Introduction

Premières Impressions
❖

A/ premières impressions sur le droit

Le droit suscite tout d’abord des sentiments et des idées reçus.

Il y a différentes visions du droit reliées à la discipline juridique, au système juridique et judiciaire, aux
professions du droit.

Le droit suscite des sentiments opposés c-à-d des sentiments négatifs et positifs, il peut susciter de la
lourdeur, de l’austérité véhiculés par la littérature.

4 questions sont essentielles :

- Que signifie cette règle ?

- Pourquoi existe-t-elle ?

- Comment l’appliquer ?

- Est-elle critiquable ?

1)Quant à la discipline

a) Les présupposés négatifs

Il y a du vocabulaire juridique, par exemple: action oblique (régime d’obligation), la libéralité (droit de
succession), du vocabulaire provenant du latin: rescomunes (appartient à tout le monde, chose commune),
resnulius (choses sans maître), infans (enfant en bas âge), errance (celui qui commet une erreur. Il y a du
langage courant comme les termes infidélité, escalade (introduction chez autrui), escroquerie, des faux amis
comme le terme la récompense (appartient au droit des successions et aux régimes matrimoniaux, c’est une
recalculation du patrimoine, des chapitres comme l’immeuble (bien attaché au sol) et le meuble (peut se
déplacer) qui sont des matières du droit. Différentes expressions sont aussi utilisées comme par exemple: le
contrat, la clause stipule, la loi dispose, les termes utilisés par le juge attendu que, vue l’article.

La composition du droit, de part la difficulté à faire la distinction entre normes, règles, textes,
réglementations

1
Le droit est fondé sur des catégories juridiques et des concepts, par exemple : choses, bien, droit subjectif,
propriété, personne, source de clarification.

b) Les présupposés positifs

Le droit combat pour la justice, c’est une idéologie derrière des sentiments positives, a pour symbole la
balance, les tribunaux, la Marianne.

1789 la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

Le juge judiciaire est le gardien de la liberté individuelle, il garantit le droit contre la violence administrative,
contre les voies de faite (acte de l’administration) qui sont d’une grande gravité d’atteinte à la liberté
fondamentale.

La cours européenne des droits de l’Homme garanti le respect des droits fondamentaux par les états
membres de la convention européenne des droits de l’Homme, par exemple: le droit au procès, pouvoir
accéder au juge.

c) Le droit et le juste

Le droit créer une vérité juridique mais pas universelle, ex: les misérables.

La doctrine (auteur en droit) tente d’œuvrer pour la réconciliation du droit et du juste.

Pour Georges Ripert “la notion de morale rôde autour de la demeure du droit, elle entrera le jour où par une
action assez forte de ceux qui lutte pour réaliser leur conception morale, le législateur ou le juge auront dû
céder.”

La désobéissance civile : est l’idée de volontairement s’opposer au droit. Se poser en dehors du droit pour
convaincre que l’on a raison. Ex: faucheur d’OGM, procès contre les pesticides glyphosates.

Le droit est-il juste?

Pour la banque mondiale le droit doit-être efficace, du point de vue de l’analyse économique doit être rapide
et peu chère.

2)Quant au système juridique et judiciaire

2
Est composé de normes juridiques pour réguler nos comportements, est assimilé aux codes et renvoi une
vision incomplète. Il y a un mouvement de codification à droit constant: reprendre les règles et les mettre
dans un code. La codification à ses avantages: la cohérence et la lisibilité. Tous n’est pas dans le code,
beaucoup de règles en dehors du code viennent de l’union européenne. Le droit se joue dans l’action et
contre la manière dont le juge l’applique.

B/ Premières impressions sur la définition du droit

N’a pas une définition fixée.

Jean Carbonnier a écrit : Il y a plus d’une définition du droit dans la maison du droit.

Dans le langage courant c’est une autorisation, une liberté qui nous est accordée “avoir le droit de”, et est
également une négation “ne pas avoir le droit de”, expression outrepasser son droit, abuser de son droit.

Le droit prescrit un comportement, oriente et est autoritaire.

La définition est matérialisée c’est-à-dire désignée par la matière elle-même, la raccrocher aux branches, aux
disciplines du droit permet de comprendre le contenu du droit. En matérialisant le droit, on a tendance à se
raccrocher à une définition idéaliste (la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, l’histoire, le droit est
symbolisé par la déclaration car est au sommet de la hiérarchie des normes), à une définition sacralisée du
droit pour se réfugier du côté moral de la philosophie, par exemple : qu’est-ce que le droit? Ce qui est juste.

Premières Déductions

A/ Le droit comme phénomène social

Le monde est innervé de droit, c’est une expérience sociale, et également le produit de la société, il se vit au
quotidien, imprègne la vie individuelle et collective, se vit dans une réflexion en tant que citoyen, fait partie
des événements qui nous font vivre certains sentiments. Le droit est issue de la vie collective de la société et
est né pour éviter l’anarchie (contrat social, Rousseau), il suppose un groupement avec une organisation, il
n’y a pas de droit sans relations sociales et pas de relations sociales sans droit.

3
B/ Le droit comme une discipline spécifique

Le droit est lui-même objet d’identification, d’étude. Étudier le droit consiste à étudier les règles juridiques
qui le compose, le système juridique qui l’applique et le contrôle, à comprendre le fonctionnement juridique
qui permet de l’appliquer, il ne se confond pas avec d’autres disciplines qui peuvent être proche comme la
sociologie du droit (comportement vis à vis du droit).

Premières Définitions

A/ Les définitions proposées

Est un ensemble de règles qui régit la vie des hommes en société, il régule le comportement des hommes en
société permettant une harmonisation de celle-ci.

Proposé par la doctrine (ceux sont les auteurs qui écrivent en droit).

1er constat: Il n’y a aucune définition du droit, la matière n’est jamais défini par la propre matière. L’ampleur
de la réflexion est tel qu’il y a de nombreux ouvrages sur: qu’est-ce que le droit? Il y a 47 définitions données
par les juristes.

Le professeur François Terré

Le droit est la médiation entre le juste et le sage, il est

l’articulation de l’individuelle et du social.

Philippe Malaurie professeur en droit privé:

le droit c’est la raison et la justice, c’est un mélange

d’absolue et de relatif.

Philippe Jestaz: le droit est une forme du pouvoir social érigé

en système, on a accordé aux institutions un pouvoir qui
permet de réguler notre vie.

4
 Jean-louis Bergel, ouvrage théorie général du droit

Le droit est à la fois probablement le produit des faits

sociaux et de la volonté de l’homme, un phénomène matériel
et un ensemble de valeurs morales et sociales, un idéal et
une réalité, un phénomène historique et un ordre normatif,
un ensemble d’actes de volonté et d’actes d’autorités. C’est
une définition dite de réflexion sur le droit.

B/ La définition retenue

Vient du dictionnaire juridique, est une dissociation de trois notions: droit positif, le droit subjectif, le droit
objectif. Le droit est posé, appliqué en vigueur et est une approche dans l’espace et le temps. La définition
est: “le droit est constitué de l’ensemble des règles juridiques en vigueur dans
un état ou dans la communauté internationale à un moment donné quel que
soit leur source”.

1)Le droit positif

Un des éléments du droit positif c’est-à-dire des règles juridiques est de définir le droit à travers le contenue
de la règle de droit, le droit positif est objet de juridicité.

Le droit positif désigne l'ensemble des dispositions juridiques en vigueur dans un Etat ou dans un ensemble
d'Etats (par exemple l'Union européenne) à un moment précis. Le droit positif se compose des règles
constitutionnelles, des lois organiques et ordinaires, ainsi que des décrets et règlements administratifs.

2)Le droit objectif

C’est un ensemble de règles de conduite qui, dans une société – et plus ou moins organisés -, régissent les
rapports entre les hommes.

3)Le droit subjectif

Le droit subjectif englobe l'ensemble des prérogatives dont peut se prévaloir un individu (le droit de jouir
d'une chose, d'exiger une prestation, etc.).

Concerne le sujet de droit, est ce à qui il s’applique, représente les droits accordées au sujet du droit, les
droits dont peuvent se prévaloir les individus, c’est la phase active et donne la possibilité de revendiquer.

5
Exemple: droit de se marier, droit de ne pas se marier. Quelles sont les prérogatives que l’on peut retirer du
droit?

C/ La définition nuancée

La définition du droit dans le dictionnaire juridique est imprécise, ne définit pas véritablement le droit, invite
nécessairement à des règles de droit donc fausse la définition, est trop réduite.

Selon Jean Carbonnier le droit est bien plus que la règle de droit, en le limitant à la règle de droit, on met
de côté toutes les normes juridiques qui régule la vie des Hommes en société sans qu’elles soient pour
autant des règles de droit. Cette élargissement du droit est mis en évidence depuis une dizaine d’année et
montre les carences, le non-respect de ce qu’on appelle le principe de réalité. La définition est dite tronquée,
correspond à une vision positiviste du droit, à une idée du droit conçu comme une donnée juridique isolée, c-
à-d sans aucun lien avec l’extérieur, avec ses origines, extrêmement matérialisée, elle correspond à
l’enseignement de la théorie pure du droit, «théorie pure du droit» créer par un juriste allemand Hans Kelsen
conçoit le droit comme totalement hermétique à la morale, au fonctionnement et au fait sociale, elle est
coupée de la réalité dans lequel le droit vit.

Le droit se comprend par son contenu, invite nécessairement un regard critique sur son contenu.
Comprendre le droit aujourd'hui c’est aller au-delà de la composition du droit, il est impossible de définir le
droit de manière isolée, il a ses frontières, ses origines. Le droit ne se comprend pas sans un regard
dynamique, est vivant, instrumentalisé, utilisé. Il faut comprendre comment s’applique le droit.

6
Première Partie - Le Contenu Du Droit
❖

Chapitre 1 : Les Normes Du Droit

Section 1 : Au sens strict : les règles de droit

Les caractères de la règle de droit

Le droit est plus que la règle de droit, parmi ces normes il y a les normes juridiques et celles non juridiques.

Quel est le contenu du droit? Tout dépend de la discipline de la matière, les normes ont elle-même des
contenus différents et un sens différent. Les normes du droit sont synonymes de normes juridiques. Cerner
les normes, les positionner dans certaines disciplines, parmi ces normes il y a des plus actives but finale: créer
des normes subjectifs.

Il y a aussi des normes non juridiques, le monde est totalement normé par la politesse, la réputation ( normal
du latin: modèle), les normes non juridiques concerne les règles de la vie de tous les jours, les normes
juridiques concernent les règles de droit.

A/ Le caractère téléologique

(études des fins, de la finalité) Pourquoi la règle de droit existe?

Règle de droit: est une règle qui a pour finalité d’organiser la vie des hommes en société, qui est générale et
abstraite, obligatoire et sanctionner par l’autorité public cela signifie que toutes les règles de droit doit
comporter un des caractères.

A un caractère téléologique car c’est avant tout des règles de bonnes conduites, c’est la régulation sociale,
est là pour éviter l’anarchie, autorise ou interdit certain comportement, sa finalité sera adaptée à la
spécificité des relations sociales ex: droit des familles (réguler les relations au sein de la famille), le droit des
contrats (contrat régule la relation débiteur et créancier). Il y a une nécessité d’harmonisation ex: le droit
pénale à une forte régulation, permet d’apaiser les conflits, d’organiser les rapports sociaux pour éviter les
troubles fait à l’ordre social et public.

Est-ce que cette finalité des relations sociales est le propre de la règle de droit? Est-ce que c’est ce qui permet
de caractériser le droit?

Cette finalité est un caractère mais ce n’est pas le critère qui permet de distinguer la règle de droit des
normes non juridiques.

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B/ Les caractères formels

OUVRAGES

Introduction général au droit de François Terré, résumé:

Le droit est un ensemble de règles de conduite qui, dans une société, régissent les rapports entre les hommes
: c'est le droit objectif. Le mot désigne aussi les prérogatives reconnues aux personnes : leurs droits
subjectifs. Entre l'ensemble des règles et les comportements des particuliers se nouent des relations étroites,
constantes, réciproques. Quand et comment le droit existe-t-il dans le groupe social ? Quel est le critère du
juridique ? Quels sont les divers systèmes de droit, les divisions des branches du droit, droit national,
communautaire ou international, droit privé ou droit public, les diverses juridictions ? Et qu'est-ce qui fonde
tout cela : le divin, la raison, la volonté, la force ...? Quelle est la place de la communauté des juristes ? D'où
la réflexion première sur l'existence du droit. La suite concerne, envisagées distinctement, ses composantes,
autrement dit ce que l'on entend habituellement quand on parle des sources du droit. Trois chemins sont
empruntés : celui de la norme loi, principe, celui du jugement, celui des pratiques. Vient alors, par effet de
symbiose, la réalisation du droit. Comment s'opère l'insertion de celui-ci dans le réel ? Questions de
connaissance, d'assimilation, d'application, dans l'espace, dans le temps, d'interprétation du droit, du fait, de
preuve du droit, du fait, de l'acte (y compris sous forme électronique), de procès... Philippe Malinvaud,
professeur émérite

Pascal Deumier remet en cause.

Jean-Luc Aubert juriste, sociologue, ancien professeur

1) La généralité ou impersonnalité

Le point commun est que le modèle doit être édicté de manière générale et abstraite. La règle de droit doit
s’exprimer de manière impersonnelle, concerne la destination de la règle, n’est jamais créé à titre individuel
car a pour vocation de s’adresser à un grand nombre de personnes se trouvant dans une même situation
déterminé. Une même situation, une même règle.

