Projet de fin des études pour l’obtention de la licence fondamentale en

droit privé – section française

Réalisé par :
Encadré par :
EL FADILI OTHMANE 20006803
Mme. AKKOUR SOUMAYA
MAADI ELMEHDI 20000217

ELOMARI ISSAM 20006546

RAGRAGI HOUDA 20006537

Année universitaire : 2022/2023

 Remerciements

Au terme de notre projet de fin d’étude, nous tenons à adresser nos vifs remerciements
et nos sincères gratitudes à toutes personnes qui ont contribué de près ou de loin à sa
réussite.

Tout d’abord, ce travail ne serait pas aussi riche et n’aurait pas pu avoir le jour sans
l’aide et l’encadrement de Madame AKKOUR SOUMAYA. On la remercie pour la
qualité de son encadrement exceptionnel, pour sa patience, sa rigueur et sa
disponibilité durant notre préparation de ce travail.

Notre remerciement s’adresse également à tous nos professeurs pour leur générosité et
grande patience dont ils ont su faire preuve malgré leurs charges académiques
professionnelles, et sans oublier le corps administratif de la faculté des sciences
juridiques et politiques de Settat qui n’a jamais hésité à favoriser un bon climat de
travail au sein de notre établissement.

Nous souhaitons adresser des remerciements spéciaux à nos parents, nos frères et
sœurs pour le soutien qu’ils nous ont témoigné durant toute cette période.

Enfin, que toute personne ayant contribué de près ou de loin à la réussite de ce travail
trouve ici l’expression de notre reconnaissance.

1
Les abréviations :
 PME : Les petites et moyennes entreprises
 LCR : Lettre de Change Relevé
 IBM : International business machines
 EPD : Etablissement de paiement
 VAD : Vente à distance
 CGI : Code général des impôts
 RCE : Registre de commerce électronique
 TVA : La taxe sur la valeur ajoutée
 OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques
 GST : Goods and Services Tax
 D.O.C : Dahir des obligations et des contrats
 ICANN: Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
 OMPI : Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
 CNUCED : Conférence des nations unies sur le commerce et le
développement
 FCE : Fonds de commerce électronique
 ANRT : Agence nationale de réglementation des Télécommunications
 PACER: Public access to court Electronic records
 PSA: The public safety assessment
 E-FOIA: The Electronic freedom of information act
 JATAA: Judiciary Appropriations and Technical Amendments Act
 ANJN : Agence nationale pour la justice numérique

2
 Introduction

L’ouverture de l'accès à l'internet pour le grand public et en particulier le secteur du

commerce a fait naître, des nouveaux canaux de production, de distribution et de vente dans le
secteur commercial. Par ce fait, une autre notion a vu le jour c'est la virtualité et qui touche
des concepts très classiques notamment les fonds de commerce1.
Historiquement, le fonds de commerce est une notion issue de la pratique des commerçants
selon sa conception moderne d'une telle manière à ce qu'il soit composé à la fois d'éléments
matériels et d'éléments incorporels remonte au XIXe siècle. Depuis son apparition, le fonds de
commerce n’a cessé de se développer et s’agrandir jusqu'à devenir un moteur de l’économie
nationale et internationale touchant tous les aspects de la vie économique notamment le
domaine de l’internet puisque l’on parle aujourd’hui de « fonds de commerce électronique ».
Celui-ci devient de nos jours le pilier de toute activité commerciale dans l’espace numérique2.
Certes, le « cyberspace » ne doit pas être confondu avec l'internet. C'est tout simplement parce
que « le réseau n'est pas dans l'espace, il est l'espace » Mais il reste à dire que tous les deux
présentent parfois de sérieux problèmes juridiques. C'est dans ce sens que le professeur
TRUDEL, affirme que « la virtualité de la communication électronique et le caractère virtuel
de l'espace dans lequel pourrait avoir lien consistant un défi pour les juristes »3
La dématérialisation a alors imposé « une adaptation des catégories juridiques qui voient
entrer dans leurs champs d'application outre les situations matérielles celles correspondantes
qui sont numérisées ». Donc, à l'heure où l'ère du numérique est omniprésente dans notre
société, le commerce électronique ne cesse de se développer et connait une véritable
croissance de chiffre d'affaires4.
D'innombrables commerçants utilisent, exclusivement ou à titre complémentaire de leur
établissement physique, un site de e-commerce pour l'exploitation de leur activité. Cette
nouvelle technique de commercialisation interroge sur la transposition du régime juridique du
fonds de commerce à l'univers électronique.

1 P. GOURION et M. RUNOUPHILIPPEAU, Le droit de l’internet dans l’entreprise, LGDJ, Paris, 2003, p. 8

2[Link]
composition-nature-a121612084/&ved=2ahUKEwiIku3m6uP
AhWd57sIHTYfAT0QFnoECBEQAQ&usg=AOvVaw2DwO5SINHIHWfR-FdpCFyL

3P. TRUDEL, Droit du cyberspace, Montréal, Thémis, 2009, p. 1 et s. citée par CH. ETHANI BARNAT, Internet et le droit
(Contribution à la recherche d’un cadre juridique adéquat du cyberspace, thèse pour l’obtention du doctorat en sciences
politiques, faculté de Droit et des sciences politiques de Tunis, 2010, p. 6.

4 Ch. HANNOUN, Notion et enjeux de la dématérialisation de l’entreprise, L’harmattan, Paris, 2010, p. 11

3
Quant au législateur marocain, aux termes de l'article 79 du code de commerce « Le fonds de
commerce est un bien meuble incorporel constitué par l'ensemble de biens mobiliers affectés
à l'exercice d'une ou de plusieurs activités commerciales ».
L’article 80 ajoute : « Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et
l'achalandage. Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l'exploitation du fonds tels
que le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les
marchandises, le matériel et l'outillage, les brevets d'invention, les licences, les marques de
fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels et, généralement, tous
droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. »
Il s’avère que le code de commerce marocain n’a fait aucune référence au fonds de commerce
électronique, cela est dû au fait qu’à l’époque de la promulgation du dit code, il n'y avait pas
encore eu de développement technologique et informatique tel que nous le voyons
maintenant. De plus, la doctrine arabe n’a abordé la notion du commerce électronique que
tardivement. Quant aux doctrines étrangères, notamment la doctrine française et celle
américaine, ils ont traité ce sujet avec une certaine réserve.
Parmi les tentatives de définir la notion de e-fonds de commerce, le juriste français Etianu a
estimé que l'existence du fonds de commerce numérique repose sur l’existence de deux
éléments5 : d’abord, l’existence des éléments usuels constituant une le fonds de commerce
traditionnel ; puis la présence de clients propres à cet fonds de commerce électronique
Dans ce cadre, le législateur marocain a pris l’initiative de la mise à niveau et du renforcement
du cadre législatif dans l’intention de biens soutenir la stratégie nationale pour la société de
l’information et de l’économie numérique « Maroc Numérique », en adoptant un certain
nombre de textes, dont notamment :

 La loi 53-05 relative à l’échange électronique des données juridiques et de ses textes
d’application.
 La loi 09-08 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements
des données à caractère personnel et ses textes d’application.
 La loi 31-08 relative à la protection du consommateur, qui inclut des dispositions
relatives à la vente en ligne.
 En outre, la création en 2011 de La Fédération nationale de l’Économie numérique
Marocaine (FNEM) s’inscrit pleinement dans le plan « Maroc Numérique ». (La
Fédération nationale de l’Économie numérique Marocaine appelée aussi FNEM est
une fédération créée en 2008 dans le but Fédérer les adhérents, représenter et défendre
les intérêts des e-marchands, favoriser le développement l’expansion du E-Commerce
sur toutes les régions du Maroc …6

Malgré ces efforts fournis par le Maroc afin de moderniser son arsenal juridique pour
réglementer les différents aspects d’espace numérique, le législateur marocain est encore loin

5 O. ITEANU, Les aspects juridiques du commerce électronique, Droit et patrimoine, n°55, décembre 1997

6 [Link]

4
de réglementer le commerce électronique avec ses divers composantes et ses spécificités par
des règles juridiques spéciales destiné à celui-ci.
D’après les derniers statistiques, les échanges commerciaux via Internet ont connu une
croissance spectaculaire chez les divers segments et groupes de la société. Ce qui a incité les
commerçants à accéder aux services web pour commercialiser leurs propres produits et
services, une fin qui ne peut être achevé qu’à travers la création d’un site internet marchand
qui va permet de discerner aux commerçants la notion de fonds de commerce virtuel.
Dès lors, le fonds de commerce électronique occupe une grande importance tant sur le plan
théorique que sur le plan pratique.
 Sur le plan théorique : il apparait que le fonds de commerce électronique souffre d’un
vide législatif ce qui rend les écrits doctrinaux rares en cette matière. Une rareté dû à
la genèse de ce type de fonds, ce qui pousse le chercheur à s’interroger la possibilité
d’application des règles juridiques actuelles gouvernant le fonds de commerce
traditionnel sur le fonds de commerce électronique.
 Sur le plan pratique : le fonds de commerce constitue une sureté des opérations
commerciales, ce qui nous amène à mettre la lumière sur le e-fonds de commerce afin
de savoir sa capacité d’apporter une valeur économique qui va le rendre un mécanisme
d’attirer la clientèle et un moyen de financement de son propriétaire.

A la lumière de cette importance bien sur le plan théorique que sur le plan pratique, la
problématique qui se pose et s’impose est la suivante : est-ce-que les règles régissant le
fonds de commerce en sa version traditionnelle peuvent trouver application dans le
fonds de commerce numérique ?

De notre part, nous allons essayer de répondre à cette problématique, et selon le plan ci-
dessous :

5
 Introduction

 Chapitre 1 : concepts et enjeux.

 Paragraphe 1 : la genèse du fonds de commerce électronique

 Section 1 : le contrat électronique comme base de naissance du fond du

commerce électronique

 Section 2 : fonds de commerce traditionnel pilier du fonds de commerce virtuel

 Paragraphe 2 : Les éléments spécifiques au fonds de commerce électronique

 Section 1 : La clientèle et l'achalandage

 Section 2 : Contrat d’hébergement

 Chapitre 2 : Le fonctionnement du fonds de commerce électronique

 Paragraphe 1 : L'exploitation du fonds de commerce électronique

 Section 1 : L’activité financière du fonds de commerce électronique

 Section 2 : Les opérations portant sur le fonds de commerce électronique

 Paragraphe 2 : Le règlement des litiges sur le fonds de commerce électronique

 Section 1 : La justice numérique : accélérateur de la modernisation de la justice :

 Section 2 : L’arbitrage électronique : une alternative efficace à l’arbitrage

traditionnel.

 Conclusion

6
Chapitre 1 : concepts et enjeux.
Avec la révolution numérique le monde se métamorphose, non seulement les gens qui sont
concernés par cette évolution, mais également les industries se tournent davantage vers des
collaborations entre elles et l’utilisation des systèmes intelligents.
Au niveau de commerce, l’évolution est fortement présente, on constate que les
consommateurs utilisent maintenant des prérogatives fournis par le commerce électronique.
Aujourd’hui, ce secteur est en plein essor et avec les nouvelles technologies qui permettent
d’être facilement connectés à internet, les opportunités en lignes ont de plus en plus aisées.
Le fonds de commerce Électronique est donc un sujet actuel dont l’importance ne cessera de
croitre dans les années à venir d’où l’intérêt d’avoir un aperçu de la situation présente et de
ses perspectives, et par la quête des commerçants pour résister, dans ce type de commerce, ils
essaient de faire évoluer leur technique et leurs mécanismes pour exploiter leur fond d’une
manière efficace face à la concurrence existante dans le commerce électronique.

Paragraphe 1 : La genèse du fonds du commerce électronique.

Depuis son apparition au 19ème siècle, l’institution du fonds de commerce a connu un
développement continue afin d’adapter à chaque fois son système juridique aux mutations du
monde des affaires et de la finance. Certes, cette révolution qui transforme l’adaptation de
l’activité commerciale traditionnelle a l’environnement numérique est complexe.
La poursuite incessante des commerçants traditionnels pour exercer leurs activités dans
l’espace numérique et la tentative d’attirer une clientèle permanente, pousseront à
l’émergence de l’institution de fonds de commerce virtuel dans le paysage juridique
marocain, ce qui peut nécessairement ouvrir une voie juridique, judicaire voir même
jurisprudentielle sur la nature juridique de fonds de commerce électronique7.

Section 1 : le contrat électronique comme base de naissance du fond du

commerce Electronique
Depuis la fin des années 90 et le début de deuxième millénaire, les humains utilisent les
techniques numériques pour noter des relations à l’occasion desquelles peuvent se créer des
liens juridiques parmi ceux-ci le contrat électronique qui occupe une place importante.
Suivant son évolution historique, la première apparition de ce type de contrat était en Etats-
Unis en 1996. En effet les entreprises américaines ont privilégié l’approche d’autorégulation

7 ‫المشيس لهث القانون وراء تهافت العلم والتكنولوجيا‬ ‫العلم‬ ‫اإلدريس‬ ‫( محمد‬article sur [Link] consulté le 15/01/2023)
‫ي‬ ‫ي‬ ‫ي‬
7
afin de gérer les contrats électroniques qui devraient être régies exclusivement selon le
principe de l’autonomie de la volonté des parties sans l’intervention de la législation
En France, la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie
numérique a donné un nouveau cadre règlementaire en matière de contrats sous forme
électronique.
Au Maroc, en s’inspirant de législateur français, le dahir du 30 novembre 2007 portant
promulgation de la loi n 53-05 relative à l’échange électronique des donnes juridiques a
vu le jour afin de règlementer le domaine du commerce électronique.

Sous-section 1 : Définition du contrat électronique

Si le législateur marocain est resté muet quant à la définition du contrat électronique
dans le D.O.C et dans la loi n° 53.05 relative à l’échange électronique de données juridique,
ce n’est pas le cas d’autres législation. Comme le cas du législateur jordanien, il l’a défini
dans la loi n° 85 de 2001 relative à les transactions électroniques dans son deuxième article
comme : « l’accord qui est conclu par des moyens électroniques totalement ou
partiellement ». La doctrine quant à sa part a tenté de définir ce contrat, en effet la doctrine
égyptienne l’a défini comme : « un accord entre deux ou plusieurs personnes dans lequel
l’offre ou l’acceptation converge par des techniques de communications à distance dans le but
d’établir, de modifier ou de mettre fin à un lien juridique »8
Et selon VINCENT GAUTRAIS, un contrat électronique est la situation par laquelle un
engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes qui utilisent un ordinateur branché
sur un réseau de communication comme moyen de transmettre une offre et une acceptation9
Toujours dans ce cadre le contrat électronique ou bien le contrat en ligne est défini comme
contrat conclus par l’intermédiaire du réseau de télécommunication. La voie électronique est
une notion dont l’aspect technique est source d’ambiguïté qui peut comprendre le téléphone le
fax, l’email ainsi que l’ensemble des techniques10.
Ce contrat est conclu par le commerçant ou un prestataire de service qui propose à un
destinataire ciblé ou au public un bien ou service moyennant un prix.

Sous-section 2 : Le régime juridique du contrat électronique

En droit marocain, deux types de règles sont applicables au contrat électronique :

8 28 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬
9 Gautrais, supra note 78 à la p.156

10YASSINE EL-MCHACHTY et IMANE BENCHEHBI, exposé sous le thème : le contrat électronique, publié sur
[Link] (consulté le
15/01/2023)

8
En premier lieu, ce type contrat comme tout autre accord de volonté obéit aux règles
générales puisées du régime de droit commun des obligations et des contrats contenues
dans le DOC ; à savoir la capacité, le consentement, l’objet et la cause11

De plus, il obéit aux règles spéciales prévues par le Dahir n° 1-07- 129 du 19 kaada 1428
(30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 53-05 relative à l’échange
électronique de données juridiques et intégrées au DOC.

Dès lors, le contrat électronique, comme tout autre contrat, doit répondre aux conditions
générales de forme et de fond prévues par le DOC. C’est-à-dire que les parties au contrat
électronique doivent d’une part, s’entendre sur les conditions substantielles du contrat 12, et
d’autre part, recourir à un écrit pour établir leurs droits et leurs obligations lorsque l’enjeu du
contrat excède 10 000 dirhams13.

Les règles spéciales prévues par la loi n° 53-05 ont été édictées par le législateur marocain
pour tenir compte des spécificités qui caractérisent le contrat électronique, et pour sécuriser le
commerce électronique. Ces règles intéressent l’offre et l’acceptation qui président à la
formation du contrat électronique, l’équivalence de l’écrit électronique à l’écrit support
papier, la signature électronique et l’archivage électronique.

1 - l’offre électronique
Consiste pour un commerçant ou un prestataire de services à mettre à la disposition du
public, sous forme électronique, des informations contractuelles ou autres sur des biens et
services en vue de la conclusion du contrat électronique. Ces informations sont
communiquées par courriers électroniques quand les particuliers ont donné leur consentement
ou quand les professionnels ont transmis leurs coordonnées électroniques. Dans la perspective
de conclure un contrat électronique, l’offre émanant du commerçant ou du prestataire de
services doit comporter certaines mentions obligatoires sur le bien ou service proposé ; sinon
elle ne vaut que comme simple publicité14.
Selon art 65-4 du D.O.C, l’offre doit comporter outre que les mentions de la loi 31-08 édictant
les mesures de protection du consommateur, les mentions suivantes :
1 – les principales caractéristiques du bien, du service proposé ou du fonds de commerce
concerné ou l’un de ses éléments ;
11L’article 2 du D.O.C « Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté
sont : La capacité de s'obliger ; Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ; Un
objet certain pouvant former objet d'obligation ; Une cause liste de s'obliger. »

12 Dahir des obligations et des contrats, livre 1, Titre 1, Chapitre 1

13L’article 443 du D.O.C « Les conventions et autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou
d'éteindre des obligations ou des droits, et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés
par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou
transmis par voie électronique. »

14 Article publié sur [Link] (consulté le 20/01/2023)

9
2 – les conditions de vente du bien ou du service ou celles de cession du fonds de commerce
ou l’un de ses éléments ;
3 – les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique et
notamment les modalités selon lesquelles les parties se libèrent de leurs obligations
réciproques ;
4 – les moyens techniques permettant au futur utilisateur, avant la conclusion du contrat,
d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
5 – les langues proposées pour la conclusion du contrat ;
6 – les modalités d’archivage du contrat par l’auteur de l’offre et les conditions d’accès au
contrat archivé, si la nature ou l’objet du contrat le justifie ;
7- les moyens de consulter, par voie électronique, les règles professionnelles et commerciales
auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre
Il faut signaler que l’auteur de l’offre est engagé par cette dernière pour la durée qu’elle
prévoit ou en l’absence de cette durée, tant que ladite offre est accessible au public, par voie
électronique.

2 – l’écrit
Néanmoins, la singularité de ce type de contrat réside dans la nature du support utilisé. Si
le contrat ‘‘usuel’’ exige la forme solennelle (écrite) ou consensuelle (orale), le contrat
électronique est quant à lui obligatoirement conclu par écrit sur support électronique. Cette
exigence de forme constitue un obstacle à la conclusion du contrat électronique que la plupart
des législations se sont mobilisés afin de lever. Toutefois, l’admission de l’écrit électronique
et sa recevabilité soumis à certaines conditions15.
L’écrit peut être définie comme la représentation de la parole et de la pensée par des signes
graphiques conventionnels destinés à durer. Ces signes établissent l’Alphabet qui est un type
de caractère particulier adopté pour cette représentation16
Techniquement, l’écrit numérique est composé de chiffres et symboles lisibles par certains
équipements- les ordinateurs- pour les définir. Il constitue un message de données désignent
l’information crée, envoyée, reçu ou sauvegardé par les moyens électroniques optiques ou
analogues, mais sans s’y limiter. Ça ce qu’on appelle en anglais : Electronic Data
Interchange comme le courrier électronique, le télégramme, le télex, la télécopie17.
L’écrit électronique est défini également par le législateur Tunisien dans son code des
obligations et contrats, qui prévoit que « le document électronique est l’écrit composée d’un
ensemble de lettres et chiffres ou autres signes numériques y compris celui qui est échangé
par les moyens de communication à condition qu’il soit d’un contenu intelligible et archivé

15
JABIR Hamza, La valeur juridique de l’écrit électronique en droit Marocain Et comparé, article publié sur
[Link] Vol 2 numéro 3.

16Béatrice Fraenkel, David Pontille, (2003) « L’écrit juridique à l’épreuve de la signature électronique : Approche
Pragmatique », Éditions de la Maison des sciences de l’homme « Langage et société » 2 n° 104

17 A. Bensoussan, (2017) informatique et télécom, 1ere éd Francis LEFERE.

10
sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin. Le
document électronique fait preuve comme acte sous seing privé s’il est conservé dans sa
forme définitive par un procédé fiable et est renforcée par une signature électronique »18
Dans le même contexte, l’article 1365 de code civil français dispose que l’écrit électronique
est « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés
d’une signification intelligible quel que soit leur support »
On conclut que ces définitions de l’écrit électronique se basent sur le même principe, c’est un
« acte juridique rédigé sur un support informatique (éventuellement codé) et pouvant servir
de preuve par écrit à condition que ses auteurs soient identifiés avec certitude et que son
contenu ne puisse être modifié ni altéré »19
Il est important de noter, que l’écrit électronique peut être soit un acte authentique ou sous
seing privé, soit une copie du document ayant été rédigée sur support électronique.
Concernant cette question, le législateur marocain a soumis l’acte authentique que l’écrit sous
seing privé élaborés sous forme électronique aux dispositions de l’article 417-2 du DOC en ce
que les deux nécessitent une signature opposée par devant un officier habilité à certifier. Le
législateur n’a pas expressément défini l’écrit sur support électronique, mais seulement il lui
accorde la même force probante que l’écrit sur support papier et l’admis en preuve au même
titre de ce dernier sous réserve que puisse être dument identifié la personne dont il émane et
qu’il soit établi et conservé dans les conditions de nature à en garantir l’intégrité.
En effet, contrairement à l’écrit papier, l’écrit électronique ne fait de différence entre
l’original et la copie. Lorsqu’une partie n’a pas conservé l’original d’un document, la preuve
de son existence peut être rapportée par la présentation d’une copie qui doit en être la
reproduction non seulement fidèle mais durable, à condition que l’auteur puisse être dument
identifié et qu’il est établi et conservé dans les conditions de nature à en garantir l’intégrité.
Dans le même sens, l’article 440 du DOC tel qu’il a été modifié, dispose que « les copies d’un
acte juridique établi sous forme électronique sont admises en preuve dès lors que l’acte
répond aux conditions visées aux articles 417-1 et 417-2 et que le procédé de conservation de
l’acte permet à chaque partie de disposer d’un exemplaire ou d’y avoir accès ».

