Chapitre I : La Constitution

Section 1 : La double notion de constitution

La notion de constitution peut être abordée sous deux

aspects : matériel et formel, reprenant la distinction
d'Aristote entre la matière (le contenu) et la forme (la
procédure et la structure).

- Critère matériel : Se concentre sur le contenu de la

constitution, en déterminant "ce qu’elle est".
- Critère formel : Considère la manière dont elle est
définie et modifiée, donc "comment elle est établie".

La constitution peut se comprendre à travers une

définition matérielle (ce qu’elle contient) et une
définition formelle(comment elle est adoptée et
révisée).

1. L’existence d’une notion matérielle de

constitution

A) Les trois objets du droit constitutionnel

Le droit constitutionnel est essentiel à la structure

politique et juridique d’un État. Il se divise en trois
objets :

1. Institutions : La constitution crée des institutions

(ex. : Président, Parlement). En France, la Constitution
de la Ve République (1958) instaure des organes
comme le Conseil constitutionnel.
2. Libertés : Les constitutions protègent des libertés
fondamentales (inspirées en France de la Constitution
américaine et de la Déclaration des Droits de l'Homme
et du Citoyen de 1789).
3. Normes : La constitution fixe une hiérarchie des
normes, où elle surplombe les autres règles (lois,
décrets).

Exemple : L’article 16 de la DDHC de 1789 stipule que

sans garantie des droits et séparation des pouvoirs, il
n’y a pas de constitution.

B) Les sources variées de la constitution

matérielle

Les normes constitutionnelles émanent de plusieurs

sources :

- Traités internationaux : Traité sur la Cour pénale

internationale, qui encadre des jugements pour crimes
de guerre.
- Conventions internationales : Convention
européenne des droits de l’homme, garantissant
certaines libertés.
- Règlements et décrets : Actes administratifs qui se
rangent en lois organiques (supérieures) et ordinaires,
les premières encadrant institutions et libertés.

La constitution matérielle regroupe un ensemble de

normes variées portant sur les droits et l’organisation
du pouvoir.

2. La préférence pour la notion formelle de

constitution

A) Une notion procédurale de la constitution

La constitution se distingue par une procédure

d’élaboration et de révision plus complexe que les lois
ordinaires. En France, la révision constitutionnelle exige
un référendum ou l’approbation des deux chambres
réunies en Congrès avec une majorité des trois
cinquièmes.

Définition : La constitution formelle est

l’ensemble des normes juridiques ne pouvant
être modifiées qu'à travers une procédure plus
rigoureuse que celle des lois.

B) Une notion normative de la constitution

La constitution possède une valeur suprême au sein

de la hiérarchie des normes. Elle est supérieure aux lois
et règlements, car adoptée selon une procédure plus
stricte.

- Exemple : En France, la constitution est la norme la

plus élevée. « Tout texte ayant une valeur
constitutionnelle » doit être respecté et contrôlé par le
Conseil constitutionnel (article 61).

La constitution formelle est caractérisée par sa

procédure stricte et son statut de norme suprême.

3. L’articulation entre les notions matérielle et

formelle de constitution

A) La dissociation possible entre les constitutions

matérielle et formelle

Certaines constitutions peuvent différer dans leur

contenu et leur forme. Par exemple, les traités
européens ne sont pas des constitutions formelles, bien
qu’ils établissent des institutions politiques similaires.

- Exemple : Les traités européens instituent des

organes comme le Conseil européen et la Cour de
justice de l'UE, mais ne suivent pas la procédure
formelle constitutionnelle.

B) Les exemples de constitutions au sens matériel

Le Royaume-Uni est un cas de constitution

essentiellement matérielle, intégrant :

- Textes écrits : Acte d’union avec l’Écosse (1707),

Magna Carta (1215) qui limite le pouvoir royal et
protège les libertés individuelles.
- Règles non écrites : Les coutumes (ex. :
souveraineté parlementaire) et les conventions (ex. :
accords tacites entre la monarchie et le Parlement).

C) Le cas français : un exemple de constitution au

sens formel

En France, la constitution a une valeur formelle

marquée par sa procédure stricte, établie par le
référendum de 1958 et révisable par l’article 89. Le
Conseil constitutionnel vérifie la conformité des lois à la
constitution.

- Exemples :
- Contrôle de constitutionnalité : L’article 61 confie au
Conseil constitutionnel la vérification de la conformité
des lois à la constitution.
- Préambule de la Constitution de 1958 : Renvoie à la
DDHC de 1789, au Préambule de 1946, et inclut la
Charte de l’environnement de 2004.