Art. 6 la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen doit être la même pour tous.

La situation personnelle peut-être démultipliée, on peut viser une catégorie de personne: généralité
spécifique, ex: président.

Cette généralité permet de viser pour qui est fait le droit, les sujets du droit. Il faut la relativiser car n’est pas
le critère de la règle de droit et peut se retrouver dans des normes non juridiques. Elle est applicable à
multiple situations, est la différence avec la décision de justice qui concerne une seule situation.

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 2) L’abstraction

La règle de droit s’exprime de manière abstraite pour couvrir un maximum de situation.

Article 1240 du code civil - “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui
par la faute duquel il est arrivé à le réparer.”

C/ Le caractère coercitif: l’État

Les règles de droit sont obligatoires et sanctionnées par l’intermédiaire de l’État. Il y a l’idée de contrainte car
le droit c’est l’État, elle symbolise le pouvoir de l’État, il intervient pour nous prescrire la bonne conduite.
Malinvaud cite: “ce qui nous permet en définitif de distinguer la règle de droit, c’est l’autorité qui l’impose et
la sanctionne.” Il est obligatoire qu’elle soit respectée, elle résulte des devoirs et des droits.

Article 10 de la déclaration des droit de l’homme et du citoyen: “Nul ne doit être inquiété pour ses opinions
même religieuses pourvu que ses manifestations ne trouble pas l’ordre public.”

Art.16: “chacun a droit au respect de son corps.”

L’obligatoire à différents degrés :

- Les règles neutres dites dispositives : elles autorisent, laissent un choix.

- Les règles impératives dites supplétives, il y a ici l’impossibilité d’y déroger, elles sont le moteur de la
vie en société, sont des règles d’ordre public.

Les règles neutres n’ont pas la même rigueur, le même principe obligatoire, peut être écarté en cas de
volonté de l’assujetti, à un caractère obligatoire uniquement si pas d’opposition. Le législateur a une forte
tendance à créer des règles de droit non obligatoires. Le droit international public régule le rapport entre les
États, il n’y a pas de normes obligatoires entre les États, un grand nombre de règles de droit ne sont pas
appliquées.

L’originalité d’une règle de droit: le principe

La règle de droit a pour vocation d’être sanctionnée par l’État, c’est la coercition étatique, cela signifie que la
règle de droit doit être respectée. Les sanctions sont d’une grande diversité (pénale, amende, peine de
prison, civile, dommages-intérêts), elle vise le non-respect de la règle de droit. La sanction est extérieure à la
volonté humaine, est de l’ordre de l’État, pas de vengeance personnelle. La sanction étatique va permettre
de distinguer la règle de droit juridique et la règle de droit non juridique. L’État ne se mêle pas de la règle
morale et religieuse, les normes non juridiques ne sont pas sanctionnées.

Le droit n’est plus seulement un ensemble de règles de droit c’est un ensemble de normes juridiques et
toutes les normes juridiques ne sont pas des règles de droit. Il y aurait une grande variété de normes
certaines n’ont rien de juridique. C’est l’idée d’élargir la définition du droit, il part du constat des limites de la
définition de la règle de droit.

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Section 2 – au sens large : Les autres normes juridiques

Le constat

Il existe des nouveaux modes de régulation moins traditionnelles bien plus pragmatiques plus adaptés à la
réalité sociale, en particulier au sein du monde économique, cette nouvelle forme de régulation délaisse la
règle de droit pour aller vers des instruments qui eux même contredise les caractères de la règle de droit.

On constate l’importance, dans la régulation, de 2 types de normes : les normes dites individuelles et les
normes souples.

Les normes individuelles

Ceux sont des normes beaucoup plus complètes qui s’adressent directement à la personne qui y consent,
c’est une forme de régulation sur mesure, au cas par cas. Exemple : régulation sociale, par l’instrument
juridique, par le contrat (accord de volonté entre 2 ou plusieurs personnes) comme le contrat de bail qui fixe
une obligation du côté locataire et du bailleur, c’est donc un instrument de régulation juridique pour autant il
ne s’agit aucunement d’un instrument général, il vise en partie, avec notre consentement, de prévoir une
régulation interindividuelle, il s’agit non pas d’une règle de droit mais d’une norme juridique individuelle. Ces
normes individuelles occupent tous l’espace de la régulation économique de notre société, notre société est
totalement contractuelle. L’exercice /l’activité économique s’appuie/repose sur des normes individuelles,
c’est pour conclure le libéralisme juridique, c’est par le besoin d’une souplesse qu’elle va saisir dans ces
normes. Normes souples

l’aspect coercitif pose problème, il existe beaucoup de normes qui ne sont pas obligatoires voir non
sanctionnées, sont juste une indication, une possibilité de les respecter. Il y a une importance à la fois
quantitative et qualitative de ces normes souples, elles sont dans l’ordre international et elles sont aussi plus
proche de nous dans l’ordre interne ou européen. Elles se retrouve également dans tous les types de normes
juridiques, de source du droit, dans les lois, les traités, les contrats, dans toutes les matières juridiques. Ceux
sont des normes flexibles, le seul droit qui y échappe est le droit pénale qui doit sanctionner.

Les normes souples

Le droit international public existe par elle-même, par les normes souples, il régule les relations inter
étatique, il est composé de normes soit non obligatoires soit non sanctionnées pour 2 raisons: le droit ne
s’exprime pas en terme d’obligations, les normes sont peu engageantes dans le fond c’est-à-dire qu’elles ne
vont pas rechercher l’obligation et l’expression formel montre que ce n’est pas obligatoire. Les formules que
l’on retrouve: s'efforcera, pourrait aller vers la possibilité de, devrait. Il s’appuie sur des droits internationaux
qui sont des instruments internationales décrédibilisés de l’obligatoire, ceux sont les déclarations. Impossible
de prévoir le droit au niveau international car l’état est souverain et n’accepterait pas d’être sanctionné.
(Désengagement président américain de l’accord de Paris a provoqué une pression internationale pour les EU
respecte l’accord de Paris, révèle l’importance du droit international public.)

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Une circulaire administrative est un ensemble de normes qui émanent des ministères sont ni obligatoires ni
sanctionnés. Le droit du travail à beaucoup de circulaire. Une directive de l UE n’est obligatoire que dans sa
finalité mais par contre est souple dans les moyens de parvenir à cette finalité.

Exemple: Codes de bonne conduite et les chartes d’entreprises, ceux sont des normes qui ont pris une
importance croissante dans le monde économique ces dernières années, souple qui exprime un cadre
général avec souplesse, normes du bien vivre ensemble dans le monde économique.

La loi se doit d’être général, obligatoire, sanctionné, créé par le parlement, il y a un nombre très important de
lois qui ne fixent aucune prescription, loi décorative.

Le conseil constitutionnel vérifie la force de la loi et sanctionne, il rend cohérent la règle de droit, la loi, le
droit, la loi elle-même serait le symbole de la règle de droit.

Que faire de toutes ces autres normes qui constituent le droit vivant ?

Ou bien ns considérons que toutes les normes parlé ici ne sont pas normes juridiques, cela poserait problème
car se serait déduire qu’elles font pas parti droit et que l’on devrai pas les étudier ce qui serait illogique, soit
une autre option est possible : admettre que c’est du droit mais une autre sorte de droit, un droit en dehors
des règles juridiques, c’est ce qui a été clarifié de plus en plus par la doctrine, et est une option que les
auteurs choisissent.

La clarification

Elle nécessite d’une part de comprendre comment coexiste les normes et d’autres part de les mettre en
relation. Le but est de comprendre de quoi est composé droit aujourd'hui, de comprendre la coexistence de 2
types de droit, ce sont des concepts qui permettent d’avoir une nouvelle photographie, il s’agit de distinguer
d’une part le droit dure et le droit souple et d’autre part la force obligatoire et la force normative.

A/ Faire coexister règles et normes

1)Distinction droit dur et droit souple

Le droit a toujours été composé du droit dure, dans la conception classique du droit, il n’y a que du droit
dure, c’est-à-dire un droit qui émane de l'état et qui est obligatoire et sanctionné.

Avec les nouvelles normes juridiques on voit apparaître une nouvelle forme du droit, le droit souple. La
reconnaissance est-elle que l’on parvient à distinguer 3 caractéristiques de la souplesse. Soit le droit est
souple parce qu'il est flou, contenant des termes manquant d’obligatoire, on est dans le contenu, soit il est
souple parce qu'il est mou, contenant des termes non engageants. Le dro doux et l’instrument est très peu
coercitif.

11
 2)Distinction force obligatoire et force normative

Pendant longtemps, le droit a été assimilé à la force obligatoire dorénavant on admet qu’il y est un droit qui a
une force obligatoire et un autre qui a une force normative, il existe la possibilité qu’une norme puisse avoir
différents degrés de forces ainsi on admet qu’une norme peut être uniquement indicative, explicative,
pédagogique, recommandataire, déclaratoires, programatoire, et qu’elle puisse avoir une vocation
pédagogique afin de comprendre comment appliquer règle, la seule limite est la loi, le conseil constitutionnel
qui veille à ce que la loi soit une force obligatoire.

B/ Mettre en relation les règles et les normes

Le droit souple est relié au droit dure, le contrat est régulé par la règle de droit, la validité du contrat obéit à
l’application de la règle de droit. Le contrat de travail est régulé par le code du travail. Il y a une relation
nécessaire entre les règles et les normes juridiques. Il existe aussi une relation entre la force normative et la
force obligatoire souvent, il est possible qu’un instrument relève du droit souple et devienne du droit dure,
ex: dans le droit international est reconnu le principe de précaution reconnu dans de multiples déclarations
afin de veiller à ce qu’il n’y est pas de dommages, au niveau international ce sont des recommandations, ce
principe est reconnu en droit Français par le législateur et la constitution est donc devenu obligatoire, voix
passage relation.

Section 3 - A la frontière : les normes non

juridiques

Les principales manifestations

Normes juridiques

Frontières normes juridiques

En aucun cas ces normes proviennent de l’Etat, c’est-à-dire qu’elles ne mériteront pas une sanction étatique
en cas non-respect, l’Etat est tout de même extrêmement attentif au contenu des normes, il se souci de la
place qu’elles ont dans la société car ces normes peuvent mettre à mal ordre public.

Comprendre cette frontière :

12
A/ La morale

Les règles de politesse, le civisme et l’éthique sont des normes qui s’adresse à la conscience de chacun, elles
ne sont pas sanctionnées en cas de non-respect, elles le sont plutôt socialement par le regard, la réputation,
la mise à l’écart.

Les règles sociales sont diverses, sont respectés en principe : pourboire, cravate, payer dette, tenir
promesse). Certains Etats estiment que la régulation morale est essentielle, plus que le droit, par exemple :
dans les pays asiatiques la morale l’emporterai parfois sur le droit, une loi au Japon prévoit le droit à un
congé maternité mais est choquant pour la population car il considère que ce serait destructeur pour la vie
en société et qu’il est donc préférable qu’elle démissionne. Confucius considère que seule la loi morale
permet une régulation efficace. En France le lien est important et on admet qu’une grande partie des règles
de droit est morale, c’est-à-dire qu’elle fixe une certaine éthique, un comportement. Il y a aussi des
antinomies. Les juges ne peuvent pas juger en équité, la règle de droit doit être appliquer, par exemple : est
choquant de condamner une personne qui n’est pas fautif. Autre exemple : un enfant de 7 ans peut être
responsable de ces actes civilement depuis 1786. La conciliation vient du fait que le juge a choisi de
condamner l’enfant pour satisfaire les victimes, il faut toujours trouver une conciliation. Il existe une
revendication de la morale au détriment du droit cela signifie qu’il existe des groupes sociaux qui demande à
ce que le droit s’efface pour être davantage réguler par l’éthique, la morale, c’est la moralisation des affaires,
c’est le fait qu’à l’intérieur d’un groupe, il y est une tendance à l’autorégulation par la bonne conduite

B/ La religion

1) Une distinction plus affirmée

Il y a une distinction plus affirmer entre le droit et la religion, on touche à l’histoire de notre passé et
également de notre présent. La règle religieuse est tournée vers la conscience individuelle, la spiritualité de
l’homme, le droit français ne sanctionne pas le non-respect de la religion, le droit français n’est pas un
support à la religion. L’état ne reçoit pas l’appui de l’église, la sanction sera de l’ordre de la religion. Le droit
intervient si la sanction déborde, il a un regard porter sur la sanction elle-même.

Article 1 de la constitution : la France est une république indivisible laïque démocratique et sociale, elle
assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race et de religion. Le principe
de laïcité permet de délimiter les frontières entre la religion et le droit. Le débat de1989 invite le juge à
délimiter l’exercice de la religion avec le droit. Le droit est soucieux de préserver la liberté d’opinions et de
religions. La place du pardon en droit à pas le même temps que le pardon morale et religieux, ex : le crime
contre humanité impardonnable.

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 2) Des liens possibles

On ne peut nier qu’il y a une grande hypocrisie car le droit français a bien des origines chrétiennes et
beaucoup de règle de droit sont reconnaissable dans la religion ex : le délai de grâce, le souci de charité
chrétienne, le devoir de fidélité.

Le droit peut-il se mêler de la religion ?

Une notion-pont : l’ordre public

La notion d’ordre permet de régler des conflits de valeurs et permet de délimiter les différents espaces (droit
morale, religieux).