Quant à la force probante de signature électronique, la loi 53-05 relative à l’échange

électronique des données juridiques prévoit que les écrits électroniques ou adressés par voie
électronique ont pratiquement la même force probante juridique que l’écrit sur un papier
physique, c’est d’ailleurs ce qui ressort de l’article 417-1 du D.O.C : « L’écrit sur support
électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. L'écrit sous forme
électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve
que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé
dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. ».

18 Code des obligations et contrats tunisien, Article 453 bis ajouté par la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000

19 R. Cabrillac, (2004), Dictionnaire du vocabulaire juridique, LexisNexis, 2e éd.

11
Toutefois, la fiabilité d'un procédé de signature électronique n'est présumée au Maroc, jusqu'à
preuve contraire, que dans le cas où est utilisée une "signature électronique sécurisée". Dès
lors, pour des raisons de sécurité juridique, il est recommandé d'utiliser un procédé de
signature électronique dont la force probante est reconnue au Maroc, et qui sera ainsi reconnu
par les tribunaux marocains en cas de litige, à savoir un procédé qui met en œuvre une
"signature électronique sécurisée". De plus, tout acte juridique sur lequel est apposée une
signature électronique sécurisée et qui est horodaté aura la même force probante que l'acte
dont la signature est légalisée et de date certaine.

ALORS LA QUESTION QUI SE POSE ET S’IMPOSE : QU'EST-CE QU'UNE

SIGNATURE ELECTRONIQUE SECURISEE ? ET COMMENT OBTENIR UNE
SIGNATURE ELECTRONIQUE SECURISEE ?

La procédure et les conditions qui doivent être remplies pour qu'une signature électronique
soit reconnue comme "sécurisée" sont prévues par la Loi n°53-05. Pour être en mesure
d'apposer une signature électronique sécurisée, cette signature doit être produite par un
dispositif de création de signature électronique, attesté par un certificat qui s’appelle le
dispositif certifié de conformité délivré par la Direction Générale de Sécurité des Systèmes
d'Informations (DGSSI).

Le Dispositif Certifié doit permettre l'émission d'un "certificat électronique sécurisé" qui
précise les données de vérification de la signature électronique sécurisée ; un certificat
électronique sécurisé ne peut être délivré que par un prestataire de services de certification
électronique agréé.

Actuellement, Barid eSign et EURAFRIC Information sont les seuls prestataires de services
de certification électronique agréé au Maroc. En pratique, ils remettent à l'utilisateur un
Dispositif Certifié, qui prend la forme d'une clé USB cryptée. Celle-ci contient un logiciel
permettant l'émission d'un certificat électronique sécurisé et, ainsi, la réalisation de signatures
électroniques sécurisées20.

Prenant exemple de Barid eSign, il a récemment simplifié sa procédure d'octroi pour la rendre
plus accessible selon les étapes suivantes :

1. Préparation du dossier : ce dossier comprend différents formulaires et des pièces

justificatives obligatoires concernant la personne physique et/ou la société pour laquelle la
signature électronique sécurisée est destinée. La liste des documents requis et les formulaires
à compléter sont disponibles sur le site suivant : [Link]

2. Dépôt du dossier dans une agence Poste Maroc : le dossier complet est ensuite soumis à
une agence postale marocaine et les frais correspondants y sont payés.

3. Réception du code PIN et retrait du Dispositif Certifié : après traitement du dossier, Barid
eSign envoie au bénéficiaire indiqué dans le dossier le code PIN permettant l'utilisation du

20 [Link] [Link]

12
Dispositif Certifié accompagné d'un avis de mise à disposition l'invitant à retirer le Dispositif
Certifié à l'agence postale indiquée dans ledit avis.
4. Utilisation du Dispositif Certifié et obtenir une signature électronique : le Dispositif
Certifié contient un logiciel qui, une fois installé, donne à l'utilisateur les instructions
nécessaires pour signer les documents par voie électronique

Section 2 : Le fonds de commerce traditionnel pilier du commerce virtuel

Les nouvelles technologies informatiques ont introduit de nouvelles méthodes pour exercer
une activité commerciale. Auparavant, les commerçants devaient compter principalement sur
leurs compétences personnelles et leur proximité directe avec les clients pour développer leur
activité. Cependant, avec l'évolution des technologies, les commerçants peuvent désormais
utiliser des plateformes en ligne pour étendre leur fonds de commerce et interagir avec des
clients sans avoir de liens physiques avec eux. Cette évolution a permis aux commerçants de
diversifier leurs activités et de s'adapter aux changements du marché21.
Dans cette partie, nous allons discuter de la fusion du fonds de commerce électronique avec le
fonds de commerce traditionnel, ainsi que des éléments spécifiques du fonds de commerce
électronique qui peuvent être assimilés au fonds de commerce traditionnel.

Sous-section 1 : La fusion du fonds de commerce électronique avec le fonds

de commerce traditionnel
Pour se démarquer dans le monde du commerce électronique, une entreprise peut
envisager de créer une section dédiée à cette activité. Il existe plusieurs formes d'exploitation
d'un fonds de commerce en ligne, allant des simples boutiques en ligne aux plateformes de
prestations de services. Avant de se lancer, une PME doit choisir le modèle qui convient le
mieux à ses besoins, soit en vendant des biens ou des services directement aux
consommateurs en ligne, soit en créant un site de vente en ligne en complément de son
magasin physique existant. L'objectif est d'accroître sa clientèle et sa visibilité grâce à la vente
en ligne.
Penchons-nous sur la différence entre les deux types d’un fonds de commerce on examine les
éléments corporels et incorporels. D’emblée, on comprend que le caractère dématérialisé d'un
fonds de commerce électronique va quelque peu modifier la façon d’aborder les choses… Ce
qui est acquis pour un fonds de commerce traditionnel ne l’est pas forcément pour une
boutique en ligne…
Il existe des différences entre les ressources tangibles d’un commerce traditionnel et celles
d’un fonds de commerce électronique, On notera que les locaux et les équipements
d’exploitation n’existent pas dans le cas d’un commerce électronique, ou du moins dans

21[Link]
Douville-16032017#

13
d’autres proportions que dans un commerce classique. Le nom de domaine remplit à la fois la
fonction de désignation de l’entreprise et de localisation du commerçant dans le cyber espace.
Le commerce électronique présente des différences par rapport au commerce traditionnel en
termes de contraintes territoriales et de relation avec la clientèle. Contrairement au commerce
traditionnel, l'espace disponible sur internet pour le commerce électronique est illimité et le
nom de domaine utilisé pour le site web, qui remplace le bail commercial, est valide à travers
les frontières. En revanche, le commerce traditionnel est limité géographiquement par les
locaux où il est exercé et les marques commerciales qu'il exploite.

1 - Des éléments spécifiques au fonds de commerce électronique assimilable au

fonds de commerce traditionnel.
Les spécificités du commerce électronique lui ont permis d’occuper aujourd’hui une place
très importante au sein de l’économie mondiale.
Ripert définit le fonds de commerce comme « une propriété incorporelle consistant dans le
droit à la clientèle qui est attaché au fonds par les éléments servant à l’exploitation»[Link]
le souligne à juste titre Monsieur Ripert c’est l’ingéniosité et le talent du commerçant qui a
réuni les différents éléments permettant d’attirer de la clientèle et de générer des bénéfices,
qui doivent être mis en valeur. Au vu de cette définition rien n’empêche d’assimilé le fonds
de commerce électronique au fonds de commerce classique. Malgré tout il convient
d’observer des spécificités du fonds de commerce virtuel.
La spécificité première du fonds de commerce électronique provient de son aspect immatériel,
virtuel ou encore dématérialisé. Cette particularité a des effets directs sur plusieurs attributs
du fonds de commerce classique.
La clientèle associée à un commerce en ligne est différente de celle d'un commerce
traditionnel car elle est beaucoup plus étendue. Un site internet est accessible à n'importe qui
dans le monde, sans avoir à se déplacer physiquement pour acheter des produits ou des
services. Cela a entraîné une plus grande concurrence entre les entreprises. En outre, il est
facile de prouver l'existence d'une clientèle pour un site internet car il est possible de suivre le
nombre de visites quotidiennes sur le site, ce qui peut être considéré comme des clients
potentiels.
Le phénomène de dématérialisation concerne la relation entre le commerçant et le client, où
ce dernier n'interagit pas directement avec le commerçant, mais plutôt avec le site web du
commerce. Cela peut être comparé à la vente par correspondance, où le client commande à
partir d'un catalogue sans entrer en contact direct avec le vendeur. Cependant, cela n'affecte
pas la présence de la clientèle.
Mis à part de ces éléments spécifiques, le fonds de commerce électronique est formé de divers
composants qui rappellent le fonds de commerce traditionnel.

22Georges Ripert et René Roblot, Traité de droit commercial 1, Commerçants, actes de commerce, entreprise commerciale,
fonds de commerce, sociétés commerciales (version du décembre 1993)

14
2 - L’existence d’éléments communs encourageant la reconnaissance du fonds de
commerce électronique.
Le fonds de commerce autant que concept universel, englobe des éléments essentiels et des
éléments accessoires. Les éléments essentiels sont aussi les plus importants sur le plan
économique et c’est donc eux qui posent le plus de problème sur le plan juridique. Il convient
de distinguer, la clientèle, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail…
Comme nous avons déjà vu dans le paragraphe précédent le fonds de commerce électronique
possède bien une clientèle. Mais il est nécessaire de vérifier que la clientèle soit réelle,
personnelle et licite. Précédemment nous avons vu qu’il était aisé de vérifier l’existence d’une
clientèle d’un site par le biais d’outil de calcul informatique.
Quant à l’existence d’une clientèle propre ? Comme pour les entreprises « classiques » les
entreprises opérant sur un réseau internet procèdent à de nombreux investissement pour
devenir les plus compétitifs. De plus la gestion et la mise à jour du site représente un coût
important pour le commerce. Les e-commerçants sont obligés de mettre leurs talents en action
pour réussir à attirer des clients était donné l’étendue de la concurrence existante sur le web.
Mais la présence d’un nombre très important de concurrent n’empêche pas le principe de la
clientèle propre.
Il est aussi évident de parler de clientèle licite car internet proscrit sévèrement les activités
illégales.
Même s'il est virtuel, un fonds de commerce en ligne comporte des éléments matériels
similaires à ceux d'un fonds de commerce physique. Par exemple, un e-commerçant doit
disposer d'installations où son équipe peut gérer et maintenir le site. De plus, pour vendre des
produits en ligne, il est essentiel d'avoir un stock de produits disponibles.

Enfin on peut dire que la relation entre un fonds de commerce électronique et le fonds de
commerce traditionnel n’est qu'une relation complémentaire ou les commerçants bénéficient
des avantages offrant par l’informatique a but de faire évoluer leur fonds et leur bénéfice.

A ce titre il convient de définir le fonds de commerce électronique aussi que la détermination

de son régime juridique.

Sous-section 2 : le fonds de commerce électronique : définition et régime

juridique
1 - Définition du fonds de commerce électronique
La notion de fonds de commerce s’est dégagée au XIXe siècle sous une double nécessité.
D’une part, avec l’émergence du capitalisme, les commerçants souhaitaient pouvoir protéger
leur clientèle contre les attaques des concurrents, donner à celle-ci la plus grande stabilité
possible et, partant, protéger les investissements intellectuels et financiers réalisés. En
particulier, une reconnaissance du fonds de commerce permettait au commerçant de soutenir
que son exploitation avait une valeur supérieure à la simple somme du prix de ses éléments

15
constitutifs. D’autre part, la reconnaissance du fonds de commerce était souhaitée par les
créanciers des commerçants, en tant qu’élément patrimonial de ces derniers. En créant l’entité
« fonds de commerce », le contrôle des opérations effectuées par le commerçant devenait plus
commode, en particulier par la mise en place de règles de publicité. C’est dans ce contexte
qu’est né le gage sur fonds de commerce, dans la mesure où il permit aux petits commerçants
de lever plus facilement des fonds pour financer leurs activités et aux institutions de crédit de
disposer d’une garantie plus efficace23.
Le fonds de commerce est un terme bien connu du droit marocain. Il est beaucoup utilisé par
les acteurs commerciaux sur le terrain et permet à de nombreux porteurs de projets de
démarrer leurs activités avec un background commercial déjà bâti. Le fonds de commerce est
un ensemble de données et de matériel qui sont mis à la disposition d’un tiers pour une
utilisation commerciale. Toutefois, pour que l’utilisation du fonds de commerce, la cession ou
la mise en location soient légales, toutes les démarches doivent correspondre à ce que dit la
loi.
En effet, la jurisprudence française considère le fonds de commerce comme une
universalité de fait. A l'instar de l'exemple français, le Maroc envisage également le fonds de
commerce comme une universalité de fait puisque le code de commerce marocain l'a d'abord
considéré dans son article 71 comme « un bien meuble incorporel constitué par l'ensemble de
bien mobilier » et ensuite ce même code a énuméré les éléments du fonds de commerce dans
son article 80.
Malgré la définition du code de commerce on s’interroge sur la compatibilité de la
définition du fonds de commerce sous sa forme électronique.
Avec l’explosion du nombre de sites internet marchands et l’évolution des modes de
consommation, la reconnaissance du fonds de commerce électronique pour les sites internet
est devenue nécessaire.
L’apparition du concept du fonds de commerce électronique est fortement liée à
l’apparition du e-commerce. Ainsi sous l’influence de la mondialisation, l’e-commerce est né
au début des années 1990 avec l’apparition de la notion du web, l’utilisation de la technique
de l’échange des donnés électronique telle qu’elle est apparue aux années 60 et développée
aux années 80 a fortement contribué au développement de ce commerce24
La jurisprudence française et de nombreux juristes ont mise en cause ce nouveau
concept, ce n’est qu’en 2004, dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique que le
législateur français a apporté une définition du commerce électronique comme étant
« l’activité économique par laquelle une « personne propose ou assure à distance et parfois
électronique la fourniture de biens ou de services »25.

23 « FONDS DE COMMERCE VIRTUEL : UNE RÉALITÉ JURIDIQUE ? » Extrait du Journal des tribunaux no 6044 du 23 février
2002
24 Akaoui Hasna, Azouzi Taoufik, El Aydi Salem, ELkhedi Younes, Oukela Mouad : “Le fonds de commerce électronique : Vers

une reconnaissance juridique “, exposé master en sciences juridiques, FSJES Agdal, Rabat, année universitaire 2016-2017

25 Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

16
D’après l’Organisation Mondiale Du Commerce (OMC), le commerce électronique se
définit comme « la production, la distribution, la vente ou la livraison des biens ou services
par des moyens électroniques »26.

Le professeur LOISEAU considère quant à lui que « lorsqu’une entreprise développe

son activité commerciale sur le réseau internet et lorsqu’elle a exclusivement pour objet de
commerce électronique, le nom de domaine permette de désigner un fonds virtuel, celui du
magasin électronique »27.

À priori, la définition du fonds de commerce, telle que prévue par les articles 79 et 80
du code de commerce ne s’oppose manifestement pas à la consécration de l’existence d’un
fonds de commerce électronique dans la mesure ou tout site de commerce électronique ouvert
au public est destiné à créer et développer une clientèle.

2 - Le régime juridique du fond du commerce électronique.

Le fonds de commerce forme un tout qui est soumis à un régime juridique unitaire. En
pratique, cela veut dire que la cession du fonds emporte, en principe, la cession de tous les
éléments le composant. Néanmoins, il faut bien comprendre que chacun des éléments le
composant conserve son individualité et être dissociable du fonds. Autrement dit, chaque
élément est soumis à un régime juridique propre. Concrètement, cela signifie par exemple que
le matériel composant le fonds peut être cédé indépendamment du fonds.
Au Maroc le fonds de commerce et régit par loi n°15-95 formant le code de commerce
modifié et complété par la loi n°49-16 relative aux baux d’immeubles ou de locaux loués à
usage commercial, industriel et artisanal, publiée au bulletin officiel n°6490 du 11 aout 2016.
Elle est entrée en vigueur le 11 février 2017, en comptabilité, ces acquisitions génèrent des
écritures particulières.
Selon L’article 79 de la loi N°15-95 formant code de commerce modifié et compléter par la
loi La loi n° 49-16, du 11 août 2016 définit « le fonds de commerce comme un bien meuble
incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de
plusieurs activités commerciales. »
Ainsi l’Article 80 : Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds
tels que le nom commercial, I’ enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les
marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques de
fabrique, de commerce et de service, la dessins et modèles industriels et, généralement, tous
droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. »

26 Définition adoptée par le Conseil Général de l’OMC en septembre 1992 ([Link]

27Grégoire Loiseau : “L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine“, Droit et patrimoine, Mars 2001, page
59.

17
Le fonds de commerce comme tout autre domaine, il est encadré par plusieurs contrats parmi
les principaux d’eux il y a : le contrat de vente de fonds de commerce, le contrat de
location de gérance, le contrat de nantissement, le crédit-bail…

Pour que les entreprises traditionnelles puissent s'étendre dans l'environnement numérique, il
est essentiel qu'elles adaptent les éléments qui les constituent pour s'adapter aux exigences du
monde numérique. Cela implique de remplacer certains des éléments existants par de
nouveaux, et d'ajouter de nouveaux éléments pour fonctionner efficacement dans cet
environnement.

Face à cette explosion des ventes en ligne, l’adaptation des notions juridiques apparaît comme
nécessaire. Le développement des sites internet de vente de produits ou de prestation de
service a conduit le juge à qualifier dans certains cas, le e-commerce de fonds de commerce.
On parle alors de fonds de commerce électronique.

Un site internet qui réunit ces éléments corporels et incorporels peut prétendre à la
qualification de fonds de commerce. Cette qualification permettra au commerçant de tirer les
avantages cités dans l’article 80 du code de commerce.
Avec l’explosion du nombre de sites internet marchands et l’évolution des modes de
consommation, la reconnaissance du fonds de commerce électronique pour les sites internet
est devenue nécessaire, notant que le premier arrêt qui a confirmé l’existence d’un fonds de
commerce Electronique est un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris de 2005 concernant le
Minitel28.
Pour que le site internet de vente de marchandises ou de prestation de services soit qualifié de
fonds de commerce, il doit comporter des éléments particuliers29:

 Les éléments incorporels : la clientèle qui est l’un des éléments principaux du fonds
de commerce électronique. Les sites de e-commerce bénéficient d’une clientèle propre
et personnelle en plus de l’achalandage. Ces clients peuvent être d’autant plus
nombreux dans la mesure où les possibilités qu’offre la vente sur internet sont
illimitées en termes d’espace (pas de limites géographiques comme pour une
boutique), les signes distinctifs (marque, nom de l’entreprise, adresse du site internet
ou URL), les créations intellectuelles (brevet, droits d’utilisation d’une technologie
particulière, dessin, marque), les licences et autorisations administratives.

 Les éléments corporels : les marchandises (produits que vend le commerçant via son
site internet), le matériel (bien permettant l’exploitation du site internet tels que les
ordinateurs ou logiciels).

28 Cour d’Appel de Paris, arrêt de 28 janvier 2005

29
[Link]

18
 Les éléments qui composent le fonds de commerce électronique sont affectés de
manière particulière, ce qui entraîne l'exclusion de certains éléments du champ
d'application du fonds. Ainsi, il y a des éléments qui ne sont pas considérés comme
faisant partie du fonds de commerce électronique.

 Le droit au bail : l’exploitation d’un site internet ne nécessite pas la location d’un
local commercial. Pour ces raisons, la conclusion d’un bail commercial n’est pas
forcément présente dans le cadre d’un fonds de commerce électronique. L’absence de
droit au bail n’impacte pas la qualité de fonds de commerce électronique attachée à
l’exploitation d’un e-commerce.

 L’immeuble : les immeubles sont exclus du fonds de commerce classique comme le

rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 2009 (Cass, Com, 31 mars
2009). Dans le cadre d’un fonds de commerce électronique, les locaux peuvent ne pas
exister du tout dans la mesure où l’exploitation d’un site internet peut se faire à
domicile et ne nécessite pas obligatoirement l’utilisation d’un local commercial.

 Les dettes et créances : les dettes et créances n’entrent pas dans le cadre d’une cession
de fonds de commerce (contrat de travail, contrats de fourniture). Toutefois, lorsque les
contrats sont étroitement liés à l’activité ils peuvent être inclus dans le fonds de
commerce électronique.

Paragraphe II : les éléments spécifiques du fonds de commerce électronique

En vertu de l’article 80 du code de commerce marocain, et outre que les autres éléments
cités, le fonds de commerce comprend obligatoirement, la clientèle et l'achalandage.
Comme on peut le constater, l’énumération de l’art 80 n’est pas exhaustive puisque la loi
parle de « tous autres biens… ». Cela veut dire que d’autres éléments peuvent s’ajouter à tout
moment au Fonds. Parmi ces autres éléments constitutifs, on trouve le contrat d’hébergement
de site web qui est un élément spécifique et nécessaire au fonctionnement du fonds de
commerce dans le cyber espace.
Nous avons décidé de parler dans une première section la clientèle et l’achalandage en tant
que des éléments fondamentales communs aux fonds de commerce traditionnel et FCE. Puis
nous allons traiter dans une deuxième section le contrat d’hébergement comme pilier propre
au fonds de commerce virtuel.

Section 1 : la clientèle et l’achalandage

Sous-section 1 : La clientèle
L’apparition d’un fonds de commerce est conditionnée par la commercialité de l’activité
mais aussi par la naissance d’une clientèle suffisante pour l’ouverture du fonds.
Etymologiquement, le terme clientèle est issu du latin « clientela » qui désigne, sous l’Empire
Romain, un ensemble d’hommes libres, d’oisifs, de solliciteurs et de parasites mis sous la

19
protection de l’aristocratie sénatoriale appelée patron. Chaque jour, ils doivent porter leurs
devoirs à ce patron qui lui-même se rend chez un notable haut placé pour atteindre ainsi
l’empereur qui lui, n’est client de personne. En France, ce mot a longtemps désigné la
clientèle romaine, qui démontre le caractère sacré de la relation entre un client et son patron.
L’article 80 du code de commerce marocain cite expressément la clientèle comme un élément
obligatoire du fonds de commerce. Celle-ci et constituée par les clients permanents et fidèles
de l’entreprise qui sont attirés par les qualités personnelles du commerçant. Tout d’abord la
clientèle doit être aussi réelle et personnelle : il faut qu’elle soit au titulaire du fonds de
commerce et qu’elle lui soit rattachée en propre.
Ainsi, Selon la cour de cassation française, la clientèle est "l'essence du fonds”30. Dès lors, la
place de la clientèle semble clairement définie. La Cour affirme d'autre part que "des éléments
du fonds, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fonds de commerce
ne saurait exister". Yves Chartier ajoute que la raison d'être d'un fonds réside dans son
exploitation et l'exploitation suppose donc une clientèle31.
La clientèle est l'ensemble des personnes (clients) qui sont en relations d'affaires habituelles
ou occasionnelles avec un professionnel. Si ce professionnel est un commerçant, la clientèle
est dite commerciale ; Le Doyen Roubier précise que la clientèle est à qui sait la conquérir et
la prendre32. Il faut signaler qu’un commerçant ne peut pas maintenir et exploiter une clientèle
de façon absolue car il ne possède aucun monopole. Ainsi, la recherche et la fidélisation sont
deux objectifs primordiaux d'un commerçant puisqu'ils peuvent apparaître comme la finalité
de l'exploitation commerciale. En effet, seuls les gains potentiels tirés par le commerçant
confèrent une valeur au fonds de commerce qui sont générés par le biais de la clientèle.

