Titre III : les conditions relatives au contenu du contrat

4 conditions : capable, pas de consentement vicié, le contenu licite et certain art 1128 civ. Là on
s’intéresse à ce qui a été prévu dans le contrat

Art. 1162 et s. Code civil issus de l’ord. de 2016.

Chapitre I – Le contrôle des prestations échangées (art. 1163)

Section 1– La nécessité de la prestation dans le contrat

Déjà présente dans le Code civil de 1804, aux articles 1126 à 1130, à travers la notion d’objet, qui
répond à la question « Quid debetur? » aujourd’hui un seul texte qui les reprend avec 1163

Évolution ou pas par rapport aux anciens textes :

L’innovation c’est ce que l’on ne parle plus l’objet mais de prestation dans les textes on a relevé 42
articles qui évoque la prestation.

§1er - Une prestation existante (art. 1163)

A. Une prestation présente (art. 1163, al. 1)

En principe, c’est au moment de la conclusion du contrat que l’objet doit exister et que cela peut se
vérifier en cas de litige.
Par ex., en cas de contrat portant sur une chose (vente, prêt, dépôt), le contrat sera valable si au
moment de la conclusion la chose existait bien. Si elle est ensuite perdue, le contrat ne sera pas
annulé. Les conséquences de la perte seront réglées par d’autres mécanismes tels que la théorie des
risques ou la responsabilité contractuelle, qui ont trait à l’exécution du contrat (cf. infra).

Exemple : si au moment de la conclusion l’objet est déjà perdu le contrat peut être annulé pour
défaut d’objet/contenu 1163 al 1 sera invoqué. Il faut démontrer qu’au moment de la conclusion du
contrat sa avait bien disparu.

Si au moment la conclusion du contrat la chose existe mais que la chose est perdu après on ne dira
pas nullité du contrat pour défaut de contenu car au moment de la conclusion du contrat il y avait
bien quelque chose.

Il faut bien prendre en compte la chose AU MOMENT OU LE CONTRAT EST CONCLU.

1. Dans les contrats commutatifs

C’est le contrat où les prestations sont déterminées par les contractants (s’oppose au contrat
aléatoire)

En pratique il est rare qu’un contrat soit annulé parce que l’objet n’existe pas. Les parties s’en
aperçoivent généralement avant de conclure le contrat. Cela peut néanmoins s’observer pour des
choses incorporelles.
Ex. : Absence d’objet pour la cession d’un agrément afin d’ouvrir une auto-école car il n’y a pas de loi
limitant leur nombre (Civ. 3e 4 mai 1983 : Bull. civ. III, n° 103), donc pas besoin d’agrément.

2. Dans les contrats aléatoires

Au moment de la conclusion du contrat, l’objet n’existe pas réellement, c’est l’espoir de gain qui est
l’objet du contrat. Si l’aléa fait défaut, il pourra y avoir annulation du contrat.

Il faut réussir à démontrer que l’espoir de gain n’existait pas.

B. Une prestation future

La prestation peut n’exister qu’après la conclusion du contrat. C’est même souvent le cas en pratique.
Ex. : achat sur plan d’une maison ou d’un appartement à construire, commande d’un meuble à un
artisan, mais également cession d’une créance à venir…
u Si la chose ne vient pas à existence, le contrat sera caduc. La JP a pu retenir la caducité et la
sanctionner. Aujourd’hui nouvel article 1186 civ.

Ce contrat est plus dangereux car il y a une incertitude sur la réalisation de la prestation future. Dans
certains cas le législateurs interdits ce type de contrat ex dans le code de la propriété intellectuel il est
interdit à un auteur de céder tous ces droits contre ces œuvres futurs (L131-1).

Ce type de contrat va poser tout un tas de question, les difficultés qui vont se poser dans le cadre des
contrats à prestation future :
- L’éventuel dimension aléatoire, si on demande dans l’aléas sa sera un contrat aléatoire donc
la sanction différente
- Vérifier les possibilités, les arguments mobilisés

Ex : achat d’un canapé en commande, soit j’essaie l’annulation du contrat ou sa caducité pcq le
canapé n’est jamais fabriqué ici la prestation future devient impossible à réaliser. Au moment de la
conclusion du contrat est ce que la fabrication du canapé était possible, si oui pas de défaut de
prestation. Par contre s’il s’avère que le fabricant était déjà en train de ferme et que la construction
était impossible alors là on peut jouer sur le défaut de prestation.

Remarque : on peut se fonder sur les vices du consentement. Parfois il peut y avoir plusieurs
fondements juridiques possible, on prendra en compte ce que souhaite le client dans ces cas-là.
Si contrat conclu objet certain, fabrication possible mais le fabricant ne le fait pas on pourra mobiliser
l’inexécution du contrat.