Le droit va vérifier ce qui est constitutif d’un trouble à l’ordre public, la valeur de l’ordre public est fixé par le
législateur, le juge qui va appliquer la notion d’ordre public, exemple : l’ affaire Burkini n’engendre pas de
trouble, 27 octobre 1995, affaire commune, le lancer de nain est considéré comme une atteinte à la dignité
de la personne humaine est donc constitutif d’un trouble de l’ordre public. Le consentement ne peut pas
primer sur cette atteinte à la dignité. La notion d’ordre public est une notion boussole mais aussi évolutive,
elle évolue avec l’évolution des mœurs de la société. L’ordre public doit évoluer sous la pression de la cours
européenne des droits de l’homme, exemple : un juge français a fait primer l’ordre public pour rejeter
mariage entre deux personnes du même sexe. Sauf en mai 2013 il y a une grande réforme de légalité du droit
au mariage de deux personnes du même sexe. Le juge délimite la frontière de ce qui constitutif à l’ordre
public

Chapitre 2 - Les Divisions Du Droit

Section 1 - Les divisions principales

Permet de structurer un esprit juridique, il y a 2 divisions principales, ce qui sépare les juristes.

A/ Le droit interne et le droit international

Droit interne

Introduction général au droit – François Terré : « le droit national ou interne est ainsi appelé parce que c’est
le droit en vigueur dans un Etat déterminé, ayant des sources, des organes et des sanctions propres à cet
Etat, réglementant les rapports sociaux qui se produisent à l’intérieur de cet Etat, sans qu’un élément
relevant d’un autre Etat intervienne dans ces relations ».

Est ce qui concerne l’état français, est un droit composé des normes qui s’applique dans notre Etat, il régule
toutes sortes de relations sociales et c’est alors que vient les subdivisions en fonction des types des relations

14
sociales (droit des familles). Il procède de la souveraineté étatique, il n’est que la conséquence du droit
international. Il suppose la connaissance des droits comparé, de d’autre droit interne : système droit
comparé.

Notre droit relève de la famille du droit civil ou continentale car on a des droits similaires à ces pays comme
l’ensemble du continent européen sauf le Royaume-Unis qui est un droit de Common Law, présent dans
beaucoup de pays d’Amérique du Sud et central, d’Etats africains et au Québec. Attention nous avons tous la
même famille de droit, cela veut dire que l’on peut retrouver les mêmes règles, ce n’est jamais exactement la
même chose, c’est la structure du droit qui est comparable, dans tous ces pays l’État est primordial et la loi
écrite tient une place prépondérante.

Common Law
Est une famille importante du droit très influent. Le droit pragmatique n’est pas exactement le même dans
tous ces pays. On peut étudier droit du Canada ou le droit anglais également le droit américain.

L'originalité c’est que les juges vont pouvoir se référer à l’ensemble des pays qui pratique ce Common Law
(contraire: Civil Law) un juge canadien peut s’inspirer d’un jugement anglais. Ce n’est pas le même droit, on
ne peut pas être spécialiste en droit anglais si on est spécialiste en droit américain.

L’ensemble du droit du Common Law a pour point commun : le droit essentiellement fondé sur la
jurisprudence, il est possible d’opérer un raisonnement fondé sur le précédent de la jurisprudence, est
compris qu’ à travers l’action en justice.

Deuxième famille : droit religieux

Le droit musulman : Afrique nord, prochain Moyen-Orient et pays d’Asie. C’est un droit fondé sur le Coran et
dans ce cas on parle de la charia (coran source de droit). La source de droit religieuse régit le droit des
personnes, le droit de la famille, pour la plupart des pays c’est une source suprême. Il existe beaucoup de
systèmes mixtes dans lequel il y aura plusieurs systèmes mélangés: mélange Common Law et la charia :
Indonésie, Inde, Pakistan, mélange Civil Law et Common Law

Troisième famille: la famille des droits traditionnelles

Mélange du droit classique et du droit des coutumes, est lié à l’histoire du pays dans lequel persiste
différentes coutumes comme dans certains pays africains et en Océanie. C’est la revendications des droits
coutumiers dans les peuple autochtones et indigènes. Il y a des pays avec une histoire particulière où ils ont
construit leur droit à la suite d’événements historiques, il se raccroche à la fois du Civil Law, du Common
Law, la constitution japonaise s’est construit à partir du droit américain suite à leur imposition, le Chili s’est
construit en imitation avec le code Napoléon.

15
Droit international
Introduction général au droit – François Terré : « le droit international public règlemente les rapports des
Etats entre eux ».

Il gouverne les relations internationales. Le droit international public est le droit qui réglemente le rapport
entre les Etats mais également entre les Etats et les organisations internationales tel que l’ONU. Elle se
caractérise par ses sources, ses conventions, ses traités, ses coutumes, ses principes, et par ses institutions
qui le créer et qui l’applique. C’est un droit créé par les États pour les États. L’État ne fait qu’accepter,
consentir à certaines normes donc ne perd pas sa souveraineté.

Le droit de l’Union européenne : est un droit plus régionale, c’est le droit créer par les états membres de
l’Union européenne, des institutions créer le droit d’autre applique le droit, il régit les relations entre les Etats
membres, entre ses Etats et ses institutions, entre les Etats et les membres extérieurs et entre les citoyens de
l’Union européenne.

Droit international privé matière la plus élitiste la plus complexe va régir les rapports entre personnes privé
dans lequel il y a un élément d’extranéité ( étranger) qui vient perturber la relation juridique, ex française
accident a Angleterre difficultés va être de choisir quel va être le droit applicable. 2 étapes : en cas de conflit
sera de savoir quel est le juge compétent, une fois que le juge sera déclaré compétent il faudra qu'il décide
qu'elle est la loi applicable. Divisons entre les dro sont fragiles Car il est possible que certaine règle se
rattache à la,fois à plusieurs dro, a l’ensemble de ces divisions.

Droit public et droit privée

C’est la sumadivision.

On les distingue selon leur objet et leur finalité, le droit privé régit les relations entre les personnes privées
soit les personnes physiques ( particulier, commerçant) soit les personnes morales comme les sociétés. Le
droit public régit le statut et les relations entre les personnes publics ( état, gouvernement) mais aussi entre
les personnes publics et privés. Il existe une différence de finalité qui est essentielle du point de vue de
l’idéologie , le droit public sert l’intérêt général alors que le droit privé est là pour faire régner les intérêts
privés, individuels, on va accorder à l’Etat un pouvoir de puissance public au nom de l’intérêt générale. On
peut estimer aussi que le droit privé participe à l’intérêt général, tout dépend des présupposés, la somme des
intérêts privé participe à l’intérêt général. On ne peut nier la surpuissance étatique qui lui permet de lui
accorder des privilèges au nom de l’intérêt général, par exemple : l’état ne peut pas être condamné par le
pénal. L’état n’est pas jugé par un juge judiciaire des droits communs, il bénéfice d’un juge administratif. Il
faut relativiser la distinction, une matière peut être dite mixte et relever des deux grandes disciplines comme
le droit pénal qui est une matière qui résulte de la nécessité de protéger l’ordre sociale, c’est l’idée de punir
les personnes qui troublent l’ordre social, il rassemble un ensemble de règles juridiques qui ont pour but de
prévoir les infractions et punir les délinquants. D'un côté la matière est publiciste car c’est l’état contre les
personnes, en effet, il répond à une nécessité d’offrir une place primordiale à l’état, il s’agit d'organiser la
réaction de l’Etat, c’est l’état qui reproche, le délinquant est condamnée au nom de l’intérêt général. Ce qui
représente la force de l’Etat c’est l’intermédiaire que l’on appelle le ministère public, l’avocat général, le

16
parquet, procureur de la république. Le droit pénal reste du droit privé car il permet de rétablir les libertés
individuelles (droit subjectif), le droit de propriété, le droit à la dignité de l’intégrité corporelle.

Les subdivisions

En droit public

Il y a deux subdivisions : le droit administratif et le droit constitutionnel, ils concernent l’état et son pouvoir
politique, il s’agit de l’ensemble des règles qui préside à l’organisation de l’état, à son fonctionnement, à la
mise en œuvre du pouvoir politique et aux les relations entre les différents pouvoirs politiques donc
l’exécutif et le législatif qui sont des institutions politiques françaises, il faut étudier la constitution.

Le droit administratif concerne l'action administratif c’est la mise en œuvre d’un pouvoir spécifique qui est le
pouvoir exécutif exercé par le président et son gouvernement. Il regroupe les règles qui organisent le rôle et
le pouvoirs des organes administratifs, leurs droits, leurs devoirs, leurs responsabilités, les fonctionnaires.
Quel est la différence ?

En droit privé

Concerne le droit civil, le droit de la cité, est relié à la civilisation, il s’agit de l’ensemble des droits et devoirs
accordés aux individus, il assure l’individualisation de la personne comme sujet de droit, il organise les
rapport avec la famille, les relations avec les biens (droit de propriété), les relations entre les créanciers et
débiteurs. C’est le droit des personnes, de la famille, des biens des successions, des obligations, des contrats,
des responsabilités. C’est le droit le plus ancien créé par Napoléon, le code civil de 1804.

Distinction entre droit bien obligation des personnes, cerne notre vie du début à la fin.

Le droit commerciale

Il regroupe les règles qui régissent les relations d’affaire, s'adresse aux commerçants, aux sociétés
commerciales et aux actes de commerce, c’est un droit autonome qui trouve ses fondations au 17ème siècle
par le biais d’ordonnances de Colbert. Le code de commerce regroupe des règles et des droits
commerciales. Ce droit s’est extrêmement spécialisé : on trouve des matières dans lequel les avocats vont se
spécialiser: le droit des sociétés, droit des entreprises en difficulté, le droit de la concurrence. Il s’est élargie,
adapté, on parle au sens large du droit des affaires.

Portée : la tendance à l’autonomie

17
Les matières ont toutes leur propre structure, manière de fonctionner. Il y a une difficulté à les situer dans
ces branches par exemple : le droit du travail, le droit social, le droit à la propriété intellectuelle. Il y une ultra
spécialisation du droit de la propriété intellectuelle, du droit fiscale donc de plus en plus de code.

Deuxième partie : les origines du droit

❖

Chapitre 1 : Les sources du droit

Section 1 - L’Etat

A/ Les sources du droit interne

1) Le bloc de constitutionnalité

D’où vient le droit ? La philosophie, la morale de la théorie du droit réfléchissent sur des questions
essentielles, c’est ce que l’on appelle les fondements du droit.

D’où vient le droit dans le temps ? Se poser la question sur les sciences du droit, par qui est créé le droit ?
Quel instrument créer le droit ?

La source du droit est une terminologie juridique, il y a deux définitions du mot source. Les sources du droit
représente la force créatrice du droit c’est-à-dire les données morales, historique et social, tous les éléments
qui explique la création du droit. Les sources sont la forme sous l’action de laquelle la règle est créer, dans ce
cas-là, elle est désignée comme sources formelles par opposition à ce qu’on appelle les sources réels qui
correspondent à ce qu’on appelle les forces créatrices c’est-à-dire les données.

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Le contenant du droit, l’enveloppe qui va accueillir la règle de droit, l’instrument qui accueille la règle de
droit, l’origine organique de la règle de droit, dans cas-là, la source invite un double positionnement,
s’intéresser à la source formelle du droit c’est à la fois designer le produit du droit et le résultat, c’est
l’instrument créer par ce produit, exemple : ainsi la source primordiale du droit, le législateur va créer une loi.
La difficulté c’est qu’il existe une démultiplication des multiplicateurs et donc une démultiplications des
instruments qui sont créer Il faut pouvoir ordonner, hiérarchiser les règles. Il existe un système qui permet de
hiérarchiser. La difficulté est de plus en plus intense car une multiplication des règles créées par l’état, il faut
pouvoir les hiérarchiser, les ordonner.

Il y a différentes sources créer par l’Etat, le droit interne, c’est le droit créer par l’Etat et qui nous est
applicable, et la source primordiale qui est la constitution, en dessous se trouve les lois, puis les règlements,
ensuite les ordonnances.

On appelle la constitution, le bloc de constitutionnalité, il est représenté par la constitution de la 5 ème

république, date du 4 octobre 1958. Il émane pour une part directement du peuple, constitué par
referendum et d’autre part il émane du congrès, du sénat, et de l’assemblé national. On y trouve un
préambule suivie d’une centaine d’article dont il s’agit d’organiser la vies des pouvoirs politiques, des organes
étatiques. La constitution est un texte fondamentale car protège les droits fondamentaux. Le préambule de
la constitution rappelle l’attachement au peuple français à la déclaration des droits de l’homme et du
citoyens de 1789 mais également à certains principe reconnu par la constitution de 1946. Elle s’est enrichi
depuis mars 2005, aujourd’hui le préambule fait référence à un autre texte supplémentaire : la charte de
l’environnement, c’est aussi un texte constitutionnelle voté par le congrès, le sénat, l’assemblée nationale
(deux chambres) on retrouve dans cette charte par exemple : le droit de vivre dans un environnement sain.
Le texte constitutionnelle est la norme la plus haut dans la hiérarchie, cela signifie que tous texte, instrument
étatique respecte la constitution théoriquement.

Le bloc de constitutionnalité est là pour veiller à l’application de la constitution, elle créer un organe que
l’on appelle le conseil constitutionnelle, il va permette dans certaines conditions de contrôler la
constitutionnalité des lois.

Depuis 1971, le conseil constitutionnelle veille à appliquer non pas seulement la constitution mais le bloc de
constitutionnalité qui est composé de la constitution de 1958, de la déclaration des droits de l’homme et du
citoyen, le préambule de la constitution de 1946, la charte constitutionnelle de l’environnement, les principes
et objectifs à valeur constitutionnelle et les valeurs fondamentaux reconnus par les lois de la république.

