Vortrage, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut — Sektion Rechtswissenschaft — Nr. 288 herausgegeben von Professor Dr. [Link].h.c. Georg RESS und Professor Dr. Torsten STEIN Isabelle Hautot Avocate a la Cour de Paris Arbitrage commercial international Vortrag vor dem Europa-Institut der Universitat des Saarlandes Saarbriicken, den 4. November 1992L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL Introduction @ Si j'ai choisi, 4 l'invitation du Professeur Torsten STEIN, de vous parler de 1'"Arbitrage Commercial International", c'est en considération, tout 2 la fois, de la place considérable qu'il occupe dans I'organisation des relations économiques intemationales et des malentendus qu'il suscite ds lors qu'on sort des milieux un tant soit peu spécialisés en la matitre. C'est ainsi qu’a des spécialistes de droit européen ou de droit international public on peut apporter des éclairages utiles -tandis qu'on s'excusera auprés des praticiens du droit international "privé" de rappeler des notions sans doute déj& connues. @) Trois notions sont contenues dans I'intitulé méme du sujet que je vous propose, et elles appellent déja des précisions -précisions rapides, certes : je procéderai par évocation - mais précisions nécessaires. Sur la notion d'arbitrage tout d'abord, je rappellerai deux choses : ce qu'il nest pas, et de quoi il se différencie. Lorsque I'on parle d'*Arbitrage Commercial International", il ne s'agit & l'évidence pas de cette méthode sommaire, technique et non juridique, qui consiste (pour en donner une tentative de définition trds large) au sein d'un milieu professionnel homogene, & confier un tiers le soin de trancher d'une situation simplement floue ou pré-conflictuelle : cela est I'arbitrage au sens commun du terme, que l'on retrouve aussi bien dans l’arbitrage sportif, dans I'arbitrage boursier, que dans la "fonction d'arbitrage” qui existe au sein d'institutions complexes, notamment la Communauté Européenne. L'arbitrage dont on parle ici est ce véritable succédané de la justice étatique qui consiste, sur le fondement d'un libre accord des volontés et donc par la voie contractuelle, &H i ! confier un tiers, personne privée, la mission de trancher d'un différend au moyen d'une décision 4 valeur juridictionnelle. Cet arbitrage-Ia, qui peut, suivant les cas, étre interne, international, commercial international ou encore transnational -on y reviendra-, se distingue d'autres méthodes de résolution des différends, qui peuvent d'ailleurs se combiner avec lui. (3) —_L'arbitrage se distingue tout d'abord de la conciliation, par laquelle les parties parviennent par elles-mémes, pacifiquement, a la solution de leur litige. L'arbitrage se distingue également de la médiation par laquelle les parties parviennent au méme résultat en ayant cependant recours A un tiers, le conciliateur, qui formule des recommandations ecueillant le consensus des adversaires. La solution obtenue par conciliation est ainsi dégagée par les parties elles-mémes, tandis que Ja solution obtenue par médiation est dégagée par le médiateur et doit recueillir I'assentiment des deux parties. La décision, la sentence arbitrale au contraire s'impose aux deux parties d&s son émission, avant méme que les parties en aient connaissance, et sans égard au fait que celles-ci en soient ou non satisfaites. (4) L'arbitrage se distingue par ailleurs de ['expertise, non seulement de l'expertise judiciaire, mais également de I'expertise conventionnelle (dont les contours sont d'ailleurs plus ou moins flous suivant les pratiques et les Iégislations nationales). Par l'expertise, les parties confient & un tiers le soin de donner un avis, une opinion, sur un probléme de nature technique ou scientifique, lequel avis ou opinion ne lie ni les parties ni le juge ou I'arbitre qui le demande, ni ne tranche d'une quelconque manitre des droits respectifs des parties. Les pratiques et notions "frontidre" entre arbitrage et expertise sont cependant Iégion. Elles posent réguligrement aux praticiens des difficultés de qualification, qui se traduisent par des incertitudes procédurales. On en citera pour exemple : la fixation d'un prix de vente par un tiers, qui sera considérée en droit frangais comme le complément (indispensable) du contrat, alors méme que l'article 1592 du Code Civil frangais le qualifie Qtort !) d'arbitrage, mais qui pourra étre considéré en droit suisse comme une décision de nature arbitrale ; l'expertise-arbitrage de droit allemand (le Schiedsgutachten du § 317 du BGB), o la décision de l'expert-arbitre lie le juge éventuellement saisi d'un litige ultérieur, et qui pose en droit francais une difficulté quasi-insurmontable de qualification. =Un autre exemple d'institution “frontitre” est arbitrage de qualité, extrémement répandu dans le commerce des matitres premitres, et qui consiste A confier & des tiers, membres permanents de Centres d'arbitrage ou de Bourses de commerce, le soin de décider si les marchandises livrées sont conformes ou pas aux marchandises promises : I'institution se rapproche de lexpertise par son caractére technique extrémement poussé, mais n'en est pas moins un arbitrage dans la mesure ot le tiers est libre de tirer toute conséquence de ses. constatations de qualité, notamment d'aménager le prix contractuel. L'expertise pré- atbitrale, ou encore le référé-arbitral n'ont en revanche pour but, essentiellement, que de réunir & temps les données de fait de litiges d'origine technique, ou d'élucider ce type de difficultés, pour en référer, & défaut d'accord, & des arbitres, & a fin de I'exécution d'un contrat généralement complexe. (5) Aprés cette sorte d’apergu “en négatif™ de I'arbitrage, par différenciation avec quelques notions voisines (ou complémentaires), reste & définir ce qu'on entend par arbitrage "commercial international". L'arbitrage tout d'abord, cette justice privée qui a toutes les caractéristiques et toutes les prérogatives de la justice étatique y compris la possibilité d'exécution foroée des lors que la sentence sera intégrée & un ordre juridique national par I'apposition d'une ordonnance d’exequatur, cet arbitrage peut aussi bien étre interne ou international. Inteme, il est une alternative A la compétence ordinaire des juges, -et dans certains pays le mode ordinaire de réglement des différends. International en revanche, il change de fonction, et quasiment de nature, car il n'est alors plus un mode alternatif, mais obligé, de réglement des différends. (© A peine seratil besoin ici de s'étendre sur la notion d'intemationalité : la jurisprudence frangaise depuis les années 30, suivie par la légistation francaise de 1981 sur Varbitrage international, en a adopté un crittre pragmatique, matériel, économique en un mot, selon lequel "est international l'arbitrage qui met en cause les intéréts du commerce international". Pour ne citer qu'un autre exemple, la loi fédérale suisse de droit intemational privé (L.D.L.P., dont le chapitre 12 est consacré I'arbitrage international) adopte elle un crittre juridique dans des termes cependant suffisamment vastes pour aboutir & peu pres au méme résultat. Il suffira ici de constater que I'internationalité objective d'unlitige (objective, c'est-a-dire non artificielle) fera échapper ce litige & I'emprise naturelle d'un quelconque ordre juridique étatique, de sorte qu'aucune juridiction nationale ne sera ni naturellement, ni aisément, apte & lui trouver et & imposer une solution satisfaisante pour les deux parties. (7) Quant au terme_de _"commercialité" (retenu notamment par la Convention Européenne signée & Genéve le 21 Avril 1961), il est 4 vrai dire quasiment impropre et redondant, Impropre, car la notion de commercialité, et par voie de conséquence la distinction entre un droit civil et un droit commercial renvoyant & des distinctions de certains droits internes, n'a gure de sens en matitre internationale ; impropre également car le terme de commercialité s'entend ici comme englobant tous les rapports économiques, quels qu'en soient les protagonistes, méme si l'un d’eux est un Etat ou une personne publique. Redondant, car le terme "commercial" accolé & l'expression “arbitrage international” n'a pour but que de différencier I'arbitrage des rapports économiques, de I'arbitrage des difficutés entre Etats souverains -qualifié aussi d'arbitrage international, de sorte que certains, dont les Professeurs Bernard Audit et Francois Rigaux, proposent d'appeler transnational I'arbitrage "commercial" international. Probleme de terme donc, réglé aussit6t qu’évoqué : seul importe de retenir que I'arbitrage international (ou transnational) est le mode désormais normal et naturel de réglements des différends relatifs aux rapports économiques internationaux quels qu'en soient les protagonistes, & Ia seule exception des différends entre Etats souverains. (8) Test donc apparu intéressant d'exposer comment ce que le Professeur Philippe Fouchard appelait dans sa these fondamentale de 1965 une "méthode apparemment rudimentaire de reglement des différends" est devenue un succédané satisfaisant de juridiction internationale, "en I'absence d'une juridiction internationale de droit privé dorée d'une compétence générale", svivant les termes du Professeur Pierre Lalive (*Problémes relatifs & U'arbitrage international commercial", Recueil des cours de I'Académie de Droit International de La Haye).