§2° - Une prestation déterminée ou déterminable (art. 1163, al. 2)

Cela existait des 1804 avec l’art 1129 et de la JP

A. Déterminée quant à son espèce

La prestation peut être un corps certain (bien non fongible), par exemple un immeuble, une œuvre
d’art, un véhicule immatriculé. La détermination se fera plus facile car il y a des moyens
d’identification de la chose.

Ou bien, la prestation peut être une chose de genre (bien fongible), par exemple, une tonne de blé
complet, 12 000 litres de fuel. Il faut ici déterminer avec le plus de précision sur l’espèce. Cela est due
qu’en cas de problème par ex de livraison de blé on ne pourra pas invoquer l’exécution inexacte du
contrat.

B. Quant à sa quotité

1. La chose
La « quotité », ou quantité représente la mesure : 20T de riz, 30 000 litres de fuel… Elle peut être
simplement déterminable au moment de la conclusion du contrat et pourra être déterminée plus
précisément ensuite par des critères objectifs, ne nécessitant pas un nouvel accord des parties.

A cet égard, il sera vérifié que la détermination ultérieure ne soit pas uniquement au pouvoir de l’une
des parties et qu’elle relève plutôt de critères objectifs (indice de référence, état du marché…).

Innovation de l’ordonnance de 2016 : inspiré du droit européen

Art. 1166 du Code civil : Lorsque la qualité (bas de gamme, moyenne, ou haute) de la prestation
n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de
qualité conforme aux attentes légitimes (exemple payer une robe 15€ donc il ne faut pas s’zttendre
à de la haute qualité) des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la
contrepartie.

Les attentes légitimes = standards juridiques.

Avant 2016, aucun article aucune JP car innovation totale. On relevait plutôt l’erreur comme vice du
consentement.

2. La somme d’argent

Le prix n’est pas une prestation comme les autres. L’argent est un bien fongible. Est qu’au moment du
contrat le prix doit déterminer ou déterminable ?

Dans le contrat de vente, l’article 1591 du Code civil, toujours en vigueur, prévoit expressément que le
prix doit être déterminé. Cette exigence était problématique dans les contrats d’affaires car il est
compliqué de poser des prix pour des contrats qui vont durer des années.

Après plusieurs années d’évolution jurisprudentielle, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a

posé dans un revirement important la solution selon laquelle l’ancien article 1129 du Code civil (qui
était relatif à l’objet) ne s’applique pas au prix (Ass. pl. 1er déc. 1995, Bull. civ. 95, ass. pl. n° 9 4 arrêts).

2 enseignements ressortaient de ces décisions :

u Un contractant peut sauf « dispositions particulières » (textes spéciaux tel l’article 1591 du
code civil) fixer unilatéralement le prix sous réserve d’abus (cad au moment de la conclusion
on peut ne pas fixer le prix et dire qu’il sera fixé plus tard par le co contractant mais sous
réserve d’abus il ne faut pas qu’il soit disproportionnée par rapport à la prestation) ex en
contrat de vente le prix doit être déterminé avant de conclure le contrat.
u La sanction en cas d’abus ne peut être la nullité mais la résiliation ou des dommages-intérêts
pour « abus dans la fixation du prix »

2 nuances :
- Ces décisions ont été rendues à propos de contrats de distribution
- Cela ne vaut pas dans tous les contrats, notamment ceux qui sont régis par des textes
spéciaux comme la vente où le prix reste obligatoirement déterminé (art. 1591 Code civil).
La Cour de cassation a réservé le cas des « dispositions particulières ».
u Réforme : la réforme a introduit deux textes spécifiques au prix : les articles 1164 et 1165.

Art. 1164 : Dans les contrats cadre (mettre en place des contrats d’affaire ex : le contrat de
franchise) « il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge
pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. »
En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des
dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat.

Art. 1165 (mod. L. 2018) : Dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties
avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant
en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande
tendant à obtenir des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat.

Ces textes sont applicables à partir du 1er octobre 2016, avec l’article 1165 attention à bien prendre la
version en vigueur correspondant car il a été modifié par la loi de ratification

Bcp de débat doctrinal

En outre ces textes seront modifiés dans les années à venir puisque dans le cadre de la réforme des
contrats spéciaux et notamment du droit de la vente il a été proposé de modifier à nouveau l’art 1165
sur les contrats de prestation de service.

Section 2 - La possibilité de la prestation dans le contrat

« A l’impossible, nul n’est tenu ».