2) La loi

La loi est l’instrument essentiel, elle symbolise l’Etat français, le législateur, elle est une source majeur du
droit. Dans un sens formel la loi est l’instrument juridique qui est créer par le parlement mais avec un
encadrement et l’autorisation de la constitution. Dans un sens matériel la loi est synonyme de la loi règle de
droit, elle est générale, abstraite, obligatoire et sanctionnée. En principe quand la législation créer une loi, il
créer une règle de droit. Il existe différentes lois : les lois constitutionnelles qui permette de créer un texte,
les lois organiques qui organisent le fonctionnement des pouvoirs publics, les lois référendaires qui
organisent le référendum, les lois ordinaires sont quantativement plus importante et sont votés par le
parlement (constitué de deux chambres : l’assemblée national et le sénat).

19
 Il y a deux terminologies, on distingue la proposition de loi et le projet de loi. Le projet de loi est le texte de
loi qui est préparé par l’exécutif (gouvernement, ministre,…), c’est une proposition pour créer une loi qui
vient d’un groupe parlementaire, ou de députés, le processus de vote est le même, va consister à faire un
aller-retour entre l’assemblée nationale et le sénat avec des discussions au fur et à mesure, c’est ce qu’on
appelle les amendements (droit de proposé des modifications soumis au vote).

Le pouvoir législative est limité, il y a uniquement certains domaine où il peut intervenir, il est encadré par la
constitution qui vise les matières où il peut intervenir, article 34, le reste est pour le gouvernement. Les lois
sont de plus en plus longue à voter parfois prenne le temps de tout un mandat présidentiel. Il y a une
inflation, une lenteur et une lourdeur législative. Les lois vont être identifiées par la personne qui est à
l’origine de cette loi.

3) Les règlements

En dessous des lois, il y a les règlements, ceux sont des textes émanant du pouvoir exécutif, on change
d’organe étatique, toujours source de droit, ils sont créés par le pouvoir exécutif (tend à assurer l’exécution
des lois)

Les sources réglementaires sont produites soit par le président, le 1er ministre et le gouvernement. C’est
prévu par la constitution, agencé par celle-ci selon l’article 37 de 1958. Parmi ces règlements, il y a plusieurs
distinctions :

- Les décrets, ce sont les règlements qui sont créés par le président et le 1 er ministre, ils dépendent du
type de norme.

- Les arrêtés qui sont ceux créer par les ministres, les préfets et les maires qui peuvent dans les limites
de leur compétence, prendre, par arrêté, des dispositions générales et permanentes

A l’intérieur même des décrets se trouve des règlements :

- Les règles autonomes : elles sont indépendantes du pouvoir législatif, elles se situent au même
niveau que la loi sauf qu’ ils sont pris par l’exécutif.
- Les règlements d’application : consiste à prendre un décret pour mettre en œuvre une loi qui a été
voté, sont subordonnés à une loi antérieure.

La formule à la fin de la loi : les conditions d’application de la loi seront précisé par décret. Il y a beaucoup de
loi votée qui n’ont pas donnée lieux à des décrets d’application/ des règlements d’application.

En dessous des arrêtés (vont appliquer les décrets, un ministre qui va préciser l’application) il y a des normes
plus explicatifs :

- Les circulaires sont des normes de l’exécutif qui vont avoir une visée pédagogique, savoir comment
interpréter les réglementation. Elles émanent le plus souvent du premier ministre ou des ministres, servant
à faciliter connaissance du droit, elles sont destinées à guider les agents publics, les fonctionnaires, les juges
dans l’application des lois et des règlements.

20
 4) Dernière source originale, les ordonnances

Réglementation par ordonnance

Article 38 de la constitution : « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au

Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du
Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication, mais deviennes caduques si le projet de loi de
ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.»

Les ordonnances sont le fruit de l’exécutif, elle sont des tâches du point de vue de leur domaine, la
constitution de 58 a autorisé le pouvoir exécutif à empiéter sur le pouvoir du législatif, l’exécutif peut créer
des règles qui relève de la compétence du législatif. Il a le droit prendre des ordonnances pour créer des
textes relevant normalement du domaine loi, ils sont un empiètement autorisé du domaine de la loi. L’atout
de l’ordonnance est la rapidité et l’efficacité alors qu’une loi met 3 ans pour être applicable. L’article 38 de la
constitution fixe les conditions :

2 personnes peuvent demander à légiférer par ordonnances :

- Le président en cas de menace des institutions.

- Le gouvernement afin d’exécuter son programme, il faut qu’ il demande l’autorisation au parlement
en conseil des ministres après avis du conseil d’état.

Il faut nécessairement que l’autorisation concerne le domaine de la loi et qu’ elle soit délimiter dans le
temps, cette manière-là de légiférer est très critiqué mais de plus en plus utilisée.

B/ Les sources du droit international

Les sources du droit international vont permettre de réguler les relations entre les états, le droit international
reste de l’ordre du pouvoir de l’état car est issu de la négociation étatique, source inter étatique. Les sources
sont de formes très varié et s’applique en générale aux états eux-mêmes sauf exception lorsqu'elle concerne
les citoyens, certaines conventions prévoient des règles pour les citoyens. A l’origine de ces droit on trouve
des institutions, ex : ONU. En général les grands textes internationaux sont négociés et peuvent être tout à
fait créer sans ces institutions en dehors de l’ONU.

On trouve des traités des conventions, des accords, des déclaration, des chartes, des protocoles, ces textes
de droit international sont en perpétuelles expansion (concerne la paix, les droits de l’Homme, le commerce,
l’environnement… ).

La déclaration universelle des droits de l’homme, les accord du Gatt (tarif douanier), l’accord de Paris sur le
changement climatique. Ce droit est fragile car peut d’état accepterais d’être sanctionné

21
Ces sources sont dépendantes de l’acceptation de l’état, leur efficacité dépende du nombre d’état à signer le
traité, beaucoup de droit ne sont pas ratifiés et introduit dans leur propre droit, beaucoup ne sont pas ratifier
par les EU. La 2ème difficulté est que le droit international et la convention prévoit souvent du sur mesure,
cela signifie qu’ il est possible pour un état de donner son accord à une convention tout en prévoyant des
exceptions c’est-à-dire de prévoir des clauses. Complexe car savoir ceux à quoi ils se sont engagé.

Il y a tout de même une grande convention qui a attiré un grand nombre d’état cas : la convention de
sauvegarde des droits de l’homme, à une influence majeur en droit français.

La convention européenne des droits de l’homme est un texte qui créé du droit européen et non pas du droit
de l’Union européenne. Le droit européen concerne un certain espace c’est-à-dire des dit droit gegional.

Elle est créé en 1949 par le conseil de l’Europe qui réunit 47 pays voulant œuvrer pour les droits de l’homme.
Il y a beaucoup plus de membre dans cette convention qu’ il y en a dans l’UE par exemple la Russie.

Le Conseil de l’Europe peut créer des normes juridiques et parmi ces normes il a créé la convention
européenne des droit de l’homme signé en 1950, entré en vigueur en 1953 et ces état-là ont ratifier au fur et
à mesure, il est important de savoir que cette convention a un contenu certes tourné vers les droits de
l’homme, des libertés individuelles, du droit civile et politique et surtout les libertés fondamentales de la
personne, elle vise les personnes privées, elle est si importante qu’elle va créer un ordre public européen qui
garantit le droit à la vie donc l’interdiction de la peine mort, de la torture de l’esclavage, elle créer des
obligations que les états eux-mêmes doivent garantir dans leur propre état c’est-à-dire des obligations que
les états membres doivent appliquer dans leur espace, ils doivent prévoir des loi pour garantir ces lois, il
s’agit de ce qu’on appelle les faits directs verticale de la convention vers l’état, ce qui fait la force du système
du droit européen c’est que la convention elle-même a prévu un système de contrôle au niveau international
pour garantir l’application du droit, cette organe est la cours européenne des droits de l’Homme, car est une
juridiction qui va permettre de vérifier le respect de la convention européenne des droits de l’Homme
sachant que le contrôle est extrêmement puissant car les citoyens eux même peuvent porté leur recours
devant la cours européenne et donc agir contre leur propre état

C/ Les sources de L’Union Européenne

Sources à ne pas confondre avec l’UE

Le traité de Rome du 25 mars 1957 a institué la communauté économique européenne qui est devenue
l’Union Européenne (organisation résulte des traités de Maastricht de 1991 et d’Amsterdam), elle résulte des
traités internationaux, le droit de l’UE est né de la convention internationale avec un but précis qui était de
produire du droit créer par les membres. Aujourd’hui on assiste à une super production législative de l’UE. On
distingue le droit primaire du droit dérivé.

22
 1) Le droit primaire

Résulte des traités qui organisent l’UE, traités organisés avec une vrai force normative, obligatoire, exemple :
traité Paris CK 51, de Rome 57, Bruxelles, de Maastricht, Amsterdam, Lisbonne. Ces traités explique les
pouvoirs et les compétences des institutions, le fonctionnement de l’UE le tfue, on retrouve toutes les règles
qui vont véritablement organiser le fonctionnement de l’UE, il organise la libre circulation des marchandises,
le droit de la concurrence et l’établissement du marché.

Depuis ces traités on a changé de terminologie, on parle d’UE et non plus de la CE, on ne parle pas de droit
communautaire mais de droit de l’UE. L’UE donne une vrai comparaison avec le système de la constitution,
mais n’existe pas une constitution qui permet de fédérer le fonctionnement de l’UE.

2) Le droit dérivé

C’est le droit qui provient des institutions de l’UE mais ces institutions ont été autorisé à produire du droit,
des règlements et des directives, les règlements ressemble à la loi française car accueille normes générale,
abstraite et sanctionné. Il est créé par les institutions de l’UE, voté et sont directement applicable en droit
interne sur le territoire.

Les directives sont plus de 2000, s’adresse aux états mais elles ont besoin d’une législation étatique pour qu’
il y est une transposition de la directive sur le sol Français, pour quel rejoint le droit interne.

Elles créer des normes beaucoup plus souple, sont obligatoires par le résultat et souple par les moyens 0pour
y parvenir, laisse un certain temps pour transposer le résultat de la directive, l’état français est contrôlé et
sera sanctionné par la commission s’il ne transpose pas la directive.

Elles ne sont pas les seules textes qui existe dans ce droit dérivé, il y a d autres sources moins connu, il existe
une variété de norme juridique créé par les institutions européennes mais toujours autorisé par les traités,
ce sont les décisions de l’UE, elle vise un état entreprise. Les recommandations et la communication qui n’ont
aucune force contraignante permette de comprendre les textes. La source accueille parfois des règles, des
normes juridiques d’une grande variété selon l’auteur et selon le résultat, comprendre la source c’est
comprendre le rôle de l’état dans la production normative, le rôle au niveau interne européen de l’UE et au
niveau international. Vérifier quel est l’institution étatique derrière la source : régionale ? Internationale ?
Législateur français ? Gouvernement ? Président ? Cibler et se demander qu’est ce qui a été créer ?
Constitution déclaration charte environnement bloc de constitutionnalité loi constitutionnelle loi
référendaire ordinaire ( projet loi ou proposition loi) règlement autonome ou d’application décret arrêté.
Protocole ressemble traité UE.

23
L’ordonnancement des sources étatique et interétatiques

Les juristes font appelle a 2 types d’outils

A/ Les outils théoriques

1) Les ordres juridiques

Le système juridique est un concept qui permet de concevoir l’organisation de la production et de

l’application du droit dans un espace donné et pour certain destinataire déterminé, il permet de concevoir
qui il y a des structures qui créer le droit pour les destinataires dans cet espace

Santi Romano a écrit un ouvrage fondateur en 1925, pour lui il y a autant d’ordre juridique qu’ il y a de
structure dans un espace donné, il faut raisonner en identifiant quel sont les ordres juridiques et les
ordonner.

Plusieurs ordres sont largement identifiés :

L’ordre classique étatique interne, l’ordre parfait car à toute les caractéristiques, il y a des institutions qui
produisent du droit pour des personnes déterminées et il y a également des institutions qui permette de
veiller à l’application du droit, ce sont les institutions judiciaires, les juges.

Existe-il un ordre international ?

D’un côté oui, il y a des créateurs de droit, un producteur ex : ONU et il y a bien des destinataires qui sont les
états d’un autre côté. Il y a bien en apparence des organes qui contrôle l’application du droit ex : la cours
international de justice, la CIJ, l’OMC (organisation mondiale du commerce), des organes de contrôle, la
cours pénale internationale en matière de crime contre humanité, en revanche ces juridictions ont bien
moins de pouvoir que celle de l'ordre interne.

Il existe des ordres régionaux avec 2 types d’ordre :

L’ordre juridique autonome de l’UE, il y a bien un créateur, des destinataires délimités dans un espace donné
avec des institutions qui appliquent.

La cours de justice cite que l’ordre de l’UE est un ordre juridique indépendant. C’est un ordre composé de
diverses institutions créé et contrôlé par 28 membres. Il y a 5 institutions à retenir qui permette de mieux
d’organiser :

- La commission, siège à Bruxelles, est composée d’un représentant de chaque membre qui veille à
l’intérêt général de l’union avec un pouvoir exécutif et un pouvoir législatif.
- Le conseil européen composé des chefs d’état et des gouvernements, a une fonction d’impulsion
politique, il exerce une fonction législative avec le parlement européen qui représente le peuple de l’UE, il
est composé de membre élus pour 5 ans.

