Cours : Droit des entreprises en difficulté

Auteur : Corinne SAINT-ALARY-HOUIN

Leçon n° 4 : L'ouverture de la procédure de sauvegarde

Table des matières

Section 1. Introduction au sous module : La procédure de sauvegarde............................................p. 3
Section 2 : Introduction à la leçon : L'ouverture de la procédure de sauvegarde ............................ p. 4
Section 3. Le domaine de la procédure de sauvegarde.......................................................................p. 5
§ 1. Les personnes bénéficiant de la procédure de sauvegarde.................................................................................p. 5
A. Personnes physiques et morales de droit privé............................................................................................................................ p. 5
1°) Application aux personnes physiques....................................................................................................................................................................... p. 5
a) Commerçants (personnes exerçant une activité commerciale)................................................................................................................................ p. 5
b) Artisans (personnes exerçant une activité artisanale).............................................................................................................................................. p. 6
c) Agriculteurs.................................................................................................................................................................................................................p. 7
d) Professionnels indépendants..................................................................................................................................................................................... p. 7
2°) Personnes morales de droit privé............................................................................................................................................................................. p. 9
B. Personnes ne faisant pas l'objet d'une procédure : La règle « Faillite sur faillite ne vaut »........................................................ p. 10
1°) Interdiction du « cumul » des procédures...............................................................................................................................................................p. 10
2°) Interdiction de la diversité des solutions................................................................................................................................................................. p. 10
§ 2. Les difficultés financières du débiteur................................................................................................................ p. 11
A. Les difficultés insurmontables justifiant l'ouverture de la procédure de sauvegarde................................................................... p. 11
B. L'absence de cessation des paiements ......................................................................................................................................p. 14
1) La notion de cessation des paiements..................................................................................................................................................................... p. 15
2°) La preuve de la cessation des paiements.............................................................................................................................................................. p. 17
§ 3. Confusion des patrimoines et fictivité ................................................................................................................p. 18
A. Les critères de l'action en extension .......................................................................................................................................... p. 19
1°) La confusion des patrimoines suppose...................................................................................................................................................................p. 19
2°) La fictivité de la personne morale........................................................................................................................................................................... p. 21
B. Régime de l'action en extension ................................................................................................................................................ p. 22
1. Les conditions d'ouverture........................................................................................................................................................................................ p. 22
2. Les effets ..................................................................................................................................................................................................................p. 23
a) Unicité de la procédure et constitution d’une masse commune de biens...............................................................................................................p. 23
b) Incidence de l’extension sur la situation des créanciers.........................................................................................................................................p. 25
§4. L'action en réunion a l'actif concernant l'EIRL..................................................................................................... p. 25
A. Cas de réunion à l'actif................................................................................................................................................................ p. 26
B. Effets de l’action en réunion à l'actif............................................................................................................................................p. 26
Section 4. Les conditions procédurales de la procédure de sauvegarde.........................................p. 27
§1. La saisine du tribunal : La demande du débiteur................................................................................................ p. 27
§2. Détermination du tribunal compétent................................................................................................................... p. 27
A. La compétence d'attribution......................................................................................................................................................... p. 27
B. La compétence territoriale............................................................................................................................................................p. 28
§3. La période d'enquête............................................................................................................................................p. 31
§4. Jugement d'ouverture........................................................................................................................................... p. 31
A. Décisions du tribunal....................................................................................................................................................................p. 31
B. Jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde............................................................................................................... p. 31
Section 5. La structure de la procédure de sauvegarde.................................................................... p. 35
§1. Mise en place des organes..................................................................................................................................p. 35
A. Les nominations obligatoires........................................................................................................................................................p. 35
B. Les nominations facultatives........................................................................................................................................................ p. 37
§2. Durée de la période d'observation....................................................................................................................... p. 38

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Le traitement judiciaire des difficultés des entreprises est organisé par la loi du 26 juillet 2005 relative
à la sauvegarde des entreprises en difficulté qui a été codifiée dans le livre VI du Code de commerce
(L.620-1 .[Link] s) et améliorée par l'ordonnance du 18 décembre 2008.

Ce texte distingue trois procédures :

• la procédure de sauvegarde supposant l'absence de cessation des paiements et destinée à
réorganiser l'entreprise par un plan de sauvegarde,
• la procédure de redressement judiciaire pouvant aboutir à un plan de continuation et parfois
de cession
• la procédure de liquidation judiciaire dont le but est de vendre les actifs du débiteur pour
payer les créanciers.

L' article L.620-1 du Code de commerce énonce que la procédure de sauvegarde est ouverte à la
demande d'un débiteur qui justifie de difficultés qu'il n'est pas "en mesure de surmonter" .

Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite
de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle demeure rare :

Nombre de procédures de sauvegarde ouvertes de 2006 à 2012

Par ailleurs, il est " institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur qui,
dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des
paiements. ...Elle est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de
l'emploi et l'apurement du passif (L. 631-1 C. com.).

Le redressement judiciaire est assuré selon un plan arrêté par décision de justice à l'issue d'une
période d'observation.

Ce plan prévoit, en principe, la continuation de l'entreprise (plan de redressement), parfois sa cession

(plan de cession).

Cependant, malgré le souci légitime de sauver l'entreprise en difficulté, dans de nombreux cas, il
convient de déclarer la liquidation judiciaire de celle-ci parce que, se trouvant en état de cessation
des paiements, il est impossible d'envisager son redressement. Mais, la procédure de sauvegarde
devient la procédure de référence par rapport à laquelle les autres sont organisées. C'est pourquoi
c'est à partir de cette procédure que seront ordonnés les développements qui vont suivre en
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distinguant la procédure d'anticipation : la procédure de sauvegarde (module 1) et les procédures
ouvertes après la cessation des paiements : le redressement et la liquidation judiciaire (module 2).

Section 1. Introduction au sous module : La procédure de

sauvegarde
La procédure de sauvegarde est l'innovation essentielle de la loi du 26 juillet 2005. Elle est
réglementée dans le Titre II du livre VI du Code de commerce : des articles L.620-1 à L.631-1.
Nombre de ces dispositions sont pour la plupart également applicables aux autres procédures car le
législateur a choisi de faire de la procédure de sauvegarde le « modèle » des procédures judiciaires.
Elle réunit donc toutes les règles de fond des procédures collectives, relatives, notamment, au sort
des créanciers.

La procédure de sauvegarde (il en serait de même du redressement et de la liquidation judiciaires)

n'est ouverte que si certaines conditions sont réunies (leçon 3 1). Elle débute alors par une période
d'observation de l'entreprise destinée à bâtir une solution de sauvetage (leçon 4) qui prend la forme
d'un plan de sauvegarde (leçon 5).

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Section 2 : Introduction à la leçon : L'ouverture de la procédure
de sauvegarde
Selon l'article L.620-1, la procédure de sauvegarde est ouverte à la demande d'un débiteur qui, sans
être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas "en mesure de surmonter". Le
Code de commerce subordonne, dans tous les cas, l'ouverture de la procédure collective à la réunion
de certaines conditions de fond et de procédure.

En effet, comme il en a toujours été ainsi, les procédures collectives ne concernent pas toute
personne mais seulement certains débiteurs qui rencontrent des difficultés financières. En principe,
les personnes civiles demeurent soumises aux poursuites dispersées de leurs créanciers, c'est -à -
dire à la déconfiture civile (Section 4).

En outre, les procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire se déroulent

suivant des règles procédurales très précises dans un but de protection du débiteur et d'efficacité
économique (Section 5).

Enfin, lorsque le tribunal décide d'ouvrir la procédure de sauvegarde ( le redressement et la

liquidation), c'est toute une structure qui est mise en place. La procédure exige la désignation de
plusieurs organes qui vont conduire la procédure collective (Section 6).

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Section 3. Le domaine de la procédure de sauvegarde
La procédure de sauvegarde (comme les autres procédures) s'applique à certaines personnes qu'il
convient d'identifier et qui ne doivent pas déjà faire l'objet d'une procédure collective.

Elle suppose ensuite que ces personnes rencontrent des difficultés financières susceptibles de
conduire l'entreprise à la cessation des paiements sans être encore constitutives de celle-ci.

En outre, la jurisprudence a imaginé une procédure d'extension de la procédure de sauvegarde déjà

ouverte à l'égard d'une personne à d'autres personnes physiques ou morales, en raison, soit de la
confusion de leurs patrimoines, soit de la fictivité de l'une des personnes morales.

Cette procédure d'extension est applicable aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée
dans des cas plus nombreux et permet de sanctionner le non respect par l'EIRL de la séparation
de ses patrimoines.

§ 1. Les personnes bénéficiant de la procédure de sauvegarde

L'article L. 620-2 du Code de commerce déclare que la procédure de sauvegarde est applicable " ,
à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre
personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession
libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ainsi qu'à toute
personne morale de droit privé ".

En savoir plus : Définition des articles L.631-2 et L.640-2

L'article L.631-2 définit de la même manière le champ d'application de la procédure de redressement
judiciaire et l'article L.640-2 retient les mêmes critères pour cerner le domaine de la liquidation
judiciaire. La procédure concerne donc des personnes physiques exerçant une profession
indépendante et des personnes morales. Il convient, en outre, selon les mêmes textes, que cette
personne ne fasse pas déjà l'objet d'une procédure collective : C'est la règle « faillite sur faillite ne
vaut ».

A. Personnes physiques et morales de droit privé

1°) Application aux personnes physiques
La procédure de sauvegarde ne s'applique qu'à des personnes en activité exerçant une activité
commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute personne exerçant une activité professionnelle
indépendante. Elle concerne aussi les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

En savoir plus : Ouverture des procédures de redressement

Au contraire, les procédures de redressement et de liquidation judiciaires peuvent également être
ouvertes, dans les conditions des articles L.631-3 et L 640-3 à l'égard de personnes qui sont
décédées ou qui ont cessé leur activité (Art.L 631-6 et L.640-5). ( V. infra, Leçons 8 et 9)

a) Commerçants (personnes exerçant une activité commerciale)

Il s'agit, tout d'abord, des commerçants, c'est à dire de ceux qui effectuent des actes de commerce
de manière habituelle au sens des articles L.110-1 et L.121-1 du code de commerce et à la condition
qu'ils soient majeurs. Cependant, les mineurs émancipés peuvent demander le bénéfice de la
procédure s'ils exercent une activité commerciale. Pareillement, le conjoint collaborateur ne relève
pas de la procédure s'il reste dans les limites de son mandat légal.

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 Jurisprudence
CA Douai 13 mars 1997,JCPE 1998,p.28 Paris 5 mars 1999,JCPE 1999,891 [Link]-
Caulier, Le conjoint collaborateur endetté, « laissé pour compte » des mesures d'assainissement
économique, JCPE 2002,639

Pour l'application de la procédure de sauvegarde, par « commerçants », il faut entendre non

seulement ceux qui sont immatriculés au registre du commerce, mais également toutes les
personnes qui, en fait, effectuent des actes de commerce de manière habituelle. C'est à la réalité de
l'exercice de la profession commerciale que s'attache la jurisprudence. C'est pourquoi la procédure
a pu être appliquée à des notaires, à des huissiers, à des fonctionnaires... dès lors qu'ils effectuaient
des actes de commerce, de manière habituelle.

Jurisprudence
La Cour de cassation a refusé cependant à un commerçant de fait non immatriculé le droit de
demander l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en déclarant sa cessation des
paiements parce qu'elle estime qu'une personne ne peut bénéficier des avantages reconnus aux
commerçants sans se soumettre à leurs obligations : [Link]. 25 mars 1997, [Link], n°84,
p.72 ; D.1997, [Link].p.311, [Link] ; F.Pérochon, Le bénéfice sélectif de la procédure
collective, Mél. Chr. Mouly, Litec, 1997, p.401.

Pareillement, l'associé en nom déchu de sa qualité de commerçant en raison du prononcé d'une

mesure de faillite personnelle ne peut demander l'ouverture d'une procédure collective ( CA Lyon ,
3 civ ., sect.A,10 avr.2008 ; [Link] sociétés janv.2009, n°1024, p. 33, obs. JP LEGROS ; CA Paris
pôle 5 , ch.8, 6 juill.2010, n°10/03837, D.2010? p.2222; [Link]-GAUTHIER, L'associé dans la loi
de sauvegarde des entreprises, RTDCom.2006, p.305 ; P-M Le CORRE, La poursuite des associés
de sociétés sous procédure collective par les créanciers, JCP 2008,E,n°1326, p.30).

Ces solutions pourraient être transposées à la procédure de sauvegarde dont la demande

d'ouverture est, en effet, dans l'esprit du législateur, un acte de responsabilité et une faveur reconnue
à celui qui ne peut surmonter ses difficultés.. L'article R.621-1 du Code de commerce exige d'ailleurs
que le débiteur fournisse un extrait d'immatriculation aux registres à l'appui de sa demande.

Toutefois, certains commerçants depuis la loi du 4 août 2008 ne sont plus soumis à immatriculation.
Ils ne sauraient pour autant être privés de l'accès à la sauvegarde. Cette difficulté devra être tranchée
par les tribunaux mais en l'absence de distinction dans la loi, il paraIt difficile d'en introduire une par
simple interprétation. un jugement du Tribunal de commerce de Caen du 12 janvier 2011 LPA 12
juill.2011, p.17) a d'ailleurs soumis un auto-entrepreneur à la procédure de redressement judiciaire.

b) Artisans (personnes exerçant une activité artisanale)

Sont également visées les personnes exerçant une activité artisanale, c'est-à-dire les artisans,
au sens du droit civil, c'est-à-dire ceux qui tirent leurs revenus de leur travail manuel, et cela
depuis la loi du 25 janvier 1985 car, de plus en plus souvent, les artisans utilisent les méthodes
des commerçants. Ils travaillent en entreprise en recourant à des machines et à du personnel.
Cependant, dans sa rédaction précédente, l'article L.620-1 visait " les personnes immatriculées au
répertoire des métiers " ce qui laissait en suspens le sort des artisans de fait. Il n'était pas certain qu'ils
relevaient encore des procédures collectives. Cette interrogation semble levée depuis l'adoption de
la loi du 26 juillet 2005 qui soumet aux procédures tous les professionnels indépendants et surtout
par l'ordonnance du 18 décembre 2008 qui s'attache à la nature artisanale de l'activité exercée (en
fait comme en droit).

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 Remarque
Cette discussion prouve que la codification du Code de commerce ne s'est pas totalement faite "
à droit constant ". La modification des termes utilisés a, en effet, des répercussions sur le fond du
droit. En substituant « personne immatriculée au répertoire des métiers » à artisans, les rédacteurs
du Code de commerce avaient introduit le doute.
• LIENHARD, tous les artisans peuvent-ils être mis en faillite ? D.2000, n°38, point de vue III ;
• F.Pérochon, le livre VI du Code de commerce, in n° spéc. Droit et patrimoine, colloque de
Toulouse, Juill. Août 2001, p.83.

Tous ceux qui exercent une activité artisanale peuvent faire l'objet d'une procédure de redressement
ou de liquidation ; par assignation, requête du procureur ou saisine d'office. Mais, ils doivent pouvoir
aussi demander l'ouverture de la procédure de sauvegarde. Certes, l'article R.621-1 du Code de
commerce prévoit la fourniture d'un extrait du registre dans les annexes à la demande de l'ouverture
de la sauvegarde, mais l'immatriculation au répertoire des métiers n'est plus obligatoire et , en toute
état de cause, l'article L.620-2 n'y fait plus allusion.

c) Agriculteurs
C'est la loi du 30 décembre 1988 qui a soumis les agriculteurs aux procédures collectives.
Tout comme les artisans, les agriculteurs, en effet, exercent leur profession en entreprise et
appliquent les méthodes des commerçants en empruntant pour investir ou en achetant pour vendre.
Aussi, l'extension des procédures aux agriculteurs a été décidée par le législateur de 1988 avec
certaines adaptations à la spécificité de l'activité agricole et au cycle cultural, notamment. La
procédure ne peut être ouverte, sur assignation d'un créancier, qu'après que le président du T.G.I.
ait été saisi d'une demande de conciliation.

d) Professionnels indépendants
Depuis la loi du 26 juillet 2005 , la procédure de sauvegarde s'applique également « à tout autre
personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession
libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Cela vise
les professionnels libéraux : avocats, médecins, architectes... et les officiers ministériels : notaires,
huissiers,....

