Cours de Monsieur Azema Ludovic

Histoire du droit pénal

et de la procédure pénale
Qu’est-ce que la peine ?
Quelles sont les fonctions de la peine ?
Quels sont les enjeux de la peine ?

La peine c’est quand même et d’abord la souffrance, elle est dotée d’une dimension morale. La peine c’est
aussi une sanction, punition infligée pour une faute commise, une infraction.
La peine peut servir d’outil d’intimidation, mais aussi comme outil de réparation (par rapport à une norme
sociale par exemple). Il y a aussi l’idée d’appliquer une peine dans le but de réinsérer l’individu dans la
société afin qu’il se conforme à cette dernière. De plus, l’idée de la prévention.

8La prison est devenue la peine de droit commun, car le fait d’emprisonner c’est de priver l’individu de
sa liberté, et la pire des peines pour l’individu s’est de se voir ôter cette liberté.
Lorsque l’on évoquait les prisons, il s’agissait aussi de demander pardon, la rédemption, au niveau des
églises.
En avril 1832, une réforme a étendu les circonstances atténuantes aux crimes. Est-ce un adoucissement ?
Cela a été fait dans le but de ne pas réformer le code pénal de 1810.

Cf : Beccaria et Bentham (plus une pensée utilitariste de la peine pour lui).

Propos introductifs
I. Définition et origines de la peine

C’est un terme qui provient du grec (poinê) qui signifie le poids ou le contre-poids qui est infligé au
délinquant en compensation d’un délit. C’est une souffrance contre celui qui a trahis la confiance. C’est un
terme lié à la pénitence.

La simple évocation de la peine pose des questions politiques mais aussi juridiques.

Cette peine peut être le reflet d’une situation politique (ex : développement de l’État).
La peine peut aussi le produit d’une action populaire.

Cette peine a pu avoir des origines religieuses.

Le droit romain par exemple, considère le crime comme une souillure qui de l’individu se communique à la
cité. Le résultat est que le criminel doit ensuite être abandonné à la vengeance des dieux (ancien droit
romain).
En Grèce également, le crime apparait comme un acte impur rejaillissant sur la cité entière.
L’éthologie aussi peut expliquer, c’est l’étude du comportement animal (ex : droit nazi), cette discipline a
été développée par Konrad Lorenz. Ce dernier dépeint l’agressivité comme une pulsion, un instinct inhérent
à l'ensemble du règne animal, l’idée que l’agression est innée.
On peut aussi développer sur Aristote qui théorisait l’Homme comme animal sociable.

Plusieurs questions se posent lorsque l’on parle de peine :

- Qui fixe la peine ? Voir l’historique lié surtout à l’arbitraire du juge, le juge bouche de la loi, la
séparation des pouvoirs entre législatif et judiciaire, question entre jurys et juges…
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- Qui exécute la peine ? Dans les sociétés archaïques, il était normal que ce soit la victime ou un
membre de sa famille qui mette à exécution la peine. Parfois l’autre agent exécuteur pouvait aussi
être le peuple.
- Quelle est la mesure de la peine ? Il y a l’idée de nécessité impliquant la proportionnalité…
- Quelle est la place du pardon, de l’oubli ? A partir de quand la société considère qu’il faut
oublier et qu’il faut laisser place au pardon ?

Ces questions-là sont posées à toutes les époques, car il y a une idée commune, c’est leur imperfection qui
va engendrer des obligations et des interdits qui sont irrégulièrement observées.
Selon les époques et les lieux, les comportements sanctionnés et les modalités pratiques ne sont pas
forcément les mêmes.
 L’exemple typique de la variation historique ou géographique des peines c’est la peine de mort.
 On est passé aux exécutions honteuses, cachées à l’ombre d’une prison (décret-loi 24/06/1939) :
suppression de l’exécution capitale publique.
 Puis enfin, l’abolition totale de la peine de mort en 1981 (cf [Link]).

Cette peine de mort, même lorsqu’elle était largement prescrite, elle n’était pas systématiquement appliquée,
voir peu appliquée (voir ordonnances royales, recueils de JP…).
Sur ce point, nos connaissances ont été considérablement réorientées tant par les historiens des lettres
([Link]) ou par quelques historiens du droit (Louis de Carbonnières).
On connait les réticences du Parlement de Paris à prononcer la peine capitale au M-A, et lorsqu’il le faisait
c’était avec éclat pour en faire « un exemple utile ».
 La loi est une chose, son application peut parfois en être une autre.

Le droit de la peine ne peut plus s’étudier à la seule lumière des ordonnances royales.

En quoi consiste la peine ? Elle a trois formes fondamentales :

- Elle peut frapper le corps du délinquant (peine de mort, mutilations, autre peine corporelle…) ;
- Elle peut affecter le patrimoine du délinquant (confiscations de biens…)
- Elle peut blesser l’amour propre ou l’honneur du délinquant (humiliation…)

II. La légitimité de la peine

Max Weber a théorisé le monopole de la violence légitime de l’État. Mais quel est le fondement du droit
de punir ? D’où vient l’idée pour l’H d’infliger à un autre H, un mal, une souffrance ?

A) L’idée de progrès ?

L’histoire de la peine de mort serait l’histoire de son abolition.

On peut dire que cette idée de progrès est en elle-même discutable en raison de l’incertitude même de la
notion de progrès. Ce progrès est omniprésent, tous les législateurs présentent leurs lois comme un progrès,
une amélioration (cf : code 1810 influencé par Bentham).

Il n’y a qu’à prendre la réforme du 28 avril 1832 concernant notamment l’extension des circonstances
atténuantes aux crimes. Pour certains, il s’agit d’un adoucissement de peine (demande des pénalistes du
XIXe). Pour adoucir les peines et mettre fin à ces fameux acquittements scandaleux à partir des jurés.
On veut punir mieux, évidemment davantage comme on veut mettre fin à ces acquittements.

Généralement, cette idée de progrès est souvent évoquée chez les criminalistes du XIXe afin de justifier
l’intervention de l’E. Avant il y avait la barbarie, puis le progrès est arrivé et il y a eu la civilisation. En
réalité, on a donc un mouvement continu légitimant l’E.
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Aux XIXe et XXe siècles, on constate l’évolution qui a consacré la victoire de la centralisation. Cette
2évolution vers la centralisation a connu des contestations notamment avec certains ouvrages
anthropologiques.

1. On peut citer [Link], « Aux confins du droit » qui affirme que les sociétés traditionnelles
offrent de nombreux exemples où l’absence de l’E n’a pas pour corollaire « l’anarchie » où le règne
de la violence aveugle. D’ailleurs, nos sociétés aujourd’hui voient l’E favoriser certain type de
conflit, on ne passe pas seulement par la sanction venue d’en haut. Son idée, c’est que les sociétés
caractérisées par une forte centralisation ne sont pas plus pacifiques que les autres.

2. Certains articles de recherche, par exemple ceux de [Link], critiquent les historiens, juristes
du XIXe qui ont pensé l’évolution du droit criminel comme absolument continue : le progrès. Un
progrès qui consiste à passer des origines religieuses à l’idéal rationnel gérant notre justice, notre
E…

3. Ortolan écrit notamment « Éléments de droit pénal » (1856) pour évoquer une loi de progrès qui
est à rattacher à celle de civilisation. C’est dans ce cadre que l’E répressif devient la figure du
progrès. Il évoque trois grandes phases de la pénalité :
- La phase barbare : celle de la vengeance privée ;
- La phase intermédiaire : celle de la vengeance publique (Talion, compositions pécuniaires,
etc…)
- Longue période de transition où coexistent les deux vengeances privées et publiques, puis,
vient l’E (qui va réprimer comme délits publics ceux considérés comme privés auparavant). Cela
discrédite les formes alternatives de règlement des conflits.

Ainsi la loi de 1832 serait un instrument de la lutte contre une justice populaire : celle des jurés. Dans
les temps anciens, on sait que nombre de litiges ont été réglé par l’amiable composition. La R° elle-même a
favorisé l’arbitrage.

L’approche de [Link] est elle-même discutable, elle s’appuie sur des micro-sociétés, mais cette
approche oublie que l’E n’est pas seulement répressif, il aurait donc pu favoriser des justices
complémentaires. Cet État, avec l’exercice du droit de punir, montre sa capacité à assurer l’ordre, càd aussi
la sécurité juridique.

