Risa 724 0587
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Résumé
La pression qui pèse de plus en plus sur la Suisse en faveur d’une amélioration de
l’efficience exige de nouvelles formes d’organisation en ce qui concerne l’accomplissement
des tâches publiques. Conformément à la tendance internationale, les Partenariats Public
Privé font partie des sujets de plus en plus souvent étudiés à cet égard. Dans l’article qui
suit, nous décrivons ce contexte et présentons des expériences issues d’anciens projets
de PPP en Suisse. Nous examinerons les aspects économiques et juridiques des PPP en
tenant compte des spécificités du système politique suisse. Nous verrons qu’en Suisse, les
PPP présentent un potentiel considérable, en particulier dans les domaines de l’ingénierie
structurale, des transports et de la promotion locale. La réalisation de ce potentiel nécessite
toutefois des efforts considérables, au centre desquels on trouve un réseau de compétence
en PPP, dans lequel les autorités publiques, les entreprises privées et les entreprises de droit
public collaborent avec des organisations et des particuliers s’intéressant aux PPP soit dans
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- participation rapide du niveau politique (par ex. sous forme d’une décision stratégique)/
garantie du contrôle politique
- grande attention accordée à la structuration minutieuse des contrats.
1. Introduction
1.1. Le travail en réseau du gouvernement et des entreprises privées dans
l’accomplissement de tâches publiques
L’écart entre, d’une part, la diversité et la complexité des tâches et, d’autre part, les
déficits budgétaires et la dette de l’État se creuse sans cesse. L’État a par conséquent
de plus en plus de mal à exécuter les tâches dont il est responsable. Il doit dès lors,
adopter une approche axée sur les résultats, de même qu’un raisonnement basé sur
l’efficience et des innovations. Le rôle de l’État évolue : il passe d’un État service à un
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naturellement sur des tentatives comparables dans d’autres pays d’intégrer de plus
en plus les PPP dans la conscience politique et de les rendre bénéfiques sur le plan
pratique. 9 Le principal objectif de ces mesures, en particulier dans le domaine des
infrastructures, est de parvenir, en collaboration avec des entreprises privées, à des
solutions plus économiques et, parallèlement à cela, de meilleure qualité. Il va de
soi que la complexité croissante des budgets du gouvernement 10 et les tentatives
connexes de réaliser des économies jouent un rôle essentiel.11 Les expériences
internationales 12 indiquent que le potentiel d’épargne peut aller jusqu’à 20 %. 13
Elles font également ressortir un effet secondaire lié aux PPP, à savoir la possibilité de
moderniser l’administration. 14
Ces caractéristiques mettent notamment l’accent sur le fait que les PPP ne se
limitent pas à l’acquisition : leur objet peut également porter sur l’accomplissement
de tâches proprement dit. De ce fait, on établit une distinction entre les PPP liés à
l’acquisition et les PPP liés à l’accomplissement de tâches 18 . Plusieurs combinaisons
sont concevables à cet égard : acquisition suivie d’un accomplissement de tâches (par
ex. dans la construction et l’exploitation d’un tunnel), accomplissement conjoint de
tâches avec acquisition intégrée (par ex. dans les entreprises mixtes) ou franchisage
(par ex. centrales hydro-électriques). Nous établirons dès lors des distinctions entre
les différents modèles de PPP :19
- Modèle de l’opérateur (planification, construction, financement, exploitation par
un propriétaire privé) 20
- Modèle de franchisage (réalisation d’une activité monopolisée par des entreprises
privées)
- Modèle de société (collaborations dans des institutions communes)
Les différents modèles illustrent les différentes intensités de coopération. Dans toutes
les combinaisons de PPP, cependant, la communauté responsable exige une nouvelle
culture : une culture de la confiance 21, de l’entente mutuelle et de l’apprentissage mutuel,
axée sur un objectif commun, lui-même axé sur le bien-être public et, par conséquent,
