Chapitre 2 : Clauses contractuelles et leur impact sur la
concurrence
Section 1 : Définition et distinction
Paragraphe 1 : Définition
En droit de la concurrence, une clause est une stipulation ou une condition insérée dans un
contrat (qu'il soit commercial, de distribution, de partenariat, ou autre) qui peut avoir un
impact direct ou indirect sur la concurrence sur le marché. Selon le droit européen et national
de la concurrence, certaines clauses peuvent être soumises à des règles spécifiques visant à
éviter qu’elles ne restreignent, n'entravent ou ne faussent la concurrence, en particulier
lorsqu'elles créent des situations anticoncurrentielles.
Paragraphe 2 : Distinction
L’étude de la qualification de pratique restrictive de concurrence d’une clause suppose de
s’attarder sur la possibilité de définir, par la pratique restrictive de concurrence qu’elle recèle,
la clause d’un contrat. Cette qualification de la clause permettra de « la rattacher à une
catégorie juridique ». Cette étude doit en effet permettre de déterminer la raison pour laquelle
elle reçoit cette qualité. L’enjeu de cette démarche réside ainsi dans la recherche d’une
catégorie juridique qui regrouperait ces stipulations contractuelles, c’est-à-dire le
regroupement de ces clauses en raison du fait qu’elles présentent des caractères semblables. Il
s’agira alors de la mise en évidence du ou des critères de qualification des clauses qui mettent
en œuvre une pratique restrictive de concurrence. Ces critères constitueront les caractères
semblables de ces clauses, qui par définition sont diverses, afin de les regrouper au sein d’une
catégorie unique. La définition de certaines clauses contractuelles par leur qualification de
pratique restrictive de concurrence implique la confrontation de deux notions juridiques
distinctes, les clauses d’une part, et les pratiques d’autre part. Alors que les unes font partie
intégrante de l’acte juridique, les autres relèvent du fait, des comportements. Ces caractères,
a priori incompatibles, se combinent parfois en droit positif. Pour autant, le droit hésite entre
distinction de ces deux notions, ou assimilation. La définition de la nature de pratique
restrictive de concurrence d’une clause suppose ensuite la recherche d’un critère de
qualification. Seul ce critère permettra de regrouper l’ensemble des clauses mettant en œuvre
une pratique restrictive de concurrence en une catégorie unique. Les clauses et les pratiques
sont deux notions juridiques distinctes que le droit de la concurrence assimile, ce qui n’est
pas sans poser question. Le terme « pratiques » n’est pas complété par le qualificatif «
restrictives de concurrence » puisque, précédemment à l’étude de ce type de pratiques, il
convient de s’attarder sur la notion elle-même. Si on admet que les clauses font partie
intégrante des contrats, partant des actes juridiques, et que les pratiques sont des
comportements de fait, sanctionnées comme faits juridiques illicites par le droit de la
responsabilité civile, la distinction entre les deux termes transparaît aisément. Cependant,
cette distinction ne se retrouve pas en droit commercial. Dans cette matière, des clauses sont
sanctionnées sur le fondement du droit des pratiques restrictives de concurrence, marquant
une assimilation des deux termes. La mise en évidence de la distinction entre clauses et
pratiques s’insère au cœur d’une distinction fondamentale du droit privé, celle opérée entre
actes juridiques et faits juridiques, sur laquelle il convient de s’attarder de manière
préliminaire. C’est ainsi que les clauses s’appréhendent comme des parties de l’acte
juridique, alors que les pratiques s’analysent comme des faits juridiques.1
Section 2 : Types de clauses contractuelles de concurrence :
Paragraphe 1 : Typologie de clauses
Clause de non-concurrence : La clause de non-concurrence interdit au salarié,
postérieurement à la rupture de son contrat, pour quelque motif que ce soit, de concurrencer
son ex-employeur dans son activité professionnelle. Sa rédaction doit être précise et peut être
encadrée par la convention collective. Elle doit obligatoirement comporter la durée pendant
laquelle elle va s’appliquer et la zone géographique concernée par l’interdiction et faire
mention d’une contrepartie financière. Enfin, elle doit faire ressortir l’intérêt que l’entreprise
a à insérer cette clause dans le contrat de travail compte tenu du poste occupé par le salarié
concerné. La clause peut faire l’objet d’un avenant au contrat de travail. Si les conditions de
mise en place de la clause ne sont pas respectées, le salarié peut prétendre à des dommages et
intérêts.2
1 Aurelien Fortunato. Clauses et pratiques restrictives de concurrence. Droit. Université
du Droit et
de la Santé - Lille II, 2016. Français.