B) Les théories de légitimation de la peine

Quelles sont les théories qui légitiment la peine, le droit de punir ?

1. Théorie de la vengeance : Ortolan nous dit, quand la société punit elle ne fait que diriger cet
instinct naturel de vengeance contre le vrai coupable, elle ne fait que le régulariser. Son action
est légitime. Cette peine, appliquée publiquement a pour effet d’apaiser le sentiment de vengeance
(théorie de la vengeance épurée).

[Link] théories du contrat social : il s’agit d’asseoir sur une base conventionnelle le droit de punir.
Le droit de punir est la sanction d’un contrat tacite sur lequel sont basés les rapports sociaux.
Le droit de punir peut-être un droit de défense qui appartient à un individu et qui l’aurait cédé
en entrant dans la société (Hobbes, Rousseau..). Une nuance : encore tout individu possédant en
état de nature le droit d’infliger une peine aurait transmis ce droit en consentant à vivre en société.
 Beccaria Traité des délits et des peines, pour lui les hommes libre et isolés ont sacrifié une partie
de leur liberté pour pouvoir jouir du reste, il a fallu des conditions, ce sont les premières lois. Il
explique que comme la tendance naturelle de l’Homme le porterait à usurper la liberté des
autres, il a fallu élever un rempart à toute usurpation. Ce rempart ce sont les peines.
 Ortolan critique ces théories parce qu’il nous explique que les hommes parce qu’ils ne sont pas
maitres d’être ou dans un état de société. En admettant que le contrat social soit à la base de la
société, cela ne donne pas un fondement juridique au droit de punir.
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3. Théorie de la réparation : le fait d’avoir occasionné par sa faute et contrairement au droit, un

préjudice à quelqu’un est une cause d’obligation. C’est l’idée que la peine est une réparation
sociale.

4. Théorie de l’utilité : c’est l’idée que tout problème de droit n’est qu’un problème d’utilité, si la
peine est utile c’est qu’elle est juste (ex : Bentham). On va s’attacher ici au caractère
d’intimidation de la peine. Un des reproches à ce système est de sacrifier un droit de l’individu aux
intérêts sociaux, un déséquilibre.

[Link]éorie du droit de conservation (légitime défense sociale) : l’idée est que tout être vivant a
naturellement un instinct puissant de conservation, c’est l’idée que tout homme a le droit de se
défendre quand il est attaqué. C’est pour l’État, la société, les individus (état de nécessité).
Légitime défense naturelle : repousser la force par la force, il aurait même le droit de prévenir une
attaque imminente.
 Ortolan, explique qu’en réalité repousser une agression et punir un crime sont deux choses
différentes, dans le premier cas il y a un légitime emploi de la force, il y a un danger actuel. Dans le
second cas, lorsque la punition intervient le danger n’existe plus.

[Link] théorie de la justice absolue : l’idée que la société doit punir par le seul fait qu’il y a eu délit,
non pas pour éviter les délits futurs.
 Kant dit que la société civile était sur le point de se dissoudre et bien le dernier meurtrier détenu
dans une prison, devrait être mis à mort au moment de cette dissolution. Pour que tout coupable porte
la peine de son crime.

Il n’existe pas de système pleinement satisfaisant pour justifier le droit de punir. Si on donne à la
pénalité pour base unique la justice, alors on confond morale et droit. Si on lui donne comme base
unique les nécessités de la conservation sociale, on sacrifie les droits de l’individu à la société.

Une solution a été tenté par l’école néoclassique, c’est le juste et l’utile (créneau d’Ortolan).

III. L’exemple des peines à Rome

Rome a connu deux fonctions de la peine :

- La fonction réparatrice (rétributive) : prise en compte de l’intérêt de la victime, on répare le tort
causé à la victime. C’est une dette de réparation visant le passé ;
- La fonction dissuasive (préventive) : cela vise l’avenir afin de prévenir d’autres crimes, réparer ne
suffit plus.

Dès l’époque classique, on observe des transformations du pouvoir qui vont jouer un rôle décisif dans le
déclin progressif de la peine rétributive. Dès le premier siècle après JC, on voit le prince intervenir dans le
jeu de la Justice criminelle, il aggrave donc les peines afin de mieux dissuader. La fonction sociale de la
peine gagne alors du terrain.

Au Bas-Empire, lors de la marche vers la monarchie autoritaire, va rejaillir la conception de la peine. Le

pouvoir impérial s’attache à prévenir les crimes futurs en « frappant de terreur » les autres. On exalte donc
une revanche démesurée. On fait face alors à ce que l’on pourrait qualifier de « stratégie de la peur ».
On considère le délinquant comme un rebelle social, il faut donc le mettre hors d’état de nuire.

On peut citer le Code Justinien reprenant l’Empereur Valentinien III, dans une formule qui sera reprise
par les criminalistes du M-A : « il faut punir afin que la peine d’un seul puisse inspirer la crainte au plus
grand nombre ». On voit l’importance que Rome attache à l’ordre social, à « l’affichage politique de la
rigueur ».
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Leçon 1 : La peine au Moyen-Âge

Les historiens du droit ont longtemps cru que dans une perspective évolutionniste héritée du XIXe que la
peine avait succédé à la vengeance. Cette transformation pour eux, se situait au cours du M-A (XIIIe et le
développement des institutions judiciaires).

Cette idée est nuancée aujourd’hui car on sait que vengeance et peine ont entretenu des liens complexes et ce
y compris au M-A. On note l’emploi d’un vocabulaire interchangeable.
Dans les Coutumes de Beauvaisis, Philippe De Beaumanoir utilise les termes « punir » et « venger » dans
le but d’indiquer que les deux coexistent.

De manière générale, il faut garder une distance sur ce que nous disent les juristes de cette époque mais aussi
sur les textes législatifs et les coutumes.

S’agissant du Bas Moyen-Âge : depuis la fin du XIe siècle le droit romain se diffuse, se développe la
procédure inquisitoire avec un pouvoir royal qui devient dépositaire du droit pénal public et donc le juge
peut agir d’office.

Section 1 : Le cadre théorique

A) L’influence du christianisme

Au M-A, on sait que l’infraction se distingue mal du péché, l’idée est que la peine doit faire souffrir
comme ce sera le cas dans l’au-delà avec le châtiment divin. L’Église va aller un peu plus loin en associant
à la peine l’idée du rachat. Donc, in fine la peine est conçue en fonction de la régénération du coupable.

Très tôt, le droit canonique a distingué deux catégories de peines selon leur but :
- Les peines dites « médicinales » : viser à l’amendement du coupable ;
- Les peines dites « vindicatives » : peuvent ressembler aux peines prononcées par le juge séculier.

Le droit canonique va chercher dans la peine le salut du pécheur. Par exemple, pour Saint Paul dans
l’Épitre aux corinthiens, il explique que la peine est infligée pour la punition du coupable mais l’esprit doit
être sauvé. Donc le coupable est un pécheur avant d’être un délinquant.

On comprend pourquoi l’Église utilise la prison. La prison doit permettre la réflexion, le repentir,
l’ouverture à la grâce divine.
L’inquisiteur Bernard Guy va prononcer 500 sentences à l’encontre des cathares au XIVe siècle, et 300
d’entre elles concerneront les peines de prison.

L’utilisation de la peine d’emprisonnement restera en grande partie ignorée de la pratique laïque. Le

pécheur va pouvoir se recueillir et effectuer un retour sur lui-même. La prison existe au M-A mais à titre
subsidiaire. La fonction rédemptrice de la peine a demeuré dans ce droit pénal laïque.

Dans l’histoire de l’Église, les cinq premiers siècles concernent le refus des chrétiens de prononcer la peine
capitale. Il va y avoir une position différente concernant les pères de l’Église.
Saint Augustin d’Hippone ouvre la voix à ce changement car il dit qu’il soutient que la bonne fin justifie
les moyens utilisés. Il va finir par admettre la peine de mort dans le cas où elle s’avèrerait utile pour le
bien de la communauté.