Cette intégration des professions libérales dans les procédures collectives était prévue dès l'avant-
projet de réforme préparé en 2001. Elle était réclamée par certaines professions, et surtout par
les avocats, car ces professionnels sont souvent exposés aux aléas de la vie économique et ne
bénéficient ni des textes relatifs au surendettement des particuliers parce que leur activité est
professionnelle, ni des dispositions du code de commerce leur activité étant civile. Cette application
des procédures concerne les professionnels libéraux : avocats, médecins, architectes, détectives
privés ([Link].27 mai 2008, LPA 24 oct.2008,n°214, p.9, obs.J.P. LEGROS )... et les officiers
ministériels : notaires ([Link].22 mai 2007,P. n° 06.12193, RJDA 2/08,n° 169, p.164 ), huissiers
de justice (même suppléants : [Link]. 3 mai 2011, n°10-14806, D.2011, p.1343, [Link],
RPC mars 2012, n°16, p.45, [Link])... et, de manière générale, tous les professionnels
indépendants qui, par conséquent, ne sont plus éligibles à la procédure de surendettement (V. pour
le refus d'application du surendettement à un masseur kinésithérapeute : [Link].30 sept.2008,
RJDA 2/09,n°121 ; JCP E,2008,2492,note [Link] ; D.2008,AJ,2501,[Link] et
p.2749,[Link] ; JCP E 2009,n°1008,obs. [Link]).

Mais, leur soumission au droit des " entreprises en difficulté " se heurte au caractère désintéressé
de leurs professions et à la nécessité d'assurer leur indépendance. C'est pourquoi, il convient de
préserver le caractère de leurs relations avec le client fortement marquée par " l'intuitu personae ".
Dans ce but, la loi de sauvegarde comporte des dispositions adaptant l'application des procédures à
ces professionnels. Ainsi, le représentant de l'Ordre ou de la profession est associé au déroulement
de la procédure et ces professionnels libéraux échappent à la faillite personnelle et relèvent pour les
interdictions d'exercer, de leurs structures professionnelles.

L’application des procédures aux professionnels indépendants suscite des difficultés car il faut cerner
la notion de « professionnel indépendant ».

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Approfondissement : Notion de professionnel indépendant

La question s’est posée pour les gérants de sociétés , pour les avocats exerçant dans un cadre
sociétaire et pour les associés en nom collectif.

1- Pour les premiers, la Cour de cassation a jugé que n’est pas un professionnel indépendant
le gérant d’une SARL qui agit au nom de la société qu’il représente et non en son nom
personnel ( Com.12 nov.2008, D.2008,AJ,2929, [Link], [Link]. 2008, n°310, obs.
REGNAUT-MOUTIER; JCP, E, 2009,1023, concl. [Link] ; Rev. sociétés 2009, p.607, obs,
[Link]-GALLE ; Rev. Lamy [Link] janv.2009, note J. VALLANSAN). Se pose alors le
problème de savoir si le dirigeant peut bénéficier de la procédure de surendettement. La réponse est
négative si le gérant invoque simplement le fait que la société qu’il dirige est en liquidation ([Link].
26 mai 2010,n°09-10178). Mais il pourrait en bénéficier s’il établit que les dettes qu’il ne peut payer ne
constituent pas des dettes professionnelles ( Cass. 2 civ. 21 janv.2010, n°08-19984 ; JCP 2010,401,n
°2, [Link] ; D.2010,p.321, [Link]).

2- En ce qui concerne un avocat, exerçant à titre individuel, devenu membre d'une SELARL il a été
jugé aussi qu'il " n'agit pas en son nom propre et exerce les fonctions d'avocat au nom de la société...
il s'ensuit que, faute d'exploiter pour son propre compte une entreprise libérale, (il) ne répond pas
aux exigences de l'article L. 640-2 du Code de commerce » et ne peut faire l'objet d'une liquidation
judiciaire : CA Paris 3 ch. A, 20 nov. 2007, JCP éd. E, 2008, 1045, p. 35, obs. Chr. LEBEL ; RJDA
2/08, n° 170, p. 164 ; D. 2007, AJ, p. 3074, obs. A. LIENHARD ; Dr. et patr. juill. 2008, 110, note M.
MONSERIE-BON ; Rev. proc. coll. 2008, 110, note SAINTOURENS ; CA Chambéry, 14 mai 2007,
Gaz. proc. coll. 2007/3, p. 21, obs. P-M Le CORRE ; A. CERATI-GAUTHIER, « Application de la
loi de sauvegarde des entreprises aux professions libérales », JCP 2008, 2436, p. 31. À propos de
CA Paris 18 sept. 2008 et 23 sept. 2008 ). A partir de son association, la Cour de cassation estime
qu’il n’exerce plus à titre individuel. Il ne peut donc être poursuivi par un créancier pour être soumis
à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire sauf s’il a laissé un passif afférant
à son activité individuelle. En pareil cas, l’action doit être introduite au plus tard dans l’année qui
suit la transformation de son activité ([Link]. 9 févr.2010, 3 arrêts, n°08- 15191 ; 08_-17144 ; n
°08- 17670 ; [Link]. 2/3 juill 2010, p.19, [Link] ; D.2010, p.434, obs. [Link] ; JCP E
2010, 1267, p.33, [Link]-GAUTHIER ; RJDA 5/10, n°537 et 6/10,). La même solution sera
probablement retenue pour un notaire associé (THOMAS, « Notaire associé et procédures collectives
», D. 2008, p. 1623) car il n'agit pas d'une manière indépendante..

3- Depuis l’ordonnance du 18 décembre 2008, la procédure s’applique à une personne exerçant «

une activité commerciale ». Il en est déduit qu’un associé en nom n’est plus éligible à la procédure de
sauvegarde, en tant que tel car, même s’il est commerçant, il n’exerce pas une activité commerciale
indépendante (CA Paris 6 juill.2010, Actu.2222, obs. [Link] ; [Link]étés 2010,534, obs.
[Link]-GALLE ;[Link] 2010, 905, obs. F-X LUCAS ; [Link]. 2010, n°210, obs.
[Link]) .

Un agent de recherche privé répond, au contraire, à la définition du professionnel indépendant

( Com.27 mai 2008, Gazette des procédures collectives 27/29 juill.2008,p.2243, obs. [Link]).

En savoir plus : La situation des membres et associés des GIE et des dirigeants de SA et
SARL (Avant la loi du 26 juillet 2005)
Ajoutons que , jusqu'à la loi du 26 juillet 2005, les associés et membres des groupements d'intérêt
économique, bien qu'étant parfois des non-commerçants, pouvaient être soumis à la procédure
lorsqu'elle frappait la personne morale dont ils sont membres.

En effet, l'article L.621-4 du Code de commerce énonçait que " le jugement qui ouvre le
redressement ou la liquidation judiciaires de la personne morale produit ses effets à l'égard
de toutes les personnes membres ou associées de la personnes morale et indéfiniment et
solidairement responsables du passif social ".

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Cette disposition avait pour effet de soumettre à la procédure certaines personnes civiles et,
notamment, les associés des sociétés civiles professionnelles indéfiniment et solidairement du passif
ou les membres d'un groupement d'intérêt économique. Il convenait cependant que le groupement
soit doté de la personnalité morale et qu'il ait fait l'objet d'une procédure collective. Il convenait aussi
que l'associé ne se soit pas retiré de la société lorsque la procédure était ouverte. S'il avait été
valablement radié, il échappait au redressement.

L'article L.621-15 permettait tout de même d'ouvrir la procédure pendant un an à compter de la

radiation lorsque que la cessation des paiements de la société était antérieure à cette date. La loi du
26 juillet 2005 supprime cette ouverture automatique de la procédure collective à l'égard des associés
qui demeure applicable, cependant, aux procédures en cours. Il avait été jugé, toutefois, que la
procédure collective de l'associé de la personne morale, indéfiniment et solidairement responsable
du passif social, ne pouvait être ouverte après que le tribunal, mettant fin au redressement judiciaire,
ait arrêté le plan de continuation de la personne morale : Cass. com.13 nov.2002 , droit des
sociétés, Editions du juris-classeur, mars 2003, p.19,[Link]. Cela cantonne donc l'ouverture de
la procédure contre les associés.

Pareillement, les dirigeants de SA ou de SARL échappent en principe à la procédure mais à titre de

sanction, si la société qu'ils dirigeaient faisait l'objet d'une procédure collective, un redressement ou
une liquidation judiciaires pouvaient être ouverts à leur encontre s'ils avaient commis l'un des faits
entrant dans l'énumération de l'article L.624-5 du Code de commerce. Dans ce cas la procédure
les concernant était distincte de celle qui était appliquée à la personne morale. Ils pouvaient aussi
être condamnés à combler l'insuffisance de l'actif social, art.L 624-3, [Link] loi de sauvegarde
supprime cependant cette possibilité d'ouvrir la procédure collective, à titre de sanction, à l'égard
d'un dirigeant. Elle l'a remplacé par une obligation de prendre en charge le passif social sur décision
du tribunal, obligation aux dettes qui, à son tour, a été supprimée par l'ordonnance du 18 décembre
2008.( Cependant, les procédures en cours se poursuivaient sous l'empire de la loi ancienne).

Par conséquent, peu de personnes échappent désormais aux procédures collectives. Relèvent des
procédures de droit commun, essentiellement, les salariés et les fonctionnaires, à la condition,
bien évidemment, qu'ils n'effectuent pas d'actes de commerce de manière habituelle .

2°) Personnes morales de droit privé

1) La procédure de sauvegarde s'applique à toutes les personnes morales de droit privé,
quelles qu'elles soient. Il s'agit donc des sociétés, mais aussi des groupements d'intérêt économique,
des syndicats professionnels ( V. par ex. [Link]. 16 mars 2010, n°09-12539, LPA 2010,n°127,
p.17,[Link]), des associations, des coopératives, des mutuelles, des clubs sportifs...

Le groupement doit, cependant, être doté de la personnalité morale. Par conséquent, échappent à
la procédure les sociétés qui en sont dépourvues, telles les sociétés créées de fait, ou les sociétés
en participation, ainsi que les associations non déclarées.

Jurisprudence
Il a été jugé, à juste titre, qu'une société créée de fait ne peut faire l'objet d'une procédure collective
et que si ses associés peuvent, au contraire, être mis personnellement en redressement ou en
liquidation judiciaire, c'est à la condition qu'ils remplissent personnellement les conditions de mise
en œuvre de la procédure - CA Poitiers, 2 [Link]., 14 mai 2002, Droit des sociétés- Editions du
juris-classeur, mars 2003, p.15, obs. J-P Legros : la procédure ne peut être appliquée à l'épouse
divorcée copropriétaire indivise du fonds de commerce si elle n'a pas la qualité de commerçante.

Le groupement peut être soumis à la procédure tant qu'il a la personnalité morale, c'est-à-dire du
jour de l'immatriculation jusqu'au jour de la radiation pour les sociétés commerciales.

La procédure est donc applicable à une société dissoute qui conserve la personnalité pendant
les opérations de liquidation ([Link]. 20 sept.2011, n°10-15068, RPC mars 2012, n°15, p.44,
[Link]) ou annulée puisque la société a eu la personnalité [Link] revanche, une

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société en formation dépourvue d'une telle personnalité n'est pas soumise à la procédure, pas plus
qu 'une société absorbée.

2) La personne morale doit être de droit privé car l'Etat ne peut être mis en " faillite ".

Les personnes morales de droit public, d'une manière générale échappent ne peuvent demander
l'ouverture d'une procédure de sauvegarde qu'il s'agisse des collectivités territoriales, des
établissements publics, y compris des établissements publics à caractère industriel et commercial.
Mais, les sociétés d'économie mixte en relèvent. C'est pourquoi la SNCM aurait pu être mise en
liquidation judiciaire. Il en serait de même des sociétés publiques locales (SPL), composées de
collectivités territoriales, car elles prenent la forme de sociétés par actions.

Entreprises bénéficiant de la procédure de sauvegarde

• Personnes physiques : commerçants, agriculteur, artisan, travailleurs indépendants y compris
professionnels libéraux ou dont le titre est protégé
• Personnes morales : détenir la personnalité morale, être de droit privé

B. Personnes ne faisant pas l'objet d'une procédure : La règle « Faillite

sur faillite ne vaut »
L'article L.620-2 du code de commerce relatif à la procédure de sauvegarde des entreprises précise
qu'il « ne peut être ouvert de nouvelle procédure de sauvegarde à l'égard d'une personne
déjà soumise à une telle procédure, ou à une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire, tant qu'il n'a pas été mis fin aux opérations du plan qui en résulte ou
que la procédure de liquidation n'a pas été clôturée ».

La même règle est énoncée par l'article L.631-2 pour interdire l'ouverture d'une procédure de
redressement judiciaire tant que la précédente n'est pas terminée et par l'article 640-2 en matière
de liquidation judiciaire.

Cette règle est connue sous la forme d'un adage : « Faillite sur faillite ne vaut ».

Jusqu'à la loi du 26 juillet 2005, elle n'était pas consacrée par la loi. Elle a une double conséquence :
l'interdiction d'un cumul de procédures et la multiplicité des solutions pour une même personne.

1°) Interdiction du « cumul » des procédures

Une procédure nouvelle ne peut être ouverte à l'égard d'une personne physique ou morale tant que
la précédente n'est pas achevée.
• Une procédure de sauvegarde ne peut être prononcée à l'égard d'une personne déjà
soumise à une telle procédure, non achevée, pendant la période d'observation ou pendant
le déroulement normal du plan de sauvegarde. (Une autre procédure de redressement
judiciaire ne peut être ouverte tant que le plan de redressement n'est pas exécuté ou la
liquidation prononcée)
• Une procédure de liquidation judiciaire ne peut être ouverte tant qu'il ne lui a pas été mis fin et
tant que la précédente procédure de liquidation n'a pas été clôturée.
Cette règle ne connait qu'une (fausse) exception lorsqu’il s’agit de patrimoines distincts de
l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. En pareil cas, une procédure peut être ouverte pour
un patrimoine affecté ou non affecté, même si une autre est encore en cours à l’occasion d’un autre
patrimoine de l’EIRL.

2°) Interdiction de la diversité des solutions

La règle « faillite sur faillite ne vaut » signifie aussi qu'en raison du principe de l'unité du patrimoine,
une même personne ne peut faire l'objet de mesures distinctes. Ainsi, lorsque la personne physique
exerce deux activités, la mesure ouverte contre elle concerne la totalité de son patrimoine.
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Lorsqu'une procédure ouverte contre une personne morale est étendue à d'autres personnes
morales, la solution les concernant doit être unique : sauvegarde, redressement ou liquidation.

§ 2. Les difficultés financières du débiteur

Jusqu'à la loi du 26 juillet 2005, n'étaient soumises à la procédure collective que les entreprises qui
avaient cessé leurs paiements.

Désormais, la procédure de sauvegarde n'est recevable que si elle est demandée par un débiteur
qui, sans être en cessation des paiements, rencontre des difficultés qu'il ne peut surmonter seul.
C'est une procédure d'anticipation Au contraire, les procédures de redressement et de liquidation
judiciaires requièrent toujours un état de cessation des paiements. La répartition des procédures
exige, par conséquent, que soit définie la notion de cessation des paiements qui constitue un
obstacle à l'ouverture d'une procédure de [Link], il convient de caractériser les «
difficultés insurmontables » auxquelles le débiteur doit se heurter pour bénéficier de la procédure
de sauvegarde. Le débiteur doit établir qu'il rencontre des difficultés graves mais qu'il n'est pas en
cessation des paiements. Jusqu'à l'ordonnance du 18 décembre 2008, il fallait que ces difficultés
soient de nature à conduire l'entreprise à la cessation des paiements, mais cette exigence a été
supprimée.