L’approche juridique de la clientèle, en tant qu’élément fondamental du fonds de

commerce, devrait évoluer sous l’influence du commerce électronique et parvenir à la
définition d’une clientèle électronique à côté de la clientèle traditionnelle.

En tout premier lieu, il n’est pas niable qu’existe une clientèle électronique. Les chiffres du
commerce électronique précédemment rappelés en attestent. En France par exemple, un
nombre croissant des gens réalisent leurs achats ou commandent les services dont ils ont
besoin par le biais d’Internet. Ils se rendent pour ce faire sur le site de commerce électronique
qui les intéresse et s’adressent de la sorte au cybercommerçant. Abstraitement, le processus
est donc identique à celui qui se rencontre dans le commerce de proximité : là où les clients se
rendent physiquement dans la boutique du commerçant pour contracter avec lui, les
internautes se rendent sur le site du cybercommerçant et contractent avec lui33.

30 une citation qui ressort de la décision de la Cour de cassation dans son arrêt du 15 février 1937

31 Droit des affaires Tome 1 : L'entreprise commerciale 1 avril 1993

32 ROUBIER P., « Droits intellectuels et droits de la clientèle », RTD civ., 1935, 251, p.17

[Link]/bilan-du-e-commerce-en-france-les-francais-ont-depense-pres-de-147-milliards deuros-sur-internet-en-
2022/ (consulté le 7/03/2023)

20
 Pourrait-on dire que, puisque le client doit nécessairement accéder à l’Internet puis se
rendre sur le site pour passer commande, la clientèle doit être attribuée au fournisseur
d’accès ou à l’hébergeur du site ?

Le raisonnement est artificiel. Certes, le site visité par le client se trouve, en un sens, localisé
chez l’hébergeur. En effet, c’est bien sur le serveur informatique de ce prestataire que sont
abritées les données numériques qui formalisent le site du cybercommerçant. Toutefois, le
client ne contracte pas avec l’hébergeur ; il ne lui commande rien et ne le connaît
généralement même pas. La clientèle de l’hébergeur, ce sont les cybercommerçants, pas les
internautes qui s’adressent à eux. Pareillement, il serait faux de rattacher la clientèle
électronique des sites au fournisseur d’accès. Certes, cette fois, l’internaute connaît son
fournisseur d’accès et contracte avec lui. Pour autant, quand il se rend sur un site de
commerce électronique, ce n’est aucunement en considération du fournisseur d’accès.

Sous-section 2 : L’achalandage

L’achalandage, à côté de la clientèle, représentent les éléments essentiels du fonds de

commerce.
La jurisprudence du début des années 1900 considère que seule la clientèle est l’élément
essentiel du fonds de commerce. Pourtant, l’achalandage est aussi un élément constitutif
d’importance. Cela d’autant plus que la clientèle est attirée pour des raisons autres que le
commerçant lui-même. En effet, les clients considèrent aussi les qualités objectives du
commerce. La clientèle est un élément prépondérant du fonds de commerce électronique mais
l’achalandage l’est également.
Le fonds de commerce électronique ne dispose pas de localisation physique. C’est donc le site
électronique qui semble pouvoir surmonter ce handicap en symbolisant la localisation
électronique. Comme le souligne le Professeur Ferrier34, « la clientèle serait constituée par
l’ensemble des personnes attirées par la personnalité propre du commerçant, tandis que
l’achalandage serait l’ensemble des personnes attirées par la localisation du fonds ».

Le concept d’achalandage compris comme un ensemble d’outils d’attraction retrouve une

portée juridique et donc une place essentielle dans le fonds de commerce électronique. Avec
ce type de fonds, le commerçant électronique peut accéder à l’ensemble de sa clientèle
potentielle, c'est-à-dire à la clientèle en ligne et susceptible d’acheter à partir du site.

C’est pourquoi nous étudierons successivement le site et l’achalandage (A) puis la notion
d’achalandage électronique (B).

34 D. Ferrier, « La distribution sur l’internet » : JCP éd. 2000, chapitre préliminaire, n°63

21
1– le site et l’achalandage

Internet est un moyen de communication mais aussi une potentialité de clientèle. La loi
Français du 17 mars 1909 Relative à la vente et au Nantissement des fonds de commerce
n’utilise pas seulement l’expression clientèle, elle l’associe à l’achalandage. Dès lors,
l’achalandage et clientèle ont devenu des éléments indissociables. Cette législation conforte
l’idée que la notion de fonds de commerce doit contenir un support d’attraction de la clientèle.

Partant de cette idée, la doctrine fonde cette distinction en retenant une démarche qualitative
d’évaluation de la relation nouée avec le commerçant. Une partie de la doctrine voit dans cette
distinction la différence entre les personnes attirées par la personnalité du commerçant,
dénommées clientèle, et les personnes attirées par la situation géographique de l’établissement
commercial, l’achalandage. Monsieur Escarra abonde dans ce sens puisqu’il estime qu’une
distinction doit être faite entre la clientèle qui serait constituée par « l’ensemble des
personnes attirées par la personnalité propre du commerçant »35, telles que ses qualités
d’accueil, de compétence, de probité et l’achalandage qui représenterait « l’ensemble des
personnes attirées par la localisation du fonds » lorsque celui-ci est situé par exemple sur
leur trajet habituel ou une artère notoirement commerçante. Il résulte de cette doctrine que
l’achalandage est lié aux facteurs objectifs de la situation de l’entreprise alors que la clientèle
est davantage à rattacher aux facteurs subjectifs de l’activité de l’entrepreneur.

Pour d’autres, « la clientèle est constituée par l’ensemble de ceux qui s’approvisionnent
habituellement auprès d’un commerçant déterminé. Elle se distingue de l’achalandage,
clientèle passagère qui n’offre aucun lien de fidélité au marchand puisqu’elle consomme
uniquement en raison de son emplacement ». Le professeur Dekeuwer Defossez confirme
cette analyse en précisant que la clientèle est constituée par des rapports commerciaux
existants et l’achalandage par « de la clientèle potentielle, liée à la situation géographique
du fonds »36. Cette distinction n’est pas reprise par la jurisprudence. Mais, l’intérêt de cette
différenciation est d’apprécier l’aptitude d’un fonds de commerce électronique à attirer ses
clients.

Une autre partie de la doctrine prend comme référence un critère quantitatif fondé sur le
nombre de relations d’affaires. Cela signifie alors que l’achalandage est composé de clients
inopinés. C’est à dire une clientèle de passage n’effectuant que des achats occasionnels.
Même si la distinction entre achalandage et clientèle a donné lieu à de nombreuses analyses,
la portée pratique de cette différenciation est limitée. Sans clientèle, la notion d’achalandage
est sans intérêt. Néanmoins, l’achalandage peut exister « en lui-même et pour lui seul ».

35Escarra J., Traité théorique et pratique de droit commercial : les société commerciales, principes généraux – sociétés par
intérêt, sociétés à responsabilité limitée, Société en participation, Paris, Recuil Sirey, 1950.

36F. Dekeuwer-Desfossez, Droit commercial, activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, coll. Domat Droit
Privé, Monchrestien, 6ème édition, p. 255, n°297

22
Il s’agit ainsi d’un courant d’affaires possible, d’une potentialité de maintien ou de
développement du fonds de commerce. La clientèle n’est que la « résultante ou conséquence
de l’achalandage ». Dans cette hypothèse, l’achalandage se définit comme « la force d’inertie
acquise et ensuite accrue par son fonctionnement, par l’organisation du fonds de commerce ».
Cette notion est alors isolée de toute attache avec des individus.

L’achalandage est difficilement mesurable. Puisque souvent il correspond davantage à

l’emplacement géographique du commerce qu’à ses qualités propres. Ainsi, le client est un
individu qui a réellement contracté avec le professionnel et a payé le prix de la prestation ou
de la vente. A l’inverse, l’achalandage ne représente qu’une potentialité de client et non pas la
masse des clients attirés par les commodités liées à la localisation du fonds. L’achalandage en
tant qu’expression d’une potentialité de client n’a donc d’utilité que pour être opposé à la
clientèle, laquelle se réalise dans le chiffre d’affaires et permet de déterminer en pratique
l’existence du fonds de commerce.

Sur internet, l’achalandage est tout à fait évaluable. Il correspond donc à la clientèle
passagère, précaire, liée uniquement à l’emplacement du fonds, à la situation du commerce.
C’est une potentialité de clientèle, c'est-à-dire une puissance attractive, qui va être source de
clientèle. C’est bien une des fonctions que remplit le site.

Dans le langage d’internet, il existe donc des clients qui choisissent un commerce en fonction
du site, d’autres en fonction du passage et d’autres enfin en fonction de la navigation telle
qu’elle existe dans le langage d’Internet. La première attractivité, celle qui se réalise par la
personnalité du commerçant ou d’une équipe semble ne pas correspondre avec l’image froide
d’un fonds de commerce électronique plus catalogue que boutique. Cette idée, selon laquelle
le client internaute n’est qu’un chaland d’opportunité, apparaît désormais désuète.
L’interactivité, l’ergonomie et l’infographie proposées par le site personnalisent grandement
le fonds de commerce électronique comme le font les boutiques dans leur ensemble et en
particulier les boutiques à thème. L’ambiance visuelle et sonore ainsi que la possibilité de
fidéliser sa clientèle par les newsletters renforce cette idée. Le commerçant électronique peut
réaliser son obligation d’information par une correspondance en ligne avec le client. Il n’est
plus rare aujourd’hui de se faire conseiller un site commerçant. Aussi, dans un climat de
fraude ou d’insécurité des transactions électroniques, il est important de connaître son
interlocuteur en affaire. Le choix du site se fera donc « intuitu personae » et non pas au hasard
d’une navigation.

Le site de pur achalandage et d’opportunité existe et coexiste toujours donc en matière

électronique. Pouvons-nous considérer qu’il existe un achalandage électronique ?

23
2- L’achalandage Electronique

Derrière cette expression imagée, « le référencement fait le chaland », ce sont tous les
moyens mis en œuvre pour attirer une clientèle qui sont en cause. En effet, même en utilisant
les moteurs de recherche les plus puissants, si le site de commerce est mal référencé, il perd la
moitié de ses chances pour être repéré. Pour qu’un site soit connu et reconnu par une clientèle,
il faut que la technique utilisée pour se faire connaître soit performante. Cette technique
dépend beaucoup de la qualité du référencement. L’activité commerciale ne débute que
lorsque le commerçant électronique a informé ses clients potentiels de l’existence de son site.

Il est donc essentiel qu’un élément, support suffisant, attire et retienne la clientèle. En plus de
savoir que la clientèle électronique existe, il faut que le commerce électronique ait la capacité
de créer un support localisé d’attraction d’une clientèle. Le commerçant électronique est
propriétaire d’un ensemble d’éléments attrayant. La reconnaissance d’un fonds de commerce
est donc aussi conditionnée par l’existence d’un support attractif suffisant, que nous pouvons
appeler « achalandage électronique ». En effet, le site électronique est composé d’un contenu
matérialisé. Il est un lieu d’exploitation hébergé et localisé par un nom de domaine. Le site
électronique est un élément constitutif du fonds de commerce électronique. Il est la somme de
moyens technologiques qui permettent d’attirer et de retenir la clientèle.

Il est ainsi possible d’associer la notion d’achalandage et de fonds de commerce électronique.

Le site contribue à attirer des clients potentiels c'est-à-dire intéressés par ce que leur propose
le commerçant électronique. Il est donc valorisé par sa capacité à attirer une clientèle. Sa
capacité d’attraction est d’autant plus importante qu’il est bien référencé. Dans ce sens, il est
un des éléments constitutifs prépondérants du fonds de commerce électronique et peut être
rangé dans la notion d’achalandage que nous pouvons qualifier d’électronique pour souligner
sa spécificité.

Section 2 : Le contrat d’hébergement

Sur Internet, tout site web quel que soit sa nature ou sa finalité doit être hébergé. Le
cybercommerçant, et dans un but d’exploiter son fonds de commerce, se trouve obligé de faire
héberger son site web soit sur son propre serveur soit chez un tiers par le biais d’un contrat
d’hébergement.
Puisqu’être doté de son propre serveur reste une option qui très couteuse et nécessitant des
connaissances informatiques et beaucoup de temps, on va s’intéresser dans notre étude sur le
contrat d’hébergement qui constitue une solution moins chère et schématique pour le e-
commerçant.
Dans cette partie, on va définie en premier lieu le contrat d’hébergement, puis on va traiter sa
qualification juridique ainsi que les obligations qui en découlent

24
Sous-section 1 : Définition
Le contrat ou convention d’hébergement informatique est le contrat par lequel
un prestataire se charge de stocker sur une plateforme numérique, telle qu’un serveur, des
données informatiques pour le compte d’un utilisateur37. On déduit de cette définition que le
contrat d’hébergement est une mise à disposition d’espace, mais aussi une partie des
ressources de matériel d’hébergeur qui fournit également au client les outils nécessaires pour
que ce dernier puisse publier ses données sur internet.
Il est conclu entre deux parties : l’hébergeur d’une part et le client de l’autre, celui-ci
bénéfice d’un espace du disque dur d’hébergeur afin de stocker les logiciels et les liens qui
sont en relation avec son site web destiné à l’exploitation de son fonds de commerce
moyennant une contrepartie souvent financière au profit d’hébergeur38. Il faut signaler que ce
lien contractuel peut être également à titre gratuit.
Ce contrat présente 3 caractéristiques majeurs :
 Un contrat conclu à distance : en principe, le contrat d’hébergement est conclu par
internet sans présence matériel des parties.
 Un contrat commercial : car l’hébergeur présente un espace au client pour stocker les
informations de son site internet dans un disque dur de son ordinateur avec pouvoir de
disposition et de communication de ces informations stockées en contrepartie
financière.
 Un contrat de consommation : car l’une des parties est consommateur (détenteur du
site internet) qui est la partie faible de contrat. En revanche, l’hébergeur est un
professionnel car il est souvent un expert de son domaine.

Sous-section 2 : La qualification juridique

A l’évidence, le contrat d’hébergement est un contrat récent et qui peut varier en fonction
de la prestation à laquelle est soumise l'hébergeur corrélativement aux stipulations prévues
dans le contrat, d’où la difficulté de sa qualification.
Cette complexité de qualification nous laisse s’interroger sur la nature de ce contrat : est ce
qu’il rentre dans la catégorie des contrats nommés, tel que le contrat bail ou tel que le contrat
d'entreprise ?
Au Maroc, La jurisprudence a affirmé que « le contrat d’hébergement conclu entre deux
parties est un contrat de louage des choses39 régit par les règles communes de bail civil du
D.O.C, … »40

37 [Link] (consulté 18/04/23)

38 127 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬
‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬
39
Article 627 D.O.C « Le louage de choses est un contrat par lequel l'une des parties cède à l'autre la jouissance d'une chose
mobilière ou immobilière, pendant un certain temps, moyennant un prix déterminé que l'autre partie s'oblige à lui payer »

40Le tribunal de commerce de Rabat, jugement n 1537 date 2007/05/03, dossier n 2006/08/4510 - cité par :Bouchra Niya,
thèse doctorat en droit privé 2012

25
Ce point de vue de la jurisprudence marocaine se trouve retenu par le juriste OLIVIER
ITEANU qui estime que le contrat d’hébergement est tout simplement un contrat de louage de
chose et non un contrat de louage de services ou de travail41
Dès lors, On considère le contrat d’hébergement un contrat de louage des choses régit par les
règles du D.O.C.

Sous-section 3 : les obligations des parties

Le contrat d’hébergement, comme tout autre contrat synallagmatique, engendre des
obligations réciproques qui pèsent sur les parties.

1- Les obligations d’hébergeur

L’hébergeur en tant que la partie forte du contrat a plusieurs obligations et engagements
qui incombe à lui :
- D’abord, l’hébergeur assure au client que son site web fera l’objet d’un hébergement
professionnel, selon les règles reconnues par l’industrie et en fonction des spécifications
prévues dans le contrat
- De plus, il s’engage à ce que le contenu, incluant les logiciels associés au fonctionnement du
serveur web et à celui du site web qu’il stocke, soit un original et que son utilisation
n’enfreigne aucun droit d’auteur, de marque, et aucun autre droit de propriété intellectuelle
appartenant à une personne tierce, alors pour cette fin il a l’obligation d’utiliser des machines
dont il a la propriété et qui ont été obtenu légalement, et que tous les logiciels utilisés pour le
bon fonctionnement de ses serveurs soient des originaux.
- Aussi, l’hébergeur s’engage à n'héberger que des sites qui ne portent pas atteinte aux droits
des tiers à travers des clauses d’irresponsabilité l’hébergeur se dégage de toute responsabilité
dans les cas où un de ses hébergé souhaiterait diffuser sur le net des sites aux contenus
illicites.
- Enfin, il s’engage à mettre en œuvre tous les moyens à sa disposition pour assurer le service
promis au client dans les meilleures conditions dans le but de garantir la bonne exécution de
son obligation principale qui est la mise à disposition d’un espace pour stocker les
informations de ses clients.
En ce qui concerne sa responsabilité, celle-ci peut être engagé en cas de manquement de l’une
de ces obligations qui doivent être stipulées dans le contrat (responsabilité contractuelle).
Sauf dans le cas de du caractère illicite du contenu, la responsabilité de l’hébergeur ne peut
pas être engagée s’il n’a pas effectivement eu connaissance du contenu illicite ou si, dès
l’instant où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour le retirer ou le rendre
inaccessible42

41 Aspects juridiques du commerce électronique, Olivier ITEANU, Droit et Patrimoine, n° 55, décembre 1997, page 53
42 Article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

26
2- Les obligations d’hébergé
Les obligations du client ne sont pas aussi nombreuses que celles de l’hébergeur, mais sont
tout de même importantes et doivent être clairement précisées dans le contrat d’hébergement.
En général, L’hébergé a une obligation de collaboration. C’est-à-dire, il est soumis à une
obligation de communication des informations et données nécessaires ainsi que de
coopération pour permettre à l’hébergeur d’exécuter son obligation d’une façon correcte. Ceci
a pour but de faciliter les relations entre les parties, car en informant au mieux l’hébergeur de
ses besoins, de ses intentions le poussant à diffuser ses informations sur le net, l’hébergeur
fournira à son client un service optimal43
En outre, dans le cadre d’un contrat d’hébergement d’un site internet à titre onéreux, le client
doit s’acquitter d’un paiement : celui-ci se fait souvent sous forme d’abonnement forfaitaire.
Le client hébergé s’engage donc à respecter les lois nationales et internationales, notamment
en matière de diffamation, d’atteinte à la vie privée, d’atteinte aux bonnes mœurs, de
protection de l’enfance, de pornographie ou d’informations à caractère violent, xénophobe ou
raciste44.
En cas de non-respect de l’une de ces règles par l’hébergé, la responsabilité de l’hébergeur ne
peut être engagée et le contrat d’hébergement est résilié de plein droit pour mauvaise
exécution d’une ou plusieurs obligations engageant ainsi la responsabilité contractuelle de
l’hébergé qui peut éventuellement être condamné à payer des dommages et intérêt en faveur
de l’hébergeur45.

43
Peggy CAPLAIN : « LE CONTRAT D’HEBERGEMENT DE SITE WEB », Mémoire de DEA Informatique et Droit, UNIVERSITE
MONTPELLIER I.

44 Mémoire précité.

45 Mémoire précité.

27
Conclusion :
Le fonds de commerce électronique est une notion relativement nouvelle qui se différencie
du fonds de commerce traditionnel par plusieurs éléments. Contrairement au fonds de
commerce classique qui repose sur des éléments physiques tels que les locaux commerciaux,
le matériel, le mobilier, le stock, etc., le fonds de commerce électronique est principalement
immatériel et se compose de données, de contenus numériques, de logiciels, de marques, de
noms de domaine, de bases de données, de réseaux sociaux et d'autres éléments spécifiques à
l'environnement numérique.
La clientèle électronique est également différente de la clientèle traditionnelle car elle est
virtuelle et difficile à cerner, notamment en raison de la forte concurrence entre les sites de
commerce électronique. La clientèle n'appartient pas au commerçant électronique, mais
seulement ses outils de travail et son activité. Ainsi, pour qu'un commerçant puisse prétendre
à la propriété d'un fonds de commerce électronique, il doit avoir créé des éléments attractifs
pour la clientèle, tels que des services ou des produits innovants, une expérience utilisateur
agréable, une forte présence en ligne, une image de marque solide, etc.
En outre, le fonds de commerce électronique est soumis à des règles spécifiques en matière de
comptabilité et de fiscalité, ainsi qu'à des règles particulières régissant les opérations liées à la
cession et au nantissement. Les litiges peuvent également survenir dans le cadre des activités
de commerce électronique et sont régis par des procédures spécifiques telles que la justice
numérique et l'arbitrage électronique.
Ainsi, bien que le fonds de commerce électronique partage certains éléments avec le fonds de
commerce classique, il nécessite des ajustements et des adaptations spécifiques à son
environnement numérique pour être reconnu en tant que tel. Cela nécessite une
compréhension approfondie des particularités du commerce électronique et des règles qui le
régissent.
En somme, l'apparition du fonds de commerce électronique a changé la façon dont les
entreprises font des affaires, en leur permettant de se connecter à des clients dans le monde
entier. Le développement constant de nouvelles technologies et de nouvelles méthodes de
commerce en ligne promet de rendre le commerce électronique encore plus accessible et
pratique dans les années à venir.

