LA DOCTNINE E'T LE POSITIVISME
(à propos d'un article de Danièle Lochak)
PAR
Michel TROPER
Prcfesseurà I'Université de Pais X
l. Disons-le d'emblée. On ne peut qu'être frappé et largement convarncu
par l'accusation terrible que porte Danièle Lochak contre une partie importante
de la doctrine juridique française à l'époque de Vichy : <<La doctrine a
participé à la légitimation de la politique antisémite de Vichy... La doctrine
ne pouvait que renforcer la crédibilité de la législation antisémite... elle a
facilité à sa façon la mise en ceuvre de la politique antisémite de Vichy'..
contribué à son application sereine. ',
Cette accusation comporte cependant deux aspects bien différents : le
premier, historique, psychologique et sociologique, concerne les opinions mani-
I'estéespar les juristes sous Vichy et en général la fonction delégitimation que
remplit objectivement ce qu'on appelle en France la doctrine, spécialement
dans un système politique moralement pervers. Sur cette question, ce qu'écrit
Danièle Lochak est juste.
C'est le second aspect qui appelle un commentaire. Il regarde la question
du rapport entre méthodologie juridique et éthique, une question qui se pose
d'une manière particulièrement aiguë, lorsqu'on se trouve en présence d'un
système politique et juridique odieux. Quelle attitude le juriste peut-il et doit-il
adopier vis-à-vis de ce système dans I'exercice de son métier ? Doit-il et peut-il
mettre une compétence professionnelle au service d'un sentiment moral
et du point de vue de sa science prononcer une condamnation ou doit-il et
peut-il se borner à une description neutre du droit en vigueur ? La thèse de
D.L., simple et claire, est bien exprimée par le sous-titre de son essai, <<les
mésaventures du positivisme > : la seconde attitude est condamnable ; ainsi' la
LA DOCTRINE
ET LE POSITIVISME 287
doctrine juridique sous Vichy était positiviste et c'est précisément en raison de
son positivisme qu'elle a connu ses <<mésaventures >>. <<c'est aunom des
principes positivistes que les juristes ont participé à la banalisation du droit
antisémite, contribuanr ainsi à légitimer la politique antisémite de vichy. > Il
s'agit donc d'une variante de la vieille accusation portée contre le positivisme,
d'être une doctrine au service du pouvoir en place, quel qu'il soit. c'est cette
accusation qui est injuste : si la doctrine juridique française a bien participé à
la légitimation de la politique antisémite de vichy, ce n'est pu. pu."" qu;elle
était positiviste, mais parce qu'elle ne l'était pas.
2.1. Dans sa version classique que D.L. ne reprend d'ailleurs pas à son
compte, l'accusation était formulée de la manière suivante: en affirmant que
le seul droit est le droit positif, que les seules obligations juridiques sont ceùes
qu'impose le droit positif, les positivistes prêchent I'obéissance au pouvoir. Tel
était en substance I'argument de Gustav Radbruch: les positivistes ne feraient
que reprendre la devise : <<Gesetz ist Gesetz >> et auraient ainsi erandement
facilité la mise en place et le fonctionnement du système nazi. Li, réfutation
de la critique est aussi classique que la, critique elle-même. on la tr,uve par
exemple chez Alf Ross : avant de porter sur le droit, le positivisme est une
métathéorie, une conception de la science du droit qui dérive del'empirisme
;
il s'agit de construire une science du droit sur le modèle des sciences
empiriques, c'est-à-dire une science qui se borne à décrire le droit ter qu'il
est non et non tel qu'il devrait être. Elle ne prescrit donc rien et s'il eiiste
des auteurs qui prêchent I'obéissance au droit positif, ces auteurs ne sont pas
des positivistes, mais des pseudo-positivistes l.
2.2. Cependant, Danièle Lochak expose, quant à elle, une deuxième
variante - beaucoup plus forte - de la critique. on peut la schématiser ainsi :
même s'il ne prêche pas I'obéissance, le positivisme doit nécessairement
décrire non seulement les normes en vigueur, mais les valeurs qui les sous-ten-
dent et il foumit ainsi une justification de ces nonnes.
2.3. Pour affermir I'argument, elle se prémunit contre une défense possible,
qui serait conçue sur le modèle de Ross : le positivisme se fonde sur le postulat
d'une science pure de toute valeur. Il s'interdit lui-même tout jugement de
valeur et prétend se borner à la pure description, mais on peui dZc.i.e des
valeurs sans y adhérer. or, s'il y a des où l" juriste, visitlement, pèr..age
l'antisémitisme du législateur, il y en "u"
d'autres, plus rares, où il paiaît le
réprouver et d'autres encore, où il paraît exposer les normes en vigueur de
façon neutre, froide et objective. Les juristes qui adoptent l'une Jes deux
pemières attitudes ne seraient pas positivistes.