A. Les difficultés insurmontables justifiant l'ouverture de la procédure de

sauvegarde
La spécificité de la procédure de sauvegarde tient à ce qu'elle est une procédure « d'anticipation »
ou de « prévention ». Par hypothèse, seul le débiteur peut en demander l'ouverture et à la condition
de n'être pas en état de cessation des [Link] débiteur se place, comme dans la procédure
américaine, sous la protection de la justice sans attendre de ne pouvoir régler ses dettes.L'ouverture
de la procédure de sauvegarde est, cependant, dangereuse pour les créanciers qui vont subir l'arrêt
des poursuites et des procédures d'exécution, l'interdiction des paiements, du cours des intérêts des
créances....

Aussi, les conditions d'ouverture de la procédure sont-elles strictement définies par l'article L.620-1
du Code de commerce :« Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande
d'un débiteur mentionné à l'article L.620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie
de difficultés, qu'il n'est pas en mesure de surmonter ».

Le texte énonce une exigence expresse tenant aux difficultés rencontrées et implicite relative à
l'absence de cessation des paiements.

Le code de commerce ne précise pas de quelles difficultés il s'agit. L'expression est

volontairement imprécise pour pouvoir englober tout type de difficulté : financière, économique,
sociale, [Link], ces difficultés sont graves. Elles doivent présenter une certaine intensité
car le débiteur ne peut pas les surmonter par lui-même. Il a besoin du soutien de la justice et « du
parapluie » de la procédure.

L'article R.621-1 du Code de commerce exige que le débiteur rapporte la preuve qu'il ne peut
surmonter seul les difficultés qu'il [Link] premières décisions recherchent très précisément,
au cas par cas (appréciation in concreto) en quoi les difficultés sont insurmontables et considèrent
que cette notion s'apprécie au niveau de la société en difficulté et non au niveau du groupe (CA
Colmar, 26 sept.2006, Sté Heuler Hermès c/ Schlumberger ; CA Versailles 13 [Link].
2006,p.225,note [Link]-Galle, LPA 2006,n°255,p.13,note Prigent ; [Link]-Alary-Houin, Dr.&
patr.2007,n°160,p.81 ; JCP 2007,n°1004,[Link].) et que ces difficultés peuvent être
invoquées même si le débiteur n'a pas sollicité des délais de paiement ou l'ouverture d'une
procédure de conciliation (CA Lyon,3 [Link].31 mai 2006,RTDcom.2006,p.625,n°12, [Link]-
Serf ; [Link]-Galle , LPA 2006,n°255,p.13 ; [Link]-Alary-Houin, Dr.& patr.2007,n°160,p.81).
Un arrêt de la Cour de Lyon du 31 mai 2006 facilite aussi le recours à la procédure de sauvegarde
en estimant que c'est ' une procédure de prévention dont l'ouverture n'est pas subordonnée à des
poursuites de créanciers ou à une tentative de règlement amiable. La cessation des paiements n'est
pas nécessairement imminente et l'appréciation doit se faire in concreto '.

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Il n'est donc pas nécessaire que le débiteur ait fait l'objet de poursuites de la part de ses
créanciers pour que la procédure de sauvegarde soit recevable (CA Lyon,3 [Link].31 mai
2006,[Link].2006,n°3,p.255,[Link]-Galle ;RTDcom.2006,p.625,n°12,note [Link]-
SERF ; Droit & Patrimoine 2007, n°1, obs.C.S-A-H ; JCP 2007, n°1004, obs.J-L VALLENS).

Ces premiers arrêts des juges du fond ont été approuvés par la Cour de cassation, par deux arrêts
de principe du 26 juin 2007. La cour a rejeté les pourvois formés contre ces décisions et a apporté
une contribution décisive à l'appréciation du caractère insurmontable des difficultés rencontrées. Elle
décide, en effet, d'une part, que « la situation de la société débitrice doit être appréciée en elle-même,
sans que soient prises en considération les capacités financières du groupe auquel elle appartient
» ([Link]. 26 juin 2007,n°06-20.820, Shlumberger ; RJDA 1/08,n°56) et, d'autre part, que « les
conditions d'ouverture de la sauvegarde doivent être appréciées où jour où il est procédé à cette
ouverture », c'est-à-dire non pas au moment où le débiteur demande le bénéfice de la sauvegarde,
mais au jour où la procédure est ouverte. A cet instant, il n'est pas possible de tenir compte de la
position que prendra la société-mère dans le cadre de la période d'observation, ni d'un éventuel plan
de sauvegarde. Cette jurisprudence de la Cour de cassation laisse toute chance de réussite à la
nouvelle procédure.

En savoir plus : 2 Arrêts [Link]. 17 juin 2007

Dr.& pat.2008, [Link] des difficultés économiques, n°172,p.109,[Link]-ALARY-HOUIN ;
RDBF 2007, n°158, obs. F.-X LUCAS ; [Link] Sociétés nov. 2007, § 315,p.1167, obs.
[Link]-MOUTIER ; Droit des sociétés, oct. 2007, n°177, p.22, obs. J-P LEGROS ; JCP G
2007,II,1147,note [Link] ; [Link].2007,p.359 ;, [Link].2007,p.222 et 223,
obs. [Link] ;[Link]-ALARY-HOUIN, L'ouverture de la procédure de sauvegarde,
[Link].2008, p. et obs. Dr.& Pat. 2007, p.; [Link], Conditions d'ouverture de
la procédure de sauvegarde,RJDA 2/08, p.103 ; [Link],L'entreprise en difficultés
insurmontables,[Link] Droit des affaires nov.2007, p.18.

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 février 2010 rendu dans l’affaire Cœur Défense
avait cependant donné un coup d’arrêt à cette attitude bienveillante de la jurisprudence à l’égard
de la procédure de sauvegarde dans la mesure où elle avait considéré que des conditions
d’exécution contractuelle plus onéreuses ne sont pas insurmontables (CA Paris 25 févr.
2010, Pôle 5, RG n°09/22756,SA Eurotitrisation C/SARL Dame Luxembourg ; [Link] et
[Link], Affaire « Cœur Défense » : exemple d’instrumentalisation de la procédure de sauvegarde,
D.2010,p.579,obs. [Link] et [Link] ; F-X Lucas, Les difficultés des LBO sont-elles solubles
dans la sauvegarde ? [Link] sociétés 2010,p.211; [Link] , Conditions d’ouverture de la
sauvegarde :le recadrage de la Cour d’appel de Paris, [Link]. 25 avr.2010,n°8,p.1; [Link],
Affaire Heart of la Défense :incertitudes sur le critère d’ouverture de la procédure de sauvegarde :
[Link]. 2010,p.13 ; [Link]-Galle, L’affaire « Cœur Défense » : du nouveau, LPA 9 mars
2010,n°48,p.12 : P-M Le Corre, La notion de difficultés que le débiteur ne peut surmonter, A propos
de CA Paris, pôle 5, ch.9, 25 février 2010 : Affaire Cœur Défense, [Link]. 16.17 avr.2010, p.13 ;
[Link]-Alary-Houin, [Link] et patr.2010, n°196, p.86). En l’espèce, la Société HOLD avait emprunté,
par le biais de deux prêts à taux variable, pour construire une tour, à usage de bureaux, dans le
Cœur de la Défense et ces prêts étaient garantis, notamment, par une convention de couverture
des risques de variation des taux d’intérêt donnée par la Banque Lehman Brothers. Celle-ci ayant
été mise en liquidation, la société HOLD devait trouver une autre couverture, à défaut de quoi elle
subissait la déchéance du terme prévu aux contrats de prêt . Or le montant d’une nouvelle couverture,
dans un contexte de crise économique, était très élevé et lui paraissait impossible à assumer.

C’est pourquoi elle a demandé le bénéfice de la sauvegarde qui, après lui avoir été accordé en
première instance, lui est refusé par la Cour de Paris au nom du respect des contrats souscrits : «
Qu'en raison de la force obligatoire des contrats, il n'appartient pas à la société HOLD de :
• modifier unilatéralement les contrats de prêts qu'elle a souscrits,
• ni davantage, en l'absence de réelles difficultés affectant son activité, de solliciter l'ouverture
d'une procédure de sauvegarde à seule fin de faire échec à l'impossibilité juridique dans
laquelle elle se trouve d'imposer unilatéralement une telle modification au prêteur, en obtenant
indirectement, mais nécessairement, du juge, par le seul effet de l'ouverture de la procédure
sollicitée, la suspension des clauses contractuelles qu'elle n'a pas antérieurement réussi à faire
modifier d'un commun accord avec son cocontractant ».
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La Cour de cassation, par 3 arrêts du 8 mars 2011, ( JCP. 2011, E, n° , p.15, [Link] et
n°1215, [Link] et DONDERO « L’arrêt Cœur Défense, ou la sauvegarde de la sauvegarde;
BRDA 6/11, n°23, p.12 ; [Link], Conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde :
la défense de la raison dans une affaire de cœur, [Link]. 2 av.2011, n°91, p.7 ; Ph.
ROUSSEL- GALLE, Conditions d’ouverture de la sauvegarde : les textes, rien que les textes !
[Link]és des entreprises, Zoom mars 2011 ; J-P REMERY, Ouverture d’une
procédure de sauvegarde :l’affaire « Cœur Défense » devant la cour de cassation, RJDA 5/11,
p.359 ; [Link], Conditions d’ouverture de la sauvegarde, la Cour de cassation fait le
maximum, [Link]. 2011, n°7, p.1.) a cassé sa décision en rappelant sèchement que « hors
le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au
motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par
ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à
la cessation des paiements ». Par ce rappel d’une application stricte de l’article L.620-1 qui n’exige
aujourd’hui que l’existence de « difficultés insurmontables », la Cour de cassation, intervient une fois
encore, pour maintenir toutes les potentialités de la procédure de sauvegarde. Sur renvoi, la Cour
d'appel de Versailles s'est inclinée par un arrêt du 19 janvier 2012 (RPC mars 2012, n°19, p.48 note
[Link]; [Link],RPC 2012, Etude n°7).

En savoir plus : L'affaire Coeur Défense ([Link]-Alary-Houin, [Link] et patr.2010, n°196,

p.86; [Link] [Link] sept. 2012)

La société Hold, pour obtenir son ouverture, avançait trois éléments: D’une part, la défaillance de
ses contractants lui assurant la couverture du risque de variation des taux d'intérêt lui imposait
de rechercher d'autres partenaires afin de ne pas être exposée à la déchéance du terme prévu
par les prêts. D’autre part, elle n'était pas financièrement en mesure de procéder à la souscription
de nouveaux contrats de couverture dudit risque en raison du surcout tenant, à l’époque, à la
crise financière mondiale et enfin, le gestionnaire du FCT avait suggéré aux obligataires de ne
pas accepter de modification des clauses du contrat de prêt ce qui lui fermait toute négociation
contractuelle. Elle se trouvait donc confrontée à des difficultés qu'elle jugeait insurmontables.

Tel n'est pas l'avis de la Cour d'appel de Paris qui considère que la société Hold n’a pas allégué que
la souscription de nouveaux contrats de couverture de risque de variation des taux d'intérêt lui était
impossible, mais qu'elle était simplement plus onéreuse passant d'environ 18 millions d'euros à 40
millions d'euros « de sorte que l’augmentation demeurait compatible par rapport aux montants des
objets des prêts supérieurs à 1,5 milliard d’euros »...

Elle en déduit que la procédure de sauvegarde n'aurait pas dû être ouverte car « le renchérissement
du contrat de couverture du risque de variation des taux d'intérêt n'affectait pas réellement l'activité
locative des bureaux de la Tour « Coeur de la Défense », laquelle peut tout autant se poursuivre
normalement quelle qu'en soit le propriétaire est quelle que ce soit la composition de l'actionnariat
de la société propriétaire ». La cour d'appel ajoute que la force obligatoire des contrats empêche que
la procédure de sauvegarde ne soit utilisée pour obtenir par la voie judiciaire une modification des
prêts qui n’avait pu être obtenue par la voie contractuelle.

L’argumentation retenue pour rétracter la sauvegarde ouverte au bénéfice de la société Dame

Luxembourg est sensiblement la même. Cette société n’est exposée financièrement qu’à
concurrence de la valeur des titres de Hold donnés en nantissement et elle ne peut utiliser la
procédure à la seule fin d’échapper à l’exécution de la sureté.

« N'ayant pas prétendu éprouver des difficultés à poursuivre son activité elle-même, de gestionnaire
de son portefeuille de titres, il n'appartient pas à la société dame Luxembourg de solliciter l'ouverture
d'une procédure de sauvegarde à seule fin de faire échec à l'exécution du pacte commissoire
concernant les titres sociaux qu'elle détient dans le capital social de Hold d'autant que l'activité
locative de cette dernière peut tout autant se poursuivre normalement quelle que soit la composition
de son actionnariat ».

Que penser de cette jurisprudence ?

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On pouvait comprendre le souci des juges d'éviter une « instrumentalisation » de la procédure
de sauvegarde et son utilisation de manière abusive, voire immorale, mais il n'en demeure pas
moins que la position de la Cour d'appel de Paris n'emportait pas la conviction. Elle exige que la
demande d’ouverture de la procédure ne soit pas justifiée par le souci d'obtenir des modifications
contractuelles. C’est ajouter à la loi car le seul critère d'ouverture, à l’époque ou le tribunal de
commerce a statué, est celui de l'existence de difficultés insurmontables de nature à entrainer la
cessation des paiements et ces difficultés peuvent être tout aussi bien juridiques que de nature
économique, l’expression légale étant volontairement compréhensive.

Leur caractère insurmontable est le seul point à vérifier pour ouvrir la procédure.C'est ce que rappelle
la Cour de cassation.

En l'espèce, le doublement de l'engagement financier résultant de la couverture des risques était de

cette nature. Même si la société Hold continuait à percevoir les loyers des bureaux qu'elle louait-
ce qui, dès l’origine ne lui permettait que de couvrir les frais de gestion et le remboursement des
intérêts- le fait que la couverture des risques ait entrainé une dépense proche de 40 millions d'euros
pouvait paralyser le dénouement de l'opération et la conduire à la liquidation judiciaire. A défaut
de trouver dans un délai bref, un établissement susceptible de parer à la défaillance de la banque
Lehman Brothers, dans une période d’intense crise économique, la société Hold risquait, en effet,
de se voir opposer la déchéance du terme et le remboursement de l’intégralité de son prêt, ce qui
était, pour elle, insurmontable.

Que l'ouverture de la sauvegarde porte atteinte à la force obligatoire des contrats est incontestable.
L'objet même de cette procédure est de suspendre l'exécution des conventions afin de permettre
la préparation d'un plan de sauvegarde. L'arrêt des poursuites individuelles et des procédures
d'exécution, le principe de la continuation des contrats en cours, l'arrêt du cours des intérêts des
prêts de moins d'un an et l'interdiction de payer les créances antérieures, comme celle de publier de
nouvelles suretés ou transfert de droits réels, sont autant d'atteintes au droit commun des obligations.
Il ne faut pas s'en offusquer : le droit des entreprises en difficulté, et particulièrement la procédure de
sauvegarde, fonctionne avec ses propres règles. L’efficacité économique prime le respect du contrat
et la procédure de sauvegarde permet de passer outre à l’égoïsme de certains créanciers et à la
rapacité de certains fonds d’investissement. L’utilité de la sauvegarde par rapport à la conciliation
se trouve précisément dans la force de la décision de justice qui offre, avec le secours du juge, une
période de répit et une possibilité de réorganisation de l’entreprise, grâce à un plan de sauvegarde
qui modifie nécessairement les contrats ne serait-ce qu’en imposant des délais de paiement aux
créanciers récalcitrants ou qui peut les empêcher, comme en l’espèce, d’invoquer une clause de
déchéance du terme alors que les échéances des prêts sont acquittées par l’emprunteur. Si l’arrêt
de la Cour d’appel de Paris n’avait pas été cassé, la procédure de sauvegarde aurait perdu une
grande partie de son intérêt au mépris des intentions du législateur qui avait voulu mettre en place
une véritable procédure judiciaire préventive.
C'est pourquoi la Cour d'appel d'Orléans s'est inclinée en ces termes: « En raison de la brièveté
du délai imparti, du caractère aléatoire du marché concerné et, en tout état de cause, des prix
des contrats recherchés précédemment cités, la société Hold justifie en conséquence suffisamment
qu’elle ne pouvait surmonter les difficultés liées à l’obligation de fournir une nouvelle couverture de
taux répondant aux exigences contractuelles avant le 3 novembre 2008 et il a été déjà démontré
que ces difficultés étaient de nature à la conduire à la cessation des paiements ».Il est désormais
admis que le caractère insurmontable des difficultés doit être apprécié in concreto et en fonction de
la situation de l'entreprise considérée.