Une bulle du Pape Innocent III en 1199 assimile l’hérésie au crime de lèse-majesté. L’Église va pour la
première fois prendre position officiellement sur la peine de mort en la considérant comme légitime.

Saint Thomas d’Aquin :

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- Dans la Somme contre les Gentils : va argumenter en opposant la valeur de l’individu à celle du
groupe. Il admet la peine de mort en utilisant l’argument du bien commun. In fine, la valeur
du bien de tous dépasse la valeur du bien individuel (forme d’holisme). Par définition, le prince
est en droit de tuer celui représente un risque pour la paix de la communauté. L’importance, c’est
la finalité de l’action.

- Dans la Somme Théologique : un H entaché de crime a perdu sa dignité d’être humain, il est
comparable à une bête, donc il peut être légitimement assassiné. On voit ici l’influence d’Aristote
pour qui l’individu en tant que partie d’un tout est une propriété exclusive de l’E.

L’enseignement évangélique semble permettre une position différente : la doctrine du pardon, de l’amour
fraternel, la foi qui s’enracine dans le « tu ne tueras point »… il nie toute forme de violence et interdit
d’une manière absolue de supprimer la vie.
On peut citer Saint Matthieu (Évangile 38-39) car on retrouve cette interdiction de toute forme de
violence, selon lui il ne faut pas « résister aux méchants ».

De nombreux écrivains et penseurs s’inspirent de ce christianisme évangélique et refusent l’admissibilité

de la peine de mort. Une juste peine doit briser le cercle de la violence. Il y a l’idée que J-C a subi la peine
de mort mais que le pardon de Jésus sur la croix implique la libération de la logique du mal.

L’ambiguïté que le christianisme présente ici relativement à la peine de mort est très profonde. La situation
devient donc paradoxale. Au nom des principes chrétiens la peine de mort est niée mais au nom du
christianisme elle a pu être validée.

B) La rigueur affichée du droit pénal laïque

Il n’est pas envisageable de se faire une idée de la punition des crimes/sentences en se fondant seulement sur
les textes théoriques.

Lorsqu’on évoque les sources théoriques de manière large, on peut s’appuyer sur plusieurs textes :

 Les traités politiques : ils décrivent les principes d’une bonne justice et les liens entre la justice et la
paix. Ce sont les miroirs des princes, et on a par exemple Nicolas de Clamanges qui prodigue des
conseils aux baillis et recommande une attitude inflexible et réclame l’application rigoureuse de la
peine de mort.

 Les ouvrages des praticiens : ici, on a les coutumiers par exemple dont on sait qu’ils sont inspirés
par le droit romaine et/ou le droit canonique. Parmi cela, on peut y lire les compilations des règles de
droit. On a par exemple, le recueil de JP mais aussi les recueils de notables. Parmi ces recueils, on a
notamment le registre du châtelet rédigé à la fin du XIVe.

C’est une justice idéale, et cette théorie judiciaire semble exprimer une justice pénale extrêmement
coercitive. Ces ouvrages semblent définir des châtiments exemplaires, surtout la peine de mort. L’ancien
droit criminel donne une importance de premier plan à l’intimidation.
Ces exemples apparaissent d’autant plus nécessaires que la police et la Justice n’ont que peu de moyens.

Il n’y a pas que la peine de mort mais aussi la peine du fouet, le piloris… que l’on rencontre notamment
dans les coutumes mais aussi dans les chartes des villes, de franchises. Ces peines rigoureuses vont être
très variées.

La lecture du registre criminel du châtelet donne l’impression d’une très grande rigueur. Il y a un hapax
(écrit unique) qui a vocation JP mais aussi exemplaire. Il est écrit dans un contexte de réforme politique.

Cependant, ce registre décuple l’impression de rigueur :

- Les criminels exécutés ne viennent pas seulement de la prévôté de Paris ;
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- Le prévôt de Paris avait vu ses pouvoirs de j° étendus à l’ensemble du royaume, il va rabattre les
grands criminels pour pouvoir les juger : donc il y a une concentration de criminels.

L’idée est que Paris doit être une capitale où la Justice se manifeste de façon éclatante.

Le Gibet de Montfaucon prend des condamnés à mort de tout le royaume. La plupart des condamnés le
sont pour des crimes politiques. Paris devient le théâtre des exécutions pour crimes politiques, donc les
grands opposants sont décapités.
En dehors des soubresauts politiques, la Justice prend un visage différent, plus ordinaire, on verra d’autres
moyens de résoudre les conflits que la peine de mort.

Section 2 : Une rigueur à nuancer dans les faits

Les historiens ont montré que les gibets qui étaient érigés aux limites des seigneuries marquaient la
terreur, l’exercice de la justice de sang (haute justice). Cela laissait donc supposer une justice implacable.
Cette même logique s’applique aux rois, on connait un exemple sous Louis XI, on voit des décapitations,
l’exposition des corps aux portes des villes, frontières du royaume.

Cela représente un marqueur en lien avec un pouvoir royal renforcé.

Il n’est pas question de nier l’existence des décisions judiciaires qui s’appliquaient souvent lors de crimes
politiques. Ces décisions il faut les replacer dans la série des modes de résolution de l’ensemble des
crimes à la fin M-A.

Chez Claude Gauvard, les crimes ordinaires, homicides, vols peuvent être sanctionnés par la peine capitale
mais cette sanction est rare. Souvent les bannissements sont préférés (partiels, définitifs).

En réalité, plusieurs moyens ont permis d’atténuer la rigueur des peines :

- L’arbitraire des juges (à partir des Lumières, c’est considéré comme un caprice) : pouvoir
discrétionnaire des juges permettant de prendre une décision finale. C’est une prise en compte de
la situation sociale, individuelle du condamné.
- Le recours aux cautions afin de relâcher des prisonniers ;
- Les résolutions privées : subsistent jusqu’à la fin du M-A y compris pour des crimes de sang.

A) Une utilité politique de la peine de mort (comme affichage de rigueur)

Ces peines spectaculaires, violentes sont valorisées par le discours politique.

La peine de mort rime rapidement avec la notion d’exemplarité, l’intimidation reste fondamentale.
A paris, un criminel a été pendu sur une place consacrée, il est ensuite dépendu pour être transporté et
rependu au Gibet de Montfaucon.

Ce gibet datant du XIIIe siècle est un édifice spectaculaire en périphérie visible de la capitale. Ce dernier
sert à exposer les peines exécutées au gibet ou même ailleurs afin de servir à la réception du public. L’idée
de rependaison participe au spectacle pénal. Les corps suspendus pouvaient pourrir.
 Cf « Balade des pendus », François Villon

C’est une façon d’éduquer, de préserver du mal. La justification de l’intimidation et de l’exemplarité

s’inspire directement du code (codex de Justinien) : « la peine d’un seul puisse inspirer la crainte de plusieurs ».
Si l’on prend le Digeste : « que par l’exemple, les autres soient détournés des maléfices » ou encore Sénèque (Ier
av JC, De ira) « plus forte est la punition, plus grand est l’effet produit sur les Hommes ».

Les juristes médiévaux adoptent ce pdv notamment dans les régions les plus romanisées. Ce principe
d’exemplarité se retrouve implanté partout à la fin du M-A. Cette condamnation par l’exemple est
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parfaitement assimilée par les souverains pour manifester l’indignation de leur majesté blessée. Cela touche
essentiellement les cas de rébellion et trahison.

Entre 1387 et 1400, sur 200 cas traités au Parlement, il y a eu 4 condamnations à mort. La mort est rare mais
sert à montrer l’exemple. La justice de Parlement s’adresse à un public particulier, aux nobles.
Cette peine de mort est plus rare et est le pendant fondateur de la grâce. Le pouvoir justicier a un caractère
biface. La grâce royale peut venir annuler la punition prévue.
Pour un même crime, le coupable peut être pendu, banni ou gracié.

Pour quelle(s) raison(s) les rédacteurs coutumiers ont-ils énoncé ces principes avec rigidité ? Ils ont
voulu dépeindre un système idéal pour eux augmentant le pouvoir des juges. Ce discours prépare une
sorte d’acculturation pénale.

B) Une adaptation pratique des réalités sociales

Pourquoi dans la pratique cette application diverge de la théorie ? Deux raisons :

- La prise en compte de la renommée personnelle des condamnés par les juges : la fama personae ;
- La volonté de retisser le tissu social.