(9) Pour réaliser cette ambition, l'arbitrage international a eu A remplir, et continue de poursuivre, deux objectifs essentiellement. Cette justice privée, confiée temporairement a de simples particuliers, a di accéder & la "dignité” de mode, non pas alternatif mais normal, de reglement des différends compte tenu de la spécificité de la matitre internationale, Elle a do par ailleurs se matérialiser en une sentence A valeur juridictionnelle et internationalement Teconnue, A cette fin, l'arbitrage international a connu, et continue de connaitre, un double mouvement _d'affranchissement : un affranchissement de sa source contractuelle et un affranchissement de tout lien national : en particulier, l'évolution du droit international conventionnel a eu pour but et pour effet d'assurer A l'arbitrage un régime véritablement international od les particularismes des conflits de lois et des lois substantielles sur Varbitrage n’interviennent plus. C'est -non sans quelque paradoxe- la nature contractuelle d'origine de l'arbitrage qui a permis de réaliser ces deux objectifs : c'est en effet sur le fondement de I'autonomie de fa volonté que la spécificité de i'arbitrage intemational s'est imposée et son indépendance vis- a-vis des Iégislations et des juridictions nationales. On envisagera d'abord les cing grandes questions dont 1a résolution a marqué Vévolution de I'arbitrage et son autonomic croissante (1) puis, plus britvement, les instruments dont on dispose aujourd'hui pour mettre en oeuvre cet arbitrage (II). (10) En synthétisant 1'évolution de la matitre, on peut avancer que cing questions essentiellement ont marqué I'affranchissement de I'arbitrage international. Il s'agit de : = Fautonomie quia été reconnue & la clause compromissoire et, par voie de conséquence, la compétence qui a été reconnue aux arbitres pour statuer sur leur propre compétence ; - Ja définition de l'arbitrabilité “subjective” -qui recouvre les questions de l'aptitude des personnes morales de droit public & compromettre ;-6- - _ladéfinition de I'arbitrabilité “objective” -qui recouvre les questions de l'arbitrabilité des litiges non commerciaux et touchant & l'ordre public ; - les questions de licéité et de validité de Ia convention d'arbitrage, qui recouvrent les probleémes de clause arbitrale par référence et de Iarbitrage dans les groupes de sociétés ; - last but not least, la question, non pas en devenir mais en développement, de Ia loi applicable aux litiges internationaux et notamment de la lex mercatoria en tant que droit de fond véritablement international (ou transnational). Premi ion : Le principe dit a’ . issoire. (11) La premiére évolution a consisté pour l'arbitrage & s'affranchir de son origine contractuelle. L'arbitrage, on le sait, est fondamentalement d'origine contractuelle. I] repose sur le libre consentement des parties puisque n'existe par définition aucun ordre juridictionnel international contraignant en la matitre. De cette source contractuelle il résulte notamment que les arbitres n'ont de pouvoir que si les parties ont clairement voulu avoir recours & T'arbitrage (d'od la question de la validité des clauses d'arbitrage faute de laquelle la sentence est entichée de nullité) et qu'ils n'ont de pouvoir juridictionnel que sur un champ d'investigation défini par les parties elles-mémes (sauf a statuer ultra petita, ce qui est également une cause de nullité). Une premidre étape a consisté A admettre Ia validité de I'engagement d'arbitrer pour le futur, avant que naisse un litige -étape essentielle pour faire de I'arbitrage un mode normal de réglement des différends. On a donc admis la validité, non seulement des compromis d'arbitrage (arbitration agreements), conclus une fois le litige né, mais encore des clauses compromissoires (arbitration clauses), insérées dans les contrats commerciaux et emportant engagement de régler tous litiges futurs relatifs & ces contrats pour la voie de arbitrage. C'est ce qui a notamment fait l'objet du Protocole de Gentve de 1923 “relatif aux clauses d’arbitrage" -dont la signature par la France a diailleurs provoqué en 1925Vadoption d'une loi autorisant les clauses compromissoires en matitre commerciale (art. 631 du Code de Commerce francais), jusqu'alors interdites. (12) Une fois admise la validité de la clause compromissoire, il a fallu affranchir celle-ci du contrat commercial dans lequel elle se trouvait insérée. Il fallait en effet éviter la clause compromissoire de suivre le sort du contrat de base, et de priver I'engagement d'arbitrer d'efficacité lorsque, notamment, la nullité du contrat était invoquée. Cet affranchissement est passé par la reconnaissance de la spécificité de l'engagement de nature internationale, Des 1927, par une jurisprudence dite "Matter" du nom de son rapporteur, la Cour de Cassation frangaise avait reconnu la spécificité de !'engagement international pour admettre la validité d'une clause monétaire, prohibée en droit interne, appliquée & des emprunts internationaux (Cass. civ. 17 Mai 1927, DP 1928, I, 25, Concl. Matter, note Capitant). Dis cette jurisprudence, la Cour de Cassation francaise définit l'internationalité du point de vue économique, constatant que le contrat crée "un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontidres." Deux arréts de 1930 et 1931 affirmaient déja la validité de la clause compromissoire incluse avant la réforme de 1925 dans un contrat international, au motif, suivant les termes de la Cour de Cassation (repris & un mot prés dans la réforme de 1981), que "le marché, objet du litige, met en jeu les intéréts du commerce international” (Cass, civ. 19 Fév. 1930, Mardelé c/ Muller et 27 Janv. 1931, Dambricourt of Rossardt, Rev. Crit. dr. int. pr. 1931, 514; S. 1933, I, 141, Note Niboyet). (13) C'est par un arrét Gosset de 1963 que la Cour de Cassation frangaise a franchi I'étape décisive dans la reconnaissance de l'autonomie de la clause compromissoire en affirmant que cette clause était valable méme dans le cas od le contrat principal serait nul (Cass. civ. 7 mai 1963, IDI 1964, 82, Note J.D. Bredin). Elle énongait : "En matidre d'arbitrage international, Vaccord compromissoire, qu'il soit conclu séparément ou inclus dans Vacte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles qui ne sont pas alléguées en la-8- cause, une complete autonomie juridique, excluant qu'il puisse étre affecté ar une éventuelle invalidité de cet acte", ce que Henri Motulski, grand spécialiste de I'arbitrage, a justement qualifié d'"absence de solidarité" entre le contrat commercial et le contrat d'arbitrage. L'engagement d'arbitrer a donc été considéré comme un contrat dans le contrat, un engagement autonome : c'est I'un des aspects de ce que I'on a appelé I'autonomie de la clause compromissoire. (14) Cependant, I'énonciation d'une "compl&te autonomie" recelait une mine de possibilités d'évolution supplémentaire que la jurisprudence, notamment frangaise, n'a pas manqué d'exploiter. Deux arréts ont jalonné cette évolution : = un arrét Hecht (Cass. civ. 4 juillet 