Dans l'immédiat, le débiteur a donc un actif disponible qui lui permet de faire face à son passif
exigible. Il peut payer ses créanciers. Il n'est donc pas un « débiteur » au sens strict du terme, ou
du moins fait-il face à ses échéances. La situation invoquée est donc subtile . La seule certitude est
que les difficultés rencontrées sont encore « en amont » de la cessation des paiements. Si tel n'était
pas le cas, la demande devrait être rejetée. Le débiteur pourrait, cependant, solliciter le bénéfice
d'une conciliation si la cessation des paiements était récente (moins de 45 jours). En pareil cas, il
devrait trouver une solution contractuelle à ses difficultés pour les surmonter puisque la procédure
de conciliation n'a aucun caractère coercitif.

B. L'absence de cessation des paiements

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La « cessation des paiements » est une notion fondamentale puisque les procédures de prévention
et de conciliation supposent que l'entreprise n'ait pas cessé ses paiements ou, du moins, ne soit pas
en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours et puisque la procédure de sauvegarde
ne peut être ouverte si le débiteur qui la réclame est déjà en état de cessation des paiements. Il est
donc important de la définir et d'indiquer comment elle se prouve étant entendu que le débiteur ne
pourra bénéficier de la cessation des paiements que s'il n'est pas en état de cessation des paiements.

1) La notion de cessation des paiements

La cessation des paiements est requise pour ouvrir le redressement ou la liquidation judiciaire. C'est
pourquoi la définition s'en trouve dans le titre 3 du livre Vi sur le redressement judiciaire : L'article L.
631-1 du Code de commerce définit la cessation des paiements comme la situation d'une entreprise
qui est " dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ".

Par conséquent, la cessation des paiements suppose que soient définis l'actif disponible, le passif
exigible et, elle résultera de l'inadéquation de l'un à l'autre.
• a) L'actif disponible est l'actif immédiatement mobilisable, c'est-à-dire l'ensemble des
sommes en caisse, des effets de commerce à vue et des soldes créditeurs des comptes
bancaires. L'actif disponible ne concerne donc pas les immobilisations. Il résulte de cette
conception que la cessation des paiements est distincte de l'insolvabilité qui suppose que
l'ensemble des biens du débiteur, mobiliers et immobiliers, ne lui permette pas de faire face
à ses dettes.
La jurisprudence récente inclut dans l'actif disponible les réserves de crédit du débiteur pour ne pas
retenir la cessation des paiements ([Link]. 27 fév.2007, P. n°0610170 , précité, Cass. com., 17
juin 1997, Bull. civ. IV, no 193 ; Cass. com., 8 juin 1999 et autres arrêts cités, Rev. proc. coll. 2000,
p. 49, no 8, obs. J.-M. DELENEUVILLE sont aussi prises en compte les liquidités apportées par les
dirigeants : Cass. com., 24 mars 2004, D. 2004, act. jur., p. 1022, obs. A. LIENHARD, Act. pr. coll.
2004, no 110, obs. J. VALLANSAN).

Cette solution est consacrée par l'ordonnance du 18 décembre 2008 qui complète la définition de
la cessation des paiements par la précision suivante : « Le débiteur qui établit que les réserves de
crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face
au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements ».Désormais, le
débiteur ne peut plus être considéré comme en état de cessation des paiements si ses créanciers
lui font confiance et lui accordent des délais de paiement. De manière mécanique, l'actif disponible
s'accroît de ces réserves de crédit.

Jurisprudence
L'actif doit être « disponible ». C'est pourquoi il a été jugé que « l'actif d'une société,
constitué de deux immeubles, n'est pas disponible »( [Link]. 27 fév.2007, P. n
°0610170 ;[Link]. 2007, p.365,note Ph. ROUSSEL-GALLE; Ré[Link]. mai 2007,p.9 ;
D.2007,AJ,872,[Link]énhard, RDBF Avr.2007, n°71, p.25 ; JCP éd.E, 2007, n°1833, p.2,
[Link]-GALLE ; Rev. proc. coll.2007, p.221, [Link] ; Même solution :
[Link].16 déc.2008,n°07-18.044, [Link]. 28 avr.2009,p.14, [Link]), de même
que la valeur de marchés relatifs à la vente et à la distribution de récoltes (CA. Paris 3c.B,18
déc.2008,[Link].28 avr.p.13,[Link]) ou une créance à recouvrer et une quote-part
dans une succession.
En revanche, un chèque de banque dont la provision est assurée fait partie de l'actif disponible
([Link].18 déc.2007 ,n°06-16350,Dr.& pat.2008, [Link] des difficultés économiques, n
°172,p.109,obs.M. [Link]-BON), de même, une avance en compte courant, qui n’a pas
été bloquée ou dont le remboursement n’a pas été demandé, ([Link]. 12 mai 2009, n°08-
13741,RJDA 10/09,n°867, [Link]. 2009, n°107, obs. [Link] ; Com. 16 nov. 2010,
n°09-71278, D.2010, Act., 2830, obs. [Link]). La Cour de cassation a cassé un arrêt les
incluant dans le passif exigible « sans rechercher si ces avances en compte courant n’étaient pas
bloquées ou si leur remboursement avait été demandé « ([Link]. 10 janv.2012, n°11-10008,
BJE juill.2012, p.210, note J-P Sortais).

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 • b) Le passif exigible est le passif arrivé à échéance et non le passif qui doit être payé à
court terme. Par conséquent, ne rentrent pas dans le passif exigible des prêts de longue durée
ou des prêts non encore échus. Sous cette réserve, sont prises en considération toutes les
créances civiles ou commerciales, dès lors qu'elles sont certaines, liquides et exigibles. Le
défaut de paiement d'une seule créance peut suffire à caractériser la cessation des paiements
s'il révèle que l'actif disponible ne permet pas de faire face au passif exigible (Com.8 mars
1994, JCP,G,1994,IV,n°1254).
La Cour de cassation considère aussi que les dettes faisant l'objet d'un moratoire de paiement ne
doivent pas être intégrées dans le passif exigible pour caractériser l'état de cessation des paiements
([Link].18 mars 2008, [Link]. 2008,n°114, Dr. & patr.2008, 109, obs.M-MONSERIE-
BON ; [Link]. 27 fév.2007, [Link],n°65 ; JCP 2007,éd.E,n°1833,p.28 ,note Ph. ROUSSEL-
GALLE; APC avr.2007,n°71 ; RDBF mars 2007,n°70,p25, obs.F-X LUCAS). Un report d'échéance
modifie, par conséquent, le contenu de ce passif exigible et évite la cessation des paiements. la
notion est un outil de prévention ([Link] ces sens, [Link], Prévention et cessation des paiements,
Mél. [Link], Dalloz-Litec, 2011, p. 422).
Un créancier peut faire crédit à son débiteur et la dette à terme ne rentre pas dans le passif. Cette
conception a été consacrée par l'ordonnance du 18 décembre 2008 dans la mesure où le débiteur
rapporte la preuve du report d'échéances.

Jurisprudence
La Cour de cassation a estimé que le passif exigible devait s'entendre du passif arrivé à échéance
et réclamé, Com. 12 nov. 1997 , Bull. IV. n°290 ; 28 avr.1998 ; [Link].1998, p.1487 . Dès lors que
les créanciers ne réclament pas le paiement de leurs dettes, celles-ci ne rentrent pas dans le calcul
du passif exigible parce qu'implicitement le créancier fait crédit au débiteur (Com. 17 juin 1997,
Bull. n°193).

Cependant, la Cour de cassation semble regretter cette jurisprudence parce, dans son rapport
2003, elle ne paraît pas approuver les projets de réforme tenant compte du passif réclamé pour
caractériser la cessation des paiements (V.A. Liénhard, Réforme du droit des entreprises en
difficulté : La Cour de cassation propose, D.2003, p.1276). En outre, le passif rendu exigible par
le prononcé d'une liquidation judiciaire ne peut être pris en compte pour ouvrir une liquidation
immédiate (Cass. com. 26 mai 1999, Bull. IV, n°110).

• c) La cessation des paiements résulte de l'inadéquation de l'actif disponible et du passif

exigible. Par hypothèse, l'entreprise ne peut pas faire face à ses dettes échues et réclamées
avec ses actifs immédiatement utilisables. La cessation des paiements est donc une notion
juridique et comptable qui ne se confond pas avec l'insolvabilité. Elle traduit des difficultés de
trésorerie qui peuvent être passagères alors que l'insolvabilité suppose que la totalité des actifs
mobilisables ou immobilisés ne puissent faire face à la totalité des dettes échues ou à terme.
Un simple retard de paiement ou une insuffisance d'actif ne suffisent pas à la caractériser.

De même le défaut de paiement d'une créance peut s'expliquer par la contestation de ce qu'elle
est due sans que l'actif disponible soit insuffisant pour la régler ([Link].15 avr.1986 , [Link].
8-9 août 1986, [Link]., p.170). Les créances litigieuses ne peuvent être prises en compte dans
l’évaluation du passif exigible du débiteur dont la liquidation judiciaire est sollicitée ([Link]., 16
mars 2010, n°09-12539, [Link]. 2/3 juill.2010, p.21,obs. [Link]).

De manière génèrale, il a été jugé que : " une situation dégradée, une baisse de la marge
commerciale, de la valeur ajoutée et de l’excédent brut d’exploitation et de l’existence d’un
passif social et fiscal important ne permettent pas d’établir la cessation des paiements du
débiteur" (Cass. Com. 9 juillet 2002 ; Editions du juris-classeur Revue de droit bancaire 2003, n
°233).

En savoir plus : Les anciens cas d'ouverture de la procédure

Dans certains cas particuliers, avant l'adoption de la loi du 26 juillet 2005,la procédure collective
pouvait s'appliquer à des entreprises qui ne se trouvaient pas en état de cessation des paiements.
Il en était ainsi lorsqu'une entreprise avait déjà fait l'objet d'une procédure collective et qu'elle n'avait
pas exécuté ses obligations légales.

16
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Ainsi, l'article L. 621-3 du Code de commerce (rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005) prévoit
que la procédure peut être ouverte lorsque le débiteur n'exécute pas les engagements pris dans le
cadre d'un règlement amiable et l'article L.621-82 que la liquidation judiciaire doit être prononcée si
le débiteur n'exécute pas les engagements pris dans le cadre d'un plan de continuation.

L'article 621-100 du code de commerce sanctionne de la même manière le locataire - gérant qui
n'a pas exécuté son obligation d'acquérir l'entreprise louée dans un délai de deux ans. Mais ces
hypothèses demeuraient marginales et leur bien fondé était d'ailleurs contesté. C'est pourquoi elles
ont été supprimées par la loi du 26 juillet 2005. Elles continuent cependant à produire leurs effets
dans les procédures en cours.

2°) La preuve de la cessation des paiements

Le débiteur qui demande la sauvegarde doit établir qu'il n'est pas en cessation des paiements mais
que les difficultés qu'il rencontre peuvent l'y conduire. Au contraire, si un tiers estime qu'il est en
cessation des paiements il doit l'établir.

La cessation des paiements peut être établie par tous moyens si l'arrêt des paiements a trait à
des créances commerciales et, selon les règles du Code civil, en cas contraire. Il ne suffit pas de
prouver l'arrêt des paiements, il convient d'établir aussi que l'entreprise ne peut faire face à son
passif exigible avec son actif disponible (Com. 2 fév.1999, RJDA 4/99,p.341,n°438). La plupart du
temps, la cessation des paiements en cas de redressement ou de liquidation résulte de l'aveu du
débiteur qui dépose son bilan.

A défaut, elle peut être prouvée par les registres légaux qui consignent les protêts pour défaut
de paiement, les chèques sans provisions ou les procès verbaux de carence.

C'est au moment où le tribunal statue que doit être appréciée l'existence de l'état de cessation des
paiements de sorte que l'entreprise échappera à la procédure si elle s'est redressée entre le moment
où le tribunal a été saisi et le moment où il prend une décision, Com.6 oct. 1992 , BRDA 12/92,n°1169.

Cette preuve est facilitée par l'ordonnance du 18 décembre 2008 :

« Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de
ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en
cessation des paiements ».

Jurisprudence
Cass. Com. 14 mai 2002, Banque nationale de Paris (BNP) c/ Sté Icolo France RJDA 10/02, n
°1046 p. 887.

Mais la cessation des paiements peut résulter du défaut de paiement d’une seule créance fiscale
exigible malgré l’exercice d’une procédure de recouvrement forcé ([Link]. 12 janv.2010, n
°08-70147, [Link]. 16/17 avr.2010, p.21, obs. [Link]). Encore faut-il que la créance fiscale soit
exigible, ce qui n’est pas le cas si elle a fait l’objet d’une réclamation ([Link]. 1 déc.2009, n
°08-12054, [Link]. 16/17 avr.2010, p.21, obs. F. Reille).
Lorsque l'état de cessation des paiements est avéré, le juge saisi d'une demande d'ouverture d'une
procédure collective ne peut la rejeter en raison des mobiles du débiteur qui est légalement tenu
de déclarer cet état ([Link].3 juill.2012, n°11-18026, BJE sept.2012, p.279, [Link]
et note [Link]-Leduc).

En savoir plus : Le report de la date de la cessation des paiements dans le redressement et

la liquidation
Dans le redressement et la liquidation, elle peut être reportée dans le temps par une décision de
jugement de report qui est publiée au BODACC et qui fait courir, au profit des créanciers, un délai
de tierce opposition de 10 jours. Cette décision de report peut être demandée par l'administrateur,
le mandataire judiciaire (ou le liquidateur dans la liquidation judiciaire), le ministère public .Mais elle
est enfermée dans un délai d'un an après le jugement d'ouverture de la procédure.

17
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Une décision de report peut être demandée par l'administrateur, le mandataire judiciaire (ou le
liquidateur dans la liquidation judiciaire), le ministère public .Mais elle est enfermée dans un délai
d'un an après le jugement d'ouverture de la procédure.

Tableau comparatif des critères d'ouverture des procédures :

CONCILIATION Absence de cessation des paiements ou

cessation des paiements datant de moins de
45 jours Possibilité de parvenir à un accord
contractuel avec les créanciers

SAUVEGARDE Absence de cessation des paiements

Difficultés que le débiteur ne peut surmonter
seul

REDRESSEMENT JUDICIAIRE Cessation des paiements Plan de

redressement possible

LIQUIDATION JUDICIAIRE Cessation des paiementsRedressement

manifestement impossible ou cessation
d'activité

§ 3. Confusion des patrimoines et fictivité

En principe, une procédure de sauvegarde, (ou de redressement ou de liquidation judiciaire) ne
peut être ouverte qu'à l'égard d'un commerçant, d'un artisan, d'un agriculteur , d'un professionnel
indépendant ou d'une personne morale de droit privé ayant des difficultés financières.

Cependant, la jurisprudence, d'une manière purement prétorienne, sur le fondement de l'ancien

article 7 de la loi du 25 janvier 1985 , devenu l'article L.621-5 du Code de commerce a construit
une action en extension de la procédure lorsque a été constatée une confusion des patrimoines de
différentes personnes ou le caractère fictif d'une ou de plusieurs personnes morales.