2 [Link]
La clause de non-concurrence s'applique : Soit à la date effective de la fin du contrat
de travail (à l'issue de la période de préavis)
Soit lors du départ de l'entreprise (en cas de dispense de préavis)
Pour qu'elle soit applicable, la clause de non-concurrence doit répondre à certains critères
cumulatifs définis qui conditionnent sa validité :
Elle doit être limitée dans le temps (sa durée ne doit pas être excessive)
Elle doit être limitée dans l'espace (une zone géographique doit être prévue)
Elle doit être liée à une activité spécifiquement visée (coiffeur par exemple)
Elle doit comporter une contrepartie financière pour le salarié 3
Clause d’exclusivité : Clause du contrat de travail par laquelle le salarié s'oblige, tout au
long de l’exécution de son contrat, à travailler exclusivement pour l’employeur et pour lui
seul et à n’avoir aucune activité professionnelle rémunérée en dehors de l’entreprise. Cette
clause peut être tempérée par l’autorisation d’activités rémunérées sous réserve de l’accord
préalable de l’employeur. Cette clause ne fait l’objet d’aucune compensation financière
réglementée. Son inobservation par le salarié, même justifiée a posteriori et quel qu’en soit le
motif, peut entraîner un licenciement disciplinaire par l’employeur. Une clause d’exclusivité
ne peut cependant pas figurer dans le contrat de travail d’un salarié à temps partiel. Les juges
considèrent que pour être valable, une clause d’exclusivité doit remplir cumulativement 3
conditions : être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise ; être justifiée par la
nature des fonctions du salarié ; être proportionnée au but recherché. 4
Pour être valide, elle doit : - Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise.
-Être justifiée par la nature des tâches accomplies par le salarie.
-Être proportionnée au but recherche.
3 [Link]
4 [Link]
- Clauses abusives : Les clauses abusives sont des stipulations contractuelles créant un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment de
la partie dite "faible", souvent le consommateur ou un partenaire professionnel en situation de
dépendance économique. En droit français, elles sont interdites en vertu de l'article L.212-1
du Code de la consommation pour les contrats conclus entre professionnels et
consommateurs. Dans ce contexte, elles peuvent être réputées "non écrites", ce qui signifie
qu'elles sont considérées comme nulles et inopposables à la partie lésée, sans pour autant
entraîner l'annulation de l'ensemble du contrat. Ces clauses concernent, par exemple, les
limitations excessives de responsabilité, les pénalités disproportionnées, ou encore les
conditions empêchant la libre résiliation d'un contrat. Le droit des pratiques restrictives de
concurrence peut également intervenir pour sanctionner les clauses abusives dans les
relations entre professionnels. Cette approche vise à rétablir un équilibre contractuel et
protéger les parties vulnérables contre des pratiques déloyales ou abusives.5
-Clauses illicites ou nulles : Les clauses illicites ou nulles sont celles qui contreviennent
aux dispositions légales ou aux principes fondamentaux du droit. En matière contractuelle,
elles sont sanctionnées par la nullité, ce qui signifie qu’elles sont réputées non écrites et n’ont
aucun effet juridique, sans nécessairement entraîner l'annulation totale du contrat, sauf si ces
clauses sont essentielles à l'accord conclu. En droit de la concurrence, certaines clauses sont
expressément interdites par la loi, notamment celles visant à fausser la concurrence ou à
organiser des pratiques anticoncurrentielles. Par exemple, l’article L.442-6 du Code de
commerce sanctionne les clauses qui imposent un déséquilibre significatif ou qui limitent
excessivement la liberté contractuelle d’une partie, comme l’obligation d’achat exclusif non
justifiée. En outre, les clauses organisant des ententes illicites ou des abus de position
dominante sont nulles en vertu du droit européen et français (articles 101 et 102 TFUE,
L.420-1 et suivants du Code de commerce). D’autres exemples incluent les clauses imposant
des discriminations injustifiées entre les partenaires commerciaux, celles contraires à l’ordre
public (par exemple, celles restreignant excessivement la liberté d'exercer une activité) ou
celles limitant illégalement la responsabilité pour des actes dolosifs ou fautifs. Ces clauses
sont régulièrement contrôlées par les autorités compétentes, comme l’Autorité de la
concurrence en France, et leur invalidité vise à protéger les parties et à assurer un
fonctionnement sain et équitable du marché.