1972, JDI 1972, 843, Note Bruno Oppetit) a déclaré valide une clause compromissoire incluse dans un contrat de représentation (qui en droit interne aurait 616 qualifié de contrat mixte, ce qui aurait entrainé la nullité de la clause d'arbitrage) sur le fondement que : "en matiére d‘arbitrage international, l'accord compromissoire présente une complete autonomie" ; = un arrét Menicucci (Paris, 4e Ch. 13 Déc. 1975, JDI 1977, 106, Note Eric Loquin) a consacré la totale indépendance de la clause compromissoire en I'affirmant, non plus seulement par rapport au contrat commercial, mais encore par rapport & toute loi étatique : “Compte tenu de Iautonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable, indépendamment de la référence & toute loi étatique". Ayant ainsi montré, a titre d'exemple, comment la jurisprudence francaise a dégagé Je principe de validité de la clause compromissoire sur le fondement de l'autonomie de la volonté, il reste & constater que I'autonomie de la clause compromissoire est devenu, selon Je Professeur Francescakis une "véritable régle matérielle de droit international privé", ou-9- reconnue internationalement ("Le principe jurisprudentiel de Uautonomie de l'accord compromissoire", Rev. arb. 1974, 67), ou, selon le Professeur Berthold Goldman, un “principe général de droit international." (15) Cependant, si ce principe de separability de la clause compromissoire affranchit en effet la clause compromissoire d'une nullité alléguée du contrat commercial, il ne supprime pas la question de I'allégation d'une nullité de la clause compromissoire elle-méme, par exemple sur le fondement de I'absence de pouvoir de ses signataires. L'autonomie de 1a clause compromissoire conduit ainsi a deux questions : qui décide de la validité de la clause ? et suivant quelles normes ? Ces questions sont celles, d'une part, du pouvoir des arbitres de statuer sur la validité de la clause et des limites de leur investiture et, d'autre part, de la régle de validité de la clause compromissoire. (16) Le principe, essentiel & I'efficacité de I'institution, a été dégage suivant lequel seuls les arbitres peuvent décider de leur propre compétence et donc, entre autres, de la validité de la clause, source de leurs pouvoirs. C'est ce que I'on a appelé, du terme allemand, la Kompetenz-Kompetenz. Ce principe, comme I'autonomie de la clause compromissoire, a acquis le rang de principe de Mordre international (ou transnational) en tant que régle coutumitre universellement reconnue. Non expressément formulé par Ia Iégislation francaise sur I'arbitrage international (probablement parce qu'elle fut prise par décret), il est largement appliqué en France. Dans un récent arrét de 1988, la Cour d' Appel de Paris a encore rappelé que : "La mission des arbitres, répondant au principe d'autonomie de la convention d’arbitrage, impose au juge arbitral, sous réserve d'un recours éventuel contre sa sentence & venir (art. 1502 et 1504 du N.C.P.C.), d'exercer sa pleine compétence sur tous les éléments du litige déduits devant lui", La jurisprudence internationale en a fait de non moins multiples applications. Un exemple particulitrement riche parce qu'il récapitule la jurisprudence antérieure est fourni-l- clause compromissoire est valable "indépendamment de tout loi étatique’. Ne faut-il entendre par Ia "indépendamment de toute regle de conflit étatique" 7 La question s'est particulitrement posée lorsqu'il s'est agi d'apprécier la validité de la clause d'arbitrage quant & sa forme : outre la forme écrite, qui est requise (notamment par la Convention de New-York du 10 Juin 1988 sur I'exécution des sentences arbitrales), devait-on poser Ia question en terme de licéité -et done I'apprécier par rapport & une loi, demeurant & déterminer-, ou affirmer un principe de validité de ta clause d'arbitrage ? Dans un arrét du 26 Mars 1991 (Paris, lére suppl. Rev. Arb. 1991, 456) qui n'est pas sans précédents (Paris, 1ére S. 28 Nov. 1989, Cotunav ¢/ André et 8 Mars 1990 Ducler ¢/ Polar-Rakennussof, Rev. Arb. 1990, 674) mais que tempére cependant un arrét de la Cour de Cassation (10 Juillet 1990, Pia c/ Cassia) la Cour de Paris a semblé poser un véritable principe d'"existence” de la clause d'arbitrage, indépendamment de toute loi, quelle qu'elle soit. Un tel principe peut certes se justifier par la simple constatation que Varbitre, a la différence du juge étatique, tire sa compétence de la volonté seule des parties (cf Pierre Mayer : "L'arbitre est @ l'intérieur d'un systeme crée par le contrat et ne possede aucun pouvoir hétéronome par rapport aux parties", in Etudes Goldman, Litec 1982, 215). Mais cette affirmation d'un principe d'*existence™ trouve ses limites si une question de forme de la clause est en jeu : car constater cette "existence" ne revient-il pas 4 constater la validité de la clause en 1a forme suivant la loi .... locale, qui n'a, précisément, aucun titre particulier & s‘appliquer 2! On le voit, des questions demeurent, au-dela de la constatation de 1’évidente “faveur" dont jouit I'arbitrage international auprés des juridictions non seulement francaises, mais plus généralement occidentales. Reste & retenir le principe in favorem validitatis incontestablement appliqué en matitre intemationale aux clauses compromissoires. Par ailleurs, si la clause compromissoire s'apprécie I'aune d'une loi (possiblement) différente de celle applicable au contrat principal, cette loi est, soit une loi étatique spécifique qui va poser une régle matérielle applicable la clause compromissoire en matitre internationale, soit, par V'application d'un principe général du commerce international, la seule référence & L'autonomie des parties et la recherche de leur volonté : c'est finalement & une recherche dans les faits d'un consentement valable et éclairé des parties que les arbitres procédent, suivis dés lors par les cours nationales de contréle.-12- suxitme question : L'aptitude des personnes morales de droit public & compromettre : Larbitrabilité subjective. (49) L'arbitrage international (1'arbitrage international économique) concemne les Etats et les personnes publiques, et les concene méme au premier chef : le contentieux de Vinvestissement, et plus généralement le contentieux afférant ce qu'on appelle en francais (par analogie avec les State contracts) les “contrats d'Btats", reléve de l'arbitrage international. C'est d'ailleurs & propos de contrats de ce type, notamment des concessions minitres et pétrolitres nationalisées dans les années 50, que les principales questions de Varbitrage international ont été posées. Il convient de signaler ce propos la création en 1965, par la Convention de Washington, du [Link].D.L., le Centre Intemational de Réglement des Différends relatifs aux Investissements, doté d'un réglement d'arbitrage et d'un syst8me sui generis de contréle (mise en place de comités ad hoc chargés de statuer sur les requétes en nullité), qui est ‘éserv€ au contentieux de I'investissement entre les Etats (ou les personnes publiques par lui désignées) et les personnes privées. Ainsi, si les contentieux arbitraux od interviennent des Etats ou des personnes ubliques ne sont pas statistiquement les plus nombreux, ils figurent parmi les plus difficiles et les plus riches de par les contrats complexes et de longue durée qui les font naitre, et ils ont le plus contribué aux progres de I'institution. (20) Or le premier réflexe des Btats (ou des personnes publiques) attraits dans une procédure arbitrale a longtemps été (et est encore) de contester la validité de la convention d'arbitrage au prétexte qur'ils ne seraient pas autorisés par leur Iégislation 4 compromettre valablement, et que se soumettre & une procédure privée serait contraire & leur souveraineté. Mais la sentence Aramco, et ... le Conseil Constitutionnel francais tout récemment & propos du Pare Euro Disneyland, ont (avec beaucoup d'autres) relevé, & plus de trente ans dintervalle, qu'un abandon de souveraineté en était l'expression méme et qu'il n'y avait par ailleurs pas place, sur quelque fondement que ce soit, pour une quelconque interprétation restritive des engagements d'un Etat :-B- “La souveraineté, loin d'étre un obstacle a la conclusion d'accord avec des particuliers, en est au contraire le fondement" (Claude Reymond, “Souveraineté de I'Etat et participation a arbitrage", Rev. arb. 1985, 517). 