1. La Fama personae

On appelle cela la « renommée personnelle », prise dans le sens de réputation.

Au Châtelet de Paris, on ne condamne pas à mort pour vol mais parce que l’auteur du/des vol(s) peut être
déclaré par les juges « très fort larron ». Cela signifie que la peine implique l’existence d’une « mala
fama » (mauvaise réputation).

En d’autres termes, cela veut dire que la sentence de mort n’est pas applicable à tous les individus de la
même façon et pour un même crime. L’arbitraire du juge intervient ici et il tient compte de la réputation,
de la situation sociale de l’accusé.
 Exemple : Le vol commis par un serviteur est plus sévèrement puni que celui d’un maitre.

Cet honneur est aussi pris en compte dans l’application des peines. L’honneur (la dignité) est essentiel, c’est
un capital à restituer afin d’éviter des vengeances. La dérision, la honte ont une place importante dans
l’arsenal des peines avec par exemple la peine de la fustigation, on peut avoir des coupables qui sont trainés
dans les rues. Ils sont menacés de lynchage. La peine de mort elle-même est une infamie qui va peser sur
la famille, les condamnés peuvent être rayés de la mémoire généalogique. Pour éviter la honte, les
parents peuvent demander que le coupable soit supplicié de nuit ou que la noyade soit préférée à la
pendaison.

Il y a aussi le cas de l’amende honorable, il s’agit d’une cérémonie au cours de l2aquelle le coupable, en
tenue de pénitent doit crier « merci » à celui qu’il a offensé en se rendant devant sa demeure ou bien sur les
lieux du crime. L’idée est de reconnaitre ses torts en public. Cette amende est très fréquente au M-A et
elle est récupérée par le Parlement de Paris qui oblige le coupable à d’abord crier « pardon au Roi » en
premier lieu par l’intermédiaire des juges du Parlement, puis aux autorités locales, puis à la victime.

2. La volonté de retisser le tissu social

Au M-A, le juge en rendant son verdict doit tenir compte des intérêts de la partie lésée (victime) mais
aussi de la menace que peut faire peser la partie sanctionnée (coupable) si le jugement ne lui agréer pas.

Comment la peine de mort serait acceptée à cette époque où la vengeance est encore exercée et où la
justice royale ne dispose pas des moyens de mener une politique coercitive ?
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Il faut continuer à vivre ensemble après la peine mais il n’est pas sûr que la peine de mort puisse éteindre
le conflit. La peine de mort peut au contraire perpétuer le conflit.
On voit des cas de rébellion devant les gibets mais aussi des cas de dépendaisons de corps qui sont
considérés comme injustement punis. Il ne faut pas négliger la nécessaire adhésion du public à la Justice.
On sait que l’exécution est publique, le condamné emprunte un chemin public conduisant au gibet : toutes
ces pratiques conduisent à montrer l’existence d’un public présent pour contrôler le déroulement de la
procédure d’exécution. Le public est là pour crier au miracle si la corde se coupe, si l’échelle se brise, si le
coup du bourreau rate la victime.

Il est important de prendre en compte les conversations et négociations qui peuvent se faire en faveur du
condamné. Il faut aussi prendre en considération le public et la volonté de construire ou reconstruire un lien.
Le public conserve une part réelle dans la mise à mort.
Finalement, celui qui est condamné est l’objet d’une décision qui a reçue l’adhésion de la communauté.
Les juges du Parlement, eux-mêmes restent très modérés en matière de peine capitale, ils cherchent
d’avantage la paix.2

Pour conclure cette leçon, en dehors de quelques cas exemplaires et contrairement à une légende
tenace, les tribunaux ne condamnent guère à mort. Les plaidoiries des avocats montrent de réels
marchandages, même pour les crimes les plus graves. Par négociation on peut glisser de la peine de mort au
bannissement ou à l’amende honorable. La longueur des procès permet de s’accorder.
Le juge refuse de donner un jugement pour laisser le temps aux deux parties de se décharger de leur haine.
A partir du XIVe, XVe siècle, le Roi devient le garant de l’honneur de ces sujets et de la Justice. Il va de ce
fait, pouvoir prétendre au monopole de la Justice. Il va aussi pouvoir diminuer la part de la vengeance dans
l’exécution des peines.
L’administration se développe, la croissance de l’E et du pouvoir royal vont entrainer une augmentation
dans la rigueur des peines. Les ordonnances royales annoncent davantage de rigueur, de coercition.

***
Leçon 2 : La peine à l’époque moderne
(XVI-XVIIIème siècle)

Comme pour le MA, on voit les écarts entre la théorie et la pratique, puis on verra les critiques, notamment
celle de Beccaria (on va vers le réformisme pénal). Il convient donc de distinguer ce qui est dit ou écrit de la
réalité des faits, de la réalité de la peine.

Évidemment, cette époque moderne va connaître des controverses importantes, même décisives, si on songe
à leur aboutissement : DDHC, droit pénal contemporain, etc..
Pour autant, il ne faut pas avoir un regard caricatural. Très utile a été la critique des philosophes, qui nous
ont montré un système rigoureux, parfois cruel, et ce en dénonçant son insensibilité et son arbitraire.

Le discrédit a pour point de départ Beccaria. Un tel discrédit, de tout le droit criminel, parait quand même à
nuancer et parait immérité. Pour tous les thèmes, et pour nous le système des peines, cela doit être approché
sans anachronisme. Une chose est vraie quand même pour cette époque : la rétribution est demeurée le
principe fondamental de la peine. Les sujets du roi, le roi, sa justice, tous, dans le souci de se conserver en
paix, n’étaient pas porté à se montrer trop clément envers les « méchants ». Tous étaient persuadés que la
rigueur des peines était le moyen le plus sûr d’éliminer, d’intimider le criminel. C’est la « doctrine » même
de l’Etat.

Par exemple, on peut citer le préambule de l’ordonnance criminelle de 1670 qui dit « Contenir par la crainte
des châtiments ceux qui ne sont pas retenus par la considération de leur devoir » : met en avant la rigueur
(cette ordonnance traitera peu des peines, c’est plus sur le système et la procédure).
On l’a déjà dit : ce système de pénalité, qui repose sur l’élimination et l’intimidation, doit se comprendre au
regard de la faiblesse des forces de police. Face aux impératifs dictés par l’insécurité, peu soucieux de
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
spéculations abstraites, l’ancien droit criminel va donner une importance à ces buts d’élimination et
d’exemplarité.
On peut citer Muyart de Vouglans, l’anti-Beccaria, qui dit dans Lettre de l’auteur des lois criminelles au
sujet des nouveaux plans de réforme proposé en cette matière, en 1781, que « Le véritable esprit de la
législation criminelle doit tendre à la rigueur plutôt qu’à la clémence ».
Ainsi à l’époque moderne, pour pacifier la société, le droit de punir va avoir comme objectif de
criminaliser la vengeance privée, d’assurer la sécurité des individus et des biens, et renforcer la
souveraineté de l’Etat en un territoire juridique unifié. On trouve d’ailleurs une défense de la peine de mort
dans Les six livres de la République de Jean Bodin, en 1576, qui explique que la souveraineté implique le
droit de vie et de mort.

Il faudra attendre la seconde moitié du 18e siècle pour que la doctrine s’intéresse vraiment à la correction
des coupables, donc à la prison.

Il y a deux représentations très ≠ de la justice pénale du XVIIIe (bouge vraiment avec la seconde moitié
du XVIIIe, et Beccaria offre une révolution en la matière) :
- Celle plus militante, proposée notamment par les philosophes, qui va de Beccaria, Voltaire, jusqu’à Michel
Foucault,
- Celle qui viendrait soit d’anciens praticiens, soit d’historiens de la justice qui se sont appuyés sur des archives.

Pour les uns, la justice d’AR, et même celle prérévolutionnaire, est cruelle, démesurée, avec une forme
d’archaïsme. C’est là où on parle de l’éclat des supplices, de la pédagogie de l’effroi. Pour ceux-là, l’accent
est mis sur les grands scandales judiciaires qui sont une réalité : Callas, Sirven, Chevalier de la Barre, etc..
Ces scandales sont l’occasion de montrer les supplices infligés aux justiciables et les excès d’une justice
dénoncée comme irrationnelle, en collision avec la religion (pour Voltaire notamment).