-Clauses de déséquilibre significatif : Les clauses de déséquilibre significatif,
mentionnées à l’article L.442-1, I, 2° du Code de commerce, sont celles qui créent un
déséquilibre important entre les droits et obligations des parties au détriment d’une des
parties, souvent dans un contexte de dépendance économique. Elles concernent
5 [Link]
principalement les relations commerciales entre professionnels et peuvent inclure des
stipulations imposant des conditions injustes, comme des délais de paiement excessifs, des
prix anormalement bas ou des obligations disproportionnées. Ces clauses sont interdites, car
elles limitent la liberté contractuelle et exploitent la position dominante ou l’asymétrie de
pouvoir d’une partie sur l’autre. Lorsqu'une telle clause est identifiée, elle peut être
réputée non écrite et son auteur peut être condamné à réparer le préjudice causé.
Les sanctions peuvent inclure des amendes civiles et des dommages-intérêts.
L'objectif de cette interdiction est de moraliser les pratiques commerciales et d'assurer un
équilibre contractuel, notamment en préservant les petites entreprises contre des abus commis
par des acteurs économiquement puissants. Ces clauses font l’objet d’une surveillance accrue
des juridictions et de l’Autorité de la concurrence en France.
Paragraphe 2 : Comparaison des Clauses Contractuelles en Matière de Concurrence entre la
France et le Maroc
Les clauses contractuelles en matière de concurrence présentent des similitudes et des
différences notables entre la France et le Maroc, reflétant à la fois une influence du droit
français et des spécificités liées au contexte économique marocain. En France, les clauses
restrictives de concurrence sont principalement régies par le Code de commerce, notamment
les articles L.442-1 et suivants, qui encadrent les pratiques commerciales abusives, les
déséquilibres significatifs, et les clauses anticoncurrentielles. Le droit français met également
l'accent sur la protection des relations commerciales équilibrées, avec une surveillance accrue
des abus dans les contrats entre professionnels. Par exemple, des clauses imposant des
obligations excessives ou des discriminations injustifiées peuvent être invalidées ou
sanctionnées par les juridictions commerciales ou l’Autorité de la concurrence.
Au Maroc, les dispositions relatives aux pratiques contractuelles restrictives de concurrence
sont encadrées par la loi n°104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence. Cette loi
s'inspire largement des principes européens et français, en interdisant les ententes
anticoncurrentielles et les abus de position dominante. Cependant, elle met davantage l'accent
sur le développement du marché et la protection des petites et moyennes entreprises face aux
pratiques des grands groupes. Les clauses jugées abusives, telles que celles qui faussent la
concurrence ou exploitent une position dominante, sont également nulles. Toutefois, le cadre
marocain est marqué par un système de surveillance moins développé, avec un rôle plus
limité du Conseil de la concurrence, bien que son intervention ait été renforcée ces dernières
années.
En comparaison, le système français se distingue par une juridiction plus mature et une
tradition doctrinale établie, avec des mécanismes plus efficaces pour sanctionner les clauses
restrictives et déséquilibrées. Au Maroc, bien que le cadre juridique soit inspiré du modèle
français, sa mise en œuvre est parfois freinée par des lacunes dans la régulation et
l’application des sanctions. Les deux systèmes partagent néanmoins l’objectif d’assurer une
concurrence loyale et de prévenir les abus dans les relations commerciales.