21) En France, I'interdiction faite aux personnes publiques de compromettre persiste. Seuls certains établissements publics & caractdre industriel et commercial jouissent de cette autorisation par décret. Depuis trente ans cependant, il est acquis que cette prohibition ne stapplique pas en matigre intemationale, La Cour de Cassation francaise a posé cette exception dans un premier arrét de 1964 (Cass. civ. 14 Avril 1964, capitaine du San Carlo, IDI 165, 646, Note Goldman) puis, plus nettement et en termes de pouvoir (et non de capacité), par un arrét de 1966 (Cass, civ. 1ére, Trésor Public c/ Galakis, IDI, 1966, 648) : en posant en principe que, s’agissant d'un arbitrage international, la prohibition des articles 2059 & 2061 du Code Civil francais n'était pas d'application, 1a Cour de Cassation a fait échec & la prétention de IEtat francais de ne pas se soumettre aux clauses compromissoires qu'il avait signées avec des armateurs grecs & la fin de la deuxime guerre mondiale. La loi suisse de droit international privé, en son chapitre 12 relatif & l'arbitrage international, a posé en la matitre une régle originale, assimilable A un estoppel (art. 177 de [Link].): . "Si une partie @ la convention d'arbitrage est un Etat, une entreprise dominée ou une organisation contrblée par lui, cette partie ne peut invoquer son propre droit pour contester l'arbitrabitité d'un litige ou sa capacité d'étre partie & un arbitrage". (22) De manigre générale, la jurisprudence arbitrale internationale pose pour principe la validité de l'engagement de compromettre des Etats et des personnes publiques et rejette avec constance toutes les objections faites en cours d'arbitrage, qu'elles soient tirées de Iincapacité de I'Btat de s'engager, de l'absence de pouvoir de l'organe qui s'est engagé, et que le fondement en soit une loi, constitutionnelle ou pas, antérieure ou postérieure & la clause compromissoire. Elle se fonde pour cela sur les principes généraux du droit, le principe de la bonne foi, voire l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui (non concedit venire contra proprium factum, ou estoppel) ou encore sur le respect de l'ordre public international,-14- Une affaire particulitrement éclairante A cet égard, Framatome et autres c/ A.E.O.L., a donné lieu & une sentence sur la compétence du 30 Avril 1982 (IDI 1983, 914) ot on releve : "Un principe général, reconnu universellement aujourd'hui a la fois dans les relations inter-étatiques et dans les relations internationales privées (que ce principe soit considéré comme d'ordre public international, comme ‘appartenant aux usages commerciaux internationaux, ou que l'on reconnaisse les principes du droit international public, le droit de Iarbitrage international ou ta lex mercatoria) .... interdirait dans tous les cas a l'Etat iranien, s'il en avait U'intention, ce qui n'est pas le cas, de répudier son engagement d'arbitrer, soit qu'il l'ait pris lui-méme, soit qu'une organisation publique comme 1'A,E.0.1. ait pris avant lui. On remarque le caracttre général de I'affirmation des arbitres qui ne distinguent ni les motifs, ni la situation dans le temps de la cause alléguée d'impossibilité de compromettre valablement. (23) La Convention Européenne sur l'arbitrage commercial international signée 4 Gentve le 21 Avril 1961 stipulait déja : "Les personnes morales qualifiées par la loi qui leur est applicable de "personnes morales de droit public" ont la faculté de conclure valablement des conventions d'arbitrage” L'Institut de Droit International a également pris, lors de sa session de 1989 de St Jacques de Compostelle, la résolution suivante (art. 5) : "Un Etat, une entreprise d'Etat ou une entité ératique ne peut pas invoquer son tneapacit de conclre une comencion @arburage pour refuser de participer @ l'arbitrage auguel il a consent.”-15- Troisitme question : Arbitrage et ordre public : l'arbitrabilité objective. (24) On touche ici aux limites du champ de compétence possible de I'arbitre international. La question est complexe, difficile ; elle a été et demeure largement controversée. A risquer une synth’se d'une jurisprudence parfois confuse, on . peut distinguer trois phases d'évolution. Une premitre phase, révolue aujourd'hui, est encore fortement marquée par Vemprise des prérogatives étatiques : A une époque de contingentement et de réglementation des changes et & l'occasion de contrats d'importation, le principe est dégagé que, dés lors qu'une régle d'ordre public risque simplement d'étre appliquée par des arbitres, ils n'ont pas compétence pour se saisir du litige, Dans une deuxitme phase, dont on ne peut pas affirmer avec certitude qu'elle soit achevée, les juridictions de controle ont considéré qu'il ne suffisait pas qu'une régle d'ordre public soit en cause pour entrainer 'inarbitrabilité du litige, mais qu'il fallait de surcroit que Ja convention d'arbitrage elle-méme prévoit la soumission & un tribunal arbitral d'une rgle mettant en cause l'ordre public. Ainsi en France, dans un arrét rendu en droit interne en matitre de partage du marché de la publicité & Paris (Avenir Publicité c/ Decaux), la Cour de Cassation a considéré que le litige ne pouvait pas étre soumis a des arbitres, non Pas parce que des régles de droit de la concurrence étaient impliquées, mais parce que la question posée au tribunal arbitral, qui portait sur la validité d'une clause restrictive de concurrence, était elle-méme une question de droit de la concurrence, relevant de l'ordre public. Enfin, dans une iste phase, ‘on considére que, quel que soit le champ d'investigation des arbitres, a sentence elle-méme -ce qui revient & supprimer toute Giflcuté tenant & arbitra té, toute exception a la compétence des arbitres. Seule, la sentence est alors prise en considération ; seule, elle est contr6lée par les juridictions de contrdle : elle ne sera dés lors annulée que si les solutions qu'elle pose heurtent I'ordre public -et, fautil ajouter, I'ordre public intemational,(25) De fait, face & la question de I'arbitrabilité d'un litige en raison de |interférence d'une question dite d'ordre public (car encore faut-il s'entendre sur cette notion et Tunanimité est loin d'étre faite ....) deux attitudes peuvent étre adoptées : - oubien; la question de l'arbitrabilité du litige est soumise & I'arbitre lui-méme. Mais n'est-ce pas entrer dans un cercle vicieux que de faire dépendre la compétence des arbitres d'un examen du fond ?! = oubien, on ne pose pas ta question en terme d'arbitrabilité du litige mais en terme de validité de la sentence au regard de I'ordre public. Cette deuxitme attitude, a l'évidence “libérale", a été consacrée par la Cour supréme des Etats-Unis dans un arrét Mitsubishi du 2 Juillet 1985 (Rev. Arb. 1986, 273). (26) Cette affaire, de par le retentissement qu'elle a connu, mérite qu'on s'y arréte quelques instants : la société Mitsubishi avait demandé & une District Court américaine de contraindre son distributeur de voitures aux Etats-Unis, Soler, & I'arbitrage ; le distributeur invoquait reconventionnellement une violation par Mitsubishi des lois américaines anti-trust. Liarbitrage devait étre organisé par la Japan Commercial Arbitration Association, confié & trois arbitres japonais lesquels devaient statuer suivant le droit suisse (NB : que la loi applicable au contrat fat la loi suisse n'empéchait pas I'application de la loi américaine anti- trust, les questions de concurrence relevant de Ia loi de police économique applicable et non de la loi du contrat) L'allégation d'une violation des lois anti-trust entrainait la demande par le distributeur de I'application de la régle des triple damages (condamnation & des dommages et intéréts égaux A trois fois le dommage prouvé) qu'on peut assimiler & une peine privée. La Cour supréme des Etats-Unis pouvait-elle "se fier 4" un tribunal arbitral pour application d'une telle régle de droit public ? Bt une tele régle Etait-elle au demeurant applicable par un simple tribunal arbitral ? Jusqu'alors, les cours américaines avaient affirmé (notamment dans un