Danièle Lochak semble d'abord envisager d'accepter cette défense, puis la
rejette- Elle envisage de l'accepter en posant la question <<doit-on perrser que
les juristes trahissent les postulats positivistes en s'écartant du devoir de
neutralité et d'objectivité qui s'impose à eux >>? ce qui paraît bien indiquer
que les errements de la doctrine ne seraient pas impuiablès à un excès, mais
à une insuffisance de positivisme. Les auteurs devraient être blâmés non pour
leur positivisme, mais au contraire pour les libertés qu'ils prennent avec lui.
Ils en prennent d'ailleurs en fait assez peu et Danièle [Link] l'admet : les
288 ET LE POSITIVISME
LA DOCTRINE
auteurs, écrit-elle restent neutres et cherchent <<non à justifier I'ceuvre du
législateur, mais à mettre en lumière les raisons de son intervention >>.
Mais, au bout du compte' elle rejettera loargument. pour en arriver à sa
critique décisive. Pour elle, les auteurs sont coupables non pas tant <<d'avoir
été dls défenseurs zélés de la politique antisémite du régime >>,mais seulement
d'en avoir été ce quoen d'autres temps on aurait appelé des <<alliés objectifs >.
Autrement dit, même en restant positivistes, c'est-à-dire même en s'abstenant
de porter des jugements de valeur et en se bornant à décrire, ils contribuent
à légitimer la politique de vichy. voilà l'argument qui doit être discuté.
2.4. Mais auparavant et pour que le problème apparaisse avec toute la
clarté désirable, il convient d'aller un peu plus loin qu'elle ne le fait, car elle
semble concéder trop vite qu'il serait blâmable de s'écarter du devoir de
neutralité positiviste et louable ou simplement pardonnable de s'y cantonner.
Il faut à àet égard rappeler la signification de la neutralité axiologique du
positivisme. Il ne s,agii en aucune façon d'une doctrine éthique. Il n'affirme
pæ q,r" telle conduite est juste et telle autre injuste. II ne formule même pas
[Link] éthique de la science et ne prétend pas que la seule attitude juste de
l'homme dans le monde soit d'en donner une description scientifique. Il
n'interdit pas non plus de porter des jugements moraux sur le droit positif. Il
se borne i i"diqn.i que de tels jugements ne peuvent être portés au nom de
la science. En d'auties termes, il consiste simplement dans l'énoncé des
conditions permettant de caractériser un discours comme scientifique'
Par conséquent, s'écarter de la neutralité n'est pas une attitude moralement
mauvaise du point de vue du positivisme juridique, parce que, de ce point de
vue, aucune attitude ne peut jamais être caractérisée comme moralement bonne
ou moralement mauvaise. Par contre, du point de vue moral qui est celui de
D.L., il est juste de soutenir qu'il existe un devoir d'abandonner l'âttitude
positiviste et de combattre un système juridique pervers plutôt que de le
àécrire. Mais rien n'empêche d'ailleurs de combiner les deux attitudes et de
décrire de manière neutre et objective un certain droit positif, que par ailleurs
on réprouve et on combat.
Il faut donc conclure sur ce point que le juriste ne peut échapper au
jugement moral en exhibant son positivisme, gui se situe sur un autre plan.
2.5. On peut donc à présent examiner la critique majeure de Danièle
Lochak : même, lorsqu'ils restent positivistes, c'est-à-dire neutres, Ies juristes
deviennent nécessairement des < alliés objectifs > du régime, car lorsqu'ils
mettent en lumière la ratio legis, lls paraissent <<reprendre à leur compte le
raisonnement du législateur >>. IIs n'expriment pas des valeurs seulement
lorqu'ils s'éloignent du positivisme et le <<trahissent >>,mais aussi lorsqu'ils y
adhè.ent le ptus étroitement, parce que pour décrire une norme, il leur faut
énoncer les valeurs qui la justifient et quoils <<semblent >>ainsi, selon I'inter-
prétation la plus bienveillante, adhérer à l'idéologie du législateur.
Ce qui fait la force de cette critique, c'est qu'elle renverse I'argument avec
lequel les juristes ont I'habitude de justifier leur conduite : pour décrire le droit
LA DOCTRINE ET LE POSITIVISME 289
en vigueur, il faut nécessairement indiquer quelles sont les valeurs dont le
législateur s'est inspiré et I'on aurait tort de prendre cette description pour une
adhésion. Or, pour D.L., c'est justement la description, donc l'attitude positi-
viste qui, même sans adhésion, contribue à légitimer ou <<naturaliser >>une
politique.