28
CHAPITRE II : LE FONCTIONNEMENT DU FONDS DE COMMERCE
ELECTRONIQUE :
La révolution de l’Internet a indubitablement atteint les rivages du monde marchand, dont
les transactions commerciales en ligne connaissent une croissance explosive ce qui a comme
conséquence directe ; la création du fonds de commerce électronique.
Pour en parler, on va analyser dans ce deuxième chapitre tout d’abord l’exploitation du fonds
de commerce électronique (Paragraphe1), ensuite le règlement des litiges sur le fonds de
commerce électronique (Paragraphe2).

Paragraphe I : L’exploitation du fonds de commerce électronique :

Partout à travers le monde, la technologie ainsi que l’accès à l’internet ont facilité la
disponibilité des services à distance ce qui constitue un vecteur essentiel de la croissance
économique nationale.
Néanmoins, les utilisateurs sont toujours soucieux de la sécurité des transactions
commerciales en ligne vu que ce cyberespace a provoqué une révolution dans les modes de
paiement électronique.
Il nous paraît utile dans ce paragraphe de traiter en premier lieu l’activité financière du fonds
de commerce électronique (Section 1), et d’aborder en second lieu les opérations portant sur
le fonds de commerce électronique (Section 2).

Section 1 : L’activité financière du fonds de commerce électronique :

Les technologies modernes ont des contributions et des impacts majeurs sur le fonds de
commerce électronique notamment via le paiement en ligne, ce nouveau procédé
contrairement aux formes classiques de paiement présente une amélioration révolutionnaire
pour le fonds de commerce électronique à savoir qu’il permet une flexibilité inéluctable au
niveau des transactions autrement dit, garantir une rapidité des transactions en réduisant les
délais de paiement et en accélérant l’encaissement.
On traitera alors dans cette section tout d’abord, les instruments de paiement usés par voie
électronique (Sous-section 1), ensuite on abordera l'obligation fiscale et comptable du fonds
de commerce électronique (Sous-section 2).

Sous-section 1 : Les instruments de paiement usés par voie électronique :

1- Les instruments traditionnels émis virtuellement :
a) - La lettre de change relevé magnétique :
Tout d’abord rappelant que la lettre de change est un titre par lequel une personne
dénommée "le tireur" donne l'ordre à une autre personne appelée "le tiré" de payer, à une date
convenue, une somme déterminée, à un "bénéficiaire" qui est le tireur lui-même.

29
S’agissant de la lettre de change relevé (LCR) magnétique qui est un moyen moderne dérivant
de la lettre de change classique ; on distingue ici deux cas, le premier consiste en un
enregistrement informatique des informations constitutives de la lettre de change et on aura
comme conséquence alors l'effet de commerce papier qui existe encore (lettre de change) et la
LCR correspond à sa dématérialisation.
Tandis que le deuxième cas traite l’enregistrement informatique sans existence d'une lettre de
change on obtiendra alors comme conséquence un enregistrement correspondant à la saisie
d'un document écrit ne valant pas effet de commerce (bordereau de saisie par exemple46).
Dans cette dernière hypothèse tout en réduisant le coût de l’utilisation des traites à travers la
suppression de toute utilisation ou circulation du support papier, vu que la traite est conservée
par le banquier et reportée sur une bande magnétique et sera traitée par les moyens
informatiques des détenteurs successifs47.
Enfin, en vue de garantir la fiabilité de cette bande toutes les informations et les données
relatives à toute lettre de change qui concernent notamment la banque du tiré et le numéro de
compte de code dernier seront stockés sur la bande48.
b) - Le billet à ordre électronique :
Le billet à ordre s’est introduit aussi comme un nouveau procédé de paiement pénétrant le
monde de dématérialisation on parle alors du billet à ordre relevé sur bande magnétique.
Tout en marquant l’ignorance de tout support papier en se présentant sous format
informatique, le fonctionnement reste le même étant donné qu’un ordre de payer est émis
dédié à un bénéficiaire défini avec un montant précis à une date déterminée49.

c) - Le chèque électronique :
Déjà, la plupart des vendeurs en ligne acceptaient les paiements par carte de crédit, mais à
présent il est possible d’effectuer des transactions en ligne grâce à une multitude de
portefeuilles électroniques.
Sans doute que le chèque est considéré comme l’un des instruments traditionnels de paiement
les plus répondus et usuels mais depuis quelques années, le nombre de méthodes de paiement
en ligne s’est multiplié notamment grâce au chèque électronique appelé également e-chèque
qui est défini comme étant un mode de paiement en ligne, compatible avec l'infrastructure
bancaire, qui vise à remplacer les chèques papier par un modèle électronique utilisant une
signature numérique pour l'authentification du cyberconsommateur50 .

46Comité Français d'Organisation et de Normalisation Bancaires, rapport « Effets de commerce– LCR – BOR », Septembre
2002, p. 7

47DOCUMENT D’ENREGISTREMENT UNIVERSEL ET RAPPORT FINANCIER ANNUEL 2022

([Link] consulté 30/03/23)

48 H. LAABIDI, Brèves réflexions sur le paiement électronique, RJL, avril 2004, p.15

49 [Link]
50 Définition du chèque électronique selon la bibliothèque virtuelle de l’office québécois de la langue française.

30
Quant aux paiements par chèque électroniques, ils fonctionnent de la manière suivante : la
personne ou l’organisme destinataire du paiement envoie un formulaire de paiement
électronique où l’autre partie doit inscrire son numéro de compte accompagné de son numéro
d’acheminement. En transmettant ces informations, c’est autorisé au destinataire à prélever le
montant indiqué du compte51.
Une loi de 1996 interdit du reste à l'administration américaine d’utiliser des moyens de
paiement classique et lui fait une obligation d’utiliser seulement les moyens de paiement
électroniques. La Bank Boston et la Nations Bank, en collaboration avec IBM et Sun
Microsystems, ont donc mis au point un système dans lequel l'administration envoie un
chèque électronique à son fournisseur, qui l'endosse par signature électronique et le renvoie
électroniquement à sa banque. De leur côté, les sociétés BankservInc, Cheque Mark, EE-Fund
Inc. et TeleCheck ont créé un système de chèque électronique déjà adopté par une dizaine de
milliers de commerçants américains. Après lecture automatique des chèques, les ordres de
paiement sont numérisés et transmis à l'organisme payeur. Connecté à une banque de
données, le système permet de détecter les chèques sans provision52.
[Link] (tiers de confiance et prestataire spécialisé dans l'e-commerce) et la
Caisse d'Epargne lancent un nouvel instrument de paiement en ligne permettant un avantage
aux internautes de ne pas divulguer leur numéro de carte bancaire sur Internet. Baptisé
Checkeys, cet instrument « s'apparente à des chèques "papier" dont les talons disposent d'un
numéro à usage unique. Chaque numéro, associé à un identifiant personnel, permet de valider
une commande en ligne et de débiter le montant sur un compte associé. Cette nouvelle
solution s'appuie sur la technologie de paiement certifiée par identification électronique, ID-
Tronic, mise au point par la Caisse d'Epargne »53.
Notons alors que la dématérialisation des effets à la source par le remettant (ou cédant) permet
une automatisation de bout en bout des échanges "client-banque-SIT-banque-client" sans pour
autant altérer les fonctions principales d'instrument de paiement à échéance encore présentes.
Toutefois, malgré la dématérialisation, la charge de traitement des LCR/BOR par exemple est
relativement lourde, notamment du fait de l'obligation faite à la banque du tiré de mettre à la
disposition de son client un relevé des effets à payer pour recueillir ses instructions, même en
cas de signature d'une convention de paiement sauf désaccord. Conséquence de la
dématérialisation, le tiré ne reçoit pas les titres matérialisant les créances dont il s'est libéré.
La preuve du règlement réside donc dans la réponse au relevé des effets et le débit en compte
inscrit sur le relevé de compte.

51[Link]

es%2520paiements%2520par%2520ch%25C3%25A8que%25%25C3%25A9lectroniques,de%2520votre%2520num%25C3%2
5A9ro%2520d%27acheminement.&v=2ahUKEwjkrrvMwaDAhUhUqQEHTMPB3gQFnoECE0QBQ&usg=AOvVaw3POAVsuDeH
zwWq262Gt36 (consulté le 16/02/2023)
52E. WERY, « Les chèques électroniques pour demain ? », 2 décembre 2012, disponible sur : [Link]
[Link]/actuality-131/[Link]

53A. L. BERANGER, « La Caisse d'Epargne et [Link] créent le chèque électronique », 9 avril 2003, article
publié sur : [Link]

31
2- Les moyens de paiement contemporains :
À l’inverse des formes classiques de paiement le nouveau procédé de payer en ligne
présente un apport assez important pour le fonds de commerce électronique et une sérieuse
solution en garantissant la rapidité des transactions et en évitant les difficultés des
déplacements pour payer et les charges de sécurité pour faire déplacer les grandes sommes
d’argent. Il peut se faire en tout temps et tout lieu. Cela est effectué par différents moyens
dont on abordera.

a) -La monnaie électronique :

La monnaie remplit trois fonctions :
• c’est une unité de compte, une référence utilisée pour exprimer les prix et enregistrer
les dettes. C’est une unité de mesure de la valeur des biens et services dans l’économie ;
• c’est également un intermédiaire des échanges. La monnaie constitue un moyen de
paiement ayant une valeur fiable aux yeux de tous. Elle facilite les transactions
• c’est enfin une réserve de valeur car elle permet de transférer du pouvoir d’achat du
présent vers le futur. S’agissant de la monnaie électronique quant à elle, permettant à son
détenteur de régler, en argent électronique, le paiement de produits et services elle se situe au
cœur de notre sujet d’étude et occupe une place centrale dans la vie d’un fonds de commerce
électronique.

La définition et le cadre légal de la monnaie électronique :

En vue de mieux faciliter les opérations de paiement aux clients d’un fonds de commerce
électronique, et pour s’adapter avec le commerce immatériel et surtout pour les micro-
paiements tels que le porte-monnaie électronique et le porte-monnaie virtuel qui peuvent être
considérés comme les moyens de paiement de demain.
La monnaie électronique tire alors sa définition des dispositions de la loi No. 34-03 relative
aux établissements de crédit et organismes assimilées comme « l’ensemble des techniques
informatiques, magnétiques, électroniques et télématiques permettant l’échange de fonds sans
support papier et impliquant une relation tripartie entre les banques, les commerçants et les
consommateurs ou un rapport bilatéral entre le client et la banque »54. Cette définition
comporte alors trois éléments constitutifs de la monnaie électronique :

➢ Un élément technique, consistant en l’utilisation des procédés informatiques,

magnétiques, électroniques et télématiques au lieu du papier.

➢ Un élément monétaire à savoir la circulation de la monnaie d’un compte à un autre de

manière instantanée ou en différé.

➢ Un élément organique impliquant l’intervention des banques, du commerce et des

consommateurs pour la mise en œuvre des paiements électroniques.

54Dahir n° 1-05-178 du 15 moharrem 1427 (14 février 2006) portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux
établissements de crédit et organismes assimilés

32
Quant au cadre légal de la monnaie électronique on trouve que son émission ne fait l’objet, à
l’heure actuelle, d’aucune réglementation spécifique, nationale ou même communautaire. S’il
n’existe pas de texte spécifique qui réglemente l’émission de monnaie électronique au niveau
national, c’est peut-être qu’il n’y en a pas besoin. En effet, la monnaie électronique n’a de
spécifique que le support utilisé par tradition : la réglementation actuelle parait donc devoir
s’imposer à l’émission de monnaie électronique.

Modes et moyens de la monnaie électronique :

Partant de la distinction classique établie par les économistes ainsi que juristes et qui
distingue entre monnaie fiduciaire et monnaie scripturale

➢ La monnaie fiduciaire : La monnaie fiduciaire est la forme de monnaie la plus courante

et se présente sous la forme de billets de banque et de pièces de monnaie. Elle est émise et
gérée par les banques centrales des différents pays.
La monnaie fiduciaire donc est la monnaie physique que nous utilisons au quotidien, comme
les billets et les pièces, elle peut donc être manipulée physiquement.
La valeur de ces monnaies est généralement garantie par le gouvernement du pays concerné,
qui s’engage à échanger la monnaie fiduciaire contre de l’or ou d’autres actifs de valeur.
Cependant, la plupart des économies modernes sont basées sur des monnaies fiduciaires qui
ne sont plus liées à l’or ou à d’autres actifs de valeur, mais qui sont plutôt soutenues par la
confiance des gouvernements et des citoyens dans leur valeur.

➢ La monnaie scripturale : La monnaie électronique, également appelée monnaie

numérique ou monnaie scripturale, est une forme de monnaie qui existe uniquement sous
forme électronique et est généralement utilisée pour effectuer des transactions en ligne. Cette
monnaie électronique qui existe uniquement sous forme de données enregistrées dans des
comptes bancaires et qui ne peut être manipulée que par l’intermédiaire de transactions
électroniques.
La monnaie scripturale est utilisée dans les transactions électroniques, comme les virements
bancaires et les paiements par carte de crédit ou de débit. Elle est enregistrée dans des
comptes bancaires et peut être transférée d’un compte à un autre en utilisant des moyens
électroniques, comme les terminaux de paiement ou les applications mobiles de banque en
ligne.
La monnaie scripturale est devenue très courante dans notre économie moderne, où de plus en
plus de transactions sont effectuées en ligne.
La monnaie scripturale n’est pas une liquidité : pour autant Bank Al Maghreb l’assimile à de
la monnaie parce que son utilisateur entraine création d’une masse monétaire.
Pour s’adapter avec le commerce immatériel et surtout pour les micro paiements tels que le
porte-monnaie électronique et le porte-monnaie virtuel qui peuvent être considérés comme les
moyens de paiement de demain.

33
- Le porte-monnaie électronique et virtuel : Le porte-monnaie dans sa forme électronique et
virtuel sont des nouveaux instruments de paiement utilisés par les clients des fonds de
commerce électroniques.
La monnaie électronique55 « est véhiculée à travers deux nouveaux instruments de paiement :
le porte-monnaie électronique et le porte-monnaie virtuel »56. Ces deux moyens de paiement
en ligne permettent l’émission d’un ordre de paiement sur le réseau selon le même schéma de
paiement par carte57.
 Le porte-monnaie électronique :
Le porte-monnaie électronique « a pour objet l’automatisation de paiements de petits
montants dans le commerce de proximité par le biais d’une carte à microprocesseur chargée
de valeurs électroniques réelles qui peuvent être transférées directement entre les agents
économiques »58. Ce porte-monnaie peut aussi être intégré sur d'autres supports tels des clés
USB ou des téléphones portables. Le porte-monnaie électronique est considéré comme étant
une carte de paiement selon l’article 57-1412(14) du décret-loi français du 30 octobre
[Link] conséquent, toutes les dispositions légales s’appliquant pour les cartes sont
applicables au porte-monnaie électronique et notamment le principe d’irrévocabilité.
Quant au Maroc, le 12 novembre 2018 Bank Al-Maghreb a publié une décision, cette décision
réglementaire relative au paiement mobile domestique N°392-W-2018 instaure dans son
article 2 une nouvelle mesure visant à faciliter le transfert des fonds et à veiller au bon
fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement ce moyen est le « m-wallet » émis
soit sur un compte de paiement tenu par un Etablissement de Paiement (EPD), soit sur un
compte bancaire tenu par une Banque. Il permet de réaliser, de manière électronique et
dématérialisée les opérations ci-après :
●Transferts d’argent de personne à personne (P2P) que les opérations de Paiement
commerçant ;
●Opérations de Paiement commerçant ;
●Retrait (Cash out) et dépôt d’espèces (Cash in)59.

55Le lexique des termes juridiques Dalloz définit la monnaie électronique comme étant : « Une expression désignant la
quantité de monnaie scripturale chargée dans la « puce » d’une carte de paiement, ou dans la mémoire d’un ordinateur, et
que son processeur peut utiliser comme moyen de paiement auprès des entreprises acceptant ce mode de règlement ».
Voir l’article L 132-1 du Code monétaire et financier français.

56D. BOUNIE et S. SARINO, La monnaie électronique : principes, fonctionnement et organisation : La finance électronique.
LCN, volume 4, n° 1-2003, pages n° 1-2003, p. 72.

57 K. SAADALLAH, Le paiement en ligne, mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit de
l’informatique et de multimédia, faculté de droit et des sciences économiques et politiques de Sousse, 2003/2004, p.44

58D. BOUNIE et S. SARINO, La monnaie électronique : principes, fonctionnement et organisation : La finance électronique.
LCN, volume 4, n° 1-2003, pages n° 1-2003, p.72 et suivant

59 Bank Al-Maghreb ; décision réglementaire relative au paiement mobile domestique N°392-W-2018

34
Le porte-monnaie électronique est considéré comme étant une carte de paiement selon
l’article 57-1412 du décret-loi français du 30 octobre [Link] conséquent, toutes les
dispositions légales s’appliquant pour les cartes sont applicables au porte-monnaie
électronique et notamment le principe d’irrévocabilité.
En Tunisie, la poste tunisienne a lancé la carte e-dinar qui la considère comme un porte-
monnaie électronique61, même si lors de son lancement cette carte ne possédait ni puce
électronique ni piste magnétique62. Mais la poste a essayé de moderniser ce projet en lançant
des cartes intelligentes comme la carte à puce e-Dinar smart qui permet de stocker des
sommes d’argent.
 Le porte-monnaie virtuel :
L’émergence du commerce électronique, par les essais d’électroniser les flux monétaires a
donné naissance à d’autres solutions de paiement en ligne63.
Les jetons électroniques ou l’E-monnaie appelés aussi l’argent virtuel ; ce moyen de paiement
présente les mêmes caractéristiques que l’argent matériel.
Aux Etats-Unis, des unités monétaires dénommées "les cyberbucks", qui sont des jetons
encryptés64. Une société appelée « Beenz a inventé une monnaie virtuelle qui prend le même
nom de son créateur dont deux cents Beenz sont l’équivalent d’un dollar »65. Cet instrument
de paiement comporte trois risques majeurs : la création de faux cyberbucks, le blanchiment
de capitaux, et la faillite de l’émetteur. En effet, contrairement aux autres moyens de paiement
en ligne, cette monnaie est anonyme, les transactions ne sont donc pas traçables.
Une autre unité monétaire virtuelle qui reconnait ce jour-là une très grande réputation c’est le
« Bitcoin »66. Une monnaie qui reste refusée par certains pays mais bien acceptée par
d’autres67.

60L’article 57-1 du décret-loi français du 30 octobre 1935 dispose : « Constitue une carte de paiement, toute carte émise
par un établissement de crédit ou par une institution ou un service mentionné à l'article 8 de la loi n° 84-46 du 24 janvier
1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer
des fonds. Constitue une carte de retrait toute carte émise par un établissement, une institution ou un service visé au
premier alinéa et permettant exclusivement à son titulaire de retirer des fonds »

61Voir le site de la poste tunisienne et plus spécialement le site de l’e-dinar : [Link] : la Carte de
paiement e-DINAR SMART : est un porte-monnaie électronique intelligent grâce à la technologie puce conformément aux
normes de VISA et de Mastercard.

62 F. BEN AMOR, Les clés du commerce électronique, CLE, Tunis, 2001, p. 125 et suivant

63 E. WERY, Facture, monnaie et paiement électroniques, Lexis Nexis, Litec, Paris, 2003 p. 44 et s.

64 A. BENSOUSSAN, Le commerce électronique : aspects juridiques, Hermes, Paris, 1998, p. 71.

65L. BOCHURBERG, Internet et commerce électronique : (site web-contrats-responsabilité-contentieux), Delmas, Paris,

2001, p. 150.

66 [Link]

67G. PEPIN, « Bitcoin : escrocs en pièces jointes », la version électronique du journal « Le monde », jeudi 5 décembre 2012,
disponible sur le site du journal le monde, [Link]
pieces-jointes_3524873_651865.html

35
Cette monnaie virtuelle qui n’est pas mise par une banque centrale et peut être changée avec
des devises internationales comme le Dollars américain, elle est acceptée de plus en plus
comme moyen de payement par.
Au Maroc, il faut savoir que les transactions en monnaie virtuelle sont formellement interdites
dans le royaume et constituent officiellement une infraction à la réglementation des changes.
Dans les circonstances actuelles, il devenait effectivement urgent de modifier un cadre bien
trop strict. En effet, le commerce et la détention de crypto monnaies étaient interdits. La
Banque centrale du Maroc cherche à reprendre alors le contrôle sur le cours des choses. Car sa
population, elle, a commencé à embrasser le futur de la monnaie avec un appétit déjà vu dans
le reste du continent. Inflation, bancarisation faible et diaspora importante font ainsi partie des
raisons principales qui poussent l’Afrique dans les bras de Bitcoin.
Bank Al-Maghreb est alors en cours de préparation d’un texte de loi proposant un cadre
règlementaire adapté à la réalité économique de son pays. Il s’agit en substance de protéger
les consommateurs, sans pour autant contraindre ce secteur innovant. Et c’est pour cela que
l’institution a pris son temps pour mettre au point ce projet.

b) - Le paiement en ligne par carte bancaire :

La carte bancaire est la solution de paiement la plus répandue dans le monde et elle se
présente comme le moyen le plus privilégié sur Internet pour tous les fonds de commerce
électroniques. Pratiquant le commerce en ligne.
Ainsi, la carte bancaire contribue au développement du commerce en ligne ; elle représente
aujourd’hui, plus de 80% des transactions de paiement sur internet68.
Quant au Maroc, l’introduction des cartes bancaires date des années quatre-vingts. Au départ,
il s’agissait des cartes de garantie de chèque et cartes accréditives et ce n’est qu’à partir des
années quatre-vingt-dix, qu’on a pu voir émerger les cartes dites de retrait. Et depuis cette
date jusqu’à nos jours, ce nouveau mode de transfert de fonds n’arrête pas d’évoluer en
donnant lieu à une vraie diversification tant au niveau des types de cartes qu’au niveau de leur
utilisation.
Au Maroc, les cartes bancaires sont régies par :
 Le Code de Commerce (articles 329 à 333)
 Les conventions entre établissements bancaires (établissements émetteurs) et la
clientèle (titulaires de moyens de paiement)
 Les conventions entre le système de paiement et les commerçants adhérents
L’utilisation de ce moyen de paiement en ligne forme alors un processus à travers lequel le
porteur de la carte donne un ordre de paiement à sa banque émettrice pour payer son
créancier, par débit de son compte69.