arrét de 1968, American safety equipment) que les droits conférés par les lois anti-trust "étaient par nature inappropriées a une mise & exécution par voie d' arbitrage"-17- La District Court décidait néanmoins, au regard du caractére international des obligations de Mitsubishi et de son distributeur, de I'exécution en totalité de la convention d'arbitrage. La Cour d'appel confirmait cette décision en 1983. La Cour supréme a considéré & sa suite qu'il convenait de donner force A l'accord des parties, méme si Varbitrage pouvait résulter en une solution contraire au droit américain. A t'appui de sa décision, elle invoquait de trés nombreux motifs, parmi lesquels 1a comity, le respect des capacités des tribunaux étrangers, les besoins du commerce international et la spécificité de Vrarbitrage international. La Cour supréme relevait notamment : *... La regle des triples dommages ... est un outil essentiel dans la mise en oeuvre du mécanisme anti-trust ... L'importance de la sanction ... n'interdit pas cependant qu'elle pulse étre recherchée hors d'une juridiction américaine ... Il n'existe aucune raison de penser, d2s la naissance du litige, que Uarbitrage ne fournira pas un mécanisme adéquat ... I_n'y a en ieu de discute (27) Cette position, probablement inéluctable dans 1'évolution de l'arbitrage international, laisse cependant des questions non résolues, Notamment : permettra-t-on aux arbitres de prononcer des amendes administratives, en application du Traité de Rome ou du droit francais de la concurrence, par exemple, c'est-a-dire des amendes imposées au profit de la collectivité et encaissées par I'Etat ? La question est posée. (28) Signalons encore que la Cour d'Appel de Paris a suivi la méme voie libérale, notamment dans un arrét du 28 Avril 1988 (Paris, Iére S. Matra c/ Alkan, Rev. Arb. 1989, 280) od I'on releve : “Considérant qu'a: supposer que U'interprétation donnée par larbitre du contrat soit contraire d Vordre public, 1a nullité de la sentence ne pourrait étre prononcée que dans la mesure od 1a solution adoptée sur le fond par Varbitre heurterait elle-méme lordre public que tel n'est pas le cas de la solution donnée aux litiges en sa sentence par Uarbitre qui consacre simplement le droit & indemnité d'Alkan pour non respect par Matra de ses engagements."-18- Quatritme question : Arbitrage et groupes de sociétés. 29) La quatritme question fondamentale qui s'est posée dans I'évolution de l'arbitrage international conceme I'opposabilité d'une clause compromissoire A d'autres parties que celles qui l'ont signée et, plus particulitrement, aux membres du méme groupe. La matidre a particulitrement 616 étudiée dans une sentence opposant le groupe suisse Dow Chemical & la société francaise Isover Saint-Gobain, rendue sous I’égide de la Cour d'Arbitrage de la Chambre de Commerce internationale le 23 Septembre 1982. Cette sentence a fait l'objet d'un recours devant la Cour de Paris et a été confirmée le 21 Octobre 1983 (Rev. Arb. 1984, 137 et 98). II s'agissait de savoir si une clause compromissoire souscrite par deux sociétés filiales d'un groupe intemational engageait également la société- mire et une autre filiale du groupe, non signataires de la clause. (30) Le tribunal arbitral avait constaté que les sociétés non signataires avaient activement participé & la négociation, a I’exécution et & la résiliation des conventions litigieuses : de sorte qu'il pouvait déduire que c'est, non pas le contréle exercé par la maison-mére sur ses filiales et l'appartenance des sociétés 4 un méme groupe qui justifiait !"opposabilité de la clause compromissoire d'autres sociétés du groupe, mais la yolonté commune, constatée et effective de l'ensemble des intéressés de participer au contrat. Pour le tribunal arbitral, la notion de groupe de sociétés combinée avec le crittre nécessaire de Ja participation effective [Link] méme opération économique permettait de faire oéder le principe de l'effet relatif des conventions et de "percer le voile social” de la seule société signataire, Le tribunal arbitral avait par ailleurs considéré que, pour déterminer cette volonté effective, et en se fondant sur I'autonomie de Ja clause compromissoire, il avait & tenir compte, non pas du droit applicable au fond du litige, mais de la seule volonté des parties, "en tenant compte des usages du cominerce international conformes aux intéréts des groupes de sociéiés”. Ainsi n'avait-il pas fait application de la loi frangaise, contrairement & la regle frangaise de droit international privé qui fait dépendre I'identification des parties au contrat de Ja loi d'autonomie, en Iespdce la loi francaise, réticente & reconnaitre la notion de groupes de sociétés.-19- (1) La Cour d’Appel de Paris, saisie d'un recours en annulation, a confirmé la sentence. Elle a affirmé que le tribunal arbitral avait pu valablement juger sa compétence sans se référer au droit francais aux motifs qu'il était distingué, au moins implicitement, dans l'acte de mission, entre l‘appréciation de la compétence du tribunal et la détermination de la loi applicable au fond : ainsi la Cour interprétait-elle les faits dans le sens d'une nouvelle application du_principe d’autonomie pour apprécier la portée et les effets d'une clause compromissoire, Diautres décisions francaises, également des décisions américaines qui n'ont pas encore eu la sanction de la Cour supréme des Etats-Unis, vont dans le méme sens. (On peut done affirmer que I’unité économique du groupe est prise en compte pour admettre I'adhésion implicite & une clause compromissoire, pour autant que les circonstances démontrent que les sociéiés membres non signataires ont effectivement participé au contrat. Cinquitme question :_La Joi applicable au fond du litige : ['‘autonomie de Ja norme applicable. . (32) C'est la demitre “grande” question qui a marqué (et continue de marquer) Vévolution de t’arbitrage intemational. Les conditions de validité de la convention d'arbitrage (du compromis d'arbitrage ou de 1a clause compromissoire) ont déja éé évoquées : autonomie de 1a loi applicable et application du principe in favorem validitatis. Différente est la question du droit applicable au fond du litige par les arbitres. On peut la considérer comme marginale ; elle est pourtant essentielle. On peut la considérer comme marginale dés lors que la majorité des litiges portent sur I'interprétation de faits ou sur l'interprétation de dispositions contractuelles et qu'on peut considérer de surcroit que, plus le contrat est élaboré et détaillé (comme c'est le cas des contrats complexes et de longue durée), plus il devient autonome, “autarcique", sans véritable nécessité d'un recours A des normes extérieures.-20- La question est cependant essentielle car c'est delle que dépend la solution du litige, en ce compris diailleurs la définition de la norme d'interpréiation des dispositions contractuelles (notons que, contrairement & ce qui n'est sans doute qu'une illusion, plus le contrat est complexe, détaillé et apparemment “autarcique", plus il soulve des difficultés d'interprétation). La détermination de la loi applicable est le plus souvent simple : si les parties désignent expressément le droit applicable. La référence, de plus en plus fréquente, aux usages du commerce_international diminue en toute hypothése la difficulté de cette détermination et, en tout cas, la portée de Ja question, car l'introduction de cet élément “transnational” a inéluctablement pour effet d'amoindrir les divergences entre les diverses solutions nationales possibles. Enfin, fa liberté totale reconnue a I'arbitre international (iberté qui confine, selon certains, & un véritable "pouvoir discrétionnaire") peut aussi simplifier la question. Toutefois, la question demeure complexe des lors qu'elle se pose, et ce & la mesure de la complexité croissante de la société intemationale. Elle ne se pose cependant pas dans les mémes termes suivant que I'arbitrage est en droit ou en équité. Liarbitrage en équité, 3) La notion d'équité (aequitas, du sanskrit eka, un), son contenu et ses limites, sont toujours controversés, Elle ne se confond notamment pas avec l'amiable composition : selon le droit francais, I'arbitre amiable compositeur n'est