24
 - La cours de justice de l’UE est chargé de régler les litiges au sujet de l’application du droit de l’UE. Elle
est un ordre parfait avec un ordre de création, elle a un vrai pouvoir.

L’ordre européen a pour but la préservation des droits de l’homme, on va trouver des membres de l’UE et
des non membres de l'UE. La doctrine estime que c’est devenu un vrai ordre juridique, elle est créé et est
appliqué par conseil de l’Europe composé de 47 membres, son siège est à Strasbourg, est composé d’une
assemblée parlementaire qui fait des propositions d’évolution de texte de 318 membre envoyé par
l’assemblée nationale. Il y a une cours pour appliquer et sanctionner, c’est la cours européenne de droit de
l’homme à Strasbourg, a un vrai pouvoir de sanctionner (amendes, indemnités, peut imposer à état de revoir
sa législation.)

La physionomie permet d’avoir conscience de la complexité de cet ordre mais en même temps permet de
pouvoir le séparer, elle va nous permettre de suivre le raisonnement suivant : selon chaque situation
juridique se demander de quel ordre relève cette situation. On estime qu’il est possible d’avoir une vision
complète du droit en séparant, d’un autre côté n'est qu’une vision parcellaire du droit car il est difficile de
fixer la frontière entre les ordres, la raison est qu’il existe une circulation du droit entre les ordres à 2
niveaux, d’abord les acteurs de l’ordre interne de l’état vont tenter de porter leur droit dans les autres ordres
ensuite 2 raisons à retenir : c’est le fait qu'il existe également un dialogue des juges cela signifie que certain
juge exerce un contrôle dans leur ordre mais ce contrôle à nécessairement une influence pour les autres
ordre donc il n’y a pas ici véritablement de frontière, il est possible pour le juge français certes d’appliquer le
droit sur son espace mais de veiller également à ce que ce droit respecte le droit de l’UE, il lui est possible de
poser une question préjudiciable à la cours de justice de l’UE pour lui demander de lui indiquer la manière
dont il faut interpréter une norme de l’UE. Il y a une dépendance du juge français car il dépendra de la
réponse du juge de la cours, il y a une influence entre tous les ordres, une confusion entre les ordres
mondialisés c’est-à-dire interne, ex : un juge américain peur s’inspirer de la décision prise par un juge
hollandais.

Retenir : qui créer ? pour qui ? par qui il est appliqué? et dans quel espace ?

La pyramide des normes permet de porter un regard pas dans l’espace étendu du droit mais en matière
d’espace verticale, elle donne une vision hiérarchique du droit.

Il est possible d’ordonner dans chaque ordre, les normes en les classant de manière hiérarchique, c’est une
théorie juridique créer par un auteur autrichien Hans Kelsen, dans son ouvrage la théorie pure du droit en
1934, est maître du courant dit positivisme juridique, il explique que le droit invite à dresser une pyramide et
en haut de cette pyramide se trouve la volonté de l’état symbolisé par la constitution qui est la norme
suprême, le reste s’ordonne par escalier, par pallier, la norme inférieur n’existe que parce qu’elle est justifiée
et autorisé par la norme supérieur. La pyramide démontre que le droit se justifie par lui-même, il n’y a
aucune implication de valeurs, d’idéologies. Elle permet de former tous les juristes et fonctionne dans tous
les ordres, ordre interne — bloc de constitutionnalité, lois et au même niveau que la loi, les règlements
autonomes et également l’ordonnance, en dessous les règlements d’application, puis les arrêtés puis la
circulaire, traité, règlement, directive.

comment agencer les normes, les hiérarchiser quand celle-ci se confonde ?

Où on situe les normes internationales et de l’UE par rapport aux normes internes ? Où situer dans la
hiérarchie les autres normes dans les autre ordres?

25
Réponse : s’agissant du droit international, la réponse résulte de 2 articles de la constitution, dans les 2 cas
ces articles nous laisse penser que les conventions internationales ont une autorité supérieur au loi, d’autres
part la constitution est supérieur à la convention international (article 54 et 55), il faut inclure la déclaration.
Du côté du droit de l’UE, question s’agissant de savoir si notre constitution est inférieur ou supérieur aux
droit de l’UE ? Le droit de l’UE forme un ordre autonome qui implique une perte de la souveraineté des états,
on peut avoir la vision que le droit de l’UE est supérieur à la constitution et d’un autre côté certains diront
que pour une autre part le droit de l’UE doit également être en conformité avec le droit français et donc la
constitution et qu’il doit être conforme à la constitution.

Les outils pratiques

Ils doivent être mis en œuvre par le juge, il met en pratique ce que l’on a vu, concerne tous les juges de
chaque ordre, le but est de respecter l’état de droit. Les outils du juge sont les actions en justice ou les
recours afin qu’il assure cette hiérarchie des normes dans chaque ordre.

RECOURS DE L’ORDRE INTERNE

Dans l’ordre interne le recours veille au respect de la hiérarchie des normes, premièrement ils existe devant
tous les juges de l’ordre interne, chaque juge à sa propre compétence, on distingue 2 types de recours :

L’apriori préventif, il va être consulter par le juge avant que cette norme rentre en vigueur.

Le contrôle apostériori permet au juge qui sera compétent de veiller au bon respect de la norme, il intervient
après la norme rentrée en vigueur.

Dans l’ordre interne il y a 3 types de contrôle qui se distingue selon la compétence du juge au regard du
contrôle sur la norme supérieur : un contrôle dit de constitutionnalité, de légalité et de conventionnalité.

Contrôle de constitutionnalité

Signifie que certain juge sont compétents pour faire primer la constitution sur la norme inférieur, il vérifie la
constitutionnalité de la loi (par le conseil constitutionnel, le gardien fondamentaux de la république, c’est la
seule juridiction compétente sur ce point). Le contrôle apriori signifie qu’il est toujours possible pour le
conseil constitutionnel de vérifier la constitutionnalité de la loi avant son entrée en vigueur, il faut qu’il soit
saisi par le président ministre, les députés, les sénateurs, il a 1 mois pour répondre, il rend un arrêt que l’on
appelle un arrêt du conseil constitutionnel, il va éliminer les articles qu’il estime anti constitutionnel. Le
contrôle apostériori, réforme de 2008, à permit d’offrir au citoyen la possibilité de se tourner vers le
constitutionnel. De ce fait il se peut lors d’un procès qu’ il invoquer l’inconstitutionnalité de ce qu’il a subi, le
citoyen peut poser une QPC question prioritaire de constitutionnalité, juge va surseoir (suspendre l’instance)
à statuer. Le Conseil constitutionnel va rendre une décision sur la QPC, soit il déclare anti constitutionnel la
disposition et le juge va l’écarter soit elle est constitutionnel et le juge va pouvoir juger.

26
Contrôle de légalité

Il existe des recours prévu pour vérifier que le règlement d’application le respecte la loi, le juge le plus
compétent est le juge administratif, il est possible qu’il y est 2 recours :

- Le recours apriori : refus du règlement.

- Le recours apostériori : voie d’exception, le citoyen va faire valoir la non légalité du règlement, le
juge va l’écarter et va demander au législateur de l’abroger, le juge judiciaire va surseoir à statuer et va
poser une question préjudicielle.

contrôle de conventionnalité

On retrouve le juge administratif et le juge judiciaire dans les 2 cas ces juges peuvent vérifier la supériorité de
la convention internationale sur la loi.

Recours dans les autres ordres

Il existe des recours devant certains juges compétents qui assure le respect de la norme supérieur. Grâce à la
compétence de la cours de justice de l’UE, il existe différents recours pour ordonner les normes, devant la
cours existe :

- Le recours en annulation pour le droit dérivé qui ne respecte pas le traité.

- Le recours de l’exception d’illégalité, le citoyen demande à ce que soit écarter une norme de l’Union
européenne contraire au droit primaire.
- Le recours pour une question préjudicielle, va permettre cette fois à un juge français, dans une
instance en cours, de se tourner vers la cours de justice de l’UE pour lui demander comment s’interprète
une norme de l’UE, permet de faire primer le droit de l’UE sur notre droit.
- Le recours en manquement permet cette fois de condamner un état qui ne respecte pas ces
obligations, de faire appliquer le droit de l’UE.

La cours européenne des droits de l’homme va s’assurer de la primauté de la convention européenne des
droits de l'homme par le biais de recours engagé par des particuliers, elle vérifie que le droit nationale n’est
pas contraire à cette convention. Il faut retenir que grâce à la diversité des compétences de chaque juge
localisé dans chaque ordre, la hiérarchie peut être mis en place, pendant que le juge constitutionnel assure la
constitutionnalité des lois d’autre assure la légalité et la conventionnalité, d’autre veille à la primauté des
autres normes internationales et européennes.

LES CAS PARTICULIERS

Il y a des limites avec certains cas particulier c’est-à-dire que le raisonnement peut ne pas être possible
quand il s’agit d’apprécier la contradiction entre 2 normes ne relevant pas du même ordre interne

Il y a aussi un conflit de norme dans l’espace qui suscite l’application du droit international privé. Règle de
conflit de loi.

27
 Nuance: il y a-t-il un juge et qui est-il pour nous dire si le droit de l’UE l’emporte sur la constitution ? Pour la
cours de justice de l’UE, l’ordre juridique de l’UE est autonome et l’emporte. Le conseil constitutionnelle
donne la solution, elle est conciliatrice des 2 intérêts, une loi qui permet de transposé une directive : pour
celui-ci, la loi doit être respectueuse des deux , doit d'un côté ne doit pas heurter la constitution et de l’autre
ne par heurté le droit de l’UE

Quel est le rôle de l’état dans la construction du droit ?

La multiplicité des normes sont là pour montrer la puissance de l’état, celui-ci ne fait rien seul, il doit négocier
au niveau international, est membre de l’UE, et a décidé d’être membre du conseil de l’Europe, il est à la fois
créateur superpuissant et désordonné, le 2ème acteur existant est le juge car sans le juge pourquoi créer du
droit.

Le juge

Contrôler par l’état mais a acquis un statut autonome qui nous permet de l’examiner comme un créateur de
droit.

Sujet:

Le juge peut-il créer du droit? La jurisprudence est-elle source de

droit?

Jurisprudence est l'ensemble des décisions de justice rendu par les juges.

Philippe Malinvaud – Introduction à l’étude du droit présente ainsi la jurisprudence :

« Si on raisonne en pur droit français, une décision judiciaire prise isolément n’est qu’une mesure individuelle
à laquelle il manque généralité et abstraction pour prétendre être une règle de droit. Mais, considérées dans
leur ensemble, les décisions judiciaires révèlent, pour chaque type de litiges, une manière habituelle de juger
qu’on appelle jurisprudence.

Si on s’attache au contenant, on dira que la jurisprudence est constituée par l’ensemble des décisions de
justice rendue dans tel domaine, ou dans telle branche du droit. Si on s’attache au contenu, on dira que la
jurisprudence est la manière habituelle de juger, c’est-à-dire d’appliquer la règle de droit, dans tel ou tel
domaine ou, plus généralement en tous domaines[…]. En bref, la jurisprudence est la règle de droit telle
qu’elle est appliquée par les tribunaux lorsqu’ils sont saisis d’un litige. »

Cette ensemble compte les juges de tous les niveaux, de tous les ordres, de tous les domaines (interne,
européen, celui de la cours de justice de l’UE, de la CEDH, de la CJJ, elle provient des petits et des grands
juges. La Jurisprudence de la cours de cassation cible un domaine précis, la jurisprudence peut être
majoritaire, dominante ou minoritaire, elle permet de restituer la décision, de montrer son importance. Il
peut se produire un revirement de jurisprudence, il désigne le changement de cap de jurisprudence, les juges
vont décider autre chose, on parle de faire jurisprudence. Le revirement de jurisprudence est une décision
qui a une autorité, toutes ces expressions nous montre l’importance de la jurisprudence comme source de
droit, elle est au moins une référence, référence pour les praticiens, les avocats, les notaires, les juristes
universitaires et pour les juges eux même, car dans tous les cas tous les praticiens doivent connaître la
jurisprudence pour savoir comment on applique le droit.

28
Le débat au regard des textes

Les textes manquent de clarté et invite à penser que ce n’est pas une source de droit mais les faits montre
l’inverse. Dans une conception très stricte ce n’est pas une source du droit car l’article 5 du code civil dispose:
« il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition général et réglementaires sur les causes qui lui
sont soumises. » Il s’agit d’interdire au juge de s’exprimer de manière générale c’est-à-dire de créer des
règles pour tous donc des règles de droit, il s’agit de l’interdit de statuer les arrêts de règlement, ce sont des
arrêts qui même si le juge statut sur un cas, permette de dépasser le cas et va fixer une règle pour tout le
monde, la décision du juge doit rester individuelle, l’article signifie que le juge n’est pas l’état et n’est pas le
législateur. Cette règle provient de la révolution française, de la séparation des pouvoirs, les juges ne doivent
pas empiéter sur le pouvoir législatif. La différence avec le juge anglais est qu’il peut statuer des règles
générales. Ce raisonnement se trouve aussi dans l’ordre international de l’UE. L’article 4 du code civil
dispose : « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi
pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » en effet, sous l’ancien droit avant révolution, le
roi interprétait les textes qui n’étaient pas clair, la révolution à ensuite transmis ce pourvoir au pouvoir
législatif, il va suppléé au silence, pour juger il va devoir parfois inventer, interpréter, faire évoluer des règles,
effectivement juge va faire évoluer les textes, voir même suppléer le silence du législateur.