Ce texte énonce que s'il se révèle que la procédure ouverte doit être étendue à plusieurs personnes,
le tribunal initialement saisi demeure compétent. Il ne règle donc qu'une question de procédure
bien que la jurisprudence en ait fait le support de l'action en extension qui est, en réalité une action
fondée sur la fraude ou l'abus, c'est à dire une action de droit commun

Par hypothèse, une entreprise bénéficie d'une procédure de sauvegarde ou a fait l'objet d'un
redressement ou d'une liquidation judiciaire et la mesure qui la frappe est étendue à une autre
personne physique ou à une autre personne morale parce que des confusions de patrimoines ont
été constatées ou parce que l'une des sociétés n'a pas d'existence réelle.

Jurisprudence
Com. 7 janv. 2003, SCI La Source c/ SCP Guérin-Diesbecq Procédures, Edition du juris-classeur n
°3 14 février 2003 : Pour un exemple de confusion des patrimoines entre une société commerciale
et la SCI propriétaire des locaux commerciaux

Cette procédure est extrêmement importante en pratique car elle permet d'étendre le gage des
créanciers à une autre entreprise, et également, parce qu'elle permet de retenir une solution
sauvegarde ( ou de redressement ou de liquidation) commune à toutes les sociétés d'un même
groupe.

18
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 Jurisprudence
Cette jurisprudence avait, d'abord, été bâtie à propos des sociétés de fait, puis ensuite, a permis
de retenir l'idée d'une procédure unique applicable à tout un groupe d'entreprises. Elle ne devait
pas être confondue avec la procédure prévue à l'article L.624-5 du Code de commerce , permettant
d'ouvrir un redressement judiciaire à l'encontre des dirigeants sociaux en cas de procédure ouverte
contre la société dirigé[Link] effet, dans le cas de l'article L.624-5 , c'est une procédure distincte
qui était ouverte contre le dirigeant, alors que dans l'hypothèse évoquée, une procédure unique va
concerner l'ensemble des personnes visées.

L'utilité de la procédure d'extension est, en effet, de créer une masse unique de biens et de retenir
une solution commune à toutes les personnes physiques ou morales, bénéficiant de la procédure.

Cette action en extension a été consacrée par la loi du 26 juillet 2005 dans l'article L.621-2 du
code de commerce : « la procédure ouverte (de sauvegarde) peut être étendue à une ou plusieurs
autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la
personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent ». Elle a
fait l'objet d'une certaine réglementation par l'ordonnance du 18 décembre 2008.

Mais, étant donné la dérogation que cette procédure d'extension apporte aux conditions de fond de
la procédure collective, elle est enfermée dans des exigences étroites. Il faut donc définir les critères
de l'action en extension tels qu'ils résultent de l'article L.621-2 du code de commerce avant d'évoquer
le régime qui a été bâti par la jurisprudence et que la loi ne réglemente toujours pas.

A. Les critères de l'action en extension

L'extension de la procédure de sauvegarde suppose que soient constatées, entre les diverses
entreprises, une communauté d'intérêts et une confusion de leurs patrimoines rendant nécessaire
que soit gommée la séparation artificielle de ceux-ci.

La mesure de cette confusion est difficile à cerner et la jurisprudence n'est pas toujours très claire,
notamment, en ce qui concerne les groupes de sociétés. Toutefois, les arrêts les plus récents
distinguaient la confusion des patrimoines de la fictivité des personnes morales et la rédaction de
l'article L.621-2 du code de commerce dans sa rédaction de la loi du 26 juillet 2005 a levé tout doute.

Le texte distingue clairement la confusion des patrimoines d'autres personnes avec celui du débiteur
de la « fictivité » de la personne morale, mais dans les deux cas, les faits de confusion doivent être
antérieurs à l’ouverture de la procédure ([Link]. 9 févr.2010, n° 08 - 21 271, Pichon c/ Segui).

1°) La confusion des patrimoines suppose

S'agissant des personnes physiques, une imbrication des biens. Toute co-exploitation
n'implique pas une confusion. Celle-ci nécessite un véritable mélange des patrimoines, de sorte qu'il
est impossible de distinguer les passifs nés du chef de l'un des débiteurs ou du chef de l'autre.

Remarque
La procédure ouverte contre le mari ne peut être étendue à son épouse, conjoint collaborateur, sur
sa demande ,car elle n'a pas la qualité de commerçant et ne peut être admis « au bénéfice de la
liquidation judiciaire » ([Link].11 févr.2004,Gil)

S'agissant des personnes morales, la Cour de cassation exige que soient prouvées des relations
financières anormales entre les personnes morales ou qu'il soit relevé un désordre général de la
comptabilité.

19
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 Jurisprudence
La Cour de cassation exige que soient prouvées des relations financières anormales entre elles.
L'expression retenue par les arrêts est celle de " flux financiers anormaux" (Com. 3 fév. 1998,
Bull. IV, n°54, p.53) ou plus récemment de « relations financières anormales » ([Link].19
avr.2005, Arrêt Métaleurop, pourvoi n° A 05-10094) .

Exemple
Il sera observé qu'une société a réglé les salaires de la société bénéficiant de la sauvegarde ou
a financé des travaux sur des immeubles qui appartiennent à celle-ci ou lui a remis des locaux
sans contrat de bail ou moyennant un loyer très peu important. [Link] des exemples récents et
significatifs :[Link]. 13 sept.2011, n°10-24536, RPC mars 2012, p.47, n°18, [Link]:
société d'exploitation qui supporte d'importants travaux d'aménagements de l'immeuble loué, d'un
coût équivalent à six années de loyers et sans qu'aucune indemnité ne soit envisagée; [Link].
26 mai 2010, n°09-66615, [Link]. 2/3 juill.2010, p.22, obs. [Link] : locataire qui finance des
travaux excédant ses possibilités financières et demeurant acquis au bailleur sans indemnité en fin
de bail ; qui se trouve en état de dépendance économique et juridique à l’égard de ce même bailleur,
qui ne paie pas son loyer pendant des mois sans que le bailleur ne manifeste l’intention de faire
jouer la clause résolutoire incluse dans le contrat ; [Link], 16 juin 2009, 08-15.883, [Link].
2010, comm. [Link], p.39 : utilisation indifférenciée par les deux sociétés du personnel et
des équipements ainsi que la prise en charge par l’une des dépenses de l’autre).

En savoir plus : Relations financières anormales, l'affaires Métaleurop et ses suites

Jurisprudence
Dans l'affaire Métaleurop, la Cour de cassation par un arrêtdu 19 avril 2005([Link] 2005, p.690
obs. [Link]-Alary-Houin) a jugé que « dans un groupe de sociétés, les conventions de gestion de
trésorerie et de change, les échanges de personnel et les avances de fonds par la société-mère »
ne sont pas en elles-mêmes révélatrices « de relations financières anormales constitutives d'une
confusion du patrimoine de la société-mère avec celui de sa filiale » et elle a cassé l'arrêt de la
Cour de Douai qui avait admis sur ce fondement l'extension de la procédure frappant la société
Métaleurop Nord à sa société mère.

Elle a ainsi validé les relations entre sociétés d'un même groupe.

Sur cette affaire :

• TGI Béthune 11 avr.2003,APC 2003-8,n°95,[Link]
• CA Douai, 2 oct.2003,D.2003,p.2571,[Link]énhard ;
• [Link], Métaleurop suite :L'apport d'un arrêt avant-dire droit aux notions de fictivité, de
confusion des patrimoines et d'intérêt de groupe,RPC 2004,p.123.
• [Link], L'opinion publique et le droit des procédures collectives :l'affaire
Métaleurop,[Link]. juin 2003,p.89 et APC 2003,n°8,p.1.
• [Link], Droit des entreprises en difficulté et protection de l'environnement,RPC 2004,p.140.

Cette affaire a suscité beaucoup d'émotion car la société Metaleurop avait un passif environnemental
important qui n'a pu être mis à la charge de la société-mère. C'est pourquoi le législateur est
intervenu pour permettre, en pareil cas, de retenir la responsabilité de la société-mère en cas de faute
caractérisée. L’article L.512-17, alinéa 1 du code de l’environnement, modifié par loi n° 2010-788 du
12 juillet 2010, dispose que : « Lorsque l'exploitant est une société filiale au sens de l'article L. 233-1
du code de commerce et qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à
son encontre, le liquidateur, le ministère public ou le représentant de l'Etat dans le département peut
saisir le tribunal ayant ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire pour faire établir l'existence d'une
faute caractérisée commise par la société mère qui a contribué à une insuffisance d'actif de la filiale
et pour lui demander, lorsqu'une telle faute est établie, de mettre à la charge de la société mère tout
ou partie du financement des mesures de remise en état du ou des sites en fin d'activité ».Lorsque la
société condamnée dans les conditions prévues au premier alinéa n'est pas en mesure de financer
les mesures de remise en état en fin d'activité incombant à sa filiale, l'action mentionnée au premier
20
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alinéa peut être engagée à l'encontre de la société dont elle est la filiale au sens du même article
L. 233-1 si l'existence d'une faute caractérisée commise par la société mère ayant contribué à une
insuffisance d'actif de la filiale est établie . Ces dispositions s'appliquent également à la société dont
la société condamnée en application du présent alinéa est la filiale au sens du même article L. 233-1
dès lors que cette dernière société n'est pas en mesure de financer les mesures de remise en état
du ou des sites en fin d'activité incombant à sa filiale » ([Link]-Alary-Houin et [Link],Entreprise
en difficulté et développement durable, [Link]étés Sept.2012) .

2°) La fictivité de la personne morale

La fictivité d'une personne morale permettra aussi de justifier d'une extension de procédure. Elle
concerne, cette fois-ci, les seules personnes morales. Une société est fictive lorsqu'elleest dépourvue
d'existence réelle. Les tribunaux relèvent que la société est une façade, un prête-nom, une apparence
de société. Au moins un des éléments constitutifs de la société lui fait défaut .Mais, il ne suffit pas
que plusieurs sociétés fassent partie d'un même groupe, voire qu'elles constituent une entreprise
unique, il faut que la société n'ait aucune existence et qu'elle soit, en réalité, constituée pour servir
une autre société.

En principe, une société fictive est une société nulle. C'est pourquoi certains auteurs en déduisaient
que l'extension de la procédure collective à une société nulle dépourvue d'existence n'était pas
possible. La Cour de cassation, par un arrêt du 19 févr. 2002 a néanmoins jugé le contraire facilitant
ainsi le recours à la procédure d'extension.

Jurisprudence
Com 19 février 2002, [Link] c/ G. Berthe Droit des sociétés, Editions de juris-classeur . 16
août / septembre 2002 ; JCP E 2002,1380, n°1, obs.P.P., éd.E, 1510,[Link] et Commanges,
le dangereux paradoxe des sociétés fictives,[Link],2003,12. " Lorsqu'une société est fictive, les
juges doivent identifier l'associé qui est le véritable maitre de l'affaire qui a agi sous le couvert de la
personne morale en vue de lui étendre la procédure collective ouverte à l'encontre de la société ".

Après des hésitations, il est maintenant admis que « la confusion des patrimoines peut justifier
une extension de la procédure collective d'une personne physique à une autre personne physique
» ([Link]. 3 déc.2003, Lacoste /Jun) et d'une personne physique à une personne morale et
inversement.

La Cour de cassation veille cependant à ce que les conditions de l'action en extension soient
strictement réunies car il convient de cantonner cette action qui a un caractère dérogatoire. ([Link]
ex. [Link].24 janv.2006, [Link].& Patrimoine 2007,p.85, obs. [Link]-Alary-Houin).

CaractéristiquesEtat de la Les modalités à respecter Les personnes

société concernées

La confusion des • Imbrication des biens • Personne physique

patrimoines • Flux financiers • Personne morale
anormaux ou relations
financières anormales
• Désordre général de la
comptabilité

La fictivité • Inexistence de la • Uniquement les

société personnes morales
• Constitution de la
société pour servir une
autre société

Particulièrement, dans les groupes de sociétés, la Cour de cassation censure les juges qui
n'établissent pas en quoi les faits relevés sont le signe d'une « relation financière anormale ».

21
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Exemple
Un compte courant débiteur d'une SARL dans un GFA n'est pas en soi anormal et un prélèvement
sur ce compte peut correspondre à une distribution partielle de bénéfices ([Link].19 nov.2003,
Bigot).

La preuve de la confusion ou de la fictivité peut être rapportée par tous moyens et le tribunal peut
charger une personne qualifiée d'en réunir les éléments. Il s'agit d'une mesure d'ordre technique et
non d'une véritable expertise au sens de l'article 263 du NCPC ([Link]. 24 juin 2003,n°00 20
236, Sea Word c/Ravise-Bes).

B. Régime de l'action en extension

Cette action a été consacrée par l'article L.621-2 du code de commerce. Progressivement la
jurisprudence en a fixé les contours. En outre, l'ordonnance du 18 décembre 2008 a commencé à
la réglementer. L'action en extension se traduit par un assouplissement des conditions d'ouverture
de la procédure, mais aussi par ses effets.

1. Les conditions d'ouverture

S'agissant des conditions d'ouverture de la procédure, elles peuvent être tout à fait dérogatoires au
droit commun. En effet, la procédure est susceptible d'être étendue à une personne qui normalement
n'en relève pas, c'est à dire à une personne qui exerce une activité civile non indépendante, ou à
une entreprise qui ne se trouverait pas en état de cessation des paiements.

• a) Cette action ne peut être mise en oeuvre que par les organes de la procédure, et la
Cour de cassation a refusé le droit de demander l'extension à un créancier ( [Link].19 fév.
2002 , Procédures juill.2002, n°134, p.15).Cette jurisprudence a été consacrée en l'état par
l'ordonnance du 18 décembre 2008. L'article L.621-2 énonce, en effet, que la procédure de
sauvegarde peut être étendue « à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire,
du ministère public ou d'office » ( V. [Link]. déc.2009, n° 08-20 934, D.2010, p. 86, obs.
[Link], procédures fév. 2010, n° 41, [Link] ; Droit des sociétés 2010,n°56,p.35,obs.
J-P Legros, reconnaissant à l’administrateur judiciaire le droit d’agir).

Remarque
Il a été jugé que le liquidateur qui agit en extension, sur le fondement de la confusion des
patrimoines, ne peut pas engager sa responsabilité dès lors que les informations fournies au
tribunal n'ont pas été volontairement tronquées ([Link]; 31 janv.2012, n°10-27262)
.

