La définition de la sociologie du droit est difficile d’accès pour un juriste,
ce qui témoigne de sa complète appartenance à la sociologie. Il s’agit,
selon son principal architecte, de « l’étude de la plénitude de la réalité
sociale du droit, qui met les genres, les ordonnancements et les systèmes
de droit, ainsi que ses formes de constatation et d’expression, en
corrélations fonctionnelles avec les types de cadres sociaux appropriés ;
elle recherche en même temps les variations de l’importance du droit, les
fluctuations de ses techniques et doctrines, le rôle diversifié des groupes
de juristes, enfin les régularités tendancielles de la genèse du droit et des
facteurs de celle-ci à l’intérieur des structures sociales globales et
partielles.
Sans doute est-il suffisant, en ces lignes, de retenir que la sociologie du
droit est une sous-discipline à l’intérieur de la sociologie qui se propose de
« décrire les fonctions sociales du droit, les causes de sa genèse et de ses
transformations […] et les différentes manifestations de la vie du droit »
Ou « la partie de la sociologie […] qui étudie la réalité sociale pleine du
droit, en partant de ses expressions sensibles et extérieurement
observables, dans des conduites collectives effectives »
Ou, plus simplement encore, la sous-discipline qui étudie les
Influences et les rapports entre les données sociales non juridiques et les
données sociales juridiques — ce qui implique qu’elle doit être en mesure,
en théorie, de
Distinguer le social juridique et le social non juridique . Par suite, elle se
distingue de la science du droit positif en ce qu’elle se demande, ainsi que
l’expliquait justement Max Weber, « ce qu’il advient en fait du droit dans la
Communauté », tandis que les juristes se demandent « quelle est la
signification, autrement dit le sens normatif, qu’il faut attribuer
logiquement à une certaine construction de langage donnée comme
norme de droit »
. La science du droit positif
Etudie le droit compris comme droit ; la sociologie du droit étudie le droit
compris comme fait. Où se voit confirmé le caractère sociologique et non
juridique de la sociologie du droit.
Si la sociologie est la « science positive des faits sociaux »
, la sociologie du droit devrait être une science positive des faits
juridiques, les faits juridiques étant une partie des faits sociaux. La réalité
sociale doit être distinguée de la réalité
Juridique, ce qui n’empêche pas d’étudier la réalité sociale de la réalité
juridique ou,plus exactement, la réalité sociale induite par ou induisant la
réalité juridique. La différence est palpable par rapport à la science du
droit positif, notamment en ce que la sociologie du droit s’intéresse, sous
un angle explicatif, à des faits et à desrelations de causalité4, tandis que
la science du droit positif porte sur des normes et, dans son pan kelsénien
en tout cas, sur des relations d’imputation.
Depuis quelques années, nous avons pu vivre au sein d’une unité de
recherche particulière [1] une expérience de développement d’une activité
scientifique dans le domaine de la sociologie juridique et judiciaire, tout à
la fois exaltante et problématique, eu égard à la variété extrême de l’effort
scientifique accompli et à l’importance de son impact social (spécialement
en droit de la famille). Après une longue phase pionnière, l’heure nous
paraît être celle du bilan. Parce que persévérer dans la seule accumulation
de démarches empiriques sans accompagner celles-ci
d’approfondissements théoriques risquerait de nous faire aboutir à une
juxtaposition de connaissances discutables et sans cohérence.
Cet effort de « dépassement » se confronte avec des contraintes
institutionnelles et des incertitudes épistémologiques qui inclinent à une
réflexion sur la sociologie, plus qu’ailleurs peut-être, confrontée au
problème de ses usages sociaux et à la question de ses rapports avec un
« objet » d’étude, en même temps discipline ayant également compétence
sur le social.
On voudra bien considérer ce court propos comme un extrait de journal de
bord [2], non pas d’un sociologue en quête de son identité professionnelle
(exercice qui pourrait être d’ailleurs salutaire !) ou particulièrement
prédisposé, ainsi qu’on le dit parfois de la sociologie, à créer les conditions
de son propre malheur, mais soucieux de progresser, le plus lucidement
possible, dans la connaissance des phénomènes sociaux. La confrontation
pluridisciplinaire obligée ou l’exigence d’utilité sociale à laquelle est
soumise ici la sociologie la contraignent peut-être plus que de coutume à
l’auto-analyse, au moins provisoirement.