- Convention constitutionnelle : La pratique selon

laquelle les Premiers ministres acceptent la révocation
par le président, bien que non écrite.
La France illustre une constitution formelle, dont le
contenu est garanti par des contrôles rigoureux et une
procédure stricte.

Section 2. La confection de la Constitution

§ 1. L’élaboration de la Constitution

A) La Constitution, manifestation du pouvoir

constituant

1. Identification du pouvoir constituant

- Pouvoir constituant : Pouvoir de créer ou d’établir
la constitution d’un État, en définissant les bases de
l’organisation politique.
- Pouvoir constitué : Pouvoirs institués par la
constitution, servant à appliquer les normes fixées.
- La notion de pouvoir constituant nous vient de
Jefferson aux États-Unis et de l’abbé Sieyès en
France, qui distingue pouvoir constituant (créateur) et
pouvoir constitué (créature).
- Distinction entre pouvoir constituant originaire
et dérivé : Roger Bonard a différencié ces deux
notions. Le pouvoir constituant originaire établit la
première constitution, tandis que le pouvoir constituant
dérivé, prévu par la constitution elle-même, intervient
pour sa révision.

2. Liberté du pouvoir constituant originaire

- Le pouvoir constituant originaire est souverain, c’est-
à-dire libre de toute contrainte théorique. En pratique, il
peut être limité par des contraintes nationales ou
internationales.

B) Modes d’élaboration des constitutions :

participation variable et limitée du peuple
1. Modes autoritaires d’élaboration des
constitutions
- Dans certaines situations, c’est une seule personne
ou l’exécutif qui rédige la constitution, comme sous
Napoléon Bonaparte en France.
- À Monaco, le prince a rédigé la constitution avec des
juristes français. Ce modèle existe aussi en Afrique, où
des experts comme Guy Carcassonne ont participé à
la rédaction de constitutions.

2. Modes démocratiques d’élaboration des

constitutions
- La participation populaire peut se faire à travers
différentes étapes :
- Initiative : Les représentants ou le peuple lui-
même peuvent initier une constitution, comme en 1968
avec l’Assemblée nationale en France.
- Rédaction : Assemblées constituantes, telles que
celle de la Tunisie en 2014, sont souvent élues pour
rédiger la constitution.
- Adoption : Le texte final peut être adopté par
référendum, ce qui confère une légitimité
démocratique, comme en France en 1958.

§ 2. La révision de la Constitution

A) La liberté du pouvoir constituant dérivé

1. Les limites constitutionnelles à la révision

- La constitution prévoit souvent des procédures
strictes pour sa révision, comme l’article 89 en
France qui interdit toute révision en cas de menace sur
l’intégrité du territoire.
- D’autres États, tels que l’Allemagne, imposent des
limites matérielles : certains principes comme les
droits fondamentaux ne peuvent pas être modifiés.
2. Souveraineté du pouvoir constituant dérivé
- Selon Olivier Beaud, le pouvoir constituant dérivé
est encadré par la constitution et doit respecter ses
limites. Cependant, une autre conception suggère que
ce pouvoir reste souverain dans sa capacité de révision,
comme en France où l’article 89 a été révisé en
2008.

B) Modalités d’exercice du pouvoir constituant

dérivé

1. Constitutions souples et rigides

- Constitution souple : Modifiable facilement,
comme au Royaume-Uni avec un ensemble de textes et
coutumes.
- Constitution rigide : Modification complexe,
assurant la stabilité et la protection des droits
fondamentaux. En France, l’article 89 exige une
majorité des 3/5 au Congrès ou un référendum. La
Constitution américaine est également rigide,
difficile à amender, assurant ainsi une stabilité
historique.

2. Le rôle du peuple dans la constitution

- La participation populaire varie selon les pays. En
Suisse, le peuple a des outils tels que l’initiative
populaire et le référendum.
- En France, le Congrès est souvent privilégié pour les
révisions constitutionnelles, le référendum n’étant pas
systématique.

Section 3. L’autorité particulière de la

Constitution

La Constitution se distingue par sa position de norme

suprême, au sommet de la hiérarchie des normes, et
par le fait qu’elle est protégée par des juridictions
spécialisées.

§ 1. La hiérarchie des normes

A) La notion de hiérarchie des normes

Hans Kelsen, juriste autrichien influent du XXe siècle, a

proposé une vision hiérarchisée du droit dans La
théorie pure du droit(1934). Selon Kelsen, le droit
forme un système pyramidal : chaque norme tire sa
validité de sa conformité à une norme supérieure. Ainsi,
un règlement administratif est valide s’il est conforme à
la loi, qui elle-même est subordonnée à la Constitution,
la norme suprême.