 Article 1163, al. 2 du Code civil issu de la réforme :
« L'obligation a pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci doit être possible et
déterminée ou déterminable. »

§1er - Une prestation possible matériellement

Exemples d’objet n’existant pas ou plus :

- Marchandise qui n’est plus fabriquée
- Actions d’une société qui n’existe plus car elle a été absorbée dans le cadre d’une fusion
 Com. 26 mai 2009, n° 08-12.691, F-PB
Faits :
Plusieurs fusions-absorptions concernant des sociétés. Des cessions sont réalisées à propos des
actions de l’une des sociétés absorbées (donc disparues juridiquement).
Pb juridique : la cession d’actions (contrat) est-elle valable alors que l’objet sur lequel elle porte (les
actions) concerne une société qui n’existe plus ?
Cour de cassation :
« est nulle pour défaut d'objet toute cession de parts, d'actions, ou de droits conférés par ces titres,
d'une société ayant disparu par l'effet d'une opération de fusion par absorption ; qu'ayant retenu
que la cession portait sur des actions de la société SNP disparue, la cour d'appel, qui n'était pas tenue
d'établir l'existence d'un vice du consentement, en a justement déduit qu'à défaut d'objet, ces
conventions de cession étaient nulles » .
Attention: l’impossibilité matérielle doit être absolue et non simplement relative au débiteur. Si ce
dernier ne parvient pas à exécuter son obligation, il y aura inexécution et possible responsabilité
contractuelle de son côté.

§2° - Une prestation possible juridiquement

A noter : la disparition avec l’ord. de 2016 de l’exigence d’un objet « dans le commerce »
Dans l’article 1163 issu de l’ordonnance de 2016, rien n’est dit sur le fait que l’objet doive être dans le
commerce.
Simplement deux articles très généraux, qui ne concernent pas l’objet expressément mais le
« contenu ».

Art. 1128 : Sont nécessaires à la validité du contrat :

(…) 3° Un contenu licite et certain

Art. 1162 : Un contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce
dernier ait été connu ou non par toutes les parties ».

Chapitre II – Le contrôle de l’équilibre entre les prestations

Doctrine individualiste et libérale symbolisée par la formule « Qui dit contractuel dit juste », attribuée
à Alfred Fouillée (philosophe des sciences sociales).

Question sensible dans la mesure ou sa dépend de la vision dont on peut avoir du contrat.

Section 1 - L’indifférence de la lésion (art. 1168 du Code civil)

La lésion c’est en droit des contrats le défaut d’équivalence entre les prestations au moment de la
formation du contrat. Elle ne doit pas être une cause de nullité du contrat. Pcp posé des 1804 dans le
civ avec un article dans le code art 1118. Cad après la théorie des vices-consentements on a ce texte
qui dit que la lésion ne vicie pas. Une fois qu’on sait ça il faut remonter un peu.

Il faut comprendre que malgré cette indifférence de la lésion le droit des contrats a toujours été
observé avec à l’esprit l’idée de justice contractuelle la philosophie de la justice contractuelle c’est
Aristote.

La philosophie de justice contractuelle prend ses racines dans l’Antiquité, à l’IVe s. avant J.-C., chez
Aristote dans son ouvrage Éthique de Nicomaque. C’est à cette époque que naît la notion de
synallagma.

Droit canonique, doctrine des pères de l’Église : origine de la lésion.

L’idée est celle d’un péché à ne pas contracter au juste prix. Les théologiens (Saint Thomas d’Aquin) et
les canonistes ont édifié une théorie générale de la justice commutative dans les contrats, sous la
double influence de l’Éthique à Nicomaque de Aristote et de la prohibition biblique de l’usure au sens
latin du mot, c'est-à-dire de tout intérêt, fût-il modéré). Double influence avec Aristote et saint
thomas d’Aquin. Il faut vérifier qu’il n’y a pas un qui profite de l’autre et qui va tirer un bénéfice
excessif

A partir du XVIe s. puis Révolution : affirmation du libéralisme. Liberté du prêt à intérêt et hostilité
envers la sanction de la lésion. On estime que c’est contraire à la liberté du commerce et de
l’industrie. C’est ce qui explique l’art 1118 du civ.

Tout ça pour dire que le débat ne date pas d’hier.

§1er - Le principe général d’indifférence de la lésion

Ord. 2016 : art. 1168 du Code civil (ex.-art. 1118 Code civil 1804) : « Dans les contrats
synallagmatiques, le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause de nullité du contrat, à
moins que la loi n'en dispose autrement. »

Le pcp est posé : le défaut d’équivalence n’est pas une cause de nullité
Parfois des textes par exception viennent dire que l’on peut sanctionner la lésion.

On a voulu moderniser on ne parle plus de lésion mais de défaut d’équivalence des prestations.

Lésion : défaut d’équivalence entre les prestations au moment de la formation du contrat.

Si le déséquilibre survient après, on parlera notamment d’imprévision.