La sociologie juridique dans la sphère juridique
Si nous étions tentés par une reconstruction a posteriori, nous pourrions
rechercher la filiation, pour ce courant récent de la sociologie juridique en
action dans lequel nous nous sommes inscrits, auprès de ce que les
sociologues reconnaissent le plus souvent comme les pères fondateurs,
seuls détenteurs de la légitimité sociologique en la matière : plus
particulièrement, M. WEBER, E. DURKHEIM ou, plus récemment,
G. GURVITCH ; mais ce serait injustement ignorer ce que ce courant doit
précisément d’abord son existence à J. CARBONNIER. Ce dernier, éminent
« civiliste », a pu favoriser en France le développement d’une sociologie
juridique dite « appliquée » ou « empirique ». Cette sociologie juridique
paraît avoir pour finalité première de contribuer à la mise en place d’une
« nouvelle conception du droit » [3], d’une nouvelle philosophie législative,
toutes deux opposées au dogmatisme juridique, et, plus largement, d’une
certaine philosophie politique. Ainsi, à propos du vaste courant de réforme
en droit de la famille intervenu en France depuis 1964 : « C’est de
l’empirisme sans gloire, mais dans l’empirisme, il y a une philosophie (…),
il y a une philosophie dans le pluralisme » [4] ; c’est ainsi que « les auteurs
contemporains ne sont pas des techniciens étroits. (…). Ce sont,
politiquement, des modérés, mais pas de la même manière qu’au siècle
dernier. Ils veulent concilier les courants antagonistes du siècle : la
considération des intérêts sociaux et les postulats de l’humanisme
(l’éminente dignité de la personne humaine). Ils croient au mouvement du
droit et ne demandent qu’à le canaliser dans de sages directions » [5].
Plutôt que soumise aux déterminations propres de la discipline
sociologique et à ses logiques internes, la sociologie juridique apparaît
d’abord comme l’élément constitutif d’un débat de doctrine au sein du
monde juridique qui oppose les spécialistes du droit sur les potentialités
ou les dangers pour le droit de la sociologie juridique. La question qui se
pose est ainsi de savoir s’il convient ou non de fonder le Code civil sur des
constats « sociologiques », ce qui marquerait une sensibilité croissante à
des faits sociaux et à une évolution des rapports sociaux dont la prise en
considération rationnelle ne pourrait passer que par le recours à une
sociologie.
Cet éveil obligé au social, qui agite encore les civilistes et s’est depuis
longtemps concrétisé dans l’émergence et le développement du droit
social, détermine donc un certain type de rapport à un savoir, en
l’occurrence la sociologie. Mais, on pourrait certainement mieux
comprendre cette relation au savoir sociologique que le droit établit, et le
statut que le droit se donne dans cette relation, si l’on considérait les
relations que d’autres types de droit entretiennent avec d’autres types de
savoirs.
Ainsi, pour le droit pénal où est également dénoncé un dogmatisme
juridique qui ne considère « le crime que comme un problème de droit pur
et la lutte contre la délinquance que comme une question relevant des
juristes seuls » [6] en même temps qu’est prôné le recours à une
criminologie, laquelle va d’ailleurs puiser de préférence dans des savoirs
médico-psychologiques qui constituent un des attributs principaux d’une
certaine conception de la Justice pénale, puis de la Justice des mineurs et
enfin de la « Justice de la famille » [7].
Comme pour le droit civil et le droit social, ce recours aux « sciences » –
qui peut se manifester par des orientations disciplinaires différentes, à
dominante psychologique ou à dominante sociologique, mais l’objectif
n’est pas ici de s’interroger sur cet aspect – correspond à toute une
conception générale du droit et de la Justice qui s’énonce comme étant
associée moins à l’idée de permanence qu’à celle de progrès. Il s’effectue
dans le cadre d’une relation où les termes de l’échange font apparaître ces
savoirs, quels qu’ils soient, comme auxiliaires au droit, ou comme parties
intégrantes du droit si l’on se réfère à l’exemple, particulièrement
révélateur à nos yeux, d’H. LEVY-BRUHL. Celui-ci constate d’abord que les
phénomènes juridiques, comme les autres phénomènes sociaux, ont des
causes sociales et que, par conséquent, le droit peut faire l’objet de
recherches scientifiques, ainsi que le démontre la sociologie juridique.
Mais cette référence positive à la sociologie juridique n’est finalement que
le prélude à l’annonce de la création d’une « juristique » … « véritable
science du droit », certes conçue comme une « science pure » faite « non
pour le bonheur de l’humanité », mais pour « l’honneur de l’esprit
humain » [8].
La constante de cette relation de dépendance des savoirs par rapport au
droit (comme peut l’être celle de l’expert par rapport au juge), ou de leur
colonisation, est telle qu’elle conduit à s’interroger moins sur l’éventuelle
nature particulière de ces savoirs que sur celle du droit lui-même.