Le débat au regard des faits

Dans les faits, le juge avec la jurisprudence créer une source de droit, d’un côté il rend des décisions
individuelles, qui ne sont ni générales ni obligatoires, elles peuvent évoluer, le juge ne se conforme pas
nécessairement au précédent donc la jurisprudence n’est pas obligatoire, d’un autre côté on a une forte
tendance à constater que la jurisprudence est suivi, qu’elle a une forte autorité. Dans les faits pour une
situation similaire on suivra la même jurisprudence, on constate un corporatisme qui assure une continuité
de la jurisprudence. Dans la pratique, les avocats vont suivre la jurisprudence donc dans les faits il semble
que la jurisprudence joue un rôle d’influence, les praticiens tiennent compte de la jurisprudence pour étudier
une situation.

La jurisprudence : quel source de droit ?

Est-elle une source qui créer une règle de droit ? Elle est limité par la vision classique du droit. Aujourd'hui, le
débat est largement à nuancer en réalité derrière la question, les auteurs classiques se posent la question de
savoir si la jurisprudence est une source de règle de droit, il entendent le droit comme un ensemble de règles
de droit. La réponse est qu’elle ne créer pas des règles de droit, le juge n’est pas l’état, pourquoi ? Il est
impossible pour un juge de s’appuyer sur la jurisprudence pour sanctionner et trancher un litige, impossible
de sanctionner le non-respect de la jurisprudence, impossible de s’appuyer sur la jurisprudence comme une
règle de droit, si le juge ne peut pas créer une règle de droit peut-il créer des normes juridiques ? La
jurisprudence est une décision individuelle le juge rend avant tout des normes individuelles, concrètes. Par
ailleurs la jurisprudence rend effectivement des normes obligatoire pour la personne condamnée, obligatoire

29
mais individuelle. Le juge rend des décisions individuelles mais va plus loin, il ajoute, transforme la règle de
droit et finalement ajoute à la décision individuelle une décision générale, il créer un principe général du
droit. Dans ce cas, la jurisprudence est parfois un d'ensemble de norme générale mais pas obligatoire mais il
peut y avoir un revirement de jurisprudence.

Conclusion: le juge est créateur de source de droit que l’on appelle la jurisprudence, en principe elle ne peut
créer de règles de droit et le juge n’est pas le législateur en revanche il est créateur de normes juridiques, de
normes individuelles et obligatoires pour la personne qui est sanctionnée et parfois générale car elle
influence l’ensemble des personnes mais pas nécessairement obligatoire . Parmi les décisions de justice qui
concerne une personne, les litiges entre 2 personnes, le juge prend une décision de jurisprudence. La
tendance est que derrière cette décision, il y a des indications générales pour tout le monde qui peut au fil du
temps devenir quasiment une norme obligatoire.

La société

Peut-elle être un créateur de droit, la question est étudier à travers ce qu’est la coutume, aujourd'hui on
évoque la pratique. La coutume est considéré comme une règle de droit, elle est orale, car lorsque l’on
décide qu’ il y a coutume elle peut alors être général, abstraite et sanctionner. Droit écrit et droit coutumier.
Aujourd'hui la coutume est moins courante car est très souvent reprise dans les règles écrites. La coutume
doit présenter certains caractères, toutes pratiques quotidiennes n’est pas une coutume, on reconnaît la
coutume ainsi : il faut qu’il y est dans la société un comportement suivi de manière régulière depuis un
certain temps et que ce comportement soit perçu comme obligatoire. À partir du moment où le juge estime
qu’il est face à une coutume il y a forcément sanction. En droit commercial on appelle ça les usages du
commerce, ex : il est d’usage que le silence vaut acceptation. La coutume est forte en droit de la famille
pendant longtemps on a considéré que la coutume imposé à l’épouse de prendre le nom du mari lors du
mariage était obligatoire, le législateur a dû intervenir pour rappeler à la femme de ne pas perdre son propre
nom. Aujourd'hui elle sont largement supplanté par ce qu’ on appelle la pratique.

La pratique

Pascal Deumier est un spécialiste de l’introduction au droit sur la pratique.

La pratique n’est pas reconnu comme une règle de droit mais ce sont des normes ignorées car c’est la société
et pas l’état qui pratique, c’est le droit d’en bas, par opposition au droit d’en haut imposer par l’état. En
pratique on applique le droit, on considère que la pratique est également créatrice de droit voir Deumier car
elle va véritablement fixer des modèles de création, c’est ce qu’on appelle le droit vivant. Il faut être intégrer
dans la pratique pour savoir quelle influence elle a. il y a une distinction entre la pratique des praticiens du
droit et la pratique des entreprises, les professeurs du droit sont sources de pratique c’est-à-dire qu’ils vont
proposer des normes types qui permettront de réguler la vie des hommes en société, il y a ici une
standardisation des instruments juridiques, le notaire fonctionne à partir d’une pratique que l'on appelle une
formule, ce sont des actes types dans des contrats types. Le juriste travail à partir de ce qu'il appelle des
contrats types, des clauses types, il se sont créer leur propre contrat de gouvernance et de relation. Du côté
des entreprises, ils créer également leur propre normes, des codes de gouvernance, des charte, des code de
bonne conduite, cela permet de réguler le comportement des acteurs économiques. Tous ces actes de la

30
pratique exerce une influence très importante dans la régulation, les entreprises ont tendance à s’imiter,
cette forte influence vient du fait que le comportement va être reproduit. Il existe pour tous praticiens un
clausier c’est un manuel qui propose les clauses types pour les praticiens.

La Doctrine

Dans le vocabulaire juridique (association Capitant) définit ainsi : « Opinion communément professée par
ceux qui enseignent le droit, ou même ceux qui, sans enseigner, écrivent sur le Droit. »

Ce sont les opinions juridiques émises par les auteurs en droit. La doctrine a pour supports les revues
juridiques, peuvent contenir différentes articles : consacrés à un thème précis, les commentaires de loi, les
notes d’arrêt ou commentaire d’arrêt qui font l’analyse, le commentaire, la critique de décisions de
jurisprudence.

A pour rôle de clarifier le droit et d’apporter un jugement.

Ouvrage introduction à l’étude de droit de Philippe Malinvaud, « La doctrine joue un rôle essentiel dans
l’organisation du droit positif. En effet, à défaut de doctrine, le droit ne serait qu’une infinité de décisions de
jurisprudence et de pratiques diverses ; autant dire un fatras bien souvent dépourvu de cohérence et d’accès
particulièrement difficile […]. ».

« La doctrine a pour fonction première de mettre le droit en ordre, de le synthétiser, de l’ordonnancer et

finalement de le révéler tel qu’il est sans d’ailleurs nécessairement se cantonner au droit interne français.
C’est ainsi que la doctrine établit des règles générales, censées expliquer le sens de la jurisprudence ou de la
loi ».

« La doctrine peut émettre un jugement de valeur sur le droit positif, par exemple relever ses ambiguïtés et
ses lacunes, éventuellement même son obsolescence, son inadaptation à régir les situations du temps
présent ; et corrélativement proposer les réformes qui lui paraissent nécessaires. »

Les caractéristiques de la doctrine. « A la différence du juge qui doit trancher le litige « conformément aux
règles de droit qui lui sont applicables » et qui est donc soumis à la loi, la doctrine est entièrement libre. Libre
d’exprimer son avis sur les règles de droit, elle est libre de critiquer les textes déjà existant, loi ou règlements,
pour en proposer de meilleurs, mieux adaptés aux situations à régir.[…]souvent siège de controverses et,
précisément la diversité des opinions doit être considéré comme une richesse et un facteur de progrès dans
la mesure où elle permet la confrontation des points de vu ».

La grande majorité de la doctrine estime être une

autorité

« L’autorité de la doctrine tient à la qualité de l’argumentation tenue. Lorsqu’une opinion repose sur un
raisonnement bien conduit, elle peut emporter la conviction du juge et même du législateur. En définitive, la
force de la doctrine tient à la qualité de l’opinion exprimée : elle est une force de persuasion. »

31
« Par ces divers genres – traités et manuels, chroniques, notes d’arrêts, ect. – les opinions doctrinales vont,
d’une manière plus ou moins directe, contribuer à l’élaboration de la jurisprudence. Et bien souvent ce sont
les commentateurs qui, faisant la synthèse des textes et des multiples décisions, dégagent et révèlent aux
tribunaux les lignes directrices et les constantes qui seront plus tard jurisprudences. La doctrine apparaît
comme un guide pour la jurisprudence. »

« l’influence de la doctrine sur le législateur. Dans la mesure où la doctrine jette un regard critique sur les
textes existants, elle constitue un aiguillon permanent pour ceux qui ont le pouvoir de légiférer ; elle incite
aux réformes et, mieux encore y participe.[…] la plupart des textes […]sous forme de projets de loi soumis au
Parlement, ou de règlements sont élaborés au sein de commissions auxquelles participent des représentants
de la doctrine qui s’efforceront de traduire leurs idées dans les textes […] il arrive même que la loi soit en fait
l’œuvre d’un seul homme ou d’un petit groupe : par exemple la réforme des régimes matrimoniaux en 65,
celle de la protection des incapables en 46 et en 68, celle de la filiation en 72, celle du divorce en 75 sont
dues pour l’essentiel au doyen Carbonnier. »

« Sous l’égide de l’Association Henri Capitant, un groupe de travail composés d’universitaires et de

professionnels a élaboré une proposition de réforme du droit des biens dont la Cour de cassation s’est déjà
inspirée et qui pourrait servir de base de réflexion pour une réforme de cette partie du Code civil dont
l’obsolescence a été souvent déplorée. C’est dire le rôle éminent que la doctrine, parce qu’elle est libre de
toute contrainte, peut jouer dans la formation du droit. Elle exprime des opinions qui n’ont aucun caractère
obligatoire, mais qui en fait se trouvent souvent reprises dans la loi. Puis, consultant la jurisprudence, elle
analyse, en fait la synthèse pour en dégager des règles générales ; et peut-être un jour ces règles seront-elles
exploitées par la doctrine pour en faire une loi[…] en droit européen elle a élaboré un certain nombre de
projets, notamment de droit européen des contrats, projet Lando, projet Gandolfi, Projet Von Bar, ect. »

Elle donne un avis qui peut avoir une influence sur la création du droit. La doctrine peut parfois faire évoluer
la jurisprudence, elle influence le législateur comme Carbonnier, pourquoi? Car le législateur le consulte, elle
va être le groupe de réflexion sur la réforme, elle a une tendance à proposer depuis quelques années, à créer
des instruments juridiques, c’est ce qu’on appelle les principes unidroit, ils résultent du travail collectif
doctrinale, ces principes unidroit font parti du principe du droit du commerce international et sont supposé
uniformisé le droit du commerce international. La doctrine à influencé le commerce international car les
principes sont régulés au point que les arbitres internationaux se réfèrent au principe unidroit.

La source principale du droit en France reste la source étatique, il faut s'ouvrir à l’international, à l’ordre de
l’UE, connaître tous les instruments créer via l’état.

Troisième partie : l’application du droit

32
Les juges

L’ordre national

Le juge est là pour appliquer le droit, l’application se joue à tous niveau par le juge.

La fonction principale d’un juge est de trancher un litige étant un conflit de droit, il s’agit de rendre une
décision judiciaire, et pour rendre une décision judiciaire, il faut se poser la question: vers quel juge la victime
va-t-elle se tourner? Il faut se tourner vers un avocat pour savoir.

L’enjeu est que le juge puisse trouver un solution et rendre sa décision. Il faut se rapprocher vers une
décision juste équitable qui protège les intérêts, faire appel à la sécurité juridique, à la possibilité d’être bien
jugé, d’où le fait que derrière le système juridique, il y a un système qui permet de garantir les droits de la
personne, il faut avoir la possibilité d’être jugé plus d’une fois, il faut admettre que la justice est fragile,
qu’elle peut se tromper, il faut donc prévoir un système qui permet de réexaminer l’affaire. De manière
générale, la ligne directrice de la justice est la suivante: premièrement choisir le juge compétent (c’est-à-dire
qu’on lui à attribuer une fonction) et deuxièmement disposer d’un recours permettant un nouveau jugement.
On va trouver juge dans l’ordre interne mais également dans les autres ordres que l’on appelle supra
nationale.

L’ordre constitutionnel

Il existe un débat pour savoir si cet ordre est vraiment une juridiction ou un juge, pourtant les membres sont
appelés juge, il y a un doute car le conseil constitutionnel n’a pas pour but de trancher le litige. Sa finalité
peut être d’aider à trancher un litige en lui posant une question mais ce n’est pas lui qui décide de la solution.
Pour une partie de la doctrine, c’est devenu une vrai juridiction depuis l’entrée en vigueur de la QPC car est
indirectement saisi pas les citoyens.

Il est composé de 9 membres, il ne sorte pas de l’école de la magistrature, 3 sont nommés par le président, 3
par le sénat, 3 par le président de l’assemblée nationale.

l’ordre judiciaire

Il a pour but de trancher les litiges entre les personnes privées, des litiges faisant appel à une condamnation
au pénale. L’ordre administratif a pour but de juger les membres administratifs. Il s’agit d’une distinction qui
répond à la séparation des pouvoirs, l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme dit que toute société
dans laquelle les garanties des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pouvoirs déterminés n’a point de
constitution. L’idée est qu’il fallait limiter les compétences de l’ordre judiciaire cela signifie de limiter son
droit de regard sur le pouvoir exécutif. La loi du 24 août 1690 donne l’interdiction pour un juge d’empiéter
sur l’exécutif, de prendre part au pouvoir exécutif et législatif. L’administration sera juger pas ses propres
juges.