68 Site officiel des cartes bancaires CB : [Link].

36
Dans la pratique le cybercommerçant doit conclure un contrat spécial avec une banque
appelée généralement contrat monétique VAD pour qu’il puisse donner la possibilité à ses
clients de payer sur son site commercial avec une carte bancaire70. C’est une sorte de
délégation offerte par le commerçant en faveur de sa banque pour lui permettre de percevoir
les montants payés par les cyber-clients sur le site commercial.
En contrepartie, la banque va prélever un pourcentage de la somme payée en plus d’une
commission fixe par vente et elle finalise son intervention par la restitution de la différence
sur le compte bancaire du commerçant.
Généralement, le paiement en ligne par la carte bancaire se réalise à travers la communication
du payeur des seize chiffres apparents de sa carte, les quatre chiffres de la validité et les 3
chiffres du pictogramme au dos de la carte ; puis l’opération s’achève par la validation de la
commande.
Faire opposition pour revenir sur son ordre de paiement est très rarement possible car les
paiements autorisés par carte bancaire sont censés irrévocables71.
Le problème de l’irrévocabilité du paiement en ligne a été soulevé brièvement au sein de
l’Organisation de coopération et du développement économique (OCDE)72, cette commission
a fini par introduire ce principe dans sa recommandation du 30 juillet 1997 sur le
renforcement de la confiance du client dans les moyens de paiement électronique73.
Le législateur français et son homologue américain adoptent des dispositions plus protectrices
pour le consommateur car il possède un délai pour l’annulation des transactions frauduleuses
qui atteint les quatre-vingt-dix jours en France et trente jours, avec limitation de la
responsabilité à 50 dollars aux Etats-Unis.
La Cour de cassation française dans une affaire74 a considéré que la charge de rapporter la
preuve de la faute lourde du titulaire d’une carte bancaire revient à la banque dans le cas de
vol ou l’utilisation frauduleuse75.
Etant donné que les cartes bancaires sont considérées comme un moyen efficace pour régler
ses dépenses, une performance assez unique due principalement à l’aisance de leur
manipulation et à leur fiabilité.

69 K. SAADALLAH, Le paiement en ligne, mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit de
l’informatique et de multimédia, faculté de droit et des sciences économiques et politiques de Sousse, 2003/2004, p. 15.
70 -Les caractères qui peuvent être utilisés dans un nom de domaine sont les lettres de A jusqu’ à Z, les chiffres de 0 à 9 et le

tiret. A. RABAGNY-LAGOA, Droit du commerce électronique, ELLIPSES, Paris, 2011, p.92

71Paiement par carte bancaire : Direction française de l'information légale et administrative (Premier ministère), le site
officiel de l’administration française : [Link]

72 En anglais ”Organization for economic co-operation and development” [Link]

73 H. LAABIDI, Brèves réflexions sur le paiement électronique, RJL, avril 2004, p.18

74 Cass. Com., 2 oct. 2007, n° 05-19. 899, FS-P+B+I+R, Mme X. C/La banque postale : Juris-Data n° 2007-040638

75
E. A. CAPRIOLI, « Charge de la preuve et opposition sur carte bancaire », Communication commerce électronique, Revue
mensuelle Lexis NexisJuris-Classeur, Novembre 2007, p. 44 et s.

37
Il est utile alors, d’aborder maintenant les différents types de cartes bancaires, qui pour les
différencier on fait référence généralement aux fonctionnalités de chacune de ces cartes
bancaires. (Cartes de retrait, cartes de crédit réel, cartes de garantie de chèques, etc.).
S’agissant des plus fameuses et répandues sont, sans doute, les cartes de paiement et les cartes
de crédits. Les premières sont actuellement les plus utilisées au Maroc et les secondes le
seront forcément utilisées aussi. On ne peut pas nier aussi les efforts fournis par les banques
qui ne cessent, dans le but d’en assurer la diffusion et d’en faire la promotion, d’associer
l’offre d’une possibilité de crédit à la remise de leurs cartes.
Il existe plusieurs catégories de cartes :

 Carte de paiement : Toute carte bancaire émise par un établissement habilité et

permettant à son titulaire de retirer et de transférer des fonds
 Carte de crédit : Toute carte émise par un établissement habilité permettant à
son titulaire de disposer d’un délai pour le remboursement des fonds payés ou
retirés
 Carte de retrait : Toute carte bancaire émise par un établissement habilité
permettant, à son titulaire, exclusivement de retirer des fonds
D’autres types de carte :

 La carte privative : Toute carte émise par un établissement non bancaire utilisable
uniquement dans certains points de vente.
 La carte porte-monnaie : également appelée porte-monnaie électronique, qui est
une carte prépayée acceptant des ordres de débit et de crédit (rechargeable)

Sous-section 2 : L’obligation comptable et fiscale du fonds de commerce

électronique
Tout commerçant, physique ou morale, exploitant un fonds de commerce pour l’exercice
de son activité commerciale, doit remplir certaines obligations imposées par la loi (devoir
fiscaux, ouvrir un compte bancaire, la tenue d’une comptabilité régulière, inscription au
registre de commerce, …). Le plus important parmi eux qui incombe au commerçant c’est
l’obligation comptable et fiscale.
Dans notre traitement du fonds de commerce électronique, on va mettre au point en premier
lieu l’obligation de la tenue d’une comptabilité électronique et l’inscription sur le registre de
commerce (1), et dans un deuxième on focalisera sur les obligations fiscales et leurs défis
d’application sur le commerce électronique (2)

1- La tenue d’une comptabilité et l’inscription sur le registre de commerce :

Le code de commerce marocain a réservé à l’obligation de tenir d’une comptabilité les
articles 19 à 26. A cet égard, l’article 19 du CC dispose « Le commerçant tient une
comptabilité conformément aux dispositions de la loi n° 9-88 relative aux obligations
comptables des commerçants… » (a).

38
Sur le même rang, le deuxième chapitre du Titre IV du Livre I dudit code est totalement
consacré à la publicité au registre du commerce. Selon les dispositions d’article 37, toutes les
personnes physiques et morales, marocaines ou étrangères, exerçant une activité commerciale
sur le territoire du Royaume sont tenues de se faire immatriculer au registre du commerce (b).

a) - L’obligation de tenir une comptabilité :

La comptabilité peut être définie comme étant une mission d’information consistant à
collecter, recenser, classer et traiter toutes les opérations exprimées sous forma monétaire
qu’effectue une entreprise76.
En plus de son rôle économique, la comptabilité générale joue un rôle juridique comme étant
un outil d'information externe. En effet, elle permet de garder une trace des opérations
effectuées avec des tiers, une trace des ventes et des achats (clients et fournisseurs), une trace
des opérations financières (banques, règlements reçus ou effectués) et le plus important c’est
sa constitution de la base de contrôle et calcul des impôts dus à l'Etat.
L’insistance sur cette comptabilité par le code de commerce se trouve confirmé par la loi n° 9
88 relative aux obligations comptables des commerçants77qui affirme dans son article 1er que
toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant au sens du code de
commerce est tenue de tenir une comptabilité dans les formes prescrites par la présente loi , et
elle doit procéder à l’enregistrement comptable de toutes les informations comptables
nécessaires qui sont par la suite enregistrées chronologiquement opération par opération et
jour par jour dans un registre comptable.
Cependant, la question qui se pose est de savoir le degré de compatibilité des règles
applicables au fonds de commerce traditionnel pour le fonds de commerce virtuel ?
Alors que le Maroc, en s’inspirant de législateur français, a tenté d’appliquer des règles
spéciales aux cybercommerçants à travers le litigieux projet-loi 67.13 formant le code
numérique marocain78. Il s'avère que pour l’instant, tous les fonds de commerce électronique,
quel que soit la nature de leur activité, sont soumis aux même règles que le fonds de
commerce traditionnel en ce qui concerne les obligations comptables.

b) - L’obligation s’inscrire au registre de commerce :

L’inscription sur le registre de commerce est l’une des obligations afférentes aux
commerçant qui est prévue par les articles 27 à 78 du code de commerce.
Aux termes de l’article 37 du code de commerce, l’inscription au registre de commerce
est obligatoire pour toutes les personnes physiques et morales, marocaines ou étrangères,

76Mohammed Nakhli, Précis De Droit Commercial, collection droit Marocain des Affaires et de l’Entreprise, Edition 2021,
page 47

77Dahir n ° 1-92-138 30 du joumada II 1413 portant promulgation de la loi n ° 9-88 relative aux obligations comptables des
commerçants (B.O. 30 décembre 1992)

78Proposé en 2013 par le gouvernement, abandonné par la suite car certaines voix jugent qu’il menace la liberté
d’expression sur le web

39
exerçant une activité commerciale sur le territoire du Royaume. Selon le même article, il
s’impose aussi au :

 Toute succursale ou agence d’entreprise marocaine ou étrangère ;

 Toute présentation commerciale ou agence commerciale, soumise par la loi à
l’immatriculation au registre de commerce ;
 Les établissements publics marocains à caractère industriel ou commercial soumis par
leur loi à l’immatriculation au registre du commerce
 Tout groupement d’intérêt économique.

Alors, il constitue un support qui centralise un certain nombre d'informations légales, et qui
permet de mettre à la disposition du public une documentation précise sur les caractéristiques
des commerçants et des entreprises commerciales, ce qui permet au commerçant d’être dans
les normes et d’être crédible face aux tiers (banques, fournisseurs, …)
En matière du fonds de commerce électronique, et grâce aux nouvelles techniques
informatiques en matière de traitement des données, toute inscription ou modification au
registre peut très bien se faire de manière électronique. Du fait qu’en 2021, Le Maroc à
travers le décret d’application des dispositions relatives à l’immatriculation au registre
électronique du commerce et au dépôt par voie électronique, des états de synthèse des
entreprises79 a donné la possibilité aux titulaires d’un fonds de commerce traditionnel ou le
fonds de commerce électronique de procéder aux inscriptions demandées sur le registre de
commerce en ligne sans déplacement. Toutefois, la plateforme électronique du registre
électronique du commerce (RCE) est en cours d’opérationnalisation par le ministère de
justice.
En guise de conclusion, les mêmes règles s’appliquant au fonds de commerce traditionnel en
matière d’inscription au registre de commerce s’appliquent également au fonds de commerce
numérique.
2 - Les défis fiscaux relatifs aux activités liées au commerce électronique :
Il est évident que l’expansion de l’économie numérique présente de nombreux avantages.
Au niveau national, ces bénéfices résident notamment dans l’accélération du développement
et de croissance, la création d’emploi et, plus généralement, l’amélioration de bien-être social.
Internationalement, les échanges internationaux de produits TIC et le commerce électroniques
ont constitué un des moteurs de la dynamique de libéralisation du commerce mondial.
Certes, elle pose également un certain nombre de défis auxquels doivent faire face les
gouvernements du monde. Des défis concernant les politiques fiscales nationales et
internationales qui sont des règles d’imposition directes et indirectes, bâties pour des activités
traditionnelles qui se trouvent perturbées le développement du commerce électronique, Ainsi
que des autres domaines (Droit international en matière de protection des données
personnelles, le cadre comptable ...).

79 Publié au B. O du 03/06/2021

40
L’essor des technologies numériques permet aux acteurs économiques de recourir à des
pratiques permettant d’éviter, d’annuler ou de réduire sensiblement la charge fiscale au titre
de des différents impôts. Ces pertes de recettes correspondantes peuvent conduire, aux fins de
compensation, à l’exercice d’une pression fiscale accrue sur un nombre réduit de
contribuables, notamment les ménages80. Il convient donc de concevoir des systèmes fiscaux
qui favorisent la croissance et l’investissement tout en réduisant les inégalités et en assurant
l’égalité des conditions de concurrence entre les acteurs économiques.
Les questions qui se posent alors sont les suivantes :
Quels sont les obstacles d’imposition reconnus par le système fiscal en matière
de commerce électronique ? (1)
Et Quelles sont les solutions de taxation des transactions commerciales électroniques ? (2)

a) - Les défis de l’imposition fiscale sur les activités du commerce électronique :

Généralement, les défis rencontrés par le système d’imposition fiscal sur les transactions
commerciales électronique peuvent être classés selon 3 catégories81:
 Défis juridiques et législatifs ;
 Défis économiques ;
 Défis technologiques
En ce qui concerne les défis juridiques et législatifs : les activités commerciales électroniques
abroge l’idée de lieu où les activités commerciales du fonds de commerce sont exercées, ce
qui pose un problème quant à la détermination de la loi applicable à cette activité aussi que la
juridiction compétente à trancher dans les litiges relatifs à ce fonds. Alors, cela donne une
possibilité aux commerçants de mauvaise foi de fuir vers les systèmes fiscaux les moins
strictes.
Au niveau économique, la difficulté est liée à l’évolution spectaculaire des instruments de
paiement et de crédit dans notre époque. A titre d’exemple, la technologie de Blockchain82 sur
laquelle sont reposés les monnaies électroniques (Bitcoin, …) devient plus en plus utilisés par
les commerçants dans leurs activités ce qui créé des transactions intraçables et difficiles à
imposer et à taxer.
Sur le plan technique, le système fiscal actuel se trouve fragile face à l’internet dans la mesure
où il est difficile de déterminer les personnes à imposer dans le monde virtuel dans lequel les
parties sont généralement des inconnus, et aussi car il est impossible d’imposer des personnes

80OCDE (2017), Relever les défis fiscaux posés par l’économie numérique, Action 1 - Rapport final 2015, Projet OCDE/G20
sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, Éditions OCDE, Paris

81 186 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬
82
Mode de stockage et de transmission de données sous forme de blocs liés les uns aux autres et protégés contre toute
modification et qui n’a pas d’autorité centrale

41
lorsque chacune d’entre elle se trouve sur un territoire différent et est soumises à des
juridictions différentes sans qu’il y’a un accord fiscal entre ces 2 pays83.

b) - Les solutions de taxation des transactions commerciales électroniques :

L’expansion mondiale du commerce électronique pose un certain nombre de problèmes
majeurs à la fiscalité dans son acception traditionnelle. En effet, tous les pays ne sont pas
capables ni prêts à relever ces défis de manière efficace, si plusieurs pays notamment
développés arrivent à imposer certaines activités du commerce électronique et gérer leur
fiscalité, d’autres ne sont probablement pas en mesure d’en faire autant.
A titre d’exemple, L’Australie a choisi d’imposer toutes les opérations du e-commerce des
produits et services présentés au consommateur australien par une taxe provenant du
gouvernement central qui est le GST (Taxe sur les produits et services) pour un taux de
10%84. Toutefois, L’Etat australien a décidé de ne pas imposer ces activités s’ils sont dédiés à
des consommateurs non-australien.
De surcroît, ils existent de nouveaux outils proposées qui sont plus ou moins adaptés au
commerce électronique. D’abord, on retrouve : les propositions d’amendement des règles
gouvernant la TVA (A), Puis les suggestions de créer une « BIT-TAX »

b.1) - propositions d’amendement des règles de la TVA

Au Maroc, La Taxe sur la valeur ajoutée est instaurée en 1986 par la loi 30/85 du 20
décembre 1985 publiée au B.O N° 3818 du 1er janvier 1986.
Elle constitue une taxe sur le chiffre d’affaire qui s’applique aux opérations de nature
industrielle, commerciale, artisanale ou relevant de l’exercice d’une profession libérale
accomplis au Maroc et aux opérations d’importations85.
Toutefois, et aux termes d’article 88 du CGI, est réputé opération faite au Maroc :

 S’il s'agit d'une vente, lorsque celle-ci est réalisée aux conditions de livraison de la
marchandise au Maroc ;
 S’il s'agit de toute autre opération, lorsque la prestation fournie, le service rendu, le
droit cédé ou l'objet loué sont exploités ou utilisés au Maroc.

Territorialité de la TVA
On constate que la territorialité de la TVA se limite au lieu d’utilisation et la jouissance du
service sans prise en considération la résidence du client, ce qui est en contradiction avec le
principes directeurs de L’OCDE86, notamment le principe directeur 3.5 qui affirme que

83 188 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬
84 [Link]

85Article 87 du code général des impôts, version 2023

86OCDE (2017), Principes directeurs internationaux pour la TVA/TPS, Éditions OCDE, Paris,
[Link]

42
« Pour l’application du Principe directeur 3.1, c’est la juridiction dans laquelle la prestation
est matériellement exécutée qui est en droit d’imposer les fournitures de services et de biens
incorporels entre entreprises et consommateurs finals lorsque ces prestations :
o Sont matériellement exécutées en un lieu aisément identifiable
o Sont habituellement consommées au moment et là où elles sont matériellement
exécutées, et requièrent habituellement la présence matérielle de la personne qui
exécute la prestation et de celle qui consomme les services ou les biens incorporels
au moment et à l’endroit où ces services ou ces biens incorporels sont matériellement
exécutées. »

Le principe 3.6 qui le suit ajoute que « Aux fins de l’application du Principe directeur 3.1, la
juridiction dans laquelle le client a sa résidence habituelle a le droit d’imposer les fournitures de
services et de biens incorporels entre entreprises et consommateurs finals, autres que ceux qui sont
visés au Principe directeur 3.5 », Ceux peuvent s’agir de fournitures de services et de biens
incorporels qui ne sont pas visés par le Principe directeur 3.5, les services de conseil, de
comptabilité, les services juridiques, les services financiers et d’assurance, la location à long
terme de biens meubles, les services de diffusion et de télécommunication, les fournitures de
logiciels en ligne et leur mise à jour, la fourniture de contenus numériques (films, émissions
de télévision, musique, etc.), le stockage de données numériques et les jeux en ligne.
 On déduit alors que le Maroc doit modifier la législation existante afin d’éviter la
double imposition pour les fournitures de services et de biens incorporels entre
entreprises et consommateurs.

Déductibilité et de remboursement de la TVA acquittée dans le cadre d’un paiement

électronique
En analysant les dispositions d’article 101 du CGI87, On remarque que ces dispositions
n’intègrent pas les spécificités du commerce électronique, ce qui serait de nature, à conduire
le contribuable à déduire la TVA sur la base de règles imprécises. Il est proposé donc de
préciser les modalités de déduction de la TVA en cas de paiement en ligne ; la date de
règlement des factures et mémoires et par conséquent de la taxe.

Constitution de base de données informatique et le droit de communication pour

l’administration fiscale
A l’ère numérique et au sein d’un contexte caractérisé par la dématérialisation des
transactions et des procédures, l’administration fiscale marocaine comme plusieurs autorités
fiscales dans le monde, doit avoir les données informatiques intéressent les citoyens,
collectées en respectant les lois protégeant les données personnelles aux fins d’établir l’impôt
et de contrôler les déclarations fiscales des contribuables88.

87 Article 101 CGI : « La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible
de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération … »
88 Jabir Hamza, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en Droit Marocain et Comparé, Mémoire Master,

2021, FSJES Marrakech

43
De plus, et malgré les efforts fournis dans les dernières décennies, les échanges électroniques
des biens et services restent imprenables face au contrôle d’administration. Pour ces raisons, il
faut étendre le droit de communication de l’administration fiscale marocaine à des données
informatisées en vue d’identifier des contribuables et de contrôler le recouvrement89.

b.2) - BIT TAX

Selon Arthur J. Cordell90, La Taxe sur le bit est une nouvelle assiette fiscale trouvée dans
une myriade de transactions, d'images, de voix, de textes, de données et toutes transportées
sur les réseaux mondiaux de télécommunications, de câble et de satellite.
En d’autres termes, elle s’agit de taxer un échange ou transaction opéré virtuellement sur la
base de sa durée et la distance séparant les utilisateurs, peu importe qu'il s'agisse d'une
relation commerciale, communication par e-mail, transfert des fichiers, … cette taxe va être
calculé en se servant d’un taux appliqué selon le nombre de bits consommés91.
Pour conclure, l’imposition des transactions numériques relatives au fonds de commerce
virtuel est possible. Cette opération est liée à la recherche de nouveaux mécanismes adéquats
à la nature immatérielle de l’espace numérique soit à travers la réforme des règles fiscales
traditionnelles ou la création des nouveaux types des impôts propres au monde virtuel.

Section 2 : Les opérations portant sur le fonds de commerce électronique :

Le fonds de commerce traditionnel ou virtuel, comme tout autre bien appartenant au
commerce juridique, n’est pas rigide. En effet, il peut faire l’objet de cession ; on parle ici de
la vente et de l’apport en société, comme il peut faire l’objet de location ; il s’agit bien de la
location-gérance.
En outre, ayant une valeur significative, le fonds de commerce peut être affecter comme une
sureté dans l’intention de garantir un prêt ou une dette par le commerçant, soit par le biais de
nantissement ou de gage.
Dans cette section, nous allons nous intéresser plus en détail à ces différentes opérations. On
va traiter en premier lieu la cession du fonds de commerce électronique à savoir sa vente et
l’apport en société du celui-ci, puis on va aborder la location-gérance du e-fonds, et enfin
nous allons diagnostiquer les modalités de nantissement et du gage de ce dernier.

Sous-section 1 : La cession du fonds de commerce électronique

Autant qu’un commerçant exploitant un fonds de commerce traditionnel, un
cybermarchand offrant des services et des biens sur internet peut souhaiter vendre son site
après l’avoir développé avec succès. Il pourra soit vendre son fonds de commerce
électronique totalement (1) ou partiellement (2). Aussi, le fonds est susceptible d’être un
apport en société (3)

89 Mémoire précité

90 [Link]

91 Bit : dans le langage informatique, il signifie un bit est la quantité minimale d'information transmise par voie électronique

44
Comme tout contrat de vente, celui de fonds de commerce est régi par les dispositions de droit
commun (D.O.C). Certes, ce contrat est soumis aussi aux dispositions de code de commerce
régissant les opérations portant sur le fonds de commerce (2eme livre du code de commerce).

Ces règles de droit peuvent être appliquées sur le fonds de commerce électronique puisque le
législateur en définissant la vente dans l’article 478 du D.O.C il n’a pas limité la nature des
choses vendues à des choses matérielles mais aussi englobe les choses immatérielles qui
constitue le fonds de commerce électronique92.

Cependant, la vente du fonds de commerce est une opération strictement règlementée du fait
que la loi a apporté un certain nombre de dérogations au droit commun afin de préserver les
intérêts en présence, soit dans l’intérêt des créanciers du vendeur pour préserver leur gage sur
le fonds de commerce, soit dans l’intérêt du vendeur pour le protéger contre l’insolvabilité de
l’acquéreur.