pas dispensé purement et simplement d'appliquer les régles de droit ; mais, ayant dégagé une solution en droit, il peut s'en éarter au motif que, dans le cas d'espéce, elle ne constituerait pas, de son point de vue, une solution équitable. Le droit suisse connait en revanche I'arbitrage en équité comprise comme une notion “fondamentalement différente des regles de droit traditionnel, y compris de celles qui renvoient @ l'équité" : l'arbitre qui statue en équité est alors libéré de tout droit, méme impératif ; il a donc incontestablement un pouvoir tr8s large. A cette conception suisse de T'équité, on peut rattacher les pouvoirs de I'arbitre de statuer ex aequo et bono. Une véritable clause d'équité autoriserait donc I'arbitre international & statuer sans étre 1ié par aucune régle juridique quelconque -sous la seule réserve de l'ordre public-21- international (ou transnational), vérifié au moment d'un contréle de la sentence, L'arbitre amiable compositeur au contraire, si du moins il a conventionnellement l'obligation de motiver sa décision (ce qui est le cas notamment pour les arbitrages rendus sous l'égide de la Cour d'Arbitrage de la Chambre de Commerce internationale), doit établir J'enchainement de la motivation de sa sentence en droit, puis en équité. (34) L'arbitrage en équité ou en amiable composition est, quoiqu'il en soit, l'exception par rapport & la regle qui est I'arbitrage en droit. La logique voudrait donc que les parties autorisent expressément les arbitres & disposer de tels pouvoirs. Effectivement, la loi francaise stipule (au moins implicitement !) la nécessité d'une autorisation expresse des parties. De la méme facon, l'article 28 de la Loi-modéle de la C\N.U.D.C.1. (Commission des Nations Unis pour le Droit du Commerce International) et Varticle 33 du Reglement d'arbitrage de la C.N.U.D.C.1. n'autorise l'arbitre & statuer ex aequo et bono ou comme amiable compositeur que s'il y est expressément autorisé par les parties. En revanche, ni l'article 13 du Reglement de la Cour d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, ni Ia loi fédérale suisse de droit international privé (art. 187, al.2) n'exigent d’autorisation expresse, ce qui semble autoriser l'accord tacite, source possible de difficultés. 5) Dans la pratique, les parties font fréquemment usage de cette possibilité : la clause d'équité revét souvent une fonction d’éviction du droit étatique, analogue dans la démarche (mais non dans le résultat) a la référence aux principes généraux du droit, a la ler ‘mercatoria ou au droit transnational. En toute hypothdse, les arbitres, qu‘ils aient le pouvoir de statuer en équité, ex aequo et bono ou en amiable composition, ont l'obligation -et non simplement 1a faculté-, méme s'ils ont recours A des normes juridiques, de vérifier que ces principes entrainent, de eur point de vue, une solution da litige conforme & leur sens de I'équité.-2- L'arbitrage en droit. (36) L'arbitre international se pose assez rarement la question du droit applicable : la reconnaissance universelle du principe de l'autonomie de la volonté implique que le droit applicable est souvent expressément déterminé par les parties ; on constate de surcroit, une assez large équivalence des droits internes en matitre de contrats, outre que I'interprétation du contrat par lui-méme suffit souvent a la résolution du litige. (37) _D&s lors en tout cas que les parties ont élu une loi applicable, les arbitres sont liés par ce choix : il n'y a pas place pour une éventuelle vérification par l'arbitre du caractére judicieux ou pas d'un tel choix (vérification distincte de la prise en compte éventuelle de lois d'applications nécessaires). D'une part en effet, la pratique du droit international privé a abandonné depuis longtemps la recherche d'un lien effectif ou raisonnable comme condition de validité du choix opéré par les parties. D'autre part, de nombreux réglements d'arbitrage imposent aux arbitres de trancher le litige conformément aux régles de droit choisies par les parties mais, dans tous les cas, de tenir compte des stipulations du contrat et des usages du commerce international (cf art. 13.5 du Réglement de la Cour d'Arbitrage de la C.C.L ; art. 33.3 du Reglement d'arbitrage de la [Link]. ; article 1496 al. 2 du N.C.P.C. francais ; art, 28.4 de la Loi-modéle de la C.N.U.D.C.L.). Tlarrive cependant que l'arbitre ait & rechercher la volonté des parties, & dégager un €ventuel choix tacite du droit applicable- sous la réserve de l'article 3.1 de la Convention de Rome selon laquelle I"€lection de droit doit étre expresse ou "ressortir de facon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances". (38) _L'arbitre international n'a pas de for et par voie de conséquence pas de lex fori. On a pu en déduire que *I'éviction des sysiémes de droit international privé appartenant au droit étarique a pu étre jugé particulidrement adapté a a juridiction arbitrale" (Francois Rigaud, Cours 8 I'Académie de droit international de La Haye, 1989). Effectivement, la pratique arbitrale récente comme les Iégislations "modemes” en matiére d'arbitrage international-23- suppriment I'étape des regies de rattachement et utilisent la méthode directe de détermination du droit applicable sans "détour" par un systéme de droit international privé. A titre d'exemple, l'article 1496 du Nouveau Code de Provédure Civile francais (N.C.P.C.) stipule : “"L'arbitre tranche le litige conformément aux régles de droit que les parties cont choisies ; @ défaut d'un tel choix, conformément @ celles qu'il estime appropriées. IL tient compte dans tous les cas des usages du commerce". I en va de méme de l'article 13.1 des Rules of the London Court of International Arbitration ([Link].). La Joi suisse de droit international privé stipule, en son article 187 : “Le tribunal arbitral statue suivant les régles de droit choisies par les panties, ou & défaut de choix, selon les regles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits." Des textes récents envisagent encore le détour par la régle de conflit mais laissent “carte blanche" a l'arbitre dans sa désignation : c'est le cas de la Loi-modéle de la C.N,U.D.C.I. (article 28.2) ; du Réglement de la C.N.U-D.C.1. (article 33.1) ; du Reglement C.C.I. (article 13.3). Un point est en tout cas acquis : larbitre international n'est pas oblig¢ de consulter et d'appliquer les r8gles de droit international privé du lieu du sidge de I'arbitrage, soit en absence de choix par les parties (pour déterminer le droit matériel applicable), soit méme en cas d'un tel choix (pour en apprécier la validité ou la portée). Le droit applicable. (39) Dans sa désignation des régles de droit, l'arbitre n'est en aucun cas limité au choix d'un droit étatique. Par regles de droit, une pratique arbitrale internationale constante entend, non seulement les droits étatiques, mais encore les principes généraux du droit et la lex mercatoria, L'une des premitres manifestations de cette position a été I'article 42 de laConvention de Washington du 18 Mars 1965 créant le C.I.R.D.I.. Elle est confirmée par article 28 de la Loi-modéle de la C.N.U.D.C.I. ; par l'article 1496 du N.C.P.C. francais ; par l'article 187 de la loi suisse de droit international privé ; par l'article 1504 du Code de Procédure civile néerlandais, par exemple. Des controverses doctrinales existent sur, tout & la fois, le contenu de la lex mercatoria (comprend-elle ou se distingue-t-elle des principes généraux du droit et des usages du commerce 2) et son éventuelle consécration en tant que syst¢me de droit. Ces interrogations ne peuvent cependant pas conduire a nier ce qui reléve simplement du constat : la lex mercatoria, ce droit transnational appliqué aux rapports économiques internationaux, existe puisqu'on le “rencontre” en permanence dans les contrats, dans les sentences et jusque dans les jurisprudences nationales. La lex mercatoria ne se confond pas, en effet, avec I'6quité, ni ne se réduit & un quelconque blane-seing donné a I'arbitre. Elle constitue un corps de régles appelées 2 s'appliquer directement & la sphére des relations économiques internationales, parmi lesquelles figurent : = tout d'abord, des régles a champ d'application spécifique, ou restreint : applicable & telle profession, & tel type de contrat. Ce sont des usages, des usances, des coutumes d'essence corporatiste, bref ce que l'on nomme généralement les usages du commerce international ; - par ailleurs, dans ou & cOté de la lex mercatoria (suivant les conceptions), des regles universelles applicables aux contrats quel qu'en soit l'objet et que la pratique, la coutume, les divers syst®mes Iégislatifs, le droit international public, bref la totalité des utilisateurs de conventions auraient suffisamment utilisées, dégagées, nommeées, abstractisées, afin que, en redescendant au niveau du fait concret, elles puissent étre réutilisées de manire répétitive et produire un résultat, sinon exactement prévisible, du moins parfaitement cohérent : ce qui correspond aux principes généraux du droit. Ainsi la lex mercatoria contient-elle & la fois des regles matérielles positives qui vont s'appliquer de manidre soit impérative, soit supplétive, et par ailleurs des principes généraux, lesquels s'apparentent peut-étre plus & une méthode de dégagement du sens, sans foumir de réponse toute faite susceptible de combler, par exemple, un vide d'un contrat.