• b) Notons aussi que l'action doit être introduite par voie d'assignation et, le cas échéant,
dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R.631-3 ou R.631-4 du code de
commerce, c'est -à- dire par exploit d'huissier en cas de saisine d'office. Il a été jugé, à ce
propos, que la procédure ne peut être introduite par une simple requête (Cass. com., 30 mars
1999, RJDA 5/99, no 570, p. 448)et que le mandataire engage sa responsabilité s'il déclenche
l'action à la légère. En revanche, la jurisprudence qui n'exige pas la convocation, aux fins
d'audition en chambre du conseil, du dirigeant de la société à laquelle la procédure va être
étendue semble devoir être maintenue, à défaut d'exigence légale ([Link]. 20 janv.2009, n
°07-17.026, [Link]édures 2009,n°90, obs. B.R.).
• c) La possibilité de contester la décision d'extension a été également controversée puisque,
par hypothèse, cette action n'était pas réglementée. L'ordonnance du 18 décembre 2008
a clairement réglé la question. Le nouvel article L.661-1-I du code de commerce prévoit
la possibilité d'un appel et d'un pourvoi en cassation à l'égard des « décisions statuant
sur l'extension d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire de la part du débiteur soumis à la procédure, du débiteur visé par l'extension, du
mandataire judiciaire ou du liquidateur, de l'administrateur ou du ministère public ». L'appel doit
être exercé dans un délai de 10 jours. En outre, le jugement d'extension est susceptible d'une
tierce-opposition , celle-ci étant recevable contre les décisions « mentionnées au 1° à 5° du I
de l'article L. 661-1, à l'exception du 4° ». L'appel est ensuite ouvert sur le jugement statuant
sur la tierce- opposition et le pourvoi sur l'arrêt de la cour d'appel relatif à ce jugement.
22
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 • Selon la jurisprudence, l'action en extension n'est recevable que s'il n'a pas encore été
statué sur le sort de l'entreprise. C'est pourquoi elle est irrecevable après l'arrêt d'un plan
de sauvegarde ou de redressement ou lorsque la procédure de liquidation a été clôturée. Il
convient donc que les organes de la procédure la mettent en oeuvre assez rapidement
• [Link].21 janv.1998, Procédures 1998, comm. n°90, obs. Laporte ;
• 5 fév.2002, APC 2002-8,n°93 ou Com 5 février 2002 Lize c/ SA Sogemo et autres ;
• 13 nov.2002, Droit des sociétés, [Link]-classeur, août 2003,p.16,[Link] ;
• Com.19 nov.2003, Sté Set et Rey
• Elle ne peut être fondée que sur des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure
collective d'une personne morale ou physique ([Link]. 9 févr.2010, n° 08 - 21 271, Pichon
c/ Segui ; [Link].24 juin 2003, Sté Sea World Trading/ Sté Fraîcheir des îles).
Le jugement d'extension, une fois rendu, est soumis au même régime que le jugement d'ouverture.
Il doit donc être publié dans le même délai. Par conséquent, un créancier peut former une tierce-
opposition et si le jugement n' pas été publié, le délai pour agir ne court pas ([Link].8 oct.2003,
D. aff 2004, p.2817, note P-M. Le Corre).

Il ne produit pas d’effet rétroactif et prend effet à sa date ([Link]. 7 avril 2009, p. n°07 - 16 0
61, APC 22 mai 2009,n°147, p.6, note Cagnoli).

En savoir plus :
La procédure peut-elle être étendue à une société étrangère ?

Le tribunal de la procédure est-il compétent pour étendre celle-ci à une société dont le siège statutaire
se trouve dans un autre État membre de l’U.E ? La question a été posée par la Cour de Cassation
( [Link]. 13 avr. 2010,n°09-12.642,D.2010, pan. n°1016 ; [Link], [Link]. 2010,n°4,
Repère p.1; L.C Henry, L'extension de procédure soumise aux règles de compétence judiciaire du
règlement insolvabilité, BJE 2012, n°2, p.117)à la Cour de Justice de l'Union Européenne qui a
considéré que l'action en extension pour confusion des patrimoines n'entrait pas dans le champ
d'application du Règlement européen car elle ne dérive pas directement de la procédure (CJUE
15 déc.2011, Aff.C-191/10).Le débat dans ce contentieux était focalisé sur la possibilité pour une
juridiction française qui avait ouvert une procédure sur le fondement du règlement « Insolvabilité » n
° 1346/2000/CE et appliquait donc, conformément à l’article 4 de ce texte, sa propre loi de recourir à
l’extension de procédure pour ouvrir une procédure à l’égard d’une société située en Italie. La CJUE
apporte une réponse négative en précisant que « le règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil, du
29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, doit être interprété en ce sens qu’une juridiction
d’un État membre qui a ouvert une procédure principale d’insolvabilité à l’encontre d’une société,
en retenant que le centre des intérêts principaux de celle-ci est situé sur le territoire de cet État,
ne peut étendre, en application d’une règle de son droit national, cette procédure à une deuxième
société, dont le siège statutaire est situé dans un autre État membre, qu’à la condition qu’il soit
démontré que le centre des intérêts principaux de cette dernière se trouve dans le premier État
membre ».Elle avait au contraire jugé que les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel
la procédure d'insolvabilité a été ouverte sont compétentes pour statuer sur une action révocatoire
fondée sur l’insolvabilité dirigée contre le défendeur ayant son siège statutaire dans un autre État
membre (CJCE 12 février 2009, D.2009, Jur, 1311, note J-P Vallens et Pan.2384, obs. Bollée).

2. Les effets
a) Unicité de la procédure et constitution d’une masse commune de biens
Les effets de l'action sont extrêmement importants puisque la principale conséquence de la
procédure d'extension est de faire une masse commune des biens des différentes personnes
concernées. Il n'existe plus qu'un seul actif et qu'un seul passif.

Les tribunaux reconstituent le patrimoine qui a été artificiellement décomposé. On parle d'ailleurs de
procédure conduite sous " patrimoine commun ".

23
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 Jurisprudence
Com 28 mai 2002, SARL Sonicobat c/ [Link] Pizo Edition du juris-classeur Janvier 2003 p.
23 " L'extension d'une procédure fondée sur la confusion des patrimoines ou sur la fictivité de la
personne morale entraine l'ouverture d'une procédure unique ".

Cette unicité de la procédure a de multiples conséquences : Dans le redressement et la liquidation,

une seule date de cessation des paiements est retenue, celle de la première procédure .Les
différentes sociétés dont le patrimoine est confondu constituent une entreprise unique ce qui
exclut que les sociétés agissent les unes contre les autres ([Link]. 6 juill. 2010, n°09-15.066,
RJDA 11/10, n°1091 ; [Link]. 2010, comm.212, [Link]). En cas de
succession de lois, seule la loi applicable à la procédure initiale est applicable à l’ensemble des
personnes concernées ([Link]. 21 sept.2010, n° 09-69109, D.2010, p.2288, obs. [Link] ;
[Link]. 2010, comm.242, obs. [Link]; [Link]. 2010, p.537, obs. [Link]-
GALLE ; Droit des sociétés mars 2011, n°57, obs.J-P. LEGROS ) et il y a lieu de faire une masse
commune des biens des différentes personnes concernées. Il n'existe plus qu'un seul actif et un seul
passif. Les tribunaux procèdent à la reconstitution du patrimoine qui a été artificiellement décomposé.

Le plan de redressement commun à trois sociétés ne peut être divisement résolu ( [Link].23 juin
1998,[Link]. sept. 1998,p.1364)

Il n'en demeure pas moins que les tribunaux peuvent nuancer la solution en fonction des différents
éléments de ce patrimoine. C'est ce qui résulte d'un arrêt de la Cour de cassation rendu dans l'affaire
du groupe Fontenay (Com. 17 fév. 1998, RTDcom. 98, obs. C. Saint-Alary-Houin, p. ; [Link]
1998,658,obs.P.Pétel et 7 janv.2003,JCP E,2003,p.849).

Malgré la constitution d’un patrimoine unique, la Cour de Cassation considère que l'extension ne fait
pas disparaitre la personnalité morale de chacune des sociétés dont les patrimoines sont confondus,
« ni acquérir à l'ensemble concerné une existence juridique propre ». Pour la Haute juridiction,
l'extension de la procédure collective d'une société à une autre pour confusion de leur patrimoine
n'emporte pas création d'une indivision entre elles. Dès lors que le plan de redressement a été
exécuté, cette confusion des patrimoines qui n'a existé que dans le cadre de la procédure collective
cesse lorsque la procédure prend fin ([Link]. 30 juin 2009, n°08-15715,Droit des sociétés
nov.2009?n°209, [Link] ; RJDA 11/09,n°980; [Link].2010, comm. N°45, obs.B.
Saintourens). Mais, la Cour de Cassation ne précise pas pour autant quel est le régime juridique des
biens pendant la période de confusion.

Approfondissement : Le maintien des personnes morales

Dans son arrêt du 30 juin 2009, la Cour de cassation juge que : « Mais attendu qu’ayant retenu, par
motifs propres, que par l'effet de l'extension de la procédure collective de la SARL à la SCI, en raison
de la confusion de leurs patrimoines, les deux sociétés s'étaient trouvées réunies en une procédure
collective unique avec patrimoine commun et unicité d'actifs et de passifs, sans pour autant que
l'extension fasse disparaître la personnalité morale de chacune des sociétés, ni acquérir à l'ensemble
concerné une existence juridique propre et, par motifs adoptés, que la confusion des patrimoines
n'avait existé que dans le cadre de la procédure collective et qu'elle avait cessé lorsque le tribunal,
après exécution du plan, avait mis fin à la mission du commissaire à l'exécution du plan et ordonné
la radiation des inscriptions relatives au redressement judiciaire, la cour d'appel en a exactement
déduit, par motifs propres, que l'extension de la procédure collective d'une société à une autre
pour confusion de leurs patrimoines n'emportait pas création d'une indivision entre elles et,
par motifs adoptés, que la parfaite exécution du plan constatée par le jugement du 12 octobre 2004
mettait fin à la confusion des patrimoines, de sorte que la demande en partage, qui était sans objet,
devait être rejetée ».

Il ressort de cet arrêt que la constitution d’une masse commune de biens n’est qu’un procédé
technique sans conséquences juridiques sur le régime des biens composant cette masse, ni sur
leur appropriation. Son utilisation n’est guidée que par des considérations pratiques : parvenir à une
seule solution de redressement ou de liquidation à la suite d’une procédure unique. Lorsque celle-
ci prend fin, la masse unique disparait et chaque entité récupère les biens qui lui restent par rapport
à son patrimoine d’origine. Chaque société conserve sa personnalité morale et un patrimoine, la

24
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reconstitution d’un patrimoine commun demeurant purement fonctionnelle. « L’ensemble concerné
» n’acquiert pas « une existence juridique propre ». Cette analyse qui peut paraitre séduisante par
sa simplicité n’explique pas comment des sociétés peuvent conserver la personnalité morale ce qui
suppose qu’elles aient un patrimoine propre alors que leurs biens sont « sous patrimoine commun
» ( [Link]-Alary-Houin, Dr.& [Link]. 2010).

b) Incidence de l’extension sur la situation des créanciers

En outre, la reconstitution d'un patrimoine commun a des effets très importants sur la situation
des créanciers.
• D'une part, la déclaration de créance faite entre les mains du représentant des créanciers
vaut pour toutes les sociétés. Il convient, cependant, qu'elle soit postérieure à l'extension
( [Link]. 19 fév.2002,D.2002,p.956).
• D'autre part, les créanciers sociaux et les créanciers personnels, les créanciers de la société
mère et ceux des filiales viennent en concours sur le patrimoine reconstitué.
Jurisprudence
Enfin, certains arrêts admettent la compensation entre la créance sur une société et la dette sur une
autre parce que « la condition de réciprocité des obligations doit être tenue pour satisfaite dès lors
que, par suite de la confusion de leurs patrimoines constatés par le jugement d'extension, il n'y a
plus lieu de distinguer entre les éléments de ces patrimoines confondus selon qu'ils trouvaient leur
origine dans l'activité (de l'une ou l'autre des sociétés ) ces deux entités n'ayant été individualisées
qu'en apparence» (CA Paris 19 sept.2003 SA Jean ROUTHIAU et Sté FARMSTEAD).Dans le
même ordre d'idées, il a été jugé qu' « en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'égard de
la caution, par extrension de la procédure collective ouverte contre le débiteur principal, l'obligation
issue du cautinnement s'éteint par voie de confusion » . Par conséquent, la personne débitrice
à l'égard du débiteur et de la caution ne le demeure qu'à l'égard du premier ( [Link].17
févr.2009,[Link] Droit civil, 2009,n°3385,obs. [Link] DES GROTTES ; [Link].28
avr.2009,p.17,[Link] ; [Link]-ALARY-HOUIN, Dr.& pat. Juill. 2009, p. ).

S'agissant des sûretés, bien que la Cour de cassation ne se soit pas prononcée, il semble bien que
l'extension permette aux privilèges généraux de s'exercer sur la totalité du patrimoine reconstitué
alors que les sûretés spéciales conservent leur assiette [Link] moins, si une caution a garanti
une société du groupe, son engagement ne s'étend-il pas aux autres sociétés car le cautionnement
doit être express (Com. 25 nov. 1997 1998, éd. E, n°17, p.652, obs. PP ; D. aff. 8 janv. 1998, p.9
ou Com. 7 janvier 2003 ).

Par ailleurs, la procédure étant unique, les tribunaux retiennent une seule date de cessation des
paiements pour l'ensemble des personnes dont le patrimoine est confondu, c'est-à-dire celle de la
personne dont la procédure est étendue aux autres. Mais, en cas de report de la date de la cessation
des paiements, « l'unicité de la procédure collective des sociétés qui en résulte implique que le
juge...détermine cette date en comparant le passif exigible et l'actif disponible de ces sociétés qui
constituent une même entreprise » ([Link].17 déc.2004, Sté SMGT/SNC Château St Corneille).

Jurisprudence
Toutefois, la Cour de cassation estime que si l'extension de la procédure collective d'une
personne à une autre engendre une procédure unique, « le jugement la prononçant ne rétroagit
pas au jour du jugement initial d'ouverture » ([Link]. 28 sept.2004, pourvoi n° 02 12 552,
[Link].2004,p.70 ; [Link],n°170,p.191). par conséquent, si un créancier avait exercé des
poursuites contre une société avant l'extension, elles demeurent valables.

Cette action en extension est donc d'une très grande importance pratique puisqu'elle permet aux
créanciers de l'entreprise soumise à la procédure d'étendre leur gage au patrimoine de la société à
laquelle la procédure est appliquée. Mais à l'inverse, elle est très désavantageuse pour les créanciers
de cette dernière puisqu'ils subissent le concours des autres créanciers. C'est pourquoi il ne faut pas
que cette action soit exercée à la légère car elle a pour effet d'étendre des mesures concernant des
entreprises en difficulté à des entreprises qui peuvent être saines.

§4. L'action en réunion a l'actif concernant l'EIRL

25
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Selon l’article L.621-2, la procédure ouverte peut être étendue à d’autres personnes en cas de
confusion de leurs patrimoines ou de fictivité de la personne morale. L’article 3 de l’ordonnance
ajoute à ce texte que : « Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines du
débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peuvent être réunis au patrimoine visé par
la procédure » et il vise quatre hypothèses permettant de supprimer la séparation des patrimoines..

A. Cas de réunion à l'actif

La réunion des biens affectés est possible dans quatre cas :

1- Tout d’abord « en cas de confusion » par l’EIRL du patrimoine « visé par la procédure » avec
un autre patrimoine ( et notamment avec le patrimoine non affecté) ce qui suppose que soient
remplies les conditions habituelles de l’action en extension : une imbrication de biens, des flux
financiers anormaux ou des relations financières anormales entre les patrimoines. La jurisprudence
qui s’est forgée sur la confusion des patrimoines semble transposable qu’elle concerne la confusion
des patrimoines de personnes physiques ou morales. En revanche, l’hypothèse de la fictivité de la
personne morale comme cause d’extension est exclue puisque l’affectation de patrimoine de l’EIRL
se produit sans création de personne morale.

2-Lorsque l’entrepreneur a commis, ensuite, un manquement grave aux règles de l’article L.526-6,
alinéa 2. Ce texte donne, en principe, toute liberté à l’entrepreneur pour composer son patrimoine
d’affectation, mais il prévoit qu’ « un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans
la composition que d’un seul patrimoine affecté ». En cas de méconnaissance grave de cette
interdiction, si l’entrepreneur a utilisé, par exemple, le même bien pour deux patrimoines, malgré le
cantonnement patrimonial, le tribunal pourra ordonner la réunion d’un ou de plusieurs patrimoines
à celui de la procédure.

3-En troisième lieu, cette réunion sera également possible lorsque l’entrepreneur a failli aux
obligations prévues à l’article L.526-13 de tenir une comptabilité autonome pour l’exercice de l’activité
professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ou de faire ouvrir, dans un établissement de crédit
un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à cette activité.

4- L’action est enfin recevable lorsque l’EIRL a commis « une fraude à l’égard d’un créancier titulaire
d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure ».

B. Effets de l’action en réunion à l'actif

Dans tous ces cas, un ou plusieurs patrimoines non affectés à la procédure peuvent être réunis
à l’actif de celle-ci. L’objectif est de limiter l’affectation patrimoniale parce que les règles qui la
gouvernent n’ont pas été respectées. L'action anéantit la séparation des patrimoines.