1 – La vente totale du fonds de commerce virtuel :

Une vente du fonds de commerce pour qu’elle soit valable et produire tous ses effets (4), il
doit remplir des conditions légales de fond (1) et de la forme (2) ainsi que la publicité (3).

a) - les conditions de fond :

La vente du fonds de commerce est soumise aux conditions générales de validité des
obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté énumérés par l’article 2 du D.O.C, à
savoir :
- Le consentement : c’est-à-dire une déclaration valable de volonté par les parties portant sur
les éléments essentiels de l'obligation. Il faut signaler que cette rencontre de l’offre et de
l’acceptation doit être non vicié par les vices de consentement pour que le consentement soit
valable93. Toutefois, la jurisprudence n’applique pas ces conditions de manière absolue, elle
tient en compte le particularisme du bien vendu94.
La vente d’un fonds de commerce électronique qui est une vente à distance, selon l’article 27
de la loi 31.0895 elle demeure valable si elle s’il a été conclu conformément aux conditions
prévues par la loi 53-05 relative à l’échange électronique des données juridiques. Cette contrat
de vente à distance doit être composé par une offre et une acceptation électronique qui sont
citées dans l’article 3 de la loi 53-05.

92Article 478 du D.O.C : « La vente est un contrat par lequel l'une des parties transmet la propriété d'une chose ou d'un
droit à l'autre contractant contre un prix que ce dernier s'oblige à lui payer »

93 Article 39 du D.O.C : « Est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol, ou extorqué par violence. »

94[Link] (consulté le
16/02/23)

95Loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur promulguée par le dahir n°1-11-03 du 14 rabii I 1432
(18 février 2011)

45
- La capacité : l’aptitude d’être titulaire des droits et de les exercer.
Les parties doivent avoir la capacité juridique requise96 pour passer des actes de disposition.
La capacité commerciale doit aussi être existante puisque le fonds de commerce est un acte de
commerce par accessoire destiné à l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales97.
Pour s’assurer de la qualité de cocontractant, la vérification de sa capacité dans le cadre de la
vente d’un fonds de commerce est confiée aux les agents du « service de certification
électronique », en vertu de l’article 21 de la loi 53.05 relative à l’échange numérique des
données juridiques ; d’une part, l’identité de la personne à laquelle un certificat électronique
est délivré, en exigeant d’elle la présentation d’un document officiel d’identité pour s’assurer
que la personne à la capacité légale de s’engager, d’autre part, la qualité dont cette personne
se prévaut et conserver les caractéristiques et références des documents présentés pour
justifier de cette identité et de cette qualité.
- L’objet de la vente : qui doit exister au moment de la conclusion du contrat.
L’objet de l'obligation doit être déterminée ou déterminable, cette détermination de l’objet ne
doit pas provenir que d’une seule des parties au contrat. Aussi, la vente selon l’article 62 du
D.O.C peut porter sur une chose future.
- La cause : qui doit être licite, conforme à l’ordre public et les bonnes mœurs.

b) - Les exigences formelles :

La vente du fonds de commerce dans toutes ses formes (traditionnel ou électronique), doit
être opérée en respectant une formalité rigoureuse imposée par le code du commerce.
L’article 81 du code de commerce prévoit la forme d’acte ainsi que les mentions qui doivent y
figurent : « Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en société ou
toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée par acte en la
forme authentique ou sous seing privé. Le montant de la vente est déposé auprès d'une
instance dûment habilitée à conserver les dépôts.
Cet acte mentionne:
1) le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition, le prix de cette
acquisition en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et
du matériel ;
2) l'état des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fonds ;
3) s'il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l'adresse du
bailleur ;
4) l'origine de la propriété du fonds de commerce. »

Les sanctions de non-respect des exigences formelles : en vertu d’article 82 du code de

commerce, si l'une des mentions prescrites à l'article 81 du code de commerce ne figure pas
dans l'acte de vente, l'acheteur peut demander l'annulation du contrat si l'absence de cette
mention lui a porté préjudice.

96 Voir les dispositions régissantes la capacité de loi 70-03 formant code de famille

97[Link] (consulté
16/02/23)

46
De plus, Lorsque les mentions figurant à l'acte sont inexactes, l'acheteur peut demander
l'annulation du contrat ou la réduction du prix si l'inexactitude des mentions lui a porté
préjudice.
Dans les deux cas, l'action doit être intentée dans un délai maximum d'un an à compter de la
date de l'acte de vente

D’autre part, selon l’article 60 du code de commerce, le vendeur d’un fonds de commerce doit
radier son nom du registre de Commerce après l’accomplissement de vente pour qu’il ne soit
pas responsable des dettes de l’acquéreur.

c) - la publicité :

La publicité de la vente de fonds de commerce, qui représente une protection des intérêts
des créanciers de vendeur, a pour objet principale de renseigner les créanciers du cédant afin
d’être au courant de la vente et de faire valoir leurs droits98.

Aux termes d’article 83 du code de commerce, Après enregistrement, une expédition de l'acte
notarié ou un exemplaire de l'acte sous seing privé doit être, dans les quinze jours de sa date,
déposé au secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le
principal établissement du fonds si la vente comprend des succursales. Par la suite, l'extrait
inscrit au registre du commerce est publié en entier et sans délai par le secrétaire-greffier, aux
frais des parties, au Bulletin officiel et dans un journal d'annonces légales.

Cette publication est renouvelée à la diligence de l'acquéreur entre le huitième et le quinzième

jour après la première insertion.

Il faut noter que l’inobservation des formalités de publicité rend le paiement inopposable aux
créanciers de vendeur99.

d) - les effets du contrat de vente de fonds de commerce :

Un contrat de vente du fonds de commerce électronique valablement formé fait naitre des
obligations précises qui pèsent sur le vendeur et l’acheteur. Certes, il engendre aussi des droits
aux créanciers qui sont des tiers ayant droit sur ce fonds puisqu’ils détiennent des créances
contre le vendeur-commerçant suite à une dette ou obligation contractuelle100.

98 [Link] Commerce/[Link] (consulté 25/02/23)

99Mohamed Nakhli, Précis de droit commercial, Collection Droit Marocain des Affaires et de l’Entreprise, Edition 2021, page
83

100 202 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬

47
Les obligations de vendeur :

Obligation de délivrance : Une obligation qui est accentuée par l’art 498 du D.O.C101
(dessous), elle consiste pour le vendeur de mettre en possession l’acquéreur de tous les
éléments du fonds énumérés dans le contrat102.
Pour le fonds de commerce électronique , elle se réalise par la délivrance des données
électroniques nécessaires au fonctionnement du fond et les méthodes d’exploitation de
fonds en plus des bases de données qui contiennent les listes des clients et leurs
numéros des comptes103. Les marques, brevets ou bien encore le droit des producteurs sur les
bases de données sont des éléments incorporels et, en tant que tels, font partie du fonds de
commerce et devraient être cédés automatiquement en même temps que lui104

Obligation de garantie : Selon article 533 du D.O.C, le vendeur doit s'abstenir de tout acte
ou réclamation qui tendrait à inquiéter l'acheteur ou à le priver des avantages sur lesquels il
avait droit de compter, d'après la destination de la chose vendue et l'état dans lequel elle se
trouvait au moment de la vente (contre éviction) une obligation de non concurrence qui est
sous-entendue dans un contrat de vente du fonds commerce (clause de non rétablissement).
Néanmoins cette clause doit être limitée dans le temps et l’espace ainsi que son champ
d’application afin de ne pas porter atteinte au principe de la liberté du commerce et de
l’industrie.

Les obligations de l’acheteur :

En vertu des dispositions d’article 576 du D.O.C, l’acheteur a deux obligations principales :

Le paiement du prix : Obligation primordiale qui consiste à payer le prix exigé et convenu
par les parties lors la conclusion du contrat ainsi que les frais accompagnants cette opération
(les droits de timbre, frais de publication …)

Prendre livraison de la chose vendue : Dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce
électronique qui constitue un bien immatériel, on ne peut pas parler d’une livraison matérielle
donc cette obligation concerne la livraison des pièces qui justifient l’existence de ce fonds et
par les mesures d’inscription et de transfert de la propriété105.

101Article 498 du D.O.C : « Le vendeur a deux obligations principales : Celle de délivrer la chose vendue ; et celle de la
garantir »

102 M. Nakhli, ouvrage précité, page 83

103205 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬
104
INPI – La propriété intellectuelle et la transformation numérique de l’économie - CESSIONS DE TOUT OU PARTIE DE E-
BUSINESS - Sécuriser les transactions par la notion de e-fonds de commerce- Tamara Bootherstone, page 179.

105 205 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬

48
Les droits des créanciers du cédant :

Afin de protéger leurs intérêts, le législateur marocain a mis au disposition des créanciers 2
moyens afin de garantir leurs droits :

1) L’opposition des créanciers : En vertu d’article 84 du code de commerce : « Dans les

quinze jours, au plus tard, après la seconde insertion, les créanciers du vendeur, que leur
créance soit ou non exigible, peuvent former opposition au paiement du prix par lettre
recommandée avec accusé de réception adressée au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu
l'acte ou par dépôt de l'opposition auprès dudit secrétariat contre récépissé.
L'opposition doit énoncer, à peine de nullité, le montant et les causes de la créance et
contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal.
Nonobstant toute stipulation contraire, le bailleur ne peut former opposition pour loyers en
cours ou à échoir »

2) Surenchère du Sixième : Selon article 94 du code de commerce, les créanciers inscrit au

qui ont formé opposition selon les dispositions d’article 84 et qui estiment que le prix de vente
du fonds ne correspond pas à sa valeur réelle, ils peuvent demander que le fonds soit mis en
vente aux enchères publiques mais tout en s’engageant à se porter acquéreurs pour le prix
initial majoré du sixième de prix principal de fonds non compris le matériel et les
marchandises.

2 - La vente partielle du fonds de commerce électronique :

La clientèle et l’achalandage sont parmi les éléments principales constituant le fonds de

commerce, quel que soit traditionnel ou virtuel. Nous aborderons dans un premier lieu la
cession de ses 2 éléments nécessaires au fonctionnement du fonds de commerce, puis nous
allons traiter dans un deuxième lieu la cession de l’adresse électronique puisqu’elle regroupe
l’enseigne et le nom commercial.

a) - la cession de la clientèle et de l’achalandage

Malgré l’importance que l’élément de la clientèle a dans la composition du fonds du

commerce, les clientes ne constituent pas une propriété du commerçant propriétaire ou gérant
du fonds, celui-ci n’a aucun droit sur eux sous l’égide d’un système économique basé sur la
liberté de concurrence106. Alors on ne peut imaginer les clients comme une chose cessible,
mais la cession de la clientèle signifie l’obligation de cédant de s’abstenir de faire des
pratiques qui peuvent porter atteinte à l’acquéreur sous peine des sanctions107. Elle consiste
aussi à fournir les comptes des e-clients dans le site web cédé qui comprennent les données

106 208 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬
107 Les sanctions prévues par les articles 184 et 185 de la loi n° 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle

49
des clients/leurs besoins/ intérêts … qui vont aider le nouvel acquéreur à bien présenter ses
biens et services108.

En principe, ce contrat est valable Selon les dispos d’art 57 du D.O.C109 ainsi que les autres
dispositions qui ne sont pas en opposition avec ce type de vente, notamment article
501,590,533 dudit code.

La jurisprudence de sa part a admis ce type de cession ; selon la Cour de cassation

française110, la cession de clientèle civile n'était pas considérée comme illicite dès lors qu'était
préservée la liberté de choix du patient. Ce principe de libre cessibilité se trouve renforcé par
l’instauration du fonds d’exercice libéral qui rapproche la situation de la clientèle à celle du
fonds de commerce111.

Selon une doctrine112, la cession de la clientèle et l’achalandage est totalement indépendante

de la cession du fonds de commerce numérique. Chacune a ses règles et le type de cession est
déterminé selon l’accord ou le contrat conclu entre parties selon l’article 230 Du D.O.C

b) - la cession d’adresse électronique

Sur le plan juridique, notamment les articles 57 et 230 du D.O.C, la vente du nom de
domaine indépendamment du fonds de commerce électronique ne pose aucun problème
puisque le législateur a limité dans l’article 80 du code de commerce les éléments essentiels
du fonds de commerce dans la clientèle et l’achalandage en laissant les autres éléments
optionnels qui peuvent faire l’objet d’une vente indépendante du fonds. Mais cette cession
peut entrainer des difficultés sur le plan économique notamment en ce qui concerne la valeur
du nom de domaine ainsi que des problèmes de concurrence déloyale.

De nos jours, le marché des adresses électroniques a connu une augmentation

impressionnante, ils sont désormais des instruments de concurrence et des outils de
détermination des produits et des services au même titre que la marque car par ces adresses et
leurs réputations, leur crédibilité et leur célébrité les clients peuvent connaître les produits
fournis par le fonds de commerce électronique.

Malgré le peu d'intérêt porté par les législations nationales à l'adresse électronique, celle-ci a
fait l'objet d'une grande attention de la part de nombreuses organisations internationales

108 209 ‫ ص‬,2017 ‫ الطبعة األوىل‬،‫ون بالمغرب‬ ‫ر‬

‫ األصل التجاري االلكت ي‬،‫عيس كتب‬
109Article 57 du D.O.C : « Les choses, les faits et les droits incorporels qui sont dans le commerce peuvent seuls former
objet d’obligation ; sont dans le commerce toutes les choses au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de
contracter. »

110 Arrêt 7 novembre 2000 / Cassa. 1re civ., n° 98-17.731

111 Cassa. 1re civ., 19 février 2002, n° 99-21.085

112 432 ‫ صفحة‬2007 ‫ نونبر‬،‫ الطبعة األولى‬،‫ مطبعة المعارف الجدٌيدة الرباط‬،‫ الجزء األول‬،‫ف األصل التجاري‬
ً ‫ الوسٌيط‬،‫احمد شكري السبا ًعي‬

50
régionales et mondiales, Société pour l'attribution des noms de domaine et des numéros sur
Internet (ICANN) ainsi que l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

3 – l’apport du fonds de commerce virtuel en société :

Les apports en société désignent les biens (argent, meubles, immeubles, fonds de
commerce…) qu’apportent les associés fondateurs à la société au moment de sa constitution,
soit à titre de propriété ou à titre de jouissance. En contrepartie de leurs apports, les associés
reçoivent des titres (part sociales, actions …) proportionnellement au montant de leurs
apports113.

En vertu d’article 988 du D.O.C, ainsi que articles 104 et 105 du code de commerce, le fonds
de commerce peut constituer un apport en société. Une opération qui est soumise tant à des
règles de droit commun, qu’à certain nombre de dispositions relatives au vente de fonds du
commerce notamment les dispositions concernant les mentions obligatoires de l’acte et la
garantie d’éviction et des vices cachés114.

L’apport en société d’un fonds de commerce traditionnel ou électronique varie de la

vente ou de la cession , En effet il obéit au mm règles que les apports en nature : l’équivalent
fourni à l’apporteur ici est des part sociales ou des actions, c’est à dire que le propriétaire
de fonds de commerce transfère la propriété de ce dernière vers la propriété de la société a but
d’avoir en contrepartie des titres sociaux.

Dans ce cadre , l’article 991 du D.O.C précise que « L'apport doit être spécifié et
détermine ; lorsqu'il consiste dans tous les biens présents de l'un des associés, ces biens
doivent être inventoriés. Si l'apport consiste en choses autres que du numéraire, elles doivent
être estimées à la valeur du jour où elles ont été mises dans le fonds social ; à défaut, les
parties sont censées avoir voulu s'en rapporter à la valeur courante du jour où l'apport a été
fait ou, à défaut, à ce qui sera arbitré par experts. »

En gros, l’apport d’un fonds de commerce électronique en société ne diffèrent pas de l’apport
d’un fonds de commerce traditionnel. Sauf que le fonds électronique va perdre sa personnalité
morale indépendante au profit de la société en devenant une extension de la société sur le
monde virtuel électronique dans le but d’élargir son activité et cibler une nouvelle clientèle.

Sous-section 2 : la location-gérance du fonds de commerce électronique :

Vue les difficultés de droit ou de fait que le propriétaire du fonds peut envisager lors sa
gestion de celui-ci, le législateur marocain a accordé au propriétaire la possibilité de conclure
des accords avec des gérants professionnels et qualifiés dans l’intention de bien gérer le fonds

113 [Link] (consulté 01/03/23)

114
Mohamed Nakhli, Précis de droit commercial, Collection Droit Marocain des Affaires et de l’Entreprise, Edition 2021,
page 87

51
de commerce et le faire développer : c'est ce qu'on appelle LA GERANCE LIBRE DU
FONDS DE COMMERCE.

Cette libre gérance est régie par les dispositions de droit commun concernant le louage des
choses ainsi que les règles du code de commerce propres à la gérance libre

Aux termes d’article 152 du code de commerce, le contrat de libre gérance est défini comme
« tout contrat par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède
totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls est
régi par les dispositions ci-après ». Selon le professeur M. Nakhli115, ce contrat est un louage
de chose dont l’objet est le fonds de commerce qui est un meuble incorporel116.

On se demande alors si le fonds de commerce virtuel peut faire l’objet d’une gérance libre ?

Selon le grand juriste français Jean Escarra117, la gérance libre est un contrat par lequel le
propriétaire cède à un tiers, pour une durée déterminée, le droit d'exploiter le fonds de
commerce tout en conservant sa propriété en contrepartie la jouissance des bénéfices de son
exploitation en supportant les coûts résultant de l'exploitation avec l'obligation de payer un
prix fixe et déterminé au propriétaire.
Dès lors, le fonds de commerce numérique comme le fonds traditionnel peut faire l’objet de la
gérance libre, surtout que la nature du celui électronique nécessite plus une spécialisation dans
le domaine de l'information et des technologies, une spécialisation dans le domaine des
sciences comptables et de la gestion financière, outre une bonne connaissance en marketing.

Sous-section 3 : Le nantissement et le gage du fonds de commerce

électronique
Le nantissement et le gage sont deux types de sûretés qui peuvent être utilisées pour
garantir un prêt ou une dette.
En ce qui concerne le fonds de commerce électronique, qui comprend généralement un site
web, une base de données, des logiciels, des marques, etc., il peut être mis en nantissement ou
en gage
L’examen de ce point présente un grand intérêt juridique, il va nous permettre de
diagnostiquer les modalités de nantissement (A) et celle du gage (B).

115 M. Nakhli, Précis de droit commercial, Collection Droit Marocain des Affaires et de l’Entreprise, Edition 2021, page 94

116Article 627 du D.O.C : « Le louage de choses est un contrat par lequel l'une des parties cède à l'autre la jouissance d'une
chose mobilière ou immobilière, pendant un certain temps, moyennant un prix déterminé que l'autre partie s'oblige à lui
payer »

117
Jean Escarra. Principes de droit commercial Tome 1 : Documentation. Actes de commerce. Commerçants. Fonds de
commerce. Propriété commerciale. Lib. Sirey, broché, 1934

52
1 - Nantissement
Le fonds de commerce électronique ne peut pas faire l'objet d'un gage avec dépossession
en raison de sa nature incorporelle et de sa vocation à être exploité par le commerçant, il peut
être utilisé comme garantie par le débiteur grâce à un gage sans dépossession, appelé le
"nantissement".
Le nantissement sans dépossession du fonds de commerce électronique est une garantie qui
permet à un créancier de prendre une sûreté sur le fonds de commerce électronique sans que
le débiteur n'en soit dépossédé.
Cette garantie doit être formalisée par un contrat de nantissement qui précise notamment le
montant de la créance garantie, les modalités de mise en œuvre de la garantie en cas de non-
paiement, les restrictions éventuelles sur la gestion du fonds de commerce et la durée de la
garantie.
Afin que les éléments constituant le fonds numérique puissent être considérés comme faisant
partie des biens nantis, ils doivent non seulement être clairement identifiés dans l'acte qui crée
la sûreté, mais également appartenir à l'une des catégories de biens qui peuvent être nantis.
Conformément à l'article 80 du Code de commerce marocain118, seuls les éléments
énumérés dans cet article, à l'exception des marchandises, sont susceptibles d'être nantis. De
plus, le droit au bail ne peut pas être utilisé comme garantie.
Les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 107 du code de commerce semblent être
inadaptées à la réalité du fonds de commerce virtuel, car, à défaut de désignation expresse et
précise dans l’acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que le nom commercial,
l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
Sur un autre registre, l’assiette du nantissement suscite plusieurs interrogations comme la
possibilité de considérer le nom de domaine comme nom commercial entrant dans l’assiette
du nantissement.
Au Maroc, le nantissement sans dépossession du fonds de commerce électronique est régi par
la loi n° 53-05 relative à l'échange électronique de données juridiques. Cette loi a établi un
cadre juridique pour la validité et la force probante des échanges électroniques.
En second lieu, l’enregistrement du nantissement au secrétariat-greffe du tribunal de
commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité, ne peut être appliqué dans le cas du
FCE, parce que le fonds n’est pas exploité dans une zone déterminée mais dans un espace
illimité. Donc cette garantie doit être formalisée par un contrat de nantissement électronique
qui doit être signé par les parties à l'aide de signatures électroniques certifiées conformément
aux dispositions de la loi n° 53-05 relative à l’échange électronique des données juridiques.

118
Aux termes de l’article 80 du code de commerce marocaine « Le fonds de commerce comprend obligatoirement la
clientèle et l'achalandage.
Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l'exploitation du fonds tels que le nom commercial, l'enseigne, le droit au
bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l'outillage, les brevets d'invention, les licences, les marques de
fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels et, généralement, tous droits de propriété
industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés ».

53
De même, le contrat de nantissement électronique doit être enregistré auprès d'un prestataire
de services de certification électronique agréé par l'Agence nationale de réglementation des
télécommunications (ANRT) pour être opposable aux tiers.
Il est important de noter que le nantissement sans dépossession du fonds de commerce
électronique est une technique de garantie relativement nouvelle au Maroc et qu'elle est
encore peu utilisée en pratique119.