(40) En France, la consécration de la lex mercatoria comme régle de droit est récente. Dans les années 1980, la jurisprudence francaise a posé que la lex mercatoria était une régle de droit en “tant qu'usage s'imposant avec la force de I'évidence". En 1989 elle a cité explicitement la lex mercatoria comme étant une régle de droit, en en déduisant la conséquence que l'arbitre, qui avait l'obligation de statuer en droit, s'était confirmé a sa mission en y faisant exclusivement référence. ‘Tout récemment (Je 22 Octobre 1991), la Cour de Cassation a rejeté un pourvoi pour non respect de sa mission par I'arbitre lequel, tenu de définir le droit applicable, avait décidé que le droit le plus approprié pour régler le différend était la lex mercatoria ou les usages du commerce. La cour supréme a relevé qu'en se référant & l'ensemble des régles du commerce international dégagées par la pratique et ayant regu Ja sanction des jurisprudences nationales, I'arbitre avait statué en droit ainsi qu'il en avait l'obligation. ‘A notre connaissance, les Cours suprémes autrichiennes et italiennes ainsi que la Cour d'Appel de Londres ont eu I'occasion de se prononcer récemment dans le méme sens. Cette consécration de la lex mercatoria ne dispense pas -cela résulte d'une pratique arbitrale constante- de réfiéchir & 1a question du droit applicable, éventuellement en termes de droit international privé ou de régle de conflit, et de verifier la concordance des résultats obtenus par la méthode directe avec ce qu'aurait donné lI’application d'autres méthodes : les gles de conflits des pays en cause, les principes généraux du droit international privé, ou tout simplement par comparaison des résultats concrets de I'application de diverses regles de droit national ou anational potentiellement applicable, Dans de nombreux cas, les arbitres internationaux appliquent cumulativement les diverses méthodes : cumul de systémes de conflits de lois, cumul de lois matérielles ou de regles applicables au fond, accumulant ainsi les motifs qui convergent vers la solution retenue. (AD) Sila liberté de I'arbitre dans la détermination du droit applicable est ainsi totalement consacrée, elle n'est cependant pas sans limite. Cette limite résulte d'abord du nécessaire respect de la volonté des parties, done des stipulations du contrat ; elle tient également & intervention de l’ordre public négatif (de l'ordre public d'éviction), ou de l'ordre public Positif, imposant des normes strictement impératives.Certes, faute de lex fori, toute transposition de |'ordre public international de I'Etat du sige de I'arbitrage est exclue. En revanche, émerge un ordre public “transnational”, “*supra-national" ou *véritablement international” (Pierre Lalive, Rapport au Congres de I'LC.C.A., New-York, 1985) qui s'applique @ I'arbitre de fagon a la fois positive et négative, et od figurent notamment le principe de bonne foi, la probibition de toute discrimination raciale et de I'esclavage, le respect des droits de I'homme, la protection du patrimoine culturel, etc... 4 TI- Les. mécanismes de I'administration et de régulation de l'arbitrage. 5 x (42) L'institution de l'arbitrage ainsi parvenue & !"indépendance, & maturité pourrait-on dire, reste & évoquer, dans les trés grandes lignes, le cadre du déroulement d'un arbitrage et Je sort de la sentence une fois rendue, La premitre question évoque les deux moyens d'organiser I'arbitrage : soit par référence & un réglement d'arbitrage -ce qu'on appelle I'arbitrage institutionnel ; soit sans référence 2 un rglement d'arbitrage - ce qu'on appelle l'arbitrage ad hoc. La deuxiéme question est celle du contréle et de l'exécution des sentences. On les évoquera, trés britvement, dans cet ordre, 4 (43) Au titre des arbitrages institutionnels, il convient de faire un sort & part aux institutions d'arbitrage trés spécialisées dans certaines branches du commerce, dont I'aspect corporatiste est fortement marqué, et qui rendent, notamment, les arbitrages dits de qualité, ou les arbitrages en matiére maritime. Plus intéressantes sont les institutions ou centres d'arbitrage 4 vocation générale qui Proposent a la fois un réglement d'arbitrage et une administration de cet arbitrage, le réglement se trouvant incorporé a la clause compromissoire par simple référence par les parties.-27- La plus connue de ces institutions, la plus ancienne aussi, est la dite "Cour d'Arbitrage” de la Chambre de Commerce Intemationale, qui fournit aux praticiens un Réglement, lequel évolue et dont la dernidre version date de 1988. Cette "Cour d'Arbitrage” n'a cependant de "Cour" que Je nom : elle n'est pas un tribunal arbitral mais un simple organe administratif qui suit le déroulement de l'arbitrage, en contréle l'évolution normale, aidée en cela par un Secrétariat. Les arbitres, appelés seuls & trancher du différend, n'ont, eux, aucun lien obligé avec la dite Cour -il n'existe pas, en particulier, de liste sérieuse d'"arbitres auprés de la C.C.1.". L'un des aspects fondamentaux de Iarbitrage (non essentiel cependant A sa qualification), le libre choix par les parties de "leurs" arbitres, est en effet ici respecté : sauf 4 avoir prévu un arbitre unique (choisi d'accord commun par les deux parties et, & défaut, désigné par la Cour d'Arbitrage de Ia C.C.I.), chacune des parties désigne son arbitre et Ies deux arbitres désignent entre eux Je président ; ce n'est que faute pour I’une des parties de désigner son arbitre, ou pour les deux arbitres de s"éntendre sur le choix du président, que la Cour d'arbitrage de la C.C.L. se substitue A eux. Ainsi la Cour d'arbitrage de la C.C.I., comme tout centre d'arbitrage, axe-t-elle d'abord son activité autour de Ia constitution du tribunal arbitral, a laquelle elle veille, et qu'elle complete éventuellement. (44) La deuxidme activité des centres d'arbitrage consiste & administrer les arbitrages. Sur ce point encore, les institutions d'arbitrage ne disposent vis-a-vis des parties d'aucun pouvoir d'initiative, mais d'un simple devoir de surveillance : car l'organisation de Varbitrage reléve elle aussi de la liberté des parties, Certes, cette organisation est prévue dans ses grandes lignes par le rglement du centre, Mais elle est (ou peut étre) complétée, adaptée, fagonnée en quelque sorte jusque dans les moindres détails de procédure par les parties elles-mémes, au moyen notamment de ce document, né de la pratique de la Cour d'arbitrage de la C.C.I. et abondamment utilisé en dehors d'elle, qui est I'Acte de Mission des Arbitres. Signé conjointement en début d'arbitrage par les parties et les arbitres, I"Acte de Mission fixe l'objet du litige, définit le différend et les questions auxquelles les arbitres auront & répondre, le déroulement de la _ Procdure : ordres et délais de transmission des mémoires ; faculté d'avoir recours & des e-28- experts et modalités des éventuelles expertises ; tenue des audiences ; modalités d’administration des preuves, etc ... (45) Le troisitme pole d'activité de institution d’arbitrage est centré sur le