26
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Section 4. Les conditions procédurales de la procédure de
sauvegarde
La procédure de sauvegarde ,( comme le redressement et la liquidation judiciaires) est une véritable
procédure qui, à la différence du mandat ad hoc ou de la procédure de conciliation, se déroule devant
une juridiction : le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance, selon un processus très
règlementé. L'objectif des dispositions légales est essentiellement d'assurer la protection du débiteur
et de ses créanciers.

La procédure doit respecter les grands principes du procès civil : droit d’accès au juge, impartialité,
respect du contradictoire tels qu’ils résultent, notamment, de la Convention Européenne des droits
de l’homme (V. [Link], Convention européenne des droits de l’homme et procédures
collectives, Dr.& patr. Juill.2010, p.80 ; [Link]-ALARY-HOUIN, Rapport de synthèse, colloque
Nice. Procédure civile et procédures collectives, LPA 28 nov.2008, n°239).

Le procès économique a, sans aucun doute, une spécificité, mais il demeure soumis aux grandes
règles de la procédure civile (V. « Procédure civile et procédures collectives, Nice 16/17 mai 2008,
[Link] 28 nov.2008, n°239).

La procédure de sauvegarde étant une procédure d'anticipation suppose une demande du chef
d'entreprise.

En savoir plus : Comparaison

Alors que les autres procédures ne sont pas toujours prononcées à la demande du débiteur. Il faut
alors éviter qu'elles soient ouvertes à son égard d'une manière illégitime.

Avant que le tribunal ne puisse ouvrir la procédure de sauvegarde, il convient que ce tribunal soit
saisi par le débiteur et qu'il soit compétent pour connaître de l'affaire qui lui est soumise. Le tribunal
peut ensuite procéder à une enquête. Eventuellement, il rendra ensuite un jugement d'ouverture de
la procédure.

§1. La saisine du tribunal : La demande du débiteur

La procédure de sauvegarde est une procédure d'anticipation qui suppose une initiative du
débiteur.L'article L.620-1 du Code de commerce prévoit que la procédure est ouverte à la demande
du débiteur et l'article R.621-1 que « la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde
est déposée par le représentant de la personne morale ou par le débiteur personne physique au
greffe du tribunal compétent ».A cette demande sont jointes différentes pièces énumérées par
l'article R.621-1 et destinées à donner au tribunal une connaissance de la situation financière de
l'[Link] débiteur a le monopole de la saisine du tribunal. Aucune autre personne ne peut
demander l'ouverture de la sauvegarde car le législateur veut « responsabiliser » le débiteur. Il doit
établir qu'il rencontre des difficultés qu'il ne peut surmonter seul et qui sont de nature à le conduire
à la cessation des paiements, mais qu'il n'est pas en cessation des paiements. ([Link]-Alary-
Houin, La loi de sauvegarde des entreprises, de nouvelles procédures pour de nouvelles stratégies,
Rev. [Link].2007,n°1,p.13).

§2. Détermination du tribunal compétent

Le débiteur doit saisir le tribunal compétent et la loi du 26 juillet 2005 énonce des règles de
compétence d'attribution et de compétence territoriale qui sont les mêmes dans le redressement et
la liquidation judiciaire.

A. La compétence d'attribution
Elle dépend de la nature de l'activité exercée : le tribunal compétent est le tribunal de commerce si
le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, et le tribunal de grande instance dans les

27
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autres cas, c'est-à-dire pour les agriculteurs, professionnels indépendants et les personnes morales
de droit privé non-commerçantes : sociétés civiles, associations, par exemple ([Link].)

Bloc de compétence Une fois saisi, le tribunal compétent

peut connaître de toutes les actions
liées à la procédure de sauvegarde(ou
au redressement ou à la liquidation
judiciaires de l'entreprise), c'est-à-dire ,
d'après la jurisprudence antérieure, de
toutes les « actions propres à la faillite
et des contestations nées de celle-ci ou
juridiquement influencées par elle »: actions
en revendication, en paiement.. Il existe donc
un bloc de compétence en matière de faillite.

Le contentieux est très abondant sur le

point de savoir si le tribunal est compétent
pour connaître des actions influencées par la
faillite, procédure collective. L'idée directrice
est que la juridiction saisie est incompétente
lorsque l'action se serait déroulée de la
même façon si la procédure collective n'avait
pas été ouverte. Au contraire, elle est
compétente si l'ouverture de la procédure
de sauvegarde, (ou de redressement ou de
liquidation judiciaire) n'est pas dépourvue
d'effet sur l'issue de l'action en justice.
( Ainsi, par ex.: [Link].7 févr.2012, n
°11-10851: "La contestation relative à des
fautes contractuelles commises après le
jugement d'ouverture et la résiliatin de la
convention par le juge-commissaire n'est pas
née de la procédyure collective et n'est pas
soumise à son influence juridique", LEDEN
mars 2012,n°036,[Link]évova).

Le bloc de compétence au profit de

la juridiction saisie n'est pas absolu
et traditionnellement certaines actions lui
échappent : les actions en responsabilité
contre les mandataires relèvent du tribunal
de grande instance, les contestations issues
d'un contrat de travail du Conseil des
prud'hommes, l'infraction de banqueroute du
tribunal correctionnel - Com. 25 juin 2002, Sté
Sofib c/ Sté automobiles Drouais (CAD) RJDA
12/02 n°1293 ou Com. 6 mars 2001 RTDciv
2001, 523.

Prorogation de compétence Le tribunal saisi demeure également

compétent si la procédure collective est
étendue, sur le fondement de l'article L.621-2
du code de commerce, à d'autres personnes
physiques ou morales. Cette unité de
compétence est d'ailleurs le principal effet
recherché lorsque l'extension est décidée
parce qu'elle favorise l'unité de la procédure.

B. La compétence territoriale
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L'article R.600-1 du code de commerce énonce que le tribunal territorialement compétent est celui
dans le ressort duquel le débiteur, personne morale, a son siège ou dans lequel le débiteur personne
physique, a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité. A défaut de siège en territoire
français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de
ses intérêts en France.

29
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En principe Pour un débiteur, personne physique, est
donc compétent, le tribunal du siège de
l'entreprise, c'est-à-dire le tribunal dans
le ressort duquel le débiteur exerce son
activité commerciale. Pour un avocat, c'est
le tribunal dans le ressort duquel il exerce
son activité et où le bâtonnier de l'Ordre
des avocats est appelé systématiquement
à intervenir (CA Versailles, 13 ch.,1
mars 2007,Procédures juin 2007,n°143,p.20,
[Link]).Il a cependant été jugé que
les professionnels libéraux peuvent invoquer
leur privilège de juridiction, prévu par
l'article 47 du C.P.C pour « délocaliser
» la procédure([Link].28 oct.2008,
JCP E 2008,2437, [Link] et
2009,1008,[Link] ;
D.2008,AJ,p.2791, [Link]).

Pour les sociétés, il faut s'attacher au lieu

du siège social. Il s'agira, en principe, du
siège statutaire. Mais si l'entreprise a le lieu
principal de ses affaires en dehors de son
siège statutaire, il faudra s'attacher au siège
réel. En cas de transfert de siège social, le
tribunal compétent est celui du nouveau siège
sauf si le transfert a eu lieu depuis moins
de six mois auquel cas pour lutter contre le
" forum shopping ", le tribunal du précédent
siège demeure compétent.

Cette règle de compétence interne est aussi

une règle de compétence internationale : Il
faut distinguer deux situations :
• Ou bien, l'entreprise ne rentre pas
dans le champ d'application du
droit européen, le tribunal français
sera compétent si le siège principal
des intérêts de l'entreprise est en
France, même si le siège social
(V. par [Link].26 oct.1999,Bull.
Joly, 2000,p.385,note Menjucq et 18
[Link] 2000,447) est
à l'étranger et il appliquera la loi
française. Dans ce cas, selon le
principe de l'universalité de la faillite,
la procédure de sauvegarde, de
redressement ou liquidation, prononcée
en France, produit ses effets partout
où la société a des biens sous
réserve des traités internationaux
ou d'actes communautaires et dans
la mesure de l'acceptation de la
décision par les ordres juridiques
étrangers ([Link]. 21 mars 2006,
[Link] airways, p. n° 04-17.869,JCP
E,2006,p.2072; Droit des sociétés
2006, n°106, [Link];
D.2006,p.1466 ,note [Link] et
30 p.914, [Link] et pan. Dalloz
UNJF - Tous droits réservés
2006,n°32, p.2251, obs.F-X LUCAS et
P-M. LE CORRE).
• Si l'entreprise a son principal
§3. La période d'enquête
1) Une fois saisi, le tribunal doit obligatoirement procéder à certaines auditions et peut,
facultativement, désigner un juge enquêteur.

Il y a deux auditions obligatoires en chambre du conseil, celle du débiteur et celle des représentants
du personnel, comité d'entreprise ou, à défaut, délégués du personnel.
• Le débiteur est le commerçant, l'agriculteur, l'artisan, le professionnel indépendant ou le
représentant légal de la personne morale. Cette audition a pour but d'assurer le respect des
droits de la défense (L. 621-1 C. com.).
• Quant à l'audition des représentants du personnel, elle marque la volonté du législateur
d'associer les salariés à tous les stades de la procédure.

Remarque
Précisons qu'au cas où la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde est consécutive à
un mandat ad hoc ou à une procédure de conciliation qui a eu lieu dans les 18 mois qui précèdent,
la demande doit être examinée en présence du ministère public (L.621-1) et le tribunal peut se faire
communiquer les pièces et actes relatifs à cette procédure.

Outre ces deux auditions obligatoires, le tribunal, d'après l'article L. 621-1 du code de commerce,
peut entendre " toute personne dont l'audition lui paraît utile ".

Exemple
Il peut s'agir des établissements financiers, des organismes de prévoyance sociale ou de
l'administration fiscale qui pourront lui donner des renseignements précieux sur la situation
financière de l'entreprise.

2) En outre, le tribunal saisi a la possibilité de commettre un juge enquêteur pour recueillir tout
renseignement sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise ainsi que sur le
nombre de salariés et le montant du chiffre d'affaires ([Link]. art. L.621-1).

La désignation de ce juge enquêteur est facultative, mais elle est de nature à éclairer le tribunal
sur l'opportunité d'ouvrir une procédure de sauvegarde ou, le cas échéant, de redressement ou de
liquidation judiciaire.

§4. Jugement d'ouverture

A. Décisions du tribunal
Le tribunal peut considérer que l'ouverture de la procédure de sauvegarde est inutile parce que le
débiteur pourra surmonter seul ses difficultés. Il peut estimer aussi que l'entreprise est en état de
cessation des paiements et se saisir d'office d'un redressement ou d'une liquidation. Il peut enfin
ouvrir la procédure de sauvegarde.

B. Jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde

a) Nature et publicité : Le jugement d'ouverture est un jugement constitutif qui fait l'objet d'une
triple publicité :
• Il doit être publié dans les 15 jours au registre du commerce et des sociétés pour un commerçant
ou une personne morale immatriculée à ce registre, au registre des métiers pour les artisans
et sur un registre spécial tenu au greffe du Tribunal de grande instance pour les agriculteurs
et les professionnels indépendants.
• En outre, une insertion est faite au BODACC qui est particulièrement importante puisqu'elle fait
courir le délai de deux mois reconnu aux créanciers pour déclarer leurs créances ou de trois
mois pour revendiquer les biens n'appartenant pas au débiteur.
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 • Enfin, une insertion doit être faite dans un journal d'annonces légales du département.
b) Effets du jugement d'ouverture
Le jugement prend effet à sa date. Le greffier notifie le jugement au débiteur dans les huit jours de
sa date et, il en adresse copie au mandataire désigné, au procureur de la République et au trésorier
payeur général du département.

Jurisprudence
Le jugement est susceptible d'un appel dans les dix jours , de la part du débiteur, des créanciers
poursuivants (en dehors de la sauvegarde) et du ministère public (Art. L.661-1 [Link].). Il peut aussi
faire l'objet d'une tierce opposition dans les dix jours suivant la publicité au BODACC de la part de
toute personne non partie à l'instance ; Certains jugements d'ouverture ont déjà fait l'objet de tierce-
oppositions. Elles ont été déclarées recevables mais mal fondées/ [Link] VERSAILLES 15 juin 2006
et Lyon 29 juin 2006, précitées, Dr. & patr. N°160, p.81).Ce jugement d'ouverture est essentiel car
il fait courir différents délais pour déclarer les créances ou revendiquer les biens, et en outre, il fige
la situation des créanciers à cette date et entraîne un dessaisissement variable du débiteur.C'est
en outre le jugement d'ouverture qui va fixer la structure de la procédure collective.

c) Voies de recours
Une fois rendu, le jugement d'ouverture peut être frappé de voies de recours mais celles-ci, comme
toujours dans les procédures, sont conçues de manière restrictive afin d'assurer la stabilité de la
décision et de parvenir à une solution rapide . Le législateur a voulu éviter que les procès ne
s'éternisent, au détriment de l'entreprise et surtout de ses créanciers. Néanmoins, la loi du 26 juillet
2005 a « tempéré ce verrouillage législatif » afin d'ouvrir plus largement les voies de recours et
de tarir les nombreux recours-nullité qui avaient été suscités par l'ancien texte .Même, si elles ont
été assouplies, les voies de recours demeurent cependant soumises à des conditions d'exercice
rigoureuses qu'il s'agisse des voies de recours ordinaires ou de la tierce-opposition .