Pour Kelsen, une norme est supérieure lorsqu’elle

définit le mode de production de la norme inférieure : la
Constitution détermine comment les lois sont
élaborées, et les lois établissent les règles pour les
règlements administratifs. Ce critère de hiérarchisation
établit la suprématie de la Constitution, illustrée par
l’image de la pyramide des normes, avec la Constitution
à son sommet.

B) Les éléments de la hiérarchie des normes

La reconnaissance de la Constitution comme norme

suprême varie entre les ordres juridiques nationaux et
internationaux.

1. Dans l’ordre juridique interne

La Constitution prime sur toutes les autres normes. En
France, les traités sont inférieurs à la Constitution
(article 55 de la Constitution) mais supérieurs aux lois.
Le Conseil constitutionnel a confirmé cette hiérarchie
en 2004 (traité pour la Constitution de l’Europe) et dans
les arrêts Saran (1998) et Fraisse. L’article 54 de la
Constitution prévoit que le Conseil constitutionnel
contrôle la conformité des traités.

2. Dans l’ordre juridique international

Les juges internationaux, tels que ceux de la Cour de
justice de l’Union européenne (CJUE), estiment que les
traités internationaux priment sur les Constitutions
nationales, comme affirmé dans l’arrêt Costa contre
Enel (1964). En France, cet enjeu est pris en compte
par l’intégration du droit international au sein des
normes constitutionnelles (article 88-1). Certains
auteurs, comme B. Bonnet, soutiennent qu’il n’y a pas
une hiérarchie absolue, mais plusieurs hiérarchies
adaptées aux contextes nationaux et internationaux.

§ 2. Le contrôle de constitutionnalité

Le contrôle de constitutionnalité consiste à vérifier la

conformité des lois à la Constitution. Cela soulève la
question de la légitimité des juges constitutionnels, qui,
bien que non élus, peuvent contester les décisions
prises par les représentants du peuple.

A) La légitimité de la justice constitutionnelle

1. Le débat
La critique de la justice constitutionnelle repose sur
l’idée qu’elle n’est pas démocratique, car des juges non
élus peuvent censurer une loi votée par des élus. En
France, cette critique s’enracine dans le légicentrisme
inspiré par Rousseau, qui considère la loi comme
l’expression de la volonté générale, et donc infaillible.

Cependant, la Constitution, en étant adoptée par

référendum, exprime directement la volonté générale
et a ainsi une légitimité supérieure à celle des lois. En
protégeant la Constitution, le juge constitutionnel
préserve l’intérêt général et les libertés fondamentales.
Par exemple, dans la décision du 23 août 1985, le
Conseil constitutionnel a affirmé que « la loi n’exprime
la volonté générale que dans le respect de la
Constitution ».

2. Les réponses apportées par le droit

a. Le contrôle de constitutionnalité aux États-Unis

Les États-Unis sont pionniers de la justice
constitutionnelle, établie en 1803 avec l’arrêt Marbury
vs. Madison, où la Cour suprême s’est reconnu le
pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois. Ce
contrôle s’est étendu aux lois des États fédérés
(décision Fletcher vs. Peck, 1810) et aux décisions
des cours suprêmes des États (décision Martin vs.
Hunter’s Lessee, 1816).

b. Le contrôle de constitutionnalité en Europe

En Europe, la justice constitutionnelle est apparue dans
les années 1920, notamment en Autriche avec
l’influence de Kelsen. Après la Seconde Guerre
mondiale, d’autres pays, comme l’Allemagne et l’Italie,
ont instauré des juridictions constitutionnelles pour
renforcer la démocratie. En France, le Conseil
constitutionnel, créé avec la Constitution de la Ve
République, s’est affirmé comme garant des droits
fondamentaux depuis la décision Liberté
d’association (1971) et s’est élargi avec la réforme de
la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en
2008.

B) Les « modèles » de justice constitutionnelle

Il existe deux modèles principaux de justice
constitutionnelle : le modèle américain et le modèle
européen.

1. Le modèle américain
Aux États-Unis, le contrôle de constitutionnalité est
diffus, c’est-à-dire que n’importe quel juge peut écarter
une loi contraire à la Constitution dans un cas précis
(exception d’inconstitutionnalité). Ce contrôle s’exerce
après l’entrée en vigueur de la loi.

2. Le modèle européen
En Europe, le contrôle est centralisé, confié à une
juridiction spécialisée, comme une cour
constitutionnelle ou une cour suprême, qui vérifie la
constitutionnalité des lois de manière générale.

3. Relativisation des distinctions

Selon Louis Favoreu, la distinction entre les modèles
américain et européen tend à s’estomper. Par exemple,
depuis 2008, le contrôle en France inclut un contrôle a
posteriori (après l’entrée en vigueur de la loi) via la
QPC, rapprochant ainsi la France du modèle américain.