Remarque sur Callas : on sait aujourd’hui que c’est un suicide, mais à l’époque complexe. Pour Voltaire, c’est grave
peu importe le côté. Si c’est un problème au niveau des parlements et des preuves (car système des preuve remis en
cause), alors gravité sur le déroulement des procès. Mais si c’est un problème au niveau de la famille, on reproche
une gravité des propos tenus par les protestants. Ainsi, c’est une histoire criminelle complexe.
Pour nuancer les jugements portés sur les magistrats des parlements de Toulouse, les premiers à instruire sont les
capitouls qui donne une instruction à charge. De plus, voulant masquer le suicide de leur fils, la famille Callas a fait
des déclarations contradictoires. Donc cela peut être complexe pour le procès, d’autant plus que le système des
preuves parfaites est en vigueur à l’époque.
Derrière, c’est un problème de preuve criminelle. D’ailleurs, au même moment, on a l’affaire de JeanJacques
Clauzier où on a la même incertitude sur le crime (parents ou pas), même fond religieux, même utilisation des
monitoires (autorités religieuses dans les Eglises qui lisent les appels à témoins, dont l’Eglise se mêle de la
procédure), même condamnation. Ainsi, problème de droit criminel.
Toujours est-il, Voltaire utilise ce procès et montre qu’on a une erreur judiciaire et une justice archaïque.

Pour les autres, praticiens et historiens, cette justice serait quand même moins brutale. On peut citer
Benoit Garnot, dans son ouvrage C’est la faute à Voltaire ? (…) Une imposture intellectuelle ? 2009. Il traite
de l’affaire Callas, passe en revue et parfois contredis les dires de Voltaire sur l’organisation de la justice
française. Il dit que Voltaire aurait présenté une image inexacte de cette justice du XVIIIe, voir mensongère.
Il explique que Voltaire a dressé un tableau imprécis de la justice pénale et que la postérité n’a pas corrigé
ses erreurs. Il explique que le scandale judiciaire exceptionnel serait l’arbre qui cache la forêt du
fonctionnement ordinaire de la justice (il faut garder en tête que les scandales ont bien existé quand même).

Section 1 : La peine, entre normes et pratiques

§1 : Les principes de la peine à l’époque moderne

Le développement de l’État, la procédure inquisitoire, etc., tout cela donne des moyens supplémentaires.

Mais, il faut relativiser la portée des textes que l’on qualifierait aujourd’hui de législatifs. Ils existent, ils
sont rigoureux, mais les textes ne sont pas systématiquement appliqués. Ils servent comme une épée de
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
Damoclès, au-dessus de la tête des délinquants. D’ailleurs, la répétition des ordonnances sur un même thème
peut montrer que leur application est complexe.
Par exemple, on peut citer la déclaration de 1724 concernant les protestants qui est extrêmement
rigoureuse à leur encontre. C’est un peu la synthèse du droit envers eux. On sait que dans le ressort du
parlement de Toulouse, réputé pour son intolérance religieuse après l’affaire Calas, cette déclaration est très
peu appliquée. Pourtant, c’est une épée de Damoclès, car la déclaration existe et peut être utilisée contre les
protestants selon le contexte souvent. Ainsi, il ne faut pas prendre en compte que le scandale judiciaire, il y a
aussi cette réalité.

Puis, la fameuse ordonnance criminelle de 1670, œuvre de codification de Louis XIV, rigoureuse en
matière procédurale, mais qui contient peu d’éléments sur les peines. On a qu’un article qui évoque ≠ peines,
mais elles ne sont pas toutes évoquées et on laisse la place à l’arbitraire des juges. De plus, il y a une
confusion entre la question, mode de preuve, et la peine = la torture n’est pas une peine, mais un mode de
preuve. A côté du droit royal, il faudra noter l’importance de la doctrine qui va systématiser les usages.

A) La nature des peines en droit classique

Ces peines ont plutôt peu évolué ; certaines oui, mais d’autres vont tendre à disparaitre. On va regarder
l’échelle du pénal.

Au sommet, on peut évoquer la peine de mort, toujours en vigueur, qui tend à une uniformisation dans tout
le royaume puisqu’elle se fait sans distinction de sexe. Les nobles sont décapités, les roturiers pendus :
- 1e : la peine d’être tiré par quatre chevaux, c’est l’écartèlement et la roue, réservée aux criminels régicide et
parricide = crime de lèse-majesté (Callas),
- 2e : le feu pour l’hérétique, maléfique, empoisonneurs, etc.. pàp, le feu va sortir de la pratique avec le XVIIe,
- 3e : le supplice d’être rompu vif, puis exposé agonisant sur la roue, jusqu’à ce que l’âme ai quitté le corps.
Essentiellement, c’est un supplice qui concerne les voleurs de grands chemins lorsque s’ajoute l’infraction soit
nocturne (qui est une circonstance aggravante depuis la loi des 12 tables), soit en raison de la sécurité des routes
étatiques. On trouve certains crimes atroces, par exemple avec guet-apens, empoisonnement, etc.,
- 4e : la mort par strangulation, ou appelé le supplice de la potence, réservé aux roturiers, qui est basé sur un corps à
corps entre le bourreau et le « patient »/supplicié. Cette pendaison est routinière au temps des Lumières. Elle est
presque devenue la modalité universelle de la mort comme peine. Avec les supplices qui s’éloignent, c’est un recul
que la Révolution achèvera (d’ailleurs, la peine de mort sera de moins en moins utilisée, la Révolution fait donc une
évolution parce que même si pas abolit, on l’utilise de moins en moins),
- 5e : les mutilations corporelles. Au XVIe, contre les blasphémateurs ou protestants assimilés aux blasphémateurs,
notamment on leur coupe la langue. Ces mutilations ne seront quasiment plus pratiquées au fil de l’époque
moderne. Par exemple, enlèvement de la langue par simulation et on passe la main devant le visage qui fait office
de coupe.

En revanche, une peine plus employée que la peine de mort est le bannissement, particulièrement utilisé
sous l’AR, y compris celui à perpétuité qui est une peine capitale qui présente quelques inconvénients :
- Ce bannissement ne fait que déplacer géographiquement le danger. En excluant le bannis de son entourage, il
peut être amené à commettre d’autres délits,
- Si la peine est trop brève, la peine n’en n’est plus vraiment une, mais si elle est trop longue le risque est qu’il
y ait une rupture de ban (et faiblesse des forces de police).

On peut quand même trouver un avantage à ce bannissement avec la possibilité de moduler la sanction. En
effet il existera toute une gamme de bannissement. On peut aller d’un bannissement perpétuel du royaume
jusqu’au bannissement d’une durée de 6 mois du ressort d’une sénéchaussée. Cette souplesse sera le propre
de la prison à venir.

Ensuite, condamnation aux galères, extrêmement employé aux XVII et XVIIIe siècles, qui se transformera
parfois en bagne. Elles atteignent le condamné dans sa personne physique et sa liberté. On les voit apparaitre
dans les édits royaux contre les vagabonds, les mendiants, les protestants appelés les « galériens pour la foi ».
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
Pour finir, il faut évoquer l’enfermement. : une prison, la prison se développe avec la seconde moitié du
XVIIIe. C’est un peu ≠ ici, mais on met en avant un mouvement. À proprement parler, l’enfermement n’est
pas une peine, c’est une mesure d’assistance.
Cependant, les bénéficiaires de ces mesures le sont malgré eux, appelés bénéficiaires du « grand
renfermement de 1656 ». C’est la création de l’Hôpital général de Paris qui reçoit les vieillards, les
pauvres invalides, les sans-travail = ce sont les vagabonds et mendiants qu’on veut maitriser.
 Ainsi, c’est une population non-délinquante qui est enfermée, obligée de vivre derrière les murs de l’Hôpital
général. Attention, ce n’est pas une peine, mais une politique de « ségrégation sociale ».

Mentionnons parmi les peines basses :

- Le blâme, peine infamante qui est une simple réprimande par les juges à la partie condamnée,
- L’admonition, qui n’est pas infamante, c’est un avertissement.