1° Recevabilité de l'appel et du pourvoi

• Le droit d'appel, réglementé par l'article L. 661-1 du Code de commerce, est doublement
restreint par rapport au droit commun : quant au délai d'appel et quant à ses titulaires.
L'appel doit, en effet, être interjeté dans un délai de 10 jours à dater de la notification du
jugement aux parties ou de la réception de l'avis donné au Procureur de la République. La
notification est faite par voie de signification, par le greffier dans les huit jours de la date du
jugement, mais elle peut également être effectuée par le demandeur.
En outre, l'appel ne peut être formé en procédure de sauvegarde que par le débiteur, ou par le
ministère public même s'il n'a pas agi comme partie principale.
Par conséquent, seule la voie de la tierce-opposition permet à d'autres que le débiteur de
contester le jugement d'ouverture. Sont donc irrecevables à agir toutes autres personnes,
l'énumération légale étant limitative, ce qui prive notamment du droit d'appel, les salariés ou
les créanciers.
Lorsque la cour d'appel annule ou infirme un jugement de sauvegarde, de redressement
judiciaire ou prononçant la liquidation judiciaire, elle doit se prononcer sur le fond, en raison du
principe de l'effet dévolutif de l'appel et peut d'office, soit ouvrir la procédure de sauvegarde,
de redressement judiciaire, soit prononcer la liquidation judiciaire. Mais les déclarations de
créances qui ont été effectuées demeurent valables malgré l'annulation du jugement et n'ont
pas à être réitérées (Cass. com., 25 mai 1993, JCP E 1993, 3721 ; obs. P. P. éd. G, IV, 1867 ;
Bull. Joly 1993, p. 761 ; note Y. CHAPUT ; v. aussi Paris, 3e ch. A, 30 sept. 1991, JCP G 1992,
3595, n° 4 ; D. 1992, somm. p. 5, obs. F. DERRIDA). La cour d'appel qui annule le jugement
d'ouverture de la sauvegarde doit, en principe, ouvrir une période d'observation car la nécessité
de celle-ci s'impose en appel comme en première instance . Depuis la loi du 10 juin 1994, si
le redressement est manifestement impossible, la cour d'appel pourra déclarer la liquidation
judiciaire.
En outre, il est admis, par transposition du droit antérieur, que la cour d'appel peut ouvrir la
procédure, même si elle a annulé le jugement de première instance en raison de l'irrégularité
de la saisine. À l'inverse, la cour peut ne pas maintenir le redressement judiciaire si le débiteur
a repris ses paiements car elle apprécie la cessation des paiements au jour où elle statue
(Cass. com., 9 juin 1987, Rev. proc. coll. 1987, p. 29, n° 4, obs. P. DIDIER). Ces solutions sont
transposables à la sauvegarde.
32
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 • Le pourvoi en cassation est également règlementé : L'arrêt de la cour est notifié par lettre
recommandée aux différentes personnes pouvant former un pourvoi en cassation, c'est-à-dire à
celles qui peuvent interjeter appel : débiteur , ministère public dans la procédure de sauvegarde
et, en outre, « créancier poursuivant » dans le redressement et la liquidation judiciaire. Mais,
cela excepté, le pourvoi est formé dans les conditions de droit commun. Le ministère public le
forme par déclaration au greffe de la Cour de cassation.
2° L’ opposition et la tierce-opposition
L'article R. 661-2 du Code de commerce admet l'opposition contre les décisions rendues en matière
de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire, de faillite personnelle ou d'interdiction
par déclaration au greffe dans un délai de dix jours à compter du prononcé de la décision.
Pareillement, l'article L. 661-2 du Code de commerce, énonce que « les décisions statuant sur
l'ouverture de la procédure sont susceptibles de tierce-opposition » .
L'article R. 661-2 du Code de commerce précise que la tierce-opposition doit être exercée dans un
délai de dix jours à compter du prononcé de la décision . En toute hypothèse, elle n'est recevable
que si la personne qui forme une tierce-opposition y a un intérêt et n'était pas partie ou représentée
au jugement de première instance . La tierce-opposition doit être faite par déclaration au greffe .
Conformément au droit commun, la tierce-opposition n'est recevable que si la décision attaquée est
entachée de fraude .
Les premiers jugements ouvrant la procédure de sauvegarde ont été frappés de tierce-opposition
par les organismes d'assurance-crédit ou par des créanciers. Les juridictions saisies de ces voies de
recours ont toujours déclaré recevables les tierces-oppositions émanant des sociétés d'assurance-
crédit — car ce sont de « vrais tiers » au regard de l'article 583 du Code de procédure civile (V.
Décisions préc., Cass. com., 26 juin 2007 ; CA Lyon 3 ch. civ., 31 mai 2006, Rev. proc. coll. 2006,
n° 3, p. 255, obs. Ph. ROUSSEL-GALLE ; RTD com. 2006, p. 625, n° 12, obs. A. MARTIN-SERF) .
En revanche, les tierces-oppositions formées par les créanciers ont suscité un contentieux important
car, en procédure civile, sauf exception les créanciers ne sont pas des tiers car ils sont représentés
par le débiteur dans le procès.

En savoir plus : La recevabilité de la tierce-opposition des créanciers

La voie de la tierce-opposition avait été fermée aux créanciers par des arrêts de la Cour d'appel de
Paris, en date du 29 novembre 2007 (E. SCHOLASTIQUE, « L'irrecevabilité des tierce-oppositions
de créanciers dans la procédure de sauvegarde Eurotunnel », JCP 2008, n° 1087, p. 26 ; M.
MENJUCQ, « Réflexions critiques sur les arrêts du 29 novembre 2007 de la cour d'appel de Paris
dans l'affaire Eurotunnel », Rev. proc. coll. 2008, n° 1, p. 9 ; à propos d'une tierce-opposition formée
par des créanciers étrangers pour contester la compétence du tribunal dans l'affaire Eurotunnel). Un
jugement du tribunal de commerce de Paris du 15 janvier 2007 avait déclaré recevable, mais mal
fondée la tierce-opposition formée contre le jugement d'ouverture rendu le 2 août 2006 à l'égard de
la société The Channel Tunnel Group Limited (T. com. Paris, 2 août 2006, D. 2006, p. 2329, obs.
DAMMANN et PODEUR ; Bull. Joly 2007.459, note JAULT-SESEKE et ROBINE). La Cour d'appel
avait estimé, au contraire, que la tierce-opposition est irrecevable et qu'il en serait autrement si les
créanciers pouvaient invoquer l'une des exceptions prévues par l'article 582 CPC, c’est à dire « si
leurs droits ont été atteints en cas de fraude ou s'ils ont un moyen propre et qu'il ne leur suffit donc
pas d'être désintéressés par la procédure ».

[ens
Mais, la Cour de cassation, par cinq arrêts du 30 juin 2009 a admis la recevabilité de la tierce
opposition en cassant,au visa du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d'insolvabilité et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et
des libertés fondamentales, les arrêts de la Cour d'appel de Paris du 29 novembre 2007 pour avoir
méconnu le droit d'accès au juge (Cass. com. 30 juin 2009, Rev. proc. coll. 2009, p. 10, concl. R.
BONHOMME ; D. 2009, p. 1886, obs. A. LIENHARD ; V. aussi, M. MENJUCQ, Affaire Eurotunnel :
« Une cassation bienvenue », Rev. procl coll. 2009, n° 4, p. 1), .
Pour la Cour de cassation, « les créanciers domiciliés dans un État membre autre que celui de la
juridiction qui a ouvert une procédure principale d'insolvabilité ne peuvent être privés de la possibilité
effective de contester la compétence assumée par cette juridiction ». Cette solution, fondée sur les
principes du droit européen, risque d'ouvrir une contestation systématique des décisions d'ouverture

33
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dans la mesure où la solution qu’elle retient pour des créanciers étrangers serait étendue à des
créanciers nationaux.

La Cour d’appel de Paris , dans l’affaire « Cœur de la Défense » déjà citée a d’ailleurs admis la
tierce-opposition de créanciers français sans s’interroger sur sa recevabilité ce qui était critiquable
( CA Paris 25 févr. 2010, Pôle 5, RG n°09/22756,SA Eurotitrisation C/SARL Dame Luxembourg ;
[Link] et [Link], Affaire « Cœur Défense » : exemple d’instrumentalisation de la procédure
de sauvegarde, D.2010,p.579,obs. [Link] et [Link] ; F-X Lucas, Les difficultés des LBO
sont-elles solubles dans la sauvegarde ? [Link] sociétés 2010,p.211; [Link] , Conditions
d’ouverture de la sauvegarde :le recadrage de la Cour d’appel de Paris, [Link]. 25 avr.2010,n
°8,p.1; [Link], Affaire Heart of la Défense :incertitudes sur le critère d’ouverture de la procédure
de sauvegarde : [Link]. 2010,p.13 ; [Link]-Galle, L’affaire « Cœur Défense » : du
nouveau, LPA 9 mars 2010,n°48,p.12 : P-M Le Corre, La notion de difficultés que le débiteur ne peut
surmonter, A propos de CA Paris, pôle 5, ch.9, 25 février 2010 : Affaire Cœur Défense, [Link].
16.17 avr.2010, p.13 ; [Link]-Alary-Houin, [Link] et patr. Sept.2010).

Mais, la Cour de cassation, par 3 arrêts du 8 mars 2011, a rejeté sur ce point les pourvois formés
contre les arrêts de la Cour d’appel de Paris et a déclaré recevable la tierce-opposition des créanciers
sans distinction étrangers ou français s'ils peuvent se prévaloir d'une atteinte à leur intérêt propre
( [Link]. 8 mars 2011, 3 arrêts, Pourvois n° 10-13.998 ; 10.13 989, 10-13990).

Telles sont les règles qui gouvernent l'ouverture de la période d'observation. Une fois que l'entreprise
est ainsi entrée en procédure et que les recours contre le jugement d'ouverture sont épuisés, ou bien,
le tribunal estime que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde de l'entreprise est impossible et il
ouvre immédiatement la procédure de liquidation sans période d'observation, ou bien, il considère
que l'entreprise peut être sauvée et se déroule la période d'observation proprement dite.

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Section 5. La structure de la procédure de sauvegarde
Dans l'hypothèse où le tribunal est saisi par anticipation d'une demande d'ouverture de la procédure
de sauvegarde par une entreprise qui n'est pas en état de cessation des paiements, il ouvre cette
procédure, fixe la durée de la période d'observation et met en place les organes judiciaires

§1. Mise en place des organes

Dans toute procédure de sauvegarde, le jugement d'ouverture désigne obligatoirement le juge-
commissaire et un mandataire judiciaire. Il invite à la désignation d'un représentant des salariés.
D'autres nominations sont, en général, facultatives. Il peut s'agir de la nomination d'un administrateur
judiciaire, dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire et d'experts en
diagnostic. Par la suite, le juge-commissaire a la faculté de désigner des contrôleurs.

A. Les nominations obligatoires

Elles ont trait au juge-commissaire, au mandataire judiciaire et au représentant des salariés.

35
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Le juge-commissaire C'est un organe fondamental de la
procédure collective. Il appartient au tribunal
de commerce ou de grande instance.
Son rôle est essentiel car il a pour
mission de veiller au bon déroulement
de la procédure et d'accélérer [Link]
attributions sont extrêmement diverses et
tout aussi importantes dans la procédure de
sauvegarde , dans le redressement que dans
la liquidation judiciaires (Art.L.621-4 [Link].).

• Dans la procédure de sauvegarde

(comme dans les autres procédures),
le juge-commissaire fait un rapport
au tribunal sur le projet de plan
établi par le débiteur. Il surveille la
gestion de l'administrateur, l'activité du
mandataire judiciaire, se prononce sur
les demandes de revendication, les
mesures conservatoires ; il statue sur les
créances qu'il peut rejeter ou admettre et
se prononce également sur les relevés
de forclusion.
• Dans la liquidation judiciaire, c'est
le juge-commissaire qui peut décider
d'autoriser les ventes de gré à gré, de
retirer les gages ou de permettre le
compromis et la transaction.

Le juge-commissaire joue un rôle essentiel

et il statue par voie d'ordonnances. En
principe, ces ordonnances peuvent faire
l'objet d'un recours devant le tribunal de
commerce dans les dix jours de leur
notification.

Depuis l'ordonnance du 18 décembre 2008,

l'appel et le pourvoi sont , en principe,
recevables contre les jugements statuant sur
le recours formé contre les ordonnances du
juge-commissaire ([Link], Les aspects
procéduraux de l'ordonnance du 18 novembre
2008, [Link] .2009,n°2).

Certaines, cependant, sont frappées d'appel

devant la cour d'appel. C'est le cas lorsque le
juge statue sur les revendications, les relevés
de forclusion ou les admissions de créances
(Com. 3 juin 1997, RJDA 11/97, n°1395 ; 9
déc. 1997, JCP 1998, éd. E, p. 653). En outre,
si le juge-commissaire statue en dehors de
ses attributions les recours de droit commun
sont admis.

Même sous l'empire du droit antérieur à

l'ordonnance du 18 décembre 2008, la
jurisprudence s'efforçait d'admettre des voies
de recours contre les décisions du juge-
36 commissaire. Il était admis, par exemple,
queréservés
UNJF - Tous droits si le juge-commissaire n'avait pas «
statué dans la limite de ses attributions
» toutes les voies de recours de droit
commun étaient [Link] outre, même
B. Les nominations facultatives
Elles sont relatives à l'administrateur, au représentant du personnel et aux experts en diagnostic
d'entreprise. Il faut ajouter les contrôleurs désignés par le juge-commissaire.

L'administrateur judiciaire Comme le mandataire judiciaire, il exerce une

profession réglementée. Les administrateurs
judiciaires sont des auxiliaires de justice
qui sont obligatoirement nommés dans
les procédures de sauvegarde et de
redressement pour les entreprises réalisant 3
000 000 € de chiffre d'affaires et employant
20 salariés ; en dessous de ces seuils, leur
nomination est facultative.

Remarque
Ces désignations ont lieu dans 20 % des
procédures environ et sont très variables
selon les tribunaux.

Leurs conditions de recrutement sont les

mêmes que pour les mandataires et leur
compétence est nationale.

Les administrateurs ont pour rôle de

gérer l'entreprise au cours de la période
d'observation, ce qui les conduit à se
prononcer sur le sort des contrats en cours.
Ils ont également pour mission, de préparer
le plan de sauvegarde ou de redressement.
Dans cette optique, c'est eux qui reçoivent les
offres de cession qui émanent des éventuels
repreneurs. C'est également eux qui bâtissent
le plan de sauvegarde ou de redressement.

les représentants du personnel Dans les entreprises importantes, les

représentants du personnel doivent être
associés au déroulement de la procédure.
C'est pourquoi, convient-il que le comité
d'entreprise désigne un représentant de
ce comité chargé de suivre la procédure
collective. Ces représentants du personnel
sont informés et consultés sur les décisions
à prendre par le tribunal ou les auxiliaires de
justice.

Les experts en diagnostic Enfin le tribunal a la faculté de désigner

des experts en diagnostic d'entreprise
dont le rôle est d'établir un rapport sur
la situation économique et financière de
l'entreprise en cas de règlement amiable ou
de redressement judiciaire et de concourir
à l'élaboration d'un tel rapport en cas de
sauvegarde ou de redressement judiciaire

Contrôleurs : Observons enfin que le juge-commissaire a la faculté de désigner à la demande

des créanciers, de un à cinq contrôleurs qui assisteront les organes de la procédure dans
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l'exercice de leurs missions. Lorsqu'ils sont nommés le juge-commissaire doit au moins désigner
l'un d'entre eux parmi les créanciers chirographaires et un autre parmi les créanciers titulaires de
sûretés ([Link].).Depuis la loi de sauvegarde, ces contrôleurs ont des prérogatives plus
importantes afin de restaurer les droits des créanciers dans la procédure. Ils peuvent, dans les
procédures de redressement et de liquidation judiciaires, exercer des actions en justice , dans l'intérêt
collectif des créanciers, lorsque le mandataire judiciaire néglige de les intenter bien qu'une mise en
demeure lui ait été adressée à cet effet dès lors qu'elle est demeurée plus de deux mois sans effets
(V. par ex.L.651-3).

Remarque
Il est très rare que les contrôleurs exercent cette faculté d’agir.

CaractéristiquesPersonne Type de nomination Mission

nommée

Juge-commissaire Obligatoire Veiller au bon déroulement

et à l'accélération de la
procédure

Mandataire judiciaire Obligatoire Vérifier les créancesExercer

certaines actions au nom des
créanciers

Représentant des salariés Obligatoire Assiste le représentant

des créanciers dans la
vérification des créances
[Link] l'absence de
représentant des salariés, il
exerce leur fonction

L'administrateur judiciaire Facultative (si le tribunal Gérer l'entreprise au

l'estime nécessaire) et cours de la période
obligatoire au dessus de d'observationPréparer le
certains seuils : 3 000 000 plan de redressement
€ de chiffre d'affaires et 20
salariés

Représentant du personnel Obligatoire (s'il y a un comité Fournit des informations

d'entreprise) et consultations sur les
décisions à prendre par le
tribunal ou les auxiliaires de
justice

Experts en diagnostic Facultative (si le tribunal Etablir un rapport sur la

d'entreprise l'estime nécessaire) situation économique et
financière de l'entreprise
(pour le règlement amiable
ou de redressement
judiciaire)Concourir à
l'élaboration de ce rapport
en cas de redressement
judiciaire

§2. Durée de la période d'observation

Dans la procédure de sauvegarde, le tribunal de commerce va fixer la durée de la période
d'observation. Il la fixe librement dans une fourchette prévue par la loi, mais qui est désormais la
même pour toutes les procé[Link] période d'observation a, en principe, une durée maximale de six
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mois. Elle est alors renouvelable pour une durée également de six mois, mais à la suite d'un jugement
motivé du tribunal. Elle peut exceptionnellement être prolongée pour six mois, à la demande du
procureur de la Ré[Link] tribunal statue toujours sur la prolongation de la période d'observation
au vu du rapport du juge-commissaire et après avis du procureur de la République. Le législateur
veut ,en effet,encadrer la période d'observation car les créances qui naissent après le jugement
d'ouverture bénéficient d'un paiement privilégié. Au total, la durée de la période d'observation peut
être fixée à dix-huit mois.

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