionnelles de l’arbitre , c’est à dire la
manière dont il tranche les litiges en fait et en… doivent échapper à toute action en justice .
Aucune partie ne peut intenter une action contre un arbitre si elle estime qu’il a mal jugé . Dans un tel cas , le
procès doit être fait à l’acte et non à l’arbitre .
Par contre , ce qui ne relève pas de la manière dont l’arbitre a tranché le litige doit pouvoir être sanctionné par le
biais d’une action en responsabilité.