Ces peines que l’on a évoquées ont une vocation d’exemplarité. Toutefois, on le sait, la réalité est que la
peine de mort ne cesse de décroitre, ainsi que l’usage de la question, et ce jusqu’à son abolition progressive.
On sait qu’il y a un recul régulier dans la plupart des juridictions au regard de la peine capitale (parlement de
Bretagne, Bourgogne, Paris, Provence, etc., environ 40% du territoire).

Pour l’immense parlement de Paris, on a entre 9 et 10 millions de justiciables à la fin du XVIIIe, entre
1720 et 1739 les condamnations capitales représentent 20% des arrêts rendus en matière de crime, et on sait
qu’elles chutent sans cesse pour descendre en dessous des 5% des sentences exécutées à la fin du XVIIIe.
 Ainsi, la peine ne disparait pas, mais est fortement réduite : recul progressif, mais maintient. On dira la même
chose sous la Constituante.

B) L’arbitraire des juges

D’abord, il faut dire que c’est une notion juridique qui s’épanouie durant les trois siècles de l’AR, qui
s’oppose aux « peines fixes » de la Révolution. Cet arbitraire n’est pas la fantaisie ou le caprice des juges,
parce qu’il est admis seulement en référence à la coutume ou la JP.
Ainsi, l’idée est qu’il n’est pas question de laisser libre cours à l’imagination du juge, en tout cas les
parlements y veillent concernant les juridictions inférieures.

Par exemple, on a un arrêt du parlement de Paris de 1456 qui va infirmer une sentence du Châtelet qui
condamnait un individu à être noyé. Or, la peine de mort par noyade n’était pratiquement plus pratiquée et
tombée en désuétude. On voit un parlement qui va y l’emprisonnement, déjà, jusqu’au bon vouloir du roi.
Ainsi, par l’appel, les parlements veillent à ce que les juridictions inférieures ne fassent pas n’importe
quoi, et ce en prenant en compte l’usage.

En théorie, les juges doivent s’appuyer sur les usages, coutumes et ordonnances, ce que dit Ferrière dans
son Dictionnaire du droit et de la pratique. Lorsqu’un texte législatif prévoit une sanction, les juges sont
censés l’appliquer. Mais on sait que les cours, au nom de leur souveraineté, ont pu outrepasser les textes,
même ceux leur interdisant de diminuer la peine. On peut dire que souvent les édits royaux énoncent une
peine sans rien prévoir et rien dire quant au pouvoir du juge. Ce qui veut dire que l’arbitraire du juge a
une place officielle en réalité.

L’application de cette modulation se fera dans le cadre de circonstances aggravantes ou atténuantes.

§2 : Une rigueur atténuée dans la pratique

On va voir des exemples puis réfléchir sur les débats doctrinaux.

C’est une question qui concerne tout le droit européen depuis le XVIIIe siècle.

On peut citer Benoit Garnot qui avait écrit en 2008 « On n’est point pendu pour être amoureux ». Il
analyse les crimes qui constituent des crimes d’amour pouvant être assimilés aux crimes passionnels
(adultère, concubinage, polygamie…).
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
Il montre qu’il y a un écart entre les normes juridiques et les pratiques judiciaires. On découvre qu’au
XVIIIe le mariage n’existait pas. Il explique que dans la pratique la séparation était envisageable. Il prend
plusieurs exemples comme l’homosexualité qui était considéré comme un crime ou encore l’adultère
lourdement sanctionné surtout si c’était la femme qui le commettait. Les mineurs engagés dans une relation
amoureuse sans le consentement des parents risquaient d’être pendus.
 Dans la très grande majorité des cas, il explique que ces crimes demeuraient impunis malgré le
durcissement et la rigueur de la législation.

Eric Wenzel, dans son ouvrage « La torture judiciaire dans la France de l’AR : lumière sur la
question » en 2011 constate un déclin au recours à la torture judiciaire à la fin du XVIIe siècle. Au XVIIIe,
cette torture est en voie d’abolition. La question préparatoire sert à faire avouer le crime, elle est
supprimée en 1780, la question préalable servant à faire dénoncer d’éventuels complices devaient être abolie
avec la réforme de mai 1788, mais les parlements ont refusé d’enregistrer la réforme. Elle sera
définitivement supprimée par un décret du 8 et 9 octobre 1789.
 On assiste à un déclin de cette torture qui tient à une réforme interne de la culture juridique.

Concernant les supplices, Michel Foucault commence son ouvrage « Surveiller et punir » par la
description du supplice de Damien. Il évoque la pédagogie de l’effroi de l’absolutisme pénal. Damien est
torturé, mutilé, écartelé et a subi la peine du feu en 1757. Cet attentat de Damien est un anachronisme
judiciaire (ce n’est plus d’actualité, presque plus appliqué : on ne peut pas le prendre en référence du
système). En un siècle et demi, les bourreaux n’ont eu recours à l’écartèlement qu’à quelques reprises.

On peut citer Diderot, qui dans un ouvrage de 1774 commence par une critique de Beccaria : « je ne
prétends rien ôter au traité des délits et des peines le caractère d’humanité que lui a mérité un si grand succès (…)
quoi que ce livre ne méritât presque pas la peine d’être critiqué…des paradoxes et des erreurs qu’il contient… ».
Il poursuit en disant « je fais autant de cas que personne de la vie des innocents, et mes opinions particulières ne
peuvent que m’inspirer la plus grande commisération pour les coupables, mais je ne puis m’empêcher de calculer. On
ne met pas à mort dans notre capitale 150 hommes par an dans tous les tribunaux de la France, on en supplie à peine
autant. C’est 300 hommes sur 25 000 000 ».

Section 2 : Les débats doctrinaux dans la seconde partie du XVIIIème siècle

§1 : Le moment Beccaria

Beccaria était un économiste, philosophe, fonctionnaire de l’E autrichien en Lombardie, n’étant pas un
juriste professionnel va repenser le droit de punir de l’AR.

A) Les grands principes fondateurs d’un système

Avec Beccaria, il y a une rupture épistémologique dans la culture juridique de son temps, il rejette l’héritage
du droit romain. Il dénigre les coutumes archaïques entretenant les privilèges, il récuse le « fatras de
commentateurs privés et obscurs » car ils enferment le droit pénal dans le positivisme. Il combat les
compilateurs classiques.

 Le fondement est la séparation du religieux, du social et du pénal.

Il passe par une sécularisation du droit de punir. Ce sont les conventions humaines qui vont déterminer les
rapports positifs entre les délits et les peines. Il va séculariser le débat judiciaire.
La justice humaine repose sur des combinaisons sociales alors que la justice divine par essence est
immuable, relève de la métaphysique. Le crime ne peut plus être qualifié de péché, la peine sera corrective
et non expiatoire.

 Le pacte social
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
La loi résulte d’actes conclus entre des H libres. Cette loi assure à chacun la sécurité, les avantages de
l’existence. Elle a un dessein égalitaire qui se marie avec un principe utilitariste. Un des objectifs revêt « le
plus de bonheur possible réparti sur le plus grand nombre ».
La légitimité de la loi pénale repose sur le contrat social fondateur. En sacrifiant une portion de leur
liberté individuelle, les H s’assurent plus de sûreté et de tranquillité. L’objectif du droit de punir est de punir
et de corriger les infracteurs du pacte social. Il y a volonté de défendre le dépôt constitué par le salut public.

Il existe quatre principes du droit de punir :

1. Le principe de légalité : principe qui est institué par le code pénal de 1791 puis de 1810 : c’est la loi qui
détermine et fixe la peine des délits. Un châtiment qui dépasse la limite fixée est arbitraire et injuste. Il n’y a
aucune place à l’arbitraire.

2. L’obligation du lien social : cela va fonder/souder dans le devoir, le droit de chaque individu à la société.

3. Le principe de non-cruauté des peines avec son corolaire, le principe de la proportion des peines aux délits.
Avec l’idée de proportion, il est dit que punir en fonction de la mesure des fautes est « sociale ». Il s’agit de
voir le dommage causé à la société et l’objectif est de resocialiser.