pas simplement économique. Étant donné que les partenaires qui collaborent dans le
cadre de formes/modèles d’exécution de projets traditionnels ont des habitudes plus ou
moins contradictoires et conflictuelles, la gestion de la coopération exige des modalités
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Avantages Risques
Pour les autorités publiques
Concours financier / gain en efficience Sélection du partenaire
Réalisation plus rapide des projets Engagement à long terme
Réalisation des tâches améliorée / aide Complexité
Amélioration de l’image Conflit d’intérêts / risques politiques
Pour le partenaire privé
Ouverture de nouveaux marchés Engagement à long terme / stabilité
Intérêt du partenaire du secteur public Long parcours avant la décision
Amélioration des chances de succès Concurrence alibi
Anticipation du rendement Intérêts divergents
doivent payer les entreprises privées. 35 Dans le calcul global, cependant, les gains
en efficience, la répartition des risques, la vitesse de réalisation, les incitants privés
et les autres avantages des PPP doivent également être pris en compte, dès lors
que tous ces éléments compensent les coûts de financement plus élevés. 36
Ces aspects économiques et financiers doivent être examinés de façon
ponctuelle dans le cadre d’études de faisabilité des PPP standardisées (critères
de l’étude : objet et contenu de la réalisation, répartition des risques, volume du
projet, nature des intérêts concernés, mécanisme de compensation), ainsi que de
comparaisons des variantes économiques (calcul de l’acquisition/accomplissement
des tâches par le PPP et par une forme conventionnelle). 37
35 Concernant les aspects liés au droit fiscal, voir 2.5 plus loin.
36 Étude de base, 113, 170 sqq.
37 Étude de base, 130 sqq.
38 Étude de base, 115.
39 Étude de base, 39 sqq., 116, 222 f.
40 Étude de base, 218 sqq.; voir art. 5, para. 1, de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 (BV, SR 101) ainsi que, au niveau national, l’art. 164, para. 1, Prov. g et l’art. 178, para. 3 BV.
41 Étude de base, 117, 219 f.
42 À cet égard, voir Étude de base, 165 sqq., 220.
43 Concernant les lois fondamentales, voir art. 35, para. 2 BV.
44 Étude de base, 221.
Dans les lois sur les finances et les subventions, aucune règle particulière ne porte
sur les PPP, par exemple en ce qui concerne l’acceptation de financements émanant
d’entreprises privées, le traitement de la loi sur les crédits, la transparence/responsabi-
lité pour les engagements à long terme et la réalisation en tant que type de subven-
tion. 45 Reste que même si aucune réglementation n’existe explicitement en Suisse,
dans la planification des projets dont la mise en œuvre est surveillée au moyen d’un
PPP, selon moi, on peut trouver une obligation adaptée dans les règles qui existent
déjà dans la loi constitutionnelle 46 et qui ont été concrétisées 47 dans les lois sur les
finances. Il s’agit d’utiliser les ressources gouvernementales conformément au budget.
Pour les solutions de PPP dans le domaine des transports, l’interdiction de taxation
des routes 48, qui existe au niveau constitutionnel, est un obstacle supplémentaire. 49
On retrouve également des pierres d’achoppement juridiques dans la loi sur les
marchés publics. Celle-ci n’est pas axée sur une approche du cycle de vie, qui regrou-
pe les différentes phases de l’acquisition (idée, projection/planification, construction/
financement, exploitation). On constate par ailleurs un vide juridique en matière d’ac-
complissement des tâches par les PPP, dans la mesure où le champ d’application de
la loi sur les marchés publics se limite essentiellement aux prestations, aux services et
aux bâtiments. Dans ce domaine, le public joue le rôle de consommateur de services.
Lorsque les tâches sont déléguées (conformément à la pratique suisse, par le biais
de franchises également 50 ), les tiers, en revanche, sont des bénéficiaires directs.
C’est la raison pour laquelle la délégation des tâches représente dans l’ensemble
une absence d’attribution (de marchés) sur le plan de la loi sur les marchés publics.