Avant d’esquisser la réflexion sur ce point, il convient de décrire
rapidement cette dépendance, non pas telle qu’elle s’affirme dans
l’expression de conceptions doctrinales, mais à partir de ce que sont
quelques-unes des pratiques récentes de la sociologie juridique. On saisira
ainsi peut-être mieux la nature réelle de cette dépendance et sa
« nécessité » : affirmée par des juristes [La sociologie juridique « ressent
(…) beaucoup plus que la sociologie générale ce besoin de servir, parce
que, forcée par état de côtoyer les juristes, dont la science est
entièrement tournée vers une action, elle rougirait d’être un luxe de
l’esprit » [9]] et dénoncée par des sociologues [« Demander à la sociologie
de servir à quelque chose, c’est toujours une manière de lui demander de
servir le pouvoir » [10]].
Une sociologie juridique comme technique législative ou d’organisation
judiciaire
La plupart des travaux contemporains de sociologie juridique, de ce qu’on
a appelé la sociologie juridique empirique, répondent à des finalités de
politique législative ou judiciaire en fonction de préoccupations d’ordre
juridique et d’ordre politique : la préoccupation d’ordre juridique est celle
d’un ajustement présenté comme nécessaire entre normes juridiques et
normes sociales, afin d’éviter que le statut des normes juridiques
apparaisse de plus en plus dévalorisé. La préoccupation d’ordre politique
est moins celle du statut de la norme juridique que celle du maintien dans
des limites supportables des tensions sociales, de la préservation d’un
certain équilibre socio-politique, d’une gestion rationnelle des « besoins »
sociaux.
Par rapport à ces finalités, le sociologue du droit peut tenir à la fois du
radiologue ou du météorologue : ce qui détermine son intervention, c’est
éventuellement la sensibilité du législateur ou du politique à l’expression
d’une demande sociale de réforme par les médias, par des groupes de
pression divers, par des parlementaires (par exemple, sous forme de
propositions de loi), etc… Son rôle va être dans ce cas de fournir :
Une connaissance des faits sociaux concernés, des pratiques sociales en
cause, des opinions, des attitudes, des représentations sociales en rapport
avec le « fait de société » en question.
Une évaluation du décalage entre normes sociales et norme juridique, des
problèmes qu’il pose (particulièrement au niveau judiciaire), des limites
des « substituts fonctionnels » mis en place par les pratiques judiciaires ou
les pratiques sociales. Cette fonction d’évaluation assignée à la sociologie
juridique peut également être sollicitée dans la phase post-législative en
vue de préciser les nouveaux ajustements en cours.
Une analyse du fonctionnement de l’institution judiciaire en quête de
nouveaux modes de régulation.
Pour remplir l’ensemble de ces tâches, la sociologie juridique peut en fait
mobiliser des compétences qui se situent hors du champ juridique :
Soit parce que la démarche de recherche souhaitée ne peut que se référer
à un savoir de sociologie générale ou d’une sociologie spécialisée en
rapport avec la question juridique ou judiciaire concernée : sociologie de la
famille, sociologie du travail, sociologie rurale, sociologie des
organisations, etc.
Soit parce que le besoin d’information nécessite d’abord des savoirs
spécialisés dans la description : démographie, statistique [11].
Soit parce que la quasi-absence d’une méthodologie propre à la sociologie
juridique [12] favorise une division du travail où la responsabilité de la
méthodologie revient au sociologue.
La « sociologie législative », telle qu’elle a été conçue par la sociologie
juridique contemporaine [13], illustre de façon exemplaire ce statut d’un
savoir, ou d’un ensemble de savoirs au service du droit (de façon d’ailleurs
assez conforme à ce qu’E. DURKHEIM voulait faire de la sociologie afin
qu’elle soit « au droit ce que la physiologie est à la médecine » [14]).
Cette « sociologie législative » a pu être présentée comme une méthode
propre à la sociologie juridique et comme assurant « une des fonctions
pratiques essentielles de la sociologie juridique » [15].
Elle représente une volonté de rationalisation de la production législative
en vue d’assurer une meilleure adéquation entre la norme sociale et la
norme juridique, si tant est que le législateur estime qu’un « minimum
d’efficacité est une condition de la validité des normes juridiques » [16].
Cette « technicisation » du processus de production de la norme juridique
par une prise en compte systématique des pratiques sociales et des
opinions se présenterait finalement comme cet « art social rationnel » ou
cette « technique sociale » dont G. GURVITCH, à la suite de L. LEVY-BRUHL,
rêvait de la possibilité [17].