Exercer un pourvoi devant la cours de cassation(3eme chance).

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Les juridictions du premier degré/de première instance

Instance : procès dans le temps.

Il regroupe 2 types de juridictions: les juridictions civile et pénale.

Les juridiction civile permettent de trancher les litiges entre personne privé et donc d’appliquer le droit privé,
les juridictions pénales, ont pour fonction d’appliquer les peines à l’encontre de ceux qui commettent des
infractions. Ces juridictions réalisent une unité car au sein de chaque juridiction les 2 fonctions sont
représentées, cela signifie qu’un juge peut juger au civile et au pénal. Exemple: dans le tribunal d’instance, TI,
il y a le tribunal de police, il y a un jugement dans les 2 juridiction. Mais elles sont étudiés séparément. Leur
point commun est qu’elle sont toutes dans du première instance.

Juridiction civile

On va faire une distinction, il existe une juridiction de droit commun et une juridiction d’exception. La
juridiction de droit commun ce qui n’a pas été attribué à d’autre juge, c’est le TGI, le droit commun s’applique
dès lors que la somme en jeu dans le procès est supérieur à 10 000. Le TGI a certaines compétences exclusifs,
ex : le droit de la famille, peut faire appel à condition que l’affaire dépasse les 4 000 euros, cela signifie en
droit que le TGI rend sa décision en premier et dernier ressort lorsque l’affaire est d’un montant en dessous
de 4 000, dans ce cas il est uniquement possible d’exercer un pourvoi en cassation. Le taux de ressort est le
montant qui me permet d’avoir une seconde chance. Le TGI rend des jugements et il oppose un demandeur
et un défendeur à l’action, c’est le seul tribunal dont il est obligatoire d’être représenté par un avocat.

Les juges du fond en bas et fond car il étudie toute l’affaire.

Les juridictions d’exception

On retrouve une spécialisation du juge, on trouve le tribunal d’instance, de commerce, le tribunal des
prudhommes. Les TI sont composé de petits juges, concerne les petites affaires dont la valeur est inférieur à
10 000, les petits procès civils et puis parfois des affaires spécifiques, ici l’avocat n’est pas obligatoire, lorsque
le TI juge en pénal il devient le tribunal de police. Le tribunal de commerce est une originalité, c’est un
tribunal consulaire, cela signifie qu’il est composé de juges non professionnels, ce sont des commerçants élus
par leur paire en revanche le président du tribunal est bien un juge.

Le conseil des prud'hommes est le tribunal qui est chargé de trancher les litiges dans les droits du travail, il
règle les conflits entre un employeur et un salarié à l’occasion de contrat de travail. Ce sont les tribunaux les
plus encombrés au regard du licenciement. L’autre originalité est que c’est un tribunal dit paritaire ( division
composé à la fois des représentants des salariés et des employeurs), de nouveau ce sont des juges élus.

Tribunal des affaires de la sécurité social et un tribunal des baux ruraux.

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Juridiction pénale

Est une juridiction répressif, ceux sont les juges qui ont pour compétence de trancher les litiges de nature
pénale, c’est appliquer une peine à la suite de la commission d’une infraction prévu par la loi et qui trouble
l’ordre public.

3 types de juges selon le type ou l’importance de l’infraction :

- Le tribunal de police est le moins grave: il juge les auteurs des contraventions qui va jusqu’à la 5 ème
classe de contravention, il puni par une peine d’amende qui peut aller jusqu'à 1500€. C’est le tribunal
d’instance qui statue au pénal, dans ce cas-là, il y a un procureur de la république (défend la société) qui fait
un réquisitoire et accompagne le juge. Ici, c’est une victime contre un prévenu.
- Le tribunal correctionnel est compétent pour statuer l’infraction que l’on appelle le délit car la peine
de prison est possible, il est d’un maximum de 10 ans. Les types de délit sont : les vols, les coups et les
blessures, le trafic, les destruction des biens. Les délits peuvent évoluer, on peut avec une réforme pénale
les faire passer au-dessus.
- La cours d’assise est compétente pour juger les infractions les plus grave par les personnes majeurs,
le crime permet d’être jugé au pénale, la personne encours une peine de prison au minimum de 10 ans et
au maximum la perpétuité. Ce n’est pas une juridiction permanente, elle va siéger au sein de la cours
d’appel mais de manière intermittente par le biais de session. C’est une cours qui comprend un magistrat
de la cours d’appel, deux assesseurs, et sur le côté, il y a les neufs jurés d’assise, il y a le greffier qui prend
des notes, le procureur de la république, possibilité d’être rejuger. Dans une même affaire il y a du civil et
du pénale, dans le cas le juge rend un jugement au civil et un jugement au pénale, on va greffer le civil au
pénale, derrière un dommage, il y a bien souvent un délit.

Pénal: entre l’Etat et l’auteur de l’infraction.

Le juge de proximité, petit juge de la vie quotidienne.

Les juridictions du second degré

La cours d’appel répond à un principe de justice : le principe du double degré de juridiction, c’est le principe
d’être rejuger en droit, c’est-à-dire que le juge de la cours d’appel peut juger sur le fond. Ce double degré de
juridiction permet d’offrir une voix de recours dite aussi une voix de réformation. Pourquoi existe-t-elle ? Car
on juge que le juge n’est pas infaillible et que le juge de la cours d’appel est plus expérimenté. Devant la
cours d’appel ici c’est l’appelant et l’intimé. Les juges ne sont plus des juges, ils sont des conseillers. Cette
cours d’appel va rendre non plus un jugement mais elle va rendre un arrêt, on va trouver aussi le pénale et le
civil. S’il y a du pénal le procureur sera l’avocat générale, la cours d’appel rend sa décision, à partir de là on
bénéficie de la notification de la décision, mais si on le désire on peut exercer à un autre recours.

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La cours de cassation

Concerne la personne qui est en désaccord avec les arrêts et celles qui n’ont pas eu accès à la cours d’appel.
C’est la juridiction la plus importante, elle va opposer: le demandeur au pourvoi et défendeur au pourvoi, il y
a un demandeur qui forme un pourvoi devant la cours de cassation, celle-ci est composée de magistrats, elle
comprend différentes chambres et pour chaque chambre il y a une compétence particulière et des juges
compétents dans la matière de chaque chambre (civile, commercial, social, criminelle). Les juge qui juge dans
ses chambre doivent rendre un arrêt. Quand l’affaire est d’une grande complexité, il y a des chambres qui
vont se réunir, on appelle ça les formations solennelles, il y a la possibilité de se réunir en une assemblée
plénière. Chaque chambre contient un président de chambre, des conseillers référendaires, des avocats
généraux, des greffiers et le premier président de la cours de cassation qui est tout en haut dans l’ordre
judiciaire.

La fonction de la cours de cassation est de dire le droit, a une fonction de contrôle, elle ne s’intéresse pas aux
faits, elle contrôle l’application du droit, elle ne va pas vérifier les faits. Il faut qu’il y est une question de
droit : par exemple une question de droit de la responsabilité civil (possibilité pour une personne d’obtenir la
réparation causé par autrui). Dans le cas de la marée noir de l’Erica 1999, la plus grande marée noir au
monde qui est une catastrophe écologique, est-il possible également de réparer les dommages causés à la
nature qui n’est pas une personne? La cours de cassation va répondre oui. Sa fonction principale est de juger
en biais par la voie du pourvoi en cassation. Le pourvoi est dit un recours extraordinaire qui permet de
s’adresser à la cours de cassation en tant que juge de droit et non pas de fait, ce n’est pas une 3 ème degré de
juridiction car ce n’est pas une juridiction qui juge , est saisit en cas d’ouverture de cassation.

Droit par pourvoi, deux possibilités s’ouvrent à la cour :

- Elle rend un arrêt, elle estime que les juges du fond ont bien jugé, elle rend alors un arrêt de rejet,
elle rejette le pourvoi ce que exprime que les juges ont parfaitement raison.
- Elle estime que le droit n’a pas été appliquer, qu’il faut par exemple réparer les dommages de la
nature, dans ce cas elle rend un arrêt de cassation, elle a donc la possibilité de casser, elle casse l’arrêt,
dans ce cas elle accepte le pourvoi, elle le reçois et renvoi l’affaire à une autre cours d’appel.

A ce stade, la cours d’appel rend 2 types d’arrêts :

- Un arrêt de confirmation, dans lequel elle accepte la décision de la cours de cassation.

- Un arrêt dit de résistance.

Donc soit le juge s'incline ou il refuse dans ce cas on arrive à une 2 ème possibilité de cours d’appel, on est face
au 2ème pourvoi en cassation, elle a donc lieu aussi devant une chambre de la cours et va rendre un 2 ème arrêt
de la cours de cassation. De nouveau, elle a la possibilité de rendre 2 types de rejet : un arrêt de rejet, un
arrêt de cassation, l’affaire est de nouveau renvoyé à une autre cours d’appel, mais là elle ne laisse pas le
choix au juge, il doit nécessairement s’incliner et il perd sa liberté d’appréciation du droit. Il n’a pas d’autre
choix que d’aller dans le sens de CC.

La CC contrôle la bonne application du droit, elle a une fonction de plus par rapport aux autres juges, elle
veille à la bonne application du droit sur l’ensemble du territoire, c’est une fonction d’unification, de
cohérence. En effet, en 10 ans de droit la CC fait acte de jurisprudence, elle oriente les juges du fond des 2
instances. Elle a une autorité qui fait qu’elle va être suivi par les juges du fond, elle a une influence sur le
législateur, elle rend des décisions qui répond aux lacunes du droit, car la règle, le droit n’a pas étudier ce cas,

36
elle va rendre un arrêt de principe dans lequel il y aura un principe beaucoup plus général, il y a une petite
tendance à créer un peu loi en créant un principe, elle va déclencher le besoin d’une réforme, parfois la
décision va être contestable. La CC va provoquer 2 types de réaction : le législateur va préparer une loi qui
entérine ce qu’a dit le juge, à l’inverse la décision de la CC choque dans ce cas-là le législateur intervient pour
mettre fin à la décision de la CC. Exemple: En 2001, une question de droit est posé en CC dans le cas d’un
enfant né avec un handicap, est-il possible de réparer la naissance handicapé ? Est-ce que naître handicapé
est un préjudice ? Elle admet qu’un enfant né avec un handicap peut obtenir des dommages et intérêts car il
n’ a pas eu la chance de ne pas pouvoir naître. Le législateur intervient et affirme que nul ne peut se prévaloir
d’un préjudice du seul fait de sa naissance. Autre exemple: en 2007 devant la CC deux hommes se présentent
et demande : est-il possible de se marié entre deux personne du même sexe, la réponse fut non , 3 ans après
législateur fait une réforme.

Le Personnelle Judiciaire

Les auxiliaires de justice collabore au service de la justice. Ce sont les avocats (pas obligatoire sauf TGI et
cours d’assise), son travail n’est pas nécessairement de contention, cette collaboration avec la justice n’est
qu’un aspect de sa fonction, ce sont des juristes qui travaillent avec des entreprises. Les huissiers, les notaires
que l’on appelle les officiers ministériels, ils sont propriétaires d’une charge.

Les professionnels direct de la justice c’est-à-dire les magistrats, sont les juges professionnels, ils sortent de
l’école nationale de la magistrature. Il y a une distinction essentielle dans la formation : 2 types de
magistrats : ceux du siège, et ceux du parquet. Ceux du siège sont indépendants, ils ne peuvent recevoir
d’ordre, ils sont nommés par l’état. Le conseil national de la magistrature doit assurer cette indépendance
afin qu’il puisse juger de manière et équitable, sa fonction est de juger, parfois à juge unique dans un TI, et de
manière collégiale à plusieurs dans un TGI. Ceux du parquet ou du ministère public sont des agents public du
pouvoir exécutif, il représente l’état, ses intérêts, ils font entendre la voix de l’état, de l’intérêt général face
au tribunal, ils appartiennent alors à un corps que l’on appelle le ministère public chargé de mettre en
mouvement l’action public, c’est poursuivre le délinquant devant le juge. Il poursuit mais ne tranche pas le
litige, il va prendre des réquisitions, un réquisitoire, et va donc demander au juge de condamner, et explique
pourquoi celui-ci doit condamner à 5 ans par exemple. Celui du siège soit suit la réquisition, soit il ne la suit
pas, celui du parquet est le procureur de la république, c’est l’avocat générale du ministère public.

L’ordre administratif

Il est spécifique à l’histoire français, car il est interdit pour un juge judiciaire de se mêler de l’affaire de l’Etat,
qui juge l’exécutif ? solution trouvé en 1872 afin de juger l’administration.

Les tribunaux administratifs

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Tout en bas on trouve les tribunaux administratifs qui ont des compétences générales et nettement moins
autonome, au 2ème degré on trouve la cours administrative d’appel seulement créer en 1987, et elles ne sont
que 7 sur le territoire, elle a des compétences plus larges et répond à une organisation spécifique.

Le conseil d’état

C’est la haute cours qui est chargé d’appliquer le droit administratif, ce conseil a 2 fonctions : une fonction
administrative et une fonction contentieuse, sa fonction administrative est très importante, les conseillers
d’Etat sont les conseillers juridiques du gouvernement, le conseil a pour vocation de donné des avis au
gouvernement dans le domaine législatif et réglementaire. Il est consulté à tous les projets de loi. Dans celui
réglementaire, là aussi le conseil d’Etat donne son avis, il est consulté de manière impératif sur les
ordonnances et les décrets. Du point de vue du contentieux, il y a une similarité avec la cours de cassation, là
aussi il y a la possibilité de réexaminer, la différence est que le conseil d’état peut réexaminer les faits, et a
des compétences spécifiques où il peut être saisi directement dans certains cas sans que le demandeur soit
obliger de passer par le 1er ou 2ème degré.