On pourrait songer à réfuter la critique ou en atténuer la portée de deux
manières. Danièle Lochak y a d'ailleurs elle-même songé. On peut d'abord
soutenir que tout est affaire de formulation et qu'il suffit après tout que le
juriste écrive au style indirect. Il montrera ainsi qu'il entend exposer les
présupposés (axiologiques ou autres) du législateur, pour expliquer les disposi-
tions en vigueur, mais sans prendre parti sur ces présupposés. Autrement dit,
les juristes positivistes n'exprimeraient qu'une axiologie descriptive. De même
qu'ils n'énoncent pas la norme <<il est obligatoire Çue p >>tmais la proposition
de droit <<iI existe dans l'ordre juridique O une norme selon laquelle il esr
obligatoire Çue p >>, de même ils n'exprimeraient pas leur préférence pour le
jugement de valeur < les juifs sont nuisibles à Ia société >, mais le jugement
de réalité < le législateut: pense que les juifs sont nuisibles à Ia société >>.Ainsi,
il suffirait d'examiner avec attention le style de l'auteur pour découvrir s'il
pa-rtage ou non les valeurs du législateur.
La même défense peut être tentée sur une ligne plus avancée : après tout,
un juriste qui décrit une noûne ne prend pas la peine d'écrire dans sa forme
intégrale Ia proposition de droit <<iI existe dans I'ordre juridique o une norme
selon laquelle iI est obligatoire que p >>.Il se borne à écrire <<iI est obligatoire
que p >. Les lecteurs tant soit peu avertis comprennent bien que le juriste
n'ordonne rien et qu'il se contente de décrire une norme existante. De la même
façon, pourrait-on dire - et certains ne se privent pas de cette auto-justification
guel que soit le style employé, lorsqu'un juriste paraît exprimer un jugemenr
de valeur, tout lecteur averti sait qu'il décrit en réalité le jugement formé par
le législateur, même si la forme linguistique qu'il emploie prête à confusiàn.
c'est ce raisonnement que Danièle Lochak combat : la description des valeurs
dont s'inspire le législateur, même si elle est faite dans un langage neutre,
confère une <<sorte de respectabilité > au droit et à I'idéologie qui I'inspire,
car elle fait apparaître les normes juridiques positives comme les conséquences
rationnelles d'une vision du monde et cette vision du monde elle-même comme
susceptible de conduire à des conséquences rationnelles. Tout juriste qui
prétend décrire le droit positif exerce donc objectivement une fonction de
justification, quelle que soit la forme qu'il emploie et quelles que soient ses
convictions propres. II ne peut pas décrire les normes sans décrire les valeurs
qui les inspirent, ni décrire ces valeurs sans les légitimer.
3. Danièle Lochak a raison: les mésaventures de la doctrine proviennent
de son souci de décrire les valeurs présupposées par les nornes. Mais pourquoi
y voir I'application de la méthode positiviste ? Est-il vrai que la description du
droit positif implique <<l'explication >>,c'est-à-dire la description des valeurs
qui Ie sous-tendent ?
Il faut à cet égard distinguer trois conceptions de la science du droit, qui
toutes les trois se réclament du positivisme. Selon la première, la plus répan-
290 LA DocTRINEET LE PoSITIvISME
due, la science du droit, confondue avec ce qu'on appelle en France <<le
doctrine > et dans la tradition germanique, la dogmatique juridique a plusieurs
tâches. Il s'agit d'abord de décrire simplement le fond des règles. Il suffit de
formuler 1'assertion que, selon le droit positif français du moment, les juifs sont
exclus de telle et telle profession. La connaissance de ce qui a pu conduire à
énoncer cette règle, f idéologie du législateur, n'ajoute rien à la connaissance
de la règle elle-même. Elle peut intéresser la sociologie ou la psychologie, pas
la science juridique.
Mais la doctrine prétend remplir encore d'autres tâches. Elle veut aussi
<<comprendre )> ou <<expliquer >> le fond du droit et d'autre part rechercher
comment les règles pourraient s'appliquer à des situations explicitement pré-
vues. Comprendre signifie ici à la fois reconstruire de façon systématique
l'ensemble des solutions du droit positif en éliminant les lacunes et les
contradictions et en faisant apparaître I'unité de l'ensemble. L'un des moyens
d'y parvenir est de montrer comment toutes les règles positives se déduisent
de quelqnes principes ou valeurs, explicites ou implicites dans le discours du
législateur. Naturellement, comme il ressort de I'analyse de Danièle Lochak,
les règles positives, qui reçoivent ainsi un fondement rationnel peuvent alors
apparaître justifiées, en même temps que les valeurs mises en évidence par la
doà[Link] et capables de servir de fondement aux règles positives sont à leur
tour dotées d'une existence objective.