2 - Le gage
Le gage est une sûreté réelle donnée par le propriétaire d'un fonds de commerce à un
créancier pour garantir le remboursement d'une dette. Le gage permet au créancier de saisir le
fonds de commerce en cas de non-paiement de la dette. Celui-ci a été créé pour la première
fois par la loi 19 octobre 1919120 dont son article 2 contient une énumération non exhaustive
des biens et droits qui font partie du fonds de commerce : la clientèle, l’enseigne,
l’organisation commerciale, les marques, le droit au bail, le mobilier de magasin et l’outillage.
Aujourd’hui au Maroc, le gage sur le fonds de commerce électronique est régi par la loi
marocaine n° 21-18 relative aux sûretés mobilières. Cette loi permet le gage des fonds de
commerce, y compris les fonds de commerce électronique. Pour pouvoir constituer un gage
sur un fonds de commerce électronique, il est nécessaire de démontrer que ce dernier est bien
exploité et génère des bénéfices.
En seconde partie, la tradition veut que lorsqu'un gage est constitué sur un fonds, ce dernier ne
peut être utilisé pour garantir un autre prêt sans une nouvelle convention. Cependant, la
possibilité de grever un autre fonds de commerce exploité par le même propriétaire dépend
des termes du contrat de gage initial. En effet, ce contrat précise généralement les actifs qui
sont engagés en garantie pour le prêt. Ainsi, si le contrat de gage initial ne concerne que le
fonds de commerce électronique, le propriétaire pourrait grever un autre fonds de commerce
exploité par lui-même pour obtenir un autre prêt.
Cependant, il est important de noter que la loi marocaine relative aux sûretés et garanties
financières prévoit certaines limites sur la capacité d'un propriétaire à grever plusieurs actifs.
En particulier, le contrat de gage initial doit spécifier les actifs qui sont mis en garantie, et ces
actifs doivent être suffisamment identifiables pour éviter toute confusion ou désaccord
ultérieur.
Il peut être difficile d'identifier de manière précise le fonds de commerce lorsqu'il y a
plusieurs établissements commerciaux exploités, que ce soit parce que l'acte de constitution
du gage ne mentionne qu'un seul fonds ou parce que d'autres établissements ont été ouverts
ultérieurement. La question se pose alors de savoir s'il s'agit d'un fonds de commerce unique
regroupant l'ensemble des établissements ou, au contraire, des fonds de commerce distincts.

119
« Le fonds de commerce électronique: Vers une reconnaissance juridique », Université Mohamed V Rabat Faculté des
sciences Juridiques Economiques et Sociales-Agdal.

120
Loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l’escompte et le gage de facture ainsi que l’agréation
et l’expertise des fournitures faites directement à la consommation.

54
Traditionnellement, on se réfère au critère d’existence ou non d’une clientèle propre pour
distinguer s’il s’agit d’un fonds de commerce unique ou non 121. La clientèle peut être propre
à chaque fonds de commerce si elle est composée de clients réguliers qui ont des habitudes
d'achat spécifiques ou des préférences pour les produits ou services proposés par ce fonds de
commerce en particulier. Pour déterminer si la clientèle est propre à chaque fonds de
commerce, il est nécessaire d'examiner certains critères tels que :
● La nature des produits ou services proposés : si les produits ou services proposés par
chaque fonds de commerce sont différents, cela peut indiquer que la clientèle est
propre à chaque fonds de commerce.

● La zone géographique de chalandise : si les fonds de commerce sont situés dans des
zones géographiques différentes et que la clientèle est également différente, cela peut
indiquer que la clientèle est propre à chaque fonds de commerce.

● Les stratégies marketing : si chaque fonds de commerce a des stratégies marketing

spécifiques pour attirer sa clientèle, cela peut indiquer que la clientèle est propre à
chaque fonds de commerce.

● La fidélité des clients : si les clients ont une forte fidélité envers un fonds de
commerce en particulier, cela peut indiquer que la clientèle est propre à ce fonds de
commerce.
Selon un arrêt rendu par la Cour de cassation française en date du 29 juin 2017, n°16-
10.822 122:

Dans cet arrêt, la Cour de cassation française rappelle que la clientèle d'un fonds de
commerce peut être commune avec celle d'un autre fonds de commerce. Ainsi, la simple
différence de clientèle ne permet pas toujours de distinguer deux fonds de commerce
distincts. La distinction doit être basée sur d'autres critères tels que les activités, les
fournisseurs, les personnels, les équipements, les stocks et les adresses des fonds.
L'assiette du gage en cas d'exploitation d'un fonds de commerce électronique peut comprendre
les éléments suivants :
Le nom de domaine : c'est-à-dire l'adresse internet du site web qui permet d'accéder au fonds
de commerce électronique.

121
Mons, 10 janv. 1990, Rev. not., 1990, p. 606

122
Arrêt rendu par la Cour de cassation française en date du 29 juin 2017, n°16-10.822

55
Le site internet : qui comprend notamment les pages web, les contenus, les images, les vidéos
et tous les éléments graphiques et audiovisuels qui sont utilisés pour exploiter le fonds de
commerce électronique.
La clientèle : qui correspond à l'ensemble des personnes qui achètent des biens ou des
services proposés sur le fonds de commerce électronique. La clientèle peut être évaluée en
fonction du chiffre d'affaires généré par le fonds de commerce électronique.
Les contrats de fourniture et de prestation de services : qui peuvent inclure les contrats avec
les fournisseurs de produits, les prestataires de services, les prestataires techniques
(hébergement, maintenance, etc.), les contrats de publicité, etc.
Les bases de données clients : qui comprennent toutes les informations relatives aux clients du
fonds de commerce électronique (nom, prénom, adresse, e-mail, etc.). Ces données peuvent
être utilisées pour envoyer des newsletters, des promotions ou des offres commerciales aux
clients.
Les droits de propriété intellectuelle : qui comprennent notamment les marques, les logos, les
dessins et modèles, les brevets, les droits d'auteur, etc. Ces droits sont importants pour
protéger l'image de marque et les produits proposés sur le fonds de commerce électronique.
La question de l'assiette du gage sur les fonds de commerce est encore plus prégnante sur
Internet, même si l'utilisation d'un gage sur un site de commerce électronique comme garantie
pour un prêt n'est pas encore répandue. Cependant, avec le développement croissant du
commerce électronique et la diminution des investissements à risque après la chute des
marchés financiers liés aux technologies de pointe, cette situation devrait changer. Les
institutions de crédit ne semblent pas encore être conscientes de l'importance de se pencher
sur l'assiette du gage lorsque le site web d'un commerçant est créé après la constitution initiale
du fonds de commerce grevé.
De nos jours, il est de plus en plus courant pour les commerçants d'exploiter leur commerce
de manière entièrement virtuelle ou en utilisant une combinaison de canaux en ligne et hors
ligne. Dans le cas mixte, il peut y avoir deux situations : soit le commerçant a d'abord exploité
son activité en personne (offline) avant de lancer une activité en ligne (online), soit il a
commencé par une activité en ligne avant d'ajouter une présence physique. La question se
pose alors de savoir si la boutique virtuelle ouverte après la création de la boutique physique
constitue une extension du fonds de commerce initial ?
Il s’agira certainement d’une extension si la clientèle est la même, si l’organisation
commerciale et si l’enseigne utilisée sont identiques, car les établissements en ligne et hors
ligne ne sont pas suffisamment autonomes l'un par rapport à l'autre. Cependant, déterminer si
la clientèle est identique peut être difficile, car il faut identifier l'origine des clients dans un
univers virtuel sans frontières et souvent anonyme. Un indice pourrait être si le commerçant
utilise le fichier clients de sa boutique physique pour inviter ces clients à consulter son site
web. À l'inverse, si le commerçant souhaite cibler une clientèle plus large et plus

56
internationale en utilisant des techniques de promotion exclusivement virtuelles, il sera plus
facile de conclure à l'autonomie des clientèles123.
Il convient toutefois de noter que le gage sur le fonds de commerce électronique au Maroc
peut présenter certaines difficultés, notamment en ce qui concerne l'évaluation du fonds de
commerce électronique et la prise en compte de la nature immatérielle de ce type d'actif.

Paragraphe 2 : Le règlement des litiges sur le fond du commerce

électronique
Avec la montée en puissance du commerce électronique, il est de plus en plus courant que
les entreprises achètent et vendent des fonds de commerce en ligne. Cependant, comme pour
toute transaction commerciale, des conflits peuvent survenir. Lorsque ces conflits sont liés au
fonds de commerce électronique, il est important de savoir comment les résoudre
efficacement.
Le règlement des conflits relatifs au fonds de commerce électronique peut être effectué de
différentes manières, tel que l’arbitrage. Les parties concernées peuvent choisir la méthode
qui convient le mieux à leur situation et inclure des clauses spécifiques dans leur contrat pour
régler les conflits.
La justice numérique va donc de pair avec une justice simplifiée, plus lisible et plus rapide.
Elle est alors perçue comme une condition nécessaire à la modernisation de la justice,
notamment au Maroc. La dématérialisation de certaines données véhicule l’idée d’un accès à
une justice plus rapide, efficace et transparente
Ce passage à une justice numérique se décline en différents points. En premier lieu, il est
pertinent d’approfondir dans la notion la justice numérique (Paragraphe I), pour qu’on puisse
étudier en second lieu l’arbitrage électronique (Paragraphe II).

Section 1 : La justice numérique : accélérateur de la modernisation de la

justice
1- Définition de la justice numérique
La justice numérique, également connue sous le nom de justice en ligne ou justice
électronique, se réfère à l'utilisation des technologies de l'information et de la communication
pour faciliter l'accès à la justice et améliorer l'efficacité et la transparence des systèmes
judiciaires.
Cela peut inclure l'utilisation de plateformes en ligne pour déposer des plaintes, consulter des
documents juridiques, participer à des audiences à distance ou même pour résoudre des litiges
en ligne. Les technologies telles que l'intelligence artificielle peuvent également être utilisées
pour aider à la recherche de jurisprudence ou pour automatiser certaines tâches juridiques.

123
Journal des tribunaux, « le fonds de commerce virtuel : une réalité juridique ? », extrait du journal des
tribunaux n°6044 du 23 février 2002.

57
Le but de la justice numérique est de rendre la justice plus accessible, rapide, économique et
équitable pour tous les citoyens, indépendamment de leur lieu de résidence ou de leur statut
social. Cependant, il est important de souligner que la justice numérique ne doit pas remplacer
complètement le système judiciaire traditionnel, mais plutôt le compléter pour offrir des
services plus complets et efficaces.

2 - La mise en place de la justice numérique au Maroc

La mise en place d’une justice numérique entraine nécessairement une modification et une
adaptation de certaines normes qui encadrent les pratiques juridiques.
La justice numérique utilise des archives électroniques pour stocker les dossiers judiciaires à
long terme. La loi 05-53 établit les règles juridiques générales applicables à l'échange de
données électroniques. Les règles relatives aux échanges de données informatiques, comme la
loi 03-59 sur les infractions liées au traitement automatisé des données et la loi 08.09 sur la
protection des données personnelles dans les procédures dématérialisées, s'appliquent
également à la justice numérique car elle crée des bases de données contenant des
informations personnelles. Ces dispositions protègent les justiciables marocains en
garantissant la sécurité de leurs données personnelles dans les domaines juridique et
judiciaire.
Le Maroc a entrepris des efforts pour moderniser son système judiciaire et faciliter l'accès à la
justice grâce à l'utilisation des technologies numériques. Le gouvernement marocain a lancé
plusieurs initiatives pour mettre en place la justice numérique dans le pays.
C’est efforts ont été traduit par la mise en place du site web [Link]. Ce site
officiel des tribunaux marocains, offrant aux utilisateurs une variété de services en ligne pour
suivre l'état de leurs affaires judiciaires. Le site web fournit des informations importantes sur
les tribunaux marocains, les lois et les règlements en vigueur, ainsi que sur les différents types
de procédures judiciaires. Les utilisateurs peuvent accéder à leur dossier judiciaire en ligne,
suivre l'état de leur affaire, obtenir des informations sur les audiences et les jugements rendus,
ainsi que télécharger des formulaires et des documents nécessaires pour leur procédure
judiciaire.
Ce site web est conçu pour faciliter l'accès à l'information juridique et améliorer la
transparence du système judiciaire marocain. Les utilisateurs peuvent également obtenir des
informations sur les différents services offerts par les tribunaux, y compris les services de
médiation et les procédures alternatives de règlement des différends.
En outre, ce site internet fournit des informations importantes sur les droits et les obligations
des citoyens en matière de justice et de procédure judiciaire. Les utilisateurs peuvent
également trouver des informations sur les différents tribunaux du Maroc, y compris les
tribunaux de première instance, les tribunaux d'appel et la Cour suprême.
Cependant, malgré ces initiatives, la mise en place de la justice numérique au Maroc est
encore en cours et il reste des défis à relever, tels que la sensibilisation des citoyens à
l'utilisation des technologies numériques et la formation des professionnels du droit à
l'utilisation de ces nouvelles méthodes. Néanmoins, le Maroc semble être sur la bonne voie

58
pour moderniser son système judiciaire et offrir des services plus efficaces et accessibles à
tous les citoyens.

3 - Les objectifs de la justice numérique au Maroc

La plateforme numérique garantie une rapidité dans le traitement des affaires juridiques
pour les professionnels du droit tout comme pour les justiciables.
En effet, elle facilite l’échange par voie électronique des documents entre les avocats et les
tribunaux en confirmant leur authenticité via une signature électronique.
Les objectifs de la justice numérique au Maroc sont multiples et visent principalement à
moderniser le système judiciaire, à améliorer l'efficacité des procédures judiciaires et à
faciliter l'accès à la justice pour tous les citoyens124.
Voici quelques-uns des objectifs clés de la justice numérique au Maroc :
Faciliter l'accès à la justice : La justice numérique vise à offrir un accès plus facile à la
justice pour les citoyens, en éliminant les barrières géographiques et temporelles. Les
plateformes en ligne permettent de déposer des plaintes, de suivre les procédures et de
consulter des documents juridiques à distance.
Améliorer l'efficacité du système judiciaire : La justice numérique peut aider à accélérer les
procédures judiciaires et à réduire les coûts associés. Par exemple, l'utilisation de la
vidéoconférence pour les audiences à distance permet de réduire les déplacements et les coûts
associés, tout en maintenant l'intégrité des procédures.
Accroître la transparence et la sécurité juridique : Les technologies numériques peuvent
aider à assurer la transparence et la sécurité juridique en permettant aux parties prenantes de
suivre les procédures judiciaires en temps réel et en offrant des systèmes de stockage de
données sécurisés.
Promouvoir l'innovation et la modernisation : La justice numérique peut aider à
promouvoir l'innovation et la modernisation du système judiciaire en encourageant
l'utilisation de nouvelles technologies telles que l'intelligence artificielle, les chabots et les
plateformes de médiation en ligne.
En somme, la justice numérique au Maroc vise à moderniser le système judiciaire en
utilisant les technologies numériques pour faciliter l'accès à la justice, améliorer l'efficacité
des procédures judiciaires et accroître la transparence et la sécurité juridique.

124
Article sur LA MISE EN PLACE D’UN TRIBUNAL NUMÉRIQUE AU MAROC [Link]
numerique-au-maroc/#sdfootnote1sym (consulté le 15/03/2023)

59
  Les applications étatiques de la justice numérique :
Dans le monde entier, la justice numérique est en constante évolution grâce aux nouvelles
technologies qui ne cessent d’évoluer jour après jour.
Quand à cela, de nombreux Etats ont pris conscience de l’importance de la numérisation de la
justice pour moderniser leur système judicaire.
Alors que les Etats unis et la France figurent parmi les leaders de ce domaine, d’autres Etats,
notamment des pays arabes, ont encore mal à se lancer dans cette révolution.

 L’expérience Américaine :
La justice numérique à commercer à émerger aux Etats unis dans les années 1990.
Aux Etats Unis, le processus de numérisation du système judicaire a été entamé dès le début
du 21ème siècle. Notamment après l’adoption par la Conférence judiciaire des États-Unis
d'Amérique de la « Pacer law » en 2001125.
Le PACER est un système de gestion des dossiers judiciaires électroniques utilisé par les
tribunaux fédéraux aux États-Unis. En 2001, le Congrès américain a adopté la loi sur le
PACER (PACER Law), qui a élargi l'accès du public aux documents judiciaires électroniques.
La PACER Law a supprimé certaines des barrières à l'accès aux documents judiciaires en
ligne et a encouragé les tribunaux à rendre plus de documents disponibles en ligne. Avant
l'adoption de cette loi, le coût pour accéder aux documents judiciaires en ligne était élevé et il
n'était pas possible de les consulter gratuitement.
La PACER Law a également créé un fonds pour aider les tribunaux à moderniser leur
infrastructure technologique et à fournir des informations en ligne à un coût raisonnable. Ce
fonds a permis de financer des projets tels que la numérisation de documents judiciaires et la
création de bases de données en ligne pour les avocats et le grand public.
Le droit PACER fait référence au cadre juridique et aux règles qui régissent le
fonctionnement et l'utilisation du système PACER. Le système est soumis à diverses lois
fédérales, notamment la loi sur la liberté d'information électronique (E-FOIA)126 et la loi sur
l'administration judiciaire et les amendements techniques (JATAA)127. Ces lois exigent que

125
La Conférence judiciaire des États-Unis, anciennement connue sous le nom de Conférence des juges de circonscription
supérieurs, a été créée par le Congrès des Etats-Unis en 1922 dans le but principal de définir des principes directeurs pour
l'administration des tribunaux judiciaires aux États-Unis. La Conférence tire son autorité du 28 USC n°331, qui stipule qu’elle
est dirigée par le Chief of Justice des États-Unis et se compose du Chief of Justice, du Chief of Justice de chaque cour d’appel
du circuit fédéral régional, d’un juge de tribunal de district juridictions fédérales et le juge en chef du tribunal de commerce
international des États-Unis.

126
E-FOIA : Loi sur la liberté d'information électronique (E-FOIA) : [Link]
usc-552

127
JATAA : Loi sur l'administration judiciaire et les amendements techniques (JATAA) :
[Link]

60
les dossiers électroniques des tribunaux soient mis à la disposition du public, sauf s'ils sont
soumis à des exemptions ou des restrictions spécifiques128.
En plus de ces lois fédérales, il existe également des règles et règlements spécifiques qui
régissent l'utilisation de PACER. Par exemple, les utilisateurs doivent s'inscrire et créer un
compte pour accéder au système et sont facturés pour chaque page d'information à laquelle ils
accèdent. Il y a également des restrictions sur l'utilisation des informations obtenues par le
biais de PACER, telles que des limites sur la republication ou la distribution des informations.
Toujours dans le cadre de la numérisation du système judiciaire aux USA, en juin 2015, 21
juridictions américaines ont adopté un algorithme d’évaluation des risques appeler PSA (The
public safety assessment)129. L'évaluation de la sécurité publique est un outil basé sur des
données et la recherche pour aider à protéger les communautés et à assurer l'équité dans le
système judiciaire. Il fournit aux juges des informations objectives sur la probabilité qu'un
accusé commette un nouveau crime ou ne se présente pas au tribunal. Le PSA utilise neuf
facteurs tirés du dossier administratif pour produire deux scores de risque et identifier les
accusés présentant un risque élevé de commettre un crime violent. Ces facteurs ont été
identifiés après une analyse de 750 000 cas de plus de 300 juridictions, menée par une équipe
de chercheurs de renom. Le PSA ne prend pas en compte la race, le sexe, le statut
professionnel, le niveau d'éducation ou les antécédents de consommation de substances. Les
facteurs de risque et l'algorithme de l'outil sont rendus publics pour assurer la transparence.
Bien que les juges puissent utiliser le rapport PSA pour décider de la détention ou de la
libération d'une personne, ils maintiennent leur pleine discrétion judiciaire dans tous les
cas130.

128
Goggin, Kayla, « Would Make Online Access to Federal Court Records Free, » Courthouse News Service CNS, February
13, 2019.

[Link]
free/?utm_source=CJR+Daily+News&utm_campaign=b7f68dc586EMAIL_CAMPAIGN_2018_10_31_05_02_COPY_01&utm_
medium=email&utm_term=0_9c93f57676-b7f68dc586-174408253/Bill consulté ( 16/03/2023)

129
Public Safety Assessment: A Risk Tool That Promotes Safety, Equity, and Justice:
[Link] (consulter le
16/03/2023)

130ÉTATS-UNIS : LES ALGORITHMES PRÉDICTIFS, UN DANGER POUR LA JUSTICE AMÉRICAINE ?

[Link]
(Consulter le 17/03/2023)

61
  L’expérience française :
rendre la justice plus accessible, rapide, efficace et transparente, avec une dématérialisation
totale des procédures civiles et pénales, ainsi qu'une évolution des systèmes d'information de
l'administration pénitentiaire et de la protection judiciaire de la jeunesse131.
Cette numérisation des procédures judiciaires à vue le jour depuis 2016 dont la justice
française a lancé le 12 mai 2016 le site [Link] qui offre aux justiciable toutes
les informations nécessaires sur leurs droits et démarches132.
C’est dans ce cadre que s’inscrit aussi la loi de programmation 2018-2022133 et de réforme
pour la justice qui a pour objectif, une justice plus rapide, plus efficace et plus moderne au
service des justiciables. Cette transformation qui s’articule autour de six axes :
● Simplifier la procédure civile en déchargeant les juridictions tout en garantissant
mieux les droits des justiciables et en leur assurant un accès facilité.
● Alléger la charge des juridictions administratives et renforcer l’efficacité de la justice
administrative ;
● Simplifier la procédure pénale : rendre la justice plus accessible aux victimes,
simplifier le travail des acteurs, apporter une réponse plus efficace aux délits du
quotidien ;
● Renforcer l’efficacité et le sens de la peine pour la rendre plus effective et améliorer la
réinsertion et lutter contre la récidive ;
● Diversifier les modes de prise en charge des mineurs délinquants en mettant l’accent
sur l’éducation ;
● Renforcer l’efficacité de l’organisation judiciaire et adapter le fonctionnement des
juridictions en conservant le maillage territorial, pour plus de lisibilité et d’efficacité.
En outre, la loi de programmation a renforcé l'effort nécessaire pour la modernisation, la
simplification et la réorganisation de la justice en France, qui est un aspect important de la
transformation numérique du ministère. Cette réforme est soutenue par une volonté politique
forte et s'aligne sur la stratégie de transformation numérique de l'État, qui vise à construire un
État plateforme.

131
Justice : loi de programmation 2018-2022 et de réforme. Site web consulté le 14/03/2023 :
[Link]

132
La transformation numérique du Ministère de la Justice. [Link]
numerique-du-ministere-de-la-justice (Consulter le 18/03/2023)

133
L'Assemblée nationale a adopté en lecture définitive le projet de loi de programmation 2018-2022 et de
réforme pour la justice, le 19 février 2019. Le texte a pour objectif, une justice plus rapide, plus efficace et plus
moderne au service des justiciables.

62
Toujours dans le cadre de la numérisation de la justice en France, celle-ci a créé une agence
nationale pour la justice numérique (ANJN), qui a pour mission de coordonner et de
promouvoir les initiatives de justice numérique dans le pays. L'ANJN a également pour rôle
de favoriser la formation des professionnels de la justice aux outils numériques et de garantir
la sécurité des données échangées.