51 Il existe une application similaire en ce qui concerne la sélection des partenaires
du PPP – un élément qui, malheureusement, ne relève pas de la loi sur les marchés
publics classique. La possibilité d’adapter les syndicats de soumissionnaires et l’objet
de la soumission, de même que la création d’éléments exceptionnels en matière de
participation préalable, s’avèrent également des éléments nécessaires dans le droit
de demain. Ces lacunes au niveau de la réglementation seront prises en compte
(conformément également à certaines tendances au sein de l’UE) 52 dans le cadre de
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Compte tenu de ces impasses juridiques, l’idée d’adopter une « loi sur l’ac-
célération des PPP » 56 ou une loi sur la collaboration en matière de gestion 57,
dans lesquelles on pourrait optimiser les cadres juridiques propres aux PPP, est
également envisagée en Suisse. Selon une opinion répandue, la Suisse devrait
d’abord acquérir une expérience supplémentaire au moyen de « projets pilotes »
et la nécessité des nouvelles règles doit être déterminée avec plus de précision. Par
conséquent, pour l’instant, on ne dispose que de la législation sur les PPP en ce qui
concerne les projets concrets (loi spéciale). 58
Dans la mise en œuvre des projets de PPP, il convient d’accorder un grand soin à la
structuration des contrats. 59 Les éléments suivants sont considérés comme essen-
tiels dans les contrats (étant donné l’absence de contrat PPP réglementé par la loi) 60,
relatifs aux liens juridiques privés ou publics 61 qui doivent être structurés : 62
- Accord de base – accords individuels
- Phases du projet/calendrier
- Description de la mise en œuvre et garanties liées à la mise en œuvre
- Organisation
- Financement/rémunération/risque d’insolvabilité
- Durée, bonne exécution, résiliation anticipée
- Mécanismes d’adaptation/conséquences en cas de modification des principes
juridiques
- Normes obligatoires générales (par ex. assurance, information)
- Droits de propriété/loi sur les biens immatériels
- Impôts/droits
- Mécanismes de règlement des différends/traitement des préjudices
- Dispositions finales (par ex. clause de résiliation, législation applicable)
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Elle est en mesure de soutenir l’innovation dans les PPP et gère un réseau d’experts
et de groupes spécialisés.
3. Synthèse
L’État moderne est davantage un État garant qu’un État de services. De plus en plus
souvent, il accomplit des tâches qui ne relèvent pas de ses fonctions principales en
collaboration avec des entreprises privées. Outre l’externalisation et les autres types
de délégation, comme la sous-traitance, la préparation et la réalisation des tâches
en collaboration sous forme de Partenariats Public Privé (PPP) gagne en importance
en Suisse, conformément à la tendance internationale. Dans une certaine mesure, on
peut considérer les PPP comme une troisième voie entre les réformes administratives
(NMP) et la privatisation totale. Un changement culturel est lié à cela. Celui-ci est
caractérisé par une relation de confiance mutuelle entre les secteurs public et privé,
ainsi que par une meilleure compréhension économique de l’État, d’une part, et un
plus grand intérêt accordé à l’intérêt commun de la part des entreprises privées,
d’autre part.
En Suisse, en dépit et en raison de la tradition qui existe en matière de
collaborations publiques, et compte tenu des déficits budgétaires et des pressions
connexes en matière de coûts et d’efficience, les PPP présentent un grand potentiel.
Ce potentiel concerne essentiellement les domaines des bâtiments/bureaux
administratifs, des infrastructures, du développement de sites et du gouvernement
électronique. Le PPP n’est pas seulement une alternative sur le plan financier
ou des marchés ; il comprend également de véritables partenariats axés sur
l’accomplissement de tâches publiques.
Les expériences en Suisse et à l’étranger révèlent que le succès des projets de
PPP est déterminé par une série de facteurs importants, comme la standardisation
des procédures d’analyse de la faisabilité des PPP (catalogue de critères, étude de
faisabilité du PPP, évaluation de la faisabilité économique, évaluation des risques),
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