prononcé de Ja sentence. Mais, encore une fois, les seuls juges étant les arbitres, le centre ou I"institution d'arbitrage, ne peut ni rendre la décision, ni en contrOler la substance. Certes, la Cour d'arbitrage de la C.C.I. se réserve un droit de regard sur la sentence avant qu'elle soit diffusée aux parties mais, sauf & "bloquer" éventuellement une sentence totalement dénuée de pertinence (ce qui A notre connaissance ne s'est jamais produit !), une telle "revue" ne saurait étre que de pure forme : la Cour d'arbitrage de la C.C.1. comme tout centre d'arbitrage en regle générale n'a ni le pouvoir, ni d'ailleurs la compétence, pour se substituer aux arbitres si peu que ce soit. On aura alors compris que !intérét d'avoir recours & une institution d'arbitrage tient essentiellement & deux points : d'une part, la référence & un Reglement pré-ttabli, connu et, devrait-on ajouter, rompu a I'usage des parties ; d’autre part, le recours Iinstitution en cas de blocage du processus arbitral par le fait de la défaillance ou de la carence de l'une des parties. On peut, naturellement, se passer de rglement extérieur d&s lors qu'on prend la peine de rédiger dans la clause compromissoire elle-méme un réglement particulier, ad hoc, suffisamment précis, de I'arbitrage & venir. En revanche, le probléme se pose de pallier I'éventuel mauvais vouloir ou la carence de I'une des parties dans la conduite du processus arbitral : & défaut de pouvoir contraindre cette partic 2 agir (par exemple & désigner son arbitre), encore faut-il qu'une autorité extérieure puisse se substituer & elle afin que I'arbitrage poursuive son cours. Pour cela, deux moyens sont possibles : contractuel ou égal. Ces deux moyens existent aujourd'hui, en dehors de toute référence & une institution d'arbitrage ; ils rendent plus que jamais d'actualité les arbitrages libres, ou ad hoc.-29- Liarbitrage ad hoc (46) Liarbitrage ad hoc était déja rendu possible grace & la Convention Européenne sur Varbitrage commercial international signé & Gendve le 21 Avril 1961 qui emportait de fait reglement d'arbitrage et prévoyait une autorité (“le président ou le comité spécial") capable de se substituer A une partie défaillante dans la mise en place du processus arbitral. La possibilité et l'opportunité d'avoir recours & des arbitrages ad hoc, y compris pour des affaires complexes, ont encore été accentuées par deux phénomenes. Tout d'abord, la Commission des Nations Unis pour le Droit du Commerce International (C.N.U.D.C.L) a établi un Réglement d'arbitrage complet auquel les parties sont libres d'adhérer par simple référence incluse dans la clause compromissoire. Par ailleurs, les iégistations modernes qui traitent spécifiquement de l'arbitrage international organisent le recours aux juridictions étatiques comme auxiliaires du processus arbitral : le recours au juge judiciaire, saisi suivant des procédures d'urgence ou extrémement simplifiées, permet ainsi de "débloquer" l'arbitrage en cas de défaillance de l'une des parties, ou résoudre ses difficultés de fonctionnement. Liarbitrage ad hoc est done plus que jamais & I'ordre du jour -ce qui n'est pas forcément pour plaire aux institutions d'arbitrage, mais qui en revanche est extrémement intéressant pour les parties elles-mémes, pour une premiére raison, trés évidente, de coiit. Le contréle et l'exécution des sentences internationales. (47) J'évoquerai encore plus briévement les questions de contrdle et d'exécution des sentences arbitrales internationales. / L'instrument essentiet en la matiére est la Convention de New-York du 10 Juin 1958 relative "2 Ia reconnaissance et @ l'exécution des sentences arbitrales étrangeres". Signée par la plupart des Etats, cette Convention a &é déterminante pour la progression de Varbitrage international : elle a imposé la reconnaissance des sentences arbitrales internationales, leur traitement sur un pied d'égalité avec I'arbitrage interne, enfin lafe -30- limitation & sept cas limitativement définis (article V de la Convention) des hypotheses od pourraient étre refusées la reconnaissance de la sentence et son exécution. (48) Les législations nationales spécifiques @ I'arbitrage international qui ont fait suite a cette Convention ont poursuivi dans cette voie en prévoyant, en régle générale, le caractére définitif_ de la sentence arbitrale, sous (1'éventuelle) réserve de recours en nullité ouverts contre la sentence dans des cas tres précisément définis -a l'exclusion de tout appel. En toute hypothtse (méme dans un pays comme la Belgique, qui exclut tout recours cen nullité direct contre la sentence dans le pays od elle a 616 rendue) demeure la possibilité d'un recours en nullité contre I'ordonnance d'exequatur dans le pays oi l'exécution de la sentence est poursuivie, soit suivant les cas prévus par la législation nationale applicable, soit, et en toute hypothtse, suivant la Convention de New-York. (49) Par ailleurs, en matitre de législations spécifiques a I’arbitrage international, les dix dernitres années ont vu une évolution considérable. Les pays qui n‘avaient ni Iégislation, ni jurisprudence en a matitre ont notamment été invités A prendre pour référence une Loi- modéle d'arbitrage établie par la C.N.U.D.C.I., auquelle les Etats sont naturellement libres d'apporter toutes les amodiations possibles. Cette Loi-modle semble faire de plus en plus d’adeptes : le Canada s'est doté d'une législation nouvelle sur ce fondement ; I'Egypte a sur cette base une législation en projet. Conclusion : La coopération des juridictions étatiques. (50) Longtemps considérées comme un frein au développement de I’arbitrage international, étroitement liées & son évolution, les juridictions étatiques ne sont plus (si elles se sont jamais considérées comme telles) concurrentes des juridictions arbitrales, dans les pays occidentaux du moins, Elles sont au contraire, par la reconnaissance de la volonté des parties et de l'irréductible nécessité de l'arbitrage international, les meilleures alliées de celui-ci.-31- Voies de recours limitées, coopérations des juridictions étatiques a la mise en oeuvre de l'arbitrage, sont les deux traits fondamentaux communs de nos pays en la matitre, soit quills soient dotés de Iégislations sur I'arbitrage international qui stipulent clairement ces gles libérales, soit que, dotées de régles plus contraignantes, ce soient les juridictions elles-mémes qui interprétent ces dispositions dans un sens libéral et d'une sécurité de arbitrage. L'arbitrage intemational est parvenu, au terme du processus d’évolution que l'on a tenté de retracer, & un stade de maturité et d'indépendance assez perfectionné : autonomic de I'institution, autonomie de la norme applicable, contrOle limité des sentences ... suivant une méthode qui frole d'ailleurs parfois le formalisme abstrait. On se référe & deux arréts de la Cour de Cassation francaise rendu l'un en Décembre 1991 et I’autre en Mai 1992 qui confirment des rejets de recours en annulation fondés, dans un cas sur la violation du principe de la contradiction et, dans l'autre cas sur la fraude, sur le fondement de considérations de pure forme : preuve, s'il en était besoin, que la sentence arbitrale internationale, une fois rendue, est bel et bien définitive, “pour le meilleur et pour le pire” pourrait-on dire ? Il tient aux “acteurs", et particuligrement aux arbitres, A ce que cela soit de plus en plus ... pour le meilleur,Convention pour Ia reconnaissance et Iexécution des sentences arbitrales Strangeres (texte adopté par la Conférence des Nations Unies, New York, 10 juin 1958) Reglement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies Pour le droit commercial international (résolution 31/98 adoptée ar l'Assemblée générale le 15 décembre 1976 (Documents officiels de l'Assemblée générale, trente et uniéme session, Supplément no. 17 (A/31/17), chap. V, sect. C.)) Loi type de la C.N.U.D.C.L sur l'arbitrage commercial international (adoptée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international le 21 juin 1985 (A/40/17, Annexe D) Les textes sont publiés en anglais dans Zamora, Stephen; Brand, Ronald A. (ed.): Basic Documents of International Economic Law, Volume II, Chicago 1990; p. 979 et seq.