Quant à la recherche des solutions applicables à telle ou telle situation,
elle signifie que soient formulées ou préconisées des normes, qui n'ont pas été
énoncées dans la loi. Pour y parvenir, les juristes doivent se livrer à l'interpré-
tation des textes et en faire dériver des normes particulières. L'interprétation,
comme le choix des règles de dérivation, implique naturellement, que soient
pris en compte les évaluations 2. Un juriste de l'époque de Vichy ne pouvait
déterminer si I'individu X devait être exclu de telle profession, qu'après avoir
déterminé s'il était juif au sens de le loi et si la profession en question Iigurait
au nombre de celles dont les juifs étaient exclus. Le choix d'une interprétation
large ou stricte de chacun de ces termes dépendait notamment des valeurs sur
lesquelles on se fondait. Il est clair qu'un juriste praticien devait nécessaire-
ment prendre en compte les valeurs du législateur, s'il s'agissait d'un juge.
parce que tout autre choix l'aurait exposé à la censure des juridictions supérieu-
res et s'il s'agissait d'un avocat parce qu'il devait indiquer à son client la
norme qui serait formulée le plus probablement par le juge. Les professeurs de
droit ont également compris - et comprennent encore - leur tâche de cette
manière. Ils entendent guider le juge et I'avocat, notamment en leur indiquant
la ratio legis, qlui perrnettra d'interpréter la loi et d'en inférer quelque norme
particulière. Ils conçoivent donc leur activité comme prescriptrice, ce qu'une
partie de la doctrine exprime en se présentant comme L1nesoulce du dtoit, une
àutre comme une simple autorité. C'est parce qu'elle est prescriptrice que la
doctrine a besoin d'exposer des valeurs. Mais une doctrine prescriptrice n'est
pas positiviste et se situe même à l'opposé du positivisme.
Cette première conception, développée et systématisée aujourd'hui par le
discours post-positiviste, a d'ailleurs été très violemment critiquée par les
LA DOCTRINE ET LE POSITIVISME 29r
auteurs appartenant au courant positiviste strict. C'est ainsi que Kelsen pouvait
écrire : < La théorie du droit prétend devenir source du droit. Cela traduit les
intérêts corporatistes des juristes qui, naturellement, n'éprouvent guère de
satisfaction dans le rôIe très modeste qui consiste à exprimer en concepts et à
systématiser le droit positif, mais qui en trouvent à participer au processus de
formation du droit : ils entendent ainsi acquérir une influence politique. Cepen-
dant, dans la mesure où ils enfreignent les principes du positivisme, admis -
au moins jusqu'à une date récente - par la science moderne du droit, ils sont
contraints de dissimuler cette tendance. Telle est la fonction idéologique de
l'annulation des frontières entre le droit et la science du droit, entre la
connaissance et son objet > 3. La doctrine ne doit décrire les valeurs qui
justifient les normes positives et en général la ratio legis qlue si elle entend
exprimer des normes, qui régissent des situations non prévues par le législateur.
Mais, on ne doit pas oublier ce truisme que le droit positif, c'est le droit posé
et seulement le droit posé. Les nornes que la doctrine prétend exprimer
relèvent au contraire du droit non posé. En réalité, lorsqu'elle est ainsi conçue
et pratiquée, elle ne sert qu'à produire des arguments visant à persuader le
juge. Elle n'est pas un véritable métalangage et les juristes qui la pratiquent
agissent en réalité, de sententia ferendaa. Ils ne sont en réalité que des
pseudo-positivistes.