Beccaria va proposer la désincarnation pénale et la durée des peines. C’est l’idée que le châtiment ne tourmentera
plus le corps du condamné. En d’autres termes, la sévérité de la peine ne sera plus modulée sur la souffrance physique
mais sur la durée.

4. Le principe de la non-interprétation pénale : le juge se doit d’être « la bouche de la loi » (Montesquieu) d’où
le référé législatif de la R°, il doit demander au législateur quel est le sens de la loi. C’est un impératif pour
fonder la certitude des peines légales. Ce juge qui n’est pas législateur ne représente que la bouche de la
loi, il se doit de former un syllogisme parfait (majeure avec la loi générale, mineure avec la conformité ou
non à la loi, et la synthèse c’est le fait de statuer sur la condamnation).

B) Les ambivalences de la doctrine moderne

1. Beccaria, abolitionniste ?

On sait que Beccaria réfute la rétribution pénale par la peine capitale. Pour lui, l’abolition de la peine
de mort est liée aux progrès de l’esprit humain. De ce fait, il propose la suppression de la peine capitale
de manière définitive contre les crimes de droit commun avec l’argument utilitariste que le gibet n’est pas un
moyen utile et juste pour protéger la société et l’OP.

Pour lui, la peine de mort n’est pas un droit mais une guerre d’une nation contre un citoyen. Robespierre
qui défend la thèse avancée par Beccaria va rappeler cette idée dans ses discours.

2Beccaria explique que les humains sont moralement animés par la recherche du plaisir et animés par la
crainte du mal corporel. Il explique qu’il n’existe aucune nécessité de faire périr un citoyen à moins que
sa mort ne soit le meilleur ou l’unique moyen de dissuader les autres de commettre des crimes.
Par exemple, il légitime l’exécution d’un citoyen incarcéré, dont les complices lui permettent de conspirer
contre la sécurité de la nation. Si son existence même peut provoquer quelque chose de dangereux, alors la
mort de la personne incarcérée est nécessaire.

Sur ce point, Beccaria est dans la ligne de Voltaire, car ce dernier laisse des exceptions à l’abolition dans
le cas où il n’y aurait pas d’autre moyen de sauver le plus grand nombre.
Diderot et d’Alembert sont également sur cette ligne et vont même plus loin, ils voient une légitimité
intimidante et éliminatrice de la mort comme peine.
Montesquieu, favorable à l’adoucissement des peines avec des réserves, un individu mérite la mort au point
qu’il ait ôté la vie, qu’il représente un danger.
Rousseau, aux termes du Contrat Social, explique que le droit de vie et de mort est indissociable de la
puissance absolue du souverain.
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
RQ : Jusqu’en 1790, il n’existe guère de courant abolitionniste.

Pour Beccaria, s’agissant de la perpétuité, on peut parler de la pendaison. En effet, la pendaison d’un
condamné ne peut selon lui, délier les passions du public. Sur le plan pénal, le choc émotionnel du
supplice en général est moins efficace que le temps modulable d’un châtiment.
Il explique que c’est moins la sévérité de la peine qui produit le plus d’effet que sa durée. Il plaide pour la
prison comme sanction légale.

2. Les conséquences doctrinales de l’utilitarisme de Beccaria

Le professeur J-Louis Alperin explique en évoquant Beccaria, les ambivalences de l’auteur : « derrière une
auréole de modération pour le moins discutable ». On peut lire au sein du §19 « certitude et rapidité des
sanctions destinées à frapper l’esprit grossier du vulgaire ». Aussi, on peut lire le §28.

Il évoque des notions à double tranchant comme celles de prévention et de sûreté.

Une première ambivalence résulterait de l’association trompeuse entre prévenir et punir. L’argument
de la prévention va généralement dans le sens de certitudes de peines rigoureuses car elles seraient
supérieures en souffrance au plaisir (cf Bentham). Donc, d’une certaine façon, l’utilitarisme conduit à la
sé2vérité.

Une autre ambiguïté pourrait être la sûreté, ce thème a plusieurs visages. Dès Beccaria se met en place
une logique de guerre avec son triptyque : atteinte à la sécurité, la défense sociale, l’élimination du
délinquant ennemi.
 Cela montre l’ambivalence des doctrines pénales à partir de Beccaria qui n’a pas toujours permis
l’adoucissement des peines.

Xavier Martin, dans son ouvrage « Beccaria, Voltaire et Napoléon ou l’étrange humanisme pénal des
Lumières » évoque une lignée commune et anthropologique même entre les trois. Il explique que Beccaria
par une inspiration matérialiste s’inspire de la pensée de Helvétius (De l’esprit, 1758) et vulgarise Condillac
(Traité des sensations). Il reprend l’idée que chacun recherche un optimum de sensation agréable, chacun est
poussé par l’intérêt égoïste.

Beccaria, élève de la doctrine des sensations explique que l’intention ne compte pour rien. L’objet du droit
est de neutraliser un malfaisant par un tourment optimal. Sa critique du supplice ne proviendrait pas
d’un humanisme selon [Link].

La victoire de l’humain est un dérivé de l’utilité chez Beccaria. Cependant, l’utilité ne peut soutenir sans
faille l’abolitionnisme car elle lui interdit toute note d’absolu. La perception d’une utilité peut varier selon
les personnes, les contextes.

§2 : Les critiques conservatrices : « l’anti-Beccaria »

C’est une expression d’André Laingui qui vient de son article Muyart de Vouglans ou de l’Anti-Beccaria.
C’est intéressant car on a deux visions de la peine, de la justice pénale, entre Beccaria et Muyart de
Vouglans. Beccaria est l’utile, l’autre est le juste. Muyart c’est un avocat au Parlement de Paris, il
synthétise l’époque autour de la justice pénale. Il est conseiller dans les « parlements Maupeou ».

Il va écrire trois livres polémiques en réponse à Beccaria :

- Réfutation des principes hasardés dans le traité des délits et des peines, 1767 ;
- Lettre de l’auteur des lois criminelles au sujet des nouveaux plans de réforme proposé en cette matière, 1781 ;
- Lettre sur le système de l’auteur de l’esprit des lois touchant la modération des peines, 1785.
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
Muyart de Vuglans opposé aux philosophes, il place la soumission individuelle envers le monarque avant
la doctrine du contrat social. Il préfère les lumières du christianisme révélé aux L de la raison. C’est le juste
mais celui qui reprend les philosophes grecs comme Aristote.

Pour lui, Beccaria n’a aucune compétence juridique, il dénonce la modération de Montesquieu et estime que
cette peine capitale est toujours légitime « pour exterminer les méchants » pour empêcher la récidive.
Encore pour servir d’exemple en « détournant les autres du mal faire ». Egalement, pour purger le corps, le
prévenir contre la contamination criminelle.

Il valide la philosophie rétributive de la peine. Cette mort infligé (peine capitale) dépend arbitrairement
du juge. La pénalité corporelle est moins sévère et inefficace pour arrêter les progrès du crime. Dans ses
ouvrages, il y a l’écho de toutes les disputes du droit criminel de l’époque.
Il justifie la sévérité des peines car sa conception repose sur la responsabilité de nature religieuse, le
libre-arbitre, donc si l’H s’écarte du bien, c’est volontairement.

Trois séries de critiques sont faites à Beccaria selon André Laingui, des critiques qui retracent toutes
les attaques des réformateurs :
- La philosophie générale de Beccaria est scandaleuse (1)
- Des affirmations sur l’administration de la justice criminelle sont fausses chez lui (2)
- De prétendus abus des institutions pénales sont relevés par Beccaria (3)

(1) Sur la philosophie générale, Muyart de Vouglans explique que les idées de Rousseau dominent le
livre de Beccaria, notamment l’idée que le crime est une violation du pacte social, le droit de punir
étant issu de ce contrat social.

Pour lui, le crime est une violation de la loi donnée par Dieu et non d’un CT social sous deux formes :
- La loi divine naturelle inscrite dans le cœur de tout être humain ;
- La loi divine positive issue de la révélation qui doit s’inscrire dans le droit et les pratiques.
 Il dit que Dieu, en donnant aux H des lois, les a rendu conscients de leurs fautes, il a permis aux princes,
ministres de Dieu de les punir.