L’entreprise paraît d’autant plus novatrice (suivant une conception
moderniste qui valorise autant la sociologie juridique que l’ »art »
législatif) qu’elle contraste et s’oppose, particulièrement à propos de cette
nouvelle « technique », aux conceptions des « juristes dogmatiques » qui
s’inquiètent de cette influence pernicieuse du fait social sur un « Sollen »
expression du droit naturel : « cependant, son ambition [celle du
législateur] d’adapter la loi aux mœurs – à des mœurs qui, heureusement,
ne sont encore que celles d’une minorité de Français – témoigne d’une
évolution curieuse de la philosophie législative (…). La mission du
législateur serait-elle non plus de proclamer légal ce qui doit être, mais
simplement de déclarer juste ce qui est ? De la loi, traduction plus ou
moins imparfaite, maladroite, inexacte, d’une conception du droit naturel,
on nous demande en quelque sorte de passer à la notion d’une loi-constat,
légitimant les pratiques que révèle la sociologie juridique » [18].
Les tenants de la « sociologie législative » tentent de placer celle-ci au-
dessus de tout soupçon (du juriste dogmatique) en affirmant hautement
qu’il ne s’agit pas de passer de « l’indicatif à l’impératif », que la
sociologie reste ici indicative et non normative, que « l’enquête ne légifère
pas », qu’il n’y a pas de passage obligé du « Sein » au « Sollen » et
qu’ainsi, dans cette distinction entre le fait et le droit, se manifeste
l’autonomie reconnue comme légitime du législateur.
On pourrait néanmoins se poser la question de savoir si cet argument de
la distinction entre les moyens (en l’occurrence la « sociologie
législative ») et les fins (législatives, politiques), fondé apparemment sur la
reconnaissance de l’impossibilité de « connaître et prescrire en même
temps" [19], constitue un argument suffisant, cette fois-ci au plan
scientifique. Cette distinction tendrait, en fait, à « innocenter » la
« sociologie législative » qui ne serait qu’une « parenthèse » scientifique
dans un processus éminemment normatif, éminemment politique.
L’ensemble du processus, y compris la phase de « sociologie législative »
fortement déterminée par les objectifs poursuivis, n’est-il pas normatif ?
A cette première interrogation s’ajoute bien sûr celle portant sur la validité
de la méthode elle-même, dont il a été estimé, à propos de son usage en
droit de la famille, qu’elle pouvait remplir une fonction idéologique de
renforcement des valeurs dominantes [20], en particulier, dans la mesure
où elle reposerait sur une mystification intellectuelle (« l’opinion publique
n’existe pas » [21]).
La question ne serait-elle pas finalement celle de la véritable nature et,
par conséquent, des fonctions qu’est censée remplir la « sociologie
législative » au service du droit, d’une façon particulièrement exemplaire
pour ce qui est, en général, attendu de cette forme de sociologie
juridique ? L’analyse de certains des processus de décisions législatives en
matière familiale a pu ainsi conduire à se demander si la technique en
œuvre ne risquait pas quelquefois d’être cantonnée dans une simple
fonction de légitimation (ou d’alibi) scientifique dans le cadre d’un
processus décisionnel qui intégrerait (totalement ou partiellement) les
résultats de la recherche en fonction des fins poursuivies [22].
On le voit, cet usage particulier de la sociologie juridique pose moins (en
tous les cas provisoirement) la question de la validité, suivant des critères
admis, de cette sociologie que celle du statut qui lui est conféré par le
droit et, par conséquent, des raisons pour lesquelles le droit établit ce type
de rapport avec une sociologie. P. LEGENDRE estime ainsi que « doit être
réouverte la question, encore inimaginable à plusieurs, d’apprécier
comment l’institution s’empare d’un savoir nouveau, celui des sciences
dites humaines (et sociales) » et il avance « que ce discours-là travaille à
récupérer l’orthodoxie perdue, recolle et modernise les observances, par
une simulation qui n’a rien à envier au style du dogmatisme ancien » [23].
Nous nous sommes, pour notre part, demandés si ce recours aussi intensif
à la « Science » dans l’élaboration du droit ne correspondait pas à la
recherche d’une nouvelle source de légitimité compte tenu d’une nouvelle
forme de droit dans un certain type de pouvoir politique. Il y aurait là
l’indication d’une impossibilité d’imposer suivant les modalités anciennes
une conception dogmatique. L’utopie, « la possibilité objective », selon
M. WEBER [24], deviendrait ici réalité. Le changement de la norme
juridique ne se situerait pas en rupture par rapport à une certaine situation
socio-politique dominante, il ne serait pas l’effet d’une cause
exceptionnelle, événement ou homme exceptionnel (intervention d’une
« personnalité charismatique »