La conception positiviste stricte de la science du droit est toute différente :
pour le positivisme, comme le disait Kelsen de façon lumineuse, l'objet de la
science du droit, c'est le droit. Autrement dit, la tâche de la science du droit
c'est la description du droit positif, la description des normes en vigueur et
rien de plus. Et il s'agit du droit actuellement en vigueur, non du droit
susceptible d'être posé dans I'avenir. Pour décrire le droit en vigueur, la
connaissance des valeurs qui sous-tendent les noflnes est parfaitement indiffé-
rente. Le positiviste se satisfait parfaitement, si I'on peut dire, de l'assertion
<<selon le droit en vigueur, les juifs sont exclus de la fonction publique >. Cela
ne permet ni d' < expliquer >> Ie droit, ni de déterminer comment il faudra
interpréter et appliquer cette norme dans telle et telle situation concrète, mais
ces questions concernent seulement la pratique juridique et non la science du
droit. La description de la norme reste vraie, même si I'on n'indique pas qu'aux
yeux du législateur les juifs seraient incapables d'agir en vue de l'intérêt
général. Cette indication supplémentaire peut être de quelque intérêt pour la
psychologie du législateur, pour la sociologie du droit, pour I'histoire, pour la
métaéthique, naturellement pour le praticien du droit. Elle est tout à fait inutile
à la connaissance du droit proprement dite. Pour dire les choses brutalement,
par définition,Ia ratio legis n'est pas la loi, ni le droit; elle n'est même pas
dans le droit, mais hors du droit.
Il y a une troisième conception, intermédiaire entre la position pseudo-posi-
tiviste et la position positiviste stricte, et qu'on peut rattacher au réalisme. Très
grossièrement résumée, elle envisage elle aussi la science du droit sur le modèle
des sciences empiriques, mais considère que seuls des faits empiriques peuvent
faire l'objet d'une description. Or, les normes ne sont pas des faits. La
description devra donc porter sur des comportements, notamment ceux des
juges. Comme celles des autres sciences, les propositions de la science du droit
292 ET LE POSITIVISME
LA DOCTRINE
ne sont que des prédictions et c'est d'ailleurs en tant que prédictions qu'elles
sont vériiiables ou réfutables. Enoncer une proposition de droit, c'est en effet
prédire que, dans telle ou telle circonstance, un juge énoncera telle ou telle
.ro.-". ia prédiction n'est possible que si l'on prend en compte tous les
facteurs susceptibles d'influer sur les comportements du juge, non seulement
les textes applicables, mais aussi les valeurs qui le conduisent à déterminer le
choix du texte de référence, ou des méthodes d'interprétation. Cette science
du droit accepte donc de prendre en compte les valeurs, contrairement à la
science strictement positiviste, mais il subsiste deux différences fondamentales,
avec la conception pseudo-positiviste : d'une part' on n'envisage pas seulement
ici les valeurs du législateur, mais toutes celles qui, provenant de I'environne-
ment politique, social, psychologique ou religieux peuvent exercer une influen-
ce. Dlautre part, la prise en compte des valeurs ne se fait pas dans une
intention pratique. Elle ne vise ni à persuader, ni à interpréter, ni à combler
des lacunes, Àais seulement à construire le raisonnement probable du juge,
c'est-à-dire à énoncer une proposition réfutable. Les valeurs, le juriste les prend
en compte, ou à son compte et se place, contrairement à la doctrine la
conception pseudo-positiviste non d'un point de vue interne au système, mais
5.
d'un point de vue qu'on peut appeler exteme-modéré
Il y a donc en réalité trois paradigmes fondamentalement différents et même
inconciliables. Il est impossible d'énoncerici tous les éléments du choix. Qu'il
suffise de souligner que le premier seul correspond à la doctrine juridique
française et implique la recherche, d'un point de vue interne, des valeurs qui
fondent les règles et peut contribuer ainsi à légitimer le discours qui les
véhicule. Mais quoi d'étonnant à cela ? On ne saurait évidemment imaginer
qu'une activité qui se veut pratique présentât les caractères de neutralité
a-riologique qui sont ceux de la connaissance théorique. La véritable sotrrce de
qrrto.r peut bien appeler la perversité de la doctrine sous Vichy réside en
""
réalité dans Ie choix d'une épistémologie radicalement opposée au positivisme.
NOTES
l. Validity and the conflict between Positivism and Natural Law, in Revista Juridica de
Buenos-Aires, f96l-IV, pp. 46-92.
2. J. Wioblewski, atiicle <<interprétation > ds A.-J. Amaud (éd.), Dictionnaire Encyclopédi-
que de théorie et de sociologie du droit, Puis, L.G.D.J., 1988.
-
3. La théorie généralJ du droit et le matérialisme historique, 1931, cité en italien par
R. Guastini, I giurisii alla ricerca della scienza, ds Rjvista Internazionale di Filosofia del diritto,
avril-juin, L987, 179-195 (trad. fse M.T.).
à. É. Guastini, Production of rules by mems of rules, ds Rechtstheorie' 17 (f986) S'
295-309.
5. Sur cette..expression employée toute{ois dans un sens légèrercnt di{éTg*' cf. M' van de
Kerchove et F. Ôst, Le systèmà j;ridique entre ordre et désordre, Paris, P.U.F., Les voies du
droit. 1988.