Président c est le 1er ministre ou à défaut le ministre de la justice. A l intérieur du CC hiérarchie : au plus
haut, conseiller d état, ceux qui débute les maîtres de requête et les auditeurs. Un autre T: le tribunal des
conflits. Tranché par ordre judiciaire ou administratif ?? Existe depuis 1872, il est chargé de terminer en cas
de conflit vers quel ordre juridictionnel doit être envoyé le litige, le juge judiciaire ou le juge administratif. Ce
n’est pas parce que la juridiction est national qu il ne peut pas s appliquer à la int

Ne pas confondre compétence du juge et droit applicable, qu il soit judiciaire ou administratif doit appliquer
toutes les sources de droit, ainsi juge français va appliquer la convention des droits de l'homme, conv
international, directive de l UE

Ordre supranationale

Il contient plusieurs juridictions :

- La cours internationale de justice, c’est l’organe judiciaire de l’ONU. Composé de 15 juges élus pour 9
ans, 2 langues officielles le français ou l’anglais, a une fonction consultative pour l’ONU et à une fonction
contentieuse qui ne concerne que les Etats, elle n’a compétence que pour les États qui l’acceptent.
- La cours européenne des droits de l’homme, notion juridictionnelle à revoir, ce n’est pas une
institution de l’UE, c’est une institution créer par le conseil de l’Europe et donc de 47 membres du conseil
de l’Europe, sa fonction résulte de la convention européenne de sauvegarde des droit de l’homme et des
libertés fondamentales, c’est l’organe de juridiction, elle garantit l’application de la cedh. Elle siège à
Strasbourg mais cette fois est constitué de 47 juges pour un mandat de 9 ans, la langue officiel est le
français. Contrairement à la cours internationale de justice une personne peut saisir la cedh, c’est le procès
d’un individu contre son état, il permet de reprocher à l’état de ne pas respecter les droit fondamentaux
garanti par la cedh, elle accorde le droit d’accès des individu, elle ne peut pas devenir un degré de
juridiction car elle peut être saisi lorsque tous les recours français sont épuisé. Elle permet de médiatiser le
procès, permette de pointer du doigt un pays.
-

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La cours de justice de l’UE

C’est l’organe juridictionnelle de l’UE, a une fonction contentieuse qui permet de faire primé sur tous les
droits, le droit de l’UE, il siège au Luxembourg, là aussi l’accès est possible dans certains cas pour les
particuliers, il y a un juge par état membre donc 28, il y a aussi un tribunal de première instance.

Le Procès

Le procès va permettre de mener à l’action elle-même.

Contentieux : lorsque 2 personnes sont en conflit.

C’est l’institution qui permet d’appliquer le droit par l’intermédiaire du juge. Il y a de plus en plus d e
manières différentes de régler les conflits, afin d’écarter les procès, on peut parfois appliquer le droit sans
procès, par le biais de ce qu’on appelle les MARC, les modes alternatifs de règlement des conflits, on va
donner un médiateur, c’est un droit appliqué par le biais de la médiation, de la réconciliation, de la
transaction qui est réglementé en France, c’est la mise en place d’un contrat qui permet de créer une entente
entre les deux parties, il est possible de faire appel à un juge qui n’est pas fonctionnaire de l’Etat, on l'appelle
ce mode l’arbitrage, il est important dans le monde des affaires, surtout internationaux, il est prévu qu’en cas
de litige un arbitre sera saisi. Permet de garder la confidentialité des affaires. Dans un grand nombre de pays
les conflits échappent au procès, aux EU 95 % des litiges se termine en transaction sans le juge, cela est lié au
coût de la justice. En France, le coût est relatif, le procès à souvent lieu au pénale, la raison est que le procès
pénale est le moins chère car la victime n’a rien à payer, elle bénéficie de l’aide du ministère public. Le
ministère confit l’affaire à un juge d’instruction qui va chercher la vérité. Le procès consiste en 2 temps, il
s’agit obligatoirement de porter le litige pour permettre au juge de traiter le litige

Porter le litige

Terminologie : porter un recours, engager une action, exercer une action en justice

Agir devant le juge compétent

Comment l’action en justice va permettre l’application du droit ? Savoir ce que l’on veut, pourquoi on veut, la
finalité en justice.

L’action en justice va permettre de reconnaître les droits subjectifs de remettre en place la situation des
sujets de droit, il y a une distinction entre 2 types de finalité, on classe l’action en justice selon la sanction et
selon la nature.

Qu’est-ce que je veux obtenir comme sanction?

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On peut obtenir des sanctions administratives, des actions qui vont permettre d’obtenir des nullités d’acte
des interdictions. Lors d’une sanction pénale, on peut obtenir que la personne soit puni d’une amende et
d’une peine de prison, on appelle ça une condamnation au pénale. L’avocat va plaider pour un type de
condamnation au pénale. Dans le contentieux, la sanction civile relève du droit privé, il existe 2 types :

- La sanction civile préventive, elle va permettre d’éviter le pire, d’agir avant le mal, le dommage, il y a
la possibilité de s’opposer à un mariage d’éviter d’aggraver sa situation financière en demandant la saisi des
biens, d’opérer les saisis, de voies d ‘exécution.
- La sanction réparatrice, curative, dans ce cas il s’agit d’obtenir des dommages et intérêts.

Plusieurs types de finalité : classer l’action selon sa nature, les actions réels et les actions personnelles. Est
une action qui protège les biens ou les personnes (nature). les premières portent sur une chose et tendent
à protéger un droit réel comme la propriété. Les secondes tendent à protéger une créance, un droit
personnel. Nous sommes ici dans le discours des droits subjectifs.

Il y a différent type d’action du point de vue de leur nature :

- Les actions en responsabilité, respondeo en latin cela signifie répondre de ses actes, représente
toutes les actions qui tendent à demander à une personne qui n'a pas respecté la loi de répondre de ses
actes. Selon le contentieux et le juge compétent, il pourrait s’agir de responsabilité civile devant le juge
civil, de responsabilité pénale devant le juge pénal, de responsabilité de l’Etat pour ses actes devant le juge
administratif avec le recours dit de pleine juridiction, la responsabilité d’un Etat membre devant la CJUE
voire de l’UE ?

Ex : La responsabilité de l’état devant la cjue, devant cedh pour l’inégalités aux prisons.

- On trouve toute les actions qui tendent à faire annuler des actes en raison de son illégalité non
conventionnalité.

L’interprétation, ce sont les actions qui permette d’interpréter le droit, elles ont pour finalité de demander
l’avis à un autre juge, elles tendant à obtenir une décision sur l’interprétation d’un texte : ainsi l’action
tendant à poser une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel français ou
celle tendant à poser une question préjudicielle sur la manière d’interpréter une disposition du droit de
l’union européenne devant la CJUE par le biais du recours préjudiciel ou encore la possibilité pour le juge
judiciaire de surseoir à statuer pour poser une question préjudicielle au Conseil d’Etat.

Les conditions de l’action en justice

Il y a une contradiction de l’état de droit qui pose une question.

Le but est de rétablir les droits subjectifs, pour réaliser ce but il faudrait simplifier l’action en justice.
Solution :

Soit l’action en justice est totalement ouverte , il faut avoir des millions de juge pour juger, soit fermer
l’action en justice mais inutile car donnerait une dictature

Il faut trouver un juste milieu, ça sera d’encadrer l’action en justice , le juge de la cedh est là pour veiller à
l’accès aux juges. On a deux type de limite : limiter les titulaires et délimiter les intérêt à défendre, pour

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limiter les titulaires, il faut savoir qui est chacun, les chacun sont les sujets de droit ( personne physique et
personne moral). En France les sujets de droit ne sont que les personnes privées et publics, ne sont pas sujet
de droit selon les juges français: les fœtus, les embryons, de la même manière la nature n’est pas un sujet de
droit, l’Inde a décider de qualifié l’Himalaya de sujet de droit. En revanche ce qui reste très universelle est
que tous les sujets de droit n’ont pas accès aux même juges ainsi un particulier n’est pas titulaire d’une action
devant la cours internationale de justice. Il faut ensuite avoir le droit de défendre certains intérêts, le principe
du droit français est qu’en France celui qui a le droit d’agir ne va pouvoir défendre que son intérêt personnel
cela signifie défendre un intérêt qui a été léser bafouer avec l’espoir que le juge va remédier à la situation
pour soi-même, le juge n’examinera l’affaire sur le fond que s’il estime qu’ il y a bien un intérêt qui est
présent. On en déduit qu’ il est impossible de défendre les intérêts des autres, “nul ne plaide par procureur” ,
sauf exception par le biais d’une représentation juridique, le mineur est représenté. Cela pose le problème
des situations de dommage de masse, ce sont des situations dans lequel une multiplicité de victime subisse
les mêmes type de dommage, quantitativement ils se ressemble mais les dommages sont peu important.
Dans le cas d’un dommage en masse, une personne ne peut représenter, défendre les intérêts personnels
des victimes, sauf que le droit français a dû évoluer sous la pression de la mondialisation et les autres droits,
exemple: dans le droit américain, il existe la classe action, cela signifie qu’ il est possible en cas de dommage
de masse de regrouper l’ensemble des intérêts, un avocat peut défendre les intérêts d’un groupe de
personne. De manière limité en droit français a été reconnue la possibilité de défendre les intérêts d’autrui
relevant d’un mêmes groupe dans des domaines limité, dans la santé.

Est-il possible de défendre les intérêts collectif?

Est-il possible pour un individu de défendre la cause du peuple devant le juge ? Par exemple pour une cause
anti raciste, environnementale, la réponse est non le juge est pas un homme politique et il est en principe
impossible de défendre les causes politiques devant le juge sauf exception, droit français a accordé aux
associations, le droit de défendre l’intérêt collectif, on va offrir la possibilité à une association de défendre
nos intérêts. Ex : une association écologique dénonce devant le juge une entreprise source de pollution, ici
elle ne défend personne et elle concerne l’ensemble générale. Par le biais du procès et en contournant
l’exigence d’intérêts personnels, on contribue à renforcer l’application du droit.

Traité le litige

Le juge va appliquer le droit et va rendre sa décision, appliquer droit cela signifie d’opérer le syllogisme, celui-
ci consiste à établir une règle et à l’appliquer dans un cas particulier, la règle applicable est ce qu’ on appelle
la majeur , article 1240. Il fait ici œuvre d’un raisonnement qualifié de syllogisme. Le syllogisme juridique est
une technique de raisonnement consiste en trois temps :

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- la majeure qui représente la règle de droit applicable

- La mineure qui constate les faits

- Et le troisième temps est la conclusion avec la décision applicable en suivant le raisonnement par
conséquent, il y a lieux à l ‘indemnisation, à verser des dommages et intérêts.

L’interprétation consiste pour le juge à se rapprocher de 2 types d’école d’interprétation car il arrive que la
règle ne soit toujours par clair, il y a 2 types d’interprétation:

- Faire l’exégèse d’un texte: lorsqu’il existe des imprécisions dans le texte et lorsqu’il est nécessaire de
combler les lacunes, deux indications peuvent être suivies.

D’une part, il faut suivre une méthode documentaire. Il s’agit de dégager l’intention du législateur et de
vérifier ce qu’il attendait de la loi face à une situation non problématique. Pour cela, il convient de se
rapporter aux travaux préparatoires du texte, tels les débats à l’assemblée nationale, ou de rechercher sa
ratio legis, cad la raison d’être du texte par son titre ou le chapitre dans lequel elle est insérée. D’autre part,
une fois l’intention connue, la raison entre en action et il faut utiliser une technique dite rationnelle
consistant à utiliser divers procédés logiques pour appliquer l’intention du législateur aux cas peu clairs que la
loi n’envisageait pas.

Loi 17 mai 2013 mariage entre deux personnes du même sexe

L’article 144, l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant l’âge de 18 ans, c’est à partir de
cette article que se sont fondé les demandeurs en justice pour obtenir le droit.

Si exégèse il y a 2 possibilités : il est pas véritablement que seul l’homme et la femme qui peuvent se marie.
L’autre exégèse : c’est l’homme et la femme et il n’y a pas d'autre possibilité. La cours de cassation se tourne
vers les travaux et conclu que selon la loi française le mariage est l’union d’un homme et d’une femme puis
estime que l’on ne peut aller plus loin dans l’évolution des mœurs.

- L’école libre recherche scientifique, elle consiste à inverser les question posées par l’école de
l’exégèse : il ne s’agit plus de se demander l’intention du législateur lorsqu’il a créé la loi mais l’intention
qu’il aurait aujourd’hui. Ce n’est plus ce qu’il voulait mais ce qu’il voudrait face à la nouvelle réalité. Cette
école est défendue par F. Gény à la fin du 20 e siècle. La technique est la suivante : l’interprète observe les
caractéristiques de la vie sociale et économique, les nouvelles idéologies, les concepts moraux qui orientent
la philosophie actuelle du législateur. Puis il donne une nouvelle interprétation au texte plus adaptée à ses
nouveaux paramètres. Toutefois, il ne s’agit pas de modifier le texte mais de changer son interprétation. Il
est toujours nécessaire de s’appuyer sur des arguments objectifs.

Examen apprendre le cours parfaitement

Est une simple question en 2 parties. Feuille double

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