Section 2 : L’arbitrage électronique : une alternative efficace à l’arbitrage

traditionnel
L'arbitrage électronique est étroitement lié aux impératifs pratiques du développement
économique, à la croissance du commerce international, à la signature de contrats et à
l'exécution de transactions juridiques via les technologies de l'information et de la
communication.
La loi n° 05.53 sur les données juridiques électroniques d'échange impose la mise en place
d'une signature électronique et la validité d'un certificat correspondant pour régler les
différends. De nombreuses organisations économiques régionales et associations
professionnelles ont adopté l'arbitrage électronique pour résoudre les conflits relatifs au
commerce international et à la propriété intellectuelle134.
L'ICANN a adopté en 1999 une politique uniforme de règlement des différends liés aux noms
de domaine. Cette politique prévoit un processus d'arbitrage modifié pour résoudre les litiges
liés aux noms de domaine similaires ou identiques à une marque.
Ce processus d'arbitrage modifié est une option pour le règlement des différends en ligne. Les
systèmes employés pour mettre en œuvre cette politique uniforme de règlement des différends
sont également analysés en profondeur dans la version 2002 du Rapport sur le commerce
électronique et le développement de la CNUCED135.
Cela en fait un modèle de justice numérique en plein essor, offrant des avantages
considérables par rapport aux systèmes judiciaires et d'arbitrage commercial traditionnels
pour résoudre les différends liés à l'exécution ou l'inexécution de transactions électroniques.
Dans ce paragraphe on va analyser d’une part, la notion de l’arbitrage électronique (A),
d’autre part, les avantages et les inconvénients de l’arbitrage électronique (B).

134
LA MISE EN PLACE D’UN TRIBUNAL NUMÉRIQUE AU MAROC : [Link]
numerique-au-maroc/ (consulté le 18/03/2023)

135
Règlement des différends en ligne et arbitrage : l’ICANN et les différends concernant les noms de domaines. Page 228 :
[Link]

63
1 - Notion d’arbitrage électronique
a- La définition de l’arbitrage électronique :
Le concept de « l'arbitrage » est un principe établi depuis de nombreux siècles. Il s'agit
d'un mécanisme où un tiers est choisi par les parties en conflit pour trancher leur différend de
manière privée, en dehors du système judiciaire étatique. Cette méthode offre les mêmes
garanties qu'un procès équitable. L'expression « en ligne » peut-être interprétée de manière
large pour inclure toutes les procédures numériques ou dématérialisées. Cela peut aller de
l'échange de documents électroniques dans une procédure arbitrale physique, à une
dématérialisation partielle avec l'utilisation de « data rooms », ou même à une
dématérialisation complète où les arbitres et les parties ne se rencontrent plus et où les
décisions sont prises par des algorithmes générés par l'intelligence artificielle.
« L’arbitrage en ligne » concerne donc le mode privé juridictionnel de résolution des litiges
par le numérique. Il n’y a d’ailleurs aucune corrélation entre la source du litige et son mode de
résolution. Le litige peut être né en ligne et être résolu par un mode classique ou, inversement,
être né hors ligne et résolu en ligne. La nature numérique de l’arbitrage n’est pas liée à
l’origine du litige : seul le mode en ligne de résolution du litige importe ici. Cependant, si la
notion d’arbitrage est unique, les variétés d’arbitrages sont nombreuses. Elles ont, pourtant,
toutes vocation à entrer dans le champ de la présente étude, dès lors qu’il s’agit bien
d’arbitrage136. Il en va ainsi pour l’arbitrage commercial bien sûr, l’arbitrage
d’investissement, l’arbitrage interne, international, l’arbitrage portant sur les petits litiges,
l’arbitrage sériel, l’arbitrage dans le contentieux du travail, de la famille, du sport, etc. Dès
lors que les critères de définition de l’arbitrage sont remplis à savoir qu’il s’agit d’une justice
à laquelle on a recours volontairement, qui permet de choisir soi-même un arbitre et qui
parvient à une décision impérative rendue au terme d’une procédure respectueuse des
principes fondamentaux du procès équitable, il s’agit bien d’arbitrage et cela entre dans le
champ de l’étude.137
Poudret et Besson décrivent l’arbitrage électronique comme « une nouvelle forme de
délocalisation »138.
L’on peut concevoir que l’arbitrage en ligne est celui qui se déroule en utilisant les moyens
électroniques pour la conduite de la procédure.

136
L’arbitrage en ligne - Groupe de travail présidé par Thomas Clay, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université
Paris 1) : [Link]
[Link] Page 8-9
137
Le droit du commerce électronique: (Une approche de la protection du cyber consommateur) - THÈSE Pour obtenir le
grade de DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ DE GRENOBLE [Link]
page 244

138 Jean-François Poudret et Sébastien Besson. Droit comparé de l’arbitrage international.

64
L’outil informatique serait l’unique ou le principal moyen de communication entre les arbitres
et les parties.

b - Les objective d’arbitrage électronique :

L’arbitrage électronique est une méthode de résolution des litiges en ligne qui utilise les
technologies de l'information et de la communication. Il est particulièrement utile pour régler
les conflits commerciaux dans l'environnement numérique, tels que les litiges liés aux contrats
de vente, aux transactions électroniques, aux paiements en ligne, aux services de commerce
électronique et aux services bancaires en ligne. En offrant une alternative efficace et
économique aux procédures judiciaires traditionnelles, l'arbitrage électronique assure la
sécurité et la fiabilité de l'environnement de travail électronique, ce qui en fait un outil
important pour résoudre les litiges dans ce contexte. Ainsi, les objectifs de l'arbitrage
électronique peuvent être définis comme suit :
● Fournir différents services d'arbitrage électronique par des arbitres externes et à
travers les moyens de communication électronique pour résoudre ou gérer les litiges
découlant d'une relation juridique ayant une dimension économique, qu'il s'agisse de
relations contractuelles ou non contractuelles, dans les secteurs public ou privé ou
entre différents endroits dans l'environnement numérique.
● Fournir une expertise consultative dans les transactions électroniques telles que
répondre à des demandes spécifiques pour compléter un contrat ou pour certains
aspects du travail juridique, ou examiner certaines dispositions contractuelles dans
des circonstances particulières survenues après sa conclusion, en plus de fournir
différentes formes d'expertise consultative dans les systèmes d'information
technologique et l'informatique appliquée aux questions juridiques telles que les
tribunaux139.
En gros, l'arbitrage électronique est un outil important pour la résolution des litiges dans
l'environnement numérique. Il offre une alternative efficace et économique aux procédures
judiciaires traditionnelles et garantit la sécurité et la fiabilité de l'environnement de travail
électronique.

2 - Les avantages et les inconvénients de l’arbitrage électronique

Chaque système juridique possède ses propres atouts et particularités qui le différencient
des autres systèmes. L'arbitrage électronique n'échappe pas à cette règle. Bien qu'il présente
plusieurs avantages, mais comporte également de nombreux risques qu’il convient de les
minimiser autant que possible pour éviter ses inconvénients. Par conséquent, nous aborderons
d’abord les avantages de l’arbitrage électronique, puis ses inconvénients.

2006 ،‫ االسكندرية‬،‫دار الفكر الجامعي‬06، ‫ ط‬،‫ التحكيم اإللكتروني في عقود التجارة الدولية‬،‫ خالد ممدوح إبراهيم‬,‫ خالد ممدوح ابراهيم‬.‫د‬
139

256-255 ‫ص‬

65
 a - Les avantages de l’arbitrage électronique
● La résolution rapide des litiges : L'arbitrage électronique se distingue par sa rapidité
à résoudre les litiges140, ce qui est en adéquation avec la nature du commerce
électronique. Les procédures judiciaires sont relativement longues en raison des
formalités et des délais que les parties doivent respecter, mais l'arbitrage électronique
permet d'économiser du temps car il ne nécessite pas le déplacement des parties ou
leur présence physique devant les arbitres. Les parties peuvent être entendues via des
moyens de communication électronique et peuvent échanger des preuves et des
documents simultanément par courrier électronique ou toute autre méthode
électronique141.
● La réduction des couts et les dépenses liées aux litiges : L'utilisation de
technologies modernes dans les procédures d'arbitrage électronique permet de réduire
les frais d'arbitrage et d'accélérer le règlement des différends, car les procédures
d'arbitrage sont effectuées en ligne, sans déplacement des parties au lieu de l'arbitrage,
et sans nécessité de présence physique des parties, des experts et des témoins 142. De
plus, l'arbitre qui tranche le différend dans l'arbitrage électronique est une personne
qui possède l'expertise technique et pratique dans les litiges de commerce
électronique, ce qui réduit les coûts nécessaires pour recourir à des experts spécialisés
dans le domaine du différend143. En raison de cet avantage, l'arbitrage électronique est
devenu la méthode principale, voire la seule, pour régler les différends liés au
commerce électronique dans la plupart des contrats conclus en ligne. Il est illogique et
coûteux de recourir à un juge ou à un arbitrage traditionnel pour résoudre les
différends qui peuvent survenir dans les procédures judiciaires coûteuses144.

● L'existence d'un accord international concernant la reconnaissance et l'exécution

des décisions des arbitres : L'accord de New York de 1958 concerne la
reconnaissance et l'exécution des décisions des arbitres, contrairement aux décisions
de justice. Jusqu'à présent, il n'y a pas d'accord international qui régit la
reconnaissance et l'exécution des décisions de justice à l'échelle mondiale, sauf pour
les accords régionaux et bilatéraux145.
● Technologie avancée : L'arbitrage électronique utilise des technologies avancées pour
faciliter le processus d'arbitrage, telles que la vidéoconférence, la messagerie

140 ‫عادل حمادة أبو عزة‬ ‫ر‬

‫االلكتونية‬ ‫ون يف منازعات المعامالت‬ ‫ر‬
‫ التحكيم االلكت ي‬- Article publié sur le site web suivant :
[Link] (Consulter 15/04/2023)

141
.‫ خالد ممدوح – التحكيم االلكتروني مصدر سابق‬.‫د‬

142 ‫ر‬
‫ نبيل زيد التحكيم االلكت ي‬.‫ د‬- Article publié sur le site web suivant : [Link]
‫ون‬

143
212 ‫ون ص‬ ‫ر‬ ‫ االء يعقوب‬.‫د‬
‫القانون التفاق التحكيم االلكت ي‬
‫ي‬ ‫النعيم – االطار‬
‫ي‬
144 ‫ر‬
37 ‫االكتونية ص‬ ‫ صالح المندالوي – القانون الواجب التطبيق عىل العقود التجارية‬.‫د‬

145
.‫ خالد ممدوح – التحكيم االلكتروني مصدر سابق‬.‫د‬

66
 instantanée et la signature électronique, ce qui rend le processus plus efficace et plus
facile à suivre.

b - Les inconvénients de l’arbitrage électronique

Malgré les avantages de l'arbitrage électronique qui découlent de la nature électronique de
l'arbitrage, il n'en demeure pas moins qu'il comporte des risques et des défauts. Alors quels
sont les risques de l'arbitrage électronique ?
● Le non garanti de la confidentialité d’arbitrage : L'un des inconvénients de
l'arbitrage électronique est la possibilité de violation de la confidentialité de
l'arbitrage par des pirates informatiques, compromettant ainsi la confidentialité du
litige146. La confidentialité est essentielle pour les entreprises afin de protéger leurs
informations confidentielles et les secrets commerciaux contre la divulgation à des
concurrents. Bien que la confidentialité soit généralement assurée dans l'arbitrage
traditionnel, elle peut être compromise dans l'arbitrage électronique en raison de la
nature en ligne de la procédure. Les parties peuvent accéder aux documents et aux
informations du litige en entrant un code spécial sur un site web 147. Cependant, cela
peut également permettre à des tiers de violer la confidentialité. Donc il est essentiel
d'utiliser des mesures de cryptage et de sécurité informatique pour protéger les
données de l'arbitrage et prévenir toute violation de la confidentialité.
● L’inadéquation des lois nationales à l’arbitrage électroniques : Les lois qui
régissent l'arbitrage comme méthode de résolution des conflits exigent certaines
formalités pour la conclusion d'un accord d'arbitrage, la prononciation d'une sentence
arbitrale et d'autres conditions spécifiques pour l'exécution de la sentence arbitrale.
Dans le cadre de ces règles, il peut être difficile pour l'arbitrage électronique de
satisfaire toutes les exigences légales nécessaires en termes de formalités et de
conditions, car elles ont été initialement établies pour régir un processus d'arbitrage
traditionnel. Dans ce cas, l'arbitrage électronique ne serait pas viable car l'incapacité à
satisfaire les exigences légales nécessaires conduirait à l'impossibilité d'exécuter la
sentence arbitrale.
● Limitations de l’exécution des décisions : L'application des décisions arbitrales peut
être plus difficile dans le contexte de l'arbitrage électronique, car les parties peuvent
être situées dans différentes juridictions et les technologies utilisées peuvent ne pas
être compatibles avec les systèmes judiciaires locaux.

146
Katherine Boele – woelki, which court Decides? which LawApplies? Kluwer Law international press, 1998, P. 25.

147 ‫ التحكيم بواسطة ر‬,‫محمد إبراهيم أبو الهيجاء‬

66 ‫ دار التقافة للنش و التوزي ع ص‬،‫االنتنت‬

67
Conclusion :
Après avoir aborder la genèse ainsi que les éléments spécifiques au fonds de commerce
électronique dans un premier chapitre, Dans ce deuxième chapitre, nous avons exploré le
fonctionnement du fonds de commerce électronique en abordant divers aspects tels que la
dématérialisation des instruments de paiement traditionnels. En effet, la numérisation des
moyens de paiement traditionnels permet une utilisation plus pratique, rapide et sécurisée
pour les consommateurs et les entreprises. Nous avons ainsi examiné les différents
instruments de paiement électroniques tels que la lettre de change relevé magnétique, le billet
à ordre électronique et le chèque électronique, ainsi que les moyens de paiement
contemporains tels que la monnaie électronique et les paiements en ligne par carte bancaire.
En outre, nous avons également discuté des obligations comptables et fiscales qui incombent
aux entreprises utilisant le fonds de commerce électronique, ainsi que des règles spécifiques
régissant les opérations liées à ce type de commerce, telles que la cession et le nantissement.
Il est important pour les entreprises de respecter ces obligations pour éviter tout litige ou
sanction.
En ce qui concerne les litiges, nous avons examiné les procédures de règlement des litiges, en
abordant la justice numérique et l'arbitrage électronique. La justice numérique permet aux
parties impliquées dans un litige de mener des procédures judiciaires en ligne, tandis que
l'arbitrage électronique offre une alternative privée et confidentielle pour résoudre les litiges.
Enfin, nous avons étudié les systèmes de règlement des litiges en ligne instaurés par divers
pays tels que le Maroc, les États-Unis et la France, ainsi que les avantages et les inconvénients
de l'arbitrage électronique. Ces systèmes permettent de régler les litiges en ligne de manière
efficace et rapide. Cependant, l'arbitrage électronique peut également présenter des
inconvénients tels que la limitation de l'accès à la justice pour certaines parties et le manque
de transparence.
En somme, ce chapitre nous a permis de mieux comprendre le fonctionnement du fonds de
commerce électronique et les différentes règles et procédures qui s'y appliquent. La
dématérialisation des instruments de paiement traditionnels, les obligations comptables et
fiscales, ainsi que les procédures de règlement des litiges, sont des éléments clés à prendre en
compte pour toute entreprise souhaitant se lancer dans le commerce électronique.

68
 Conclusion Générale :

Malgré que le commerce électronique s’inscrive dans les activités connues par les humains
depuis longtemps, l’idée de fonds de commerce électronique n’a vu le jour que récemment.
Ceci est dû au fait que le commerce et les transactions électroniques n’étaient pas tel qu’ils
sont aujourd’hui, les boutiques électroniques n’avaient pas un rôle à cause de la connaissance
limitée à l’époque en informatique et le marketing.
Mais de nos jours, les concepts sont changés. Chaque commerçant désire maintenant de
transférer son activité du marketing traditionnel au marketing électronique, ce qui offre au
commerçant plusieurs avantages tel que cibler le plus grand nombre de clients et la mise en
ligne de son magasin, de sorte que n'importe qui dans n'importe quel endroit au monde peut
accéder à son magasin et explorer les biens et les services offerts aussi que réaliser des achats
immédiatement.
Tenant compte de la nature du fonds électronique et son importance économique et
d’investissement, il est crucial qu’il occupe une place primordiale au sein des études
juridiques et les débats doctrinaux.
De plus, compte tenu des lacunes législatives au niveau de notre législation en la matière,
nous incite le législateur marocain a avancer dans le processus de règlementation l’espace
numérique et ses activités en adoptant le projet-loi du code numérique (référence précité) tout
en octroyant plus d’importance et d’intérêt à l’institution de fonds de commerce virtuel.
À la fin de cette étude, nous avons décidé de mentionner les principales propositions et
recommandations auxquelles nous sommes parvenus, les plus importantes étant les suivantes :
 Nous recommandons au législateur marocain de traiter cette question en tirant profit des
législations occidentales et arabes préalables dans ce domaine, afin de promulguer une loi
spécifique pour les entreprises électroniques commerciales.
 Il est également impératif que l'État encourage la sensibilisation des individus de la
société aux transactions électroniques et à leur importance, en utilisant différents moyens
de communication.
 En outre, l'Etat doit investir dans la mise en place de l'infrastructure nécessaire,
notamment en matière de connectivité, de sécurité des données, de paiement en ligne, de
logistique de livraison, etc. Il est également important de soutenir le développement de
compétences numériques pour les travailleurs et les entrepreneurs, afin de stimuler la
croissance de l'économie numérique...

69
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Table des matières :

Remerciements ............................................................................................... 1
Les abréviations ............................................................................................. 2
Introduction .................................................................................................... 3
Chapitre 1 : concepts et enjeux : ................................................................... 7
Paragraphe 1 : La genèse du fonds du commerce électronique :...................... 7
Section 1 : le contrat électronique comme base de naissance du fond du commerce Electronique :
.......................................................................................................................... 7
Sous-section 1 : Définition du contrat électronique : ....................................... 8
Sous-section 2 : Le régime juridique du contrat électronique : ........................ 8
1 - l’offre électronique :.................................................................................... 9
2 – l’écrit : ........................................................................................................ 10
Section 2 : Le fonds de commerce traditionnel pilier du commerce virtuel :... 13
Sous-section 1 : La fusion du fonds de commerce électronique avec le fonds de commerce
traditionnel : ..................................................................................................... 13
1 - Des éléments spécifiques au fonds de commerce électronique assimilable au fonds de commerce
traditionnel : ..................................................................................................... 14
2 - L’existence d’éléments communs encourageant la reconnaissance du fonds de commerce
électronique : .................................................................................................... 15
Sous-section 2 : le fonds de commerce électronique : définition et régime juridique :…...15
1 - Définition du fonds de commerce électronique : ........................................ 15
2 - Le régime juridique du fond du commerce électronique : .......................... 17
Paragraphe II : les éléments spécifiques du fonds de commerce électronique :19
Section 1 : la clientèle et l’achalandage : ......................................................... 19
Sous-section 1 : La clientèle :........................................................................... 19
Sous-section 2 : L’achalandage : ...................................................................... 21
1– le site et l’achalandage : .............................................................................. 22
2- L’achalandage Electronique :....................................................................... 24
Section 2 : Le contrat d’hébergement :............................................................. 24
Sous-section 1 : Définition : ............................................................................. 25
Sous-section 2 : La qualification juridique :..................................................... 25
Sous-section 3 : les obligations des parties : .................................................... 26
1- Les obligations d’hébergeur : ....................................................................... 26
2- Les obligations d’hébergé : .......................................................................... 27
Conclusion :...................................................................................................... 28
Chapitre 2 : le fonctionnement du fonds de commerce électronique : ...... 29
Paragraphe I : L’exploitation du fonds de commerce électronique : ................ 29
Section 1 : L’activité financière du fonds de commerce électronique : ........... 29
Sous-section 1 : Les instruments de paiement usés par voie électronique : ..... 29
1- Les instruments traditionnels émis virtuellement : ...................................... 29
a) - La lettre de change relevé magnétique :..................................................... 29
b) - Le billet à ordre électronique : ................................................................... 30
c) - Le chèque électronique : ............................................................................ 30
2- Les moyens de paiement contemporains : ................................................... 32
a) -La monnaie électronique : ........................................................................... 32
b) - Le paiement en ligne par carte bancaire : .................................................. 36

77
Sous-section 2 : L’obligation comptable et fiscale du fonds de commerce électronique :38
1- La tenue d’une comptabilité et l’inscription sur le registre de commerce : . 38
a) - L’obligation de tenir une comptabilité :..................................................... 39
b) - L’obligation s’inscrire au registre de commerce : ..................................... 39
2 - Les défis fiscaux relatifs aux activités liées au commerce électronique : ... 40
a) - Les défis de l’imposition fiscale sur les activités du commerce électronique :41
b) - Les solutions de taxation des transactions commerciales électroniques : .. 42
Section 2 : Les opérations portant sur le fonds de commerce électronique : ... 44
Sous-section 1 : La cession du fonds de commerce électronique : .................. 44
1 – La vente totale du fonds de commerce virtuel : ......................................... 45
a) - les conditions de fond : .............................................................................. 45
b) - Les exigences formelles :........................................................................... 46
c) - la publicité : ............................................................................................... 47
d) - les effets du contrat de vente de fonds de commerce : .............................. 47
2 - La vente partielle du fonds de commerce électronique :............................. 49
a) - la cession de la clientèle et de l’achalandage : ........................................... 49
b) - la cession d’adresse électronique : ............................................................. 50
3 – l’apport du fonds de commerce virtuel en société : .................................... 51
Sous-section 2 : la location-gérance du fonds de commerce électronique : ..... 51
Sous-section 3 : Le nantissement et le gage du fonds de commerce électronique :52
1 – Nantissement : ............................................................................................ 53
2 - Le gage : ...................................................................................................... 54
Paragraphe 2 : Le règlement des litiges sur le fond du commerce électronique :57
Section 1 : La justice numérique : accélérateur de la modernisation de la justice :57
1- Définition de la justice numérique : ............................................................. 57
2 - La mise en place de la justice numérique au Maroc : ................................. 58
3 - Les objectifs de la justice numérique au Maroc : ........................................ 59
Section 2 : L’arbitrage électronique : une alternative efficace à l’arbitrage traditionnel :63
1 - Notion d’arbitrage électronique : ................................................................ 64
a- La définition de l’arbitrage électronique : .................................................... 64
b - Les objective d’arbitrage électronique : ...................................................... 65
2 - Les avantages et les inconvénients de l’arbitrage électronique : ................ 65
a - Les avantages de l’arbitrage électronique : ................................................. 66
b - Les inconvénients de l’arbitrage électronique : .......................................... 67
Conclusion :...................................................................................................... 68
Conclusion Générale : .................................................................................... 69
Bibliographie : .................................................................................................. 70

78