(2) Sur les affirmations juridiques fausses et erronées selon Beccaria, la procédure du XVIIIe
admettait les accusations secrètes, aurait rejeté le témoignage des femmes, aurait autorisé des
interrogatoires captieux. Pour Muyart tout cela est faux.

Les abus de la pratique, Beccaria dénonce le serment des accusés, la torture etc… Muyart explique que
pour le serment de dire la vérité, il a toujours existé mais que la torture est quasiment tombée en désuétude
au XVIIIe et sera supprimée.
Pour Beccaria, la grandeur du dommage se mesure par rapport à la société : il y aurait une négation de
l’intention de l’auteur. Pour Muyart, c’est absurde.

(3) Concernant la peine de mort, PF Muyart de Vouglans dit « l’on ne peut d’abord qu’être révolté de la
singularité de ce prétendu contrat social sur lequel l’auteur (Beccaria) a bâti son nouveau système, d’un
contrat où l’on suppose que les H auraient cédé la moindre portion de liberté qu’ils auraient pu, tandis qu’ils
se seraient réservés tacitement le droit de priver les autres non seulement de leurs libertés, mais même de les
voir sans craindre d’éprouver le même sort… » de supprimer la vie d’autrui.

Dans ces conditions, s’il n’y a pas la peine de mort et qu’on y substitue l’esclavage perpétuel, ce que
voulait Beccaria, la victime ou la famille ne serait pas vengée.
André Laingui expliquait qu’il y avait une autre réponse : la peine de mort ce n’était que peu de
condamnation à mort et les prisons s’étaient déjà développées, donc Muyart aurait pu répondre par cela et
non la vengeance.

Conclusion sur l’époque moderne : Dans ce que l’on a étudié de l’Ancien droit, on a deux conceptions de
la peine et de la justice pénale avec le juste ou l’utile.
 Cours de Monsieur Azema Ludovic
Le juste, définit par Aristote dont l’objet est d’attribuer à chacun le sien, le juste c’est l’équité. Il s’agit
de rétribution conçue comme proportionnée au démérite du criminel. Ce qu’il y a derrière c’est l’équité
et l’arbitraire.
L’utile prendra le contre-pied avec par exemple les peines fixes de la R°. L’utile c’est donc ce qui sert à
quelque chose, en rapport avec une finalité. Les finalités sont nombreuses (prévention spcéciale,
amendement, élimination…).
Schématiquement, on a vu un courant traditionnel qui accorde la primauté au juste et un courant
réformateur qui consacre la suprématie de l’utile et qui viendra triompher à la R°.
Le courant néoclassique sera la synthèse entre les deux idées : le juste et l’utile.

A) La primauté du juste dans la doctrine traditionnelle

On s’appuie sur l’article d’Yvonne Bongert, Le juste et l’utile dans la doctrine pénale de l’AR. Le
principe du droit pénal d’AR est la rétribution, le juste. A la philosophie grecque, on ajoute les idées
chrétiennes. Cette harmonie est l’œuvre de la loi divine. La mission de justice du roi qui vient avec le
sacre consiste à sauvegarder cette harmonie.

Attribuer à chacun ce qui lui appartient (Aristote) suppose d’abord de rendre à Dieu ce qui lui revient.
On trouve cela chez Muyart de Vouglans dès le XVIIe et Chardondas le Caron. Cette influence chrétienne
est fondamentale dans ce courant car elle exalte la notion de juste et lui confère un caractère sacré.
Ainsi, dans la peine on doit prendre en compte les circonstances de l’acte, la personne etc…et ce pendant
tout l’AR.

Antoine Bruneau, début XVIIIe compare le juge au médecin, il indique tous les éléments que le juge doit
considérer avant d’infliger une peine (force et faiblesse de l’accusé, son âge, l’origine et espèce de crime..).
Daniel Jousse et Muyart parlent aussi de cette prise en compte.
 Disparait avec la R° mais reviendra avec l’idée de l’individualisation des peines.

Au cours du XVIIIe, l’utile prend le pas sur le juste, c’est un renversement de valeurs. L’utile est
recherché par l’humain, le juste s’il existe n’en est que la conséquence.

B) La suprématie de l’utile chez les réformateurs

Ces juristes réformateurs, philosophes des Lumières ont été influencés par le pacte social de Hobbes : cette
société nait d’un pacte inspiré par la considération de l’utile qui est au cœur même du pacte.
Il s’agit d’échapper à un état de guerre perpétuelle et cette théorie se retrouve chez Servant (avocat général
au Parlement de Grenoble), Vermeil (Essai sur les réformes à faire dans notre législation criminelle, 1781).

Même une fois la société instaurée, on sait que l’ordre est précaire en raison de l’esprit despotique de
chaque H : volonté de récupérer la volonté perdue, voir empiéter sur celle des autres.
Il faut élever un rempart, c’est l’utilité qui est au cœur de la vie de la société. La seule fin de la peine
devient la prévention avec un double aspect : dissuader du crime et dissuader d’éventuels imitateurs
criminels.

L’utile doit permettre la mesure de la peine avec cette balance entre le mal causé par la peine et le plaisir
tiré par le criminel. Chez ces réformateurs, cf Montesquieu ou Beccaria, l’arbitraire des peines est odieux, ils
rejettent le droit de grâce, incarnation de l’arbitraire.

C’est la loi des 16-29 septembre 1791 qui va mettre en œuvre des idées nouvelles : triomphe de l’utile,
répudiation des preuves légales, intime conviction des jurys, rejet de toute individualisation de la peine,
système des preuves fixes… Cela ne tiendra pas longtemps avec le nouveau courant néoclassique qui veut
dépasser le conflit entre juste et utile.
 Cours de Monsieur Azema Ludovic

Leçon 3 : La peine en Révolution

L’AR a montré une évolution incontestable de la conception pénale mais aussi de sa pratique. On sait que
les preuves légales, pàp cèdent la place à l’intime conviction et aux preuves morales. L’usage de la question
de la peine de mort décroit aussi. En 1755, Louis XV supprime la peine de mort pour le crime de désertion
simple : quand il n’y a pas de trahison. C’est la première fois qu’une ordonnance fait reculer la peine
capitale.

§1 : L’état des lieux de la peine à la fin de l’AR

A) Les prémices de la peine de prison

A la fin de l’AR, dans la pratique, l’incarcération était largement utilisée comme châtiment. Des textes,
ordonnances, édictaient la peine de prison pour les bannis qui ne respectaient pas leur bans (1687,1701).
Au XVIIIe, toute une JP est favorable à la prison. Tout ne va pas naitre de rien au moment de la R°.

Le Parlement de Bretagne transformait les peines de galère en peine de prison. Les enfermements
administratifs se sont multipliés sous Louis XVI. On sait aussi que les j° ecclésiastiques prononçaient
habituellement les peines de prison.

La législation de 1791 qui va marquer l’entrée des prisons dans les institutions répressives, vient consacrer
une évolution. Les criminalistes du XIXe critiquent les conditions d’enfermement avec des prisons peu
sures, foyers d’infections… La prison n’est pas le moyen de retour à la vertu.

B) Les cahiers de doléance

Ce que l’on y voit, c’est la constance, l’homogénéité des critiques contre le système répressif de l’AR. On
critique la liberté laissée aux juges dans l’appréciation des comportements, le prononcé des sanctions. Cela
veut dire que l’on ressort un besoin de codification pour cadrer le travail des juges, mettre en dehors des
règles éparses.
On trouve des récriminations contre les inégalités de traitement, liées à l’E des personnes, càd des privilèges
de j°, inégalité de sanctions… on veut une justice pénale qui se prononce en fonction des actes commis, de
leur gravité et non de la gravité des personnes. Aussi, dénonciation de la violence archaïque utilisée pour
obtenir des aveux. On semble ignorer les avancées déjà faites.

On peut dire qu’à la dispersion des règles on oppose un besoin de régularité, à l’arbitraire des
jugements on oppose un besoin de légalité, aux privilèges de j° et de sanction on oppose un besoin
d’égalité, à la violence de la pénalité ou oppose le besoin de modération.
On souhaite voir limités les cas d’application de la peine de mort.

§2 : Les principes révolutionnaires

A) Les principes de la DDHC