2 conceptions :
- Lésion objective, se trouvant dans le contenu du contrat cad que je peux observer mon
problème d’équivalence en observant les prestations leurs contenus c’est une vision assez
économique. Le juge peut déterminer sans avoir besoin de sonder dans les parties.
- Lésion subjective, en fonction des contractants, considère que la lésion c’est pas le contenu
mais la personne cad qu’elle pourra être prise en considération dès lors que l’on va considérer
qu’il y a une partir plus faible. En droit FR on a toujours évoqué la lésion de manière
indéterminé.
On parle de lésion qualifiée quand elle émane de l’une des parties et qui va créer un déséquilibre, il
faudra alors intervenir.

En droit français : principe général d’indifférence de la lésion. Ce n’est que dans le cas où un texte le
prévoit expressément soit en fonction de la qualité des contractants soit en fonction du type de
contrat que la lésion peut entraîner la nullité du contrat. Ex. : art. 1674 du Code civil: lésion de plus
des 7/12e dans la vente immobilière.

Par pcp la lésion ne permet pas d’avoir la nullité du contrat sauf si un texte vient le dire.

§2° - Les cas particuliers de sanction de la lésion

Code civil :
- contrats conclus par une personne protégée (article 1305 du Code civil), quand on est mineur on
subit une lésion dans un contrat on peut demander la nullité d’un contrat pour lésion. Cf cours
guillemin

- vente d’immeuble lorsque la lésion est de plus de 7/12 e. (1674 et s. du Code civil). Seul le vendeur
pourra agir en rescision et cela pourra fonctionner que sur des biens immobiliers. L’ACQUÉREUR NE
PEUT PAS FAIRE UNE ACTION POUR DIRE QU’IL A PAYE TROP CHER.

Dans les contrats aléatoires : « l’aléa chasse la lésion »

Lorsqu’il y a un cas de lésion reconnu par la loi, le contrat peut être annulé. On parle de rescision
pour lésion (synonyme spécifique à la lésion).
- Cependant, il n’y a pas toujours rescision en cas de lésion. Le juge peut simplement modifier
le contrat afin qu’il retrouve son équilibre. C’est d’ailleurs généralement la voie qui est
préférée car la nullité est dangereuse.
Ex. : réduction des honoraires des mandataires, complément du prix dans une vente immobilière…

Il existe des textes en dehors du civ qui vont venir prévoir la possibilité d’annuler un contrat pour
cause de lésion :
Autres ex. : prêt d’argent à un taux usuraire, cession de droits d’auteur pour moins des 5/12 e de leur
valeur, clauses léonines dans le contrat de société, cautionnement consenti par une personne
physique au profit d’un créancier professionnel « manifestement disproportionné » (art. L. 313-10 et
L. 341-4 du Code de la consommation).
Parfois, la jurisprudence s’est également, en dehors de tout texte, arrogé le droit de réduire une
obligation qu’elle estimait disproportionnée : la cass a pu intervenir pour rééquilibrer en cas de
déséquilibre trop importante :
- Honoraires des mandataires (agents immobiliers, avocats, avoués, …)
- Clauses de non-concurrence dans les contrats de travail.

Section 2 : Les moyens de contrôle de l’équilibre

Initialement, avant l’ordo de 2016, l’instrument privilégié était la notion de cause prévu dans les
articles 1131 et suivants. La réforme a supprimé cette notion de cause, car elle provoquait de
l’insécurité juridique.

Néanmoins il fallait des outils pour appréhender l’équilibre du contenu du contrat.

Même si dans la terminologie la cause n’est plus, elle est toujours là dans la logique et dans ces
fonctions, elle disparait simplement au sens terminologique.

L’un des remplaçant de la cause P1 et P2

§1° - La nécessité d’une contrepartie dans le contrat (art. 1169 du Code civil)

Rôle initialement tenu par la notion de cause (articles 1131 et s. du Code civil de 1804) désormais
disparue depuis la réforme du 10 fév. 2016.

Art. 1169 du Code civil (ord. 2016) : « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa
formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ». Ce
texte est une innovation totale.

L’innovation de ce texte qui n’est pas en tant que tel la reprise de l’article 1131 de l’ancien code, il est
beaucoup plus restreint car il ne concerne que les contrats à titre onéreux.

u La « contrepartie convenue » est l’ancienne cause de l’obligation c’est-à-dire la

contreprestation, ce pour quoi
le contractant s’engage (Cur debetur?).
u La « contrepartie convenue » est la symétrie de la prestation, objet de l’obligation (art. 1163).

NB : Si le contrat a été conclu avant le 1 er octobre 2016 on parlera de défaut de cause de l’obligation
et si il est conclu après on parlera de défaut de contrepartie convenue.

Cette contrepartie ne doit pas être illusoire ou dérisoire. Cela signifie que la contreprestation ne doit
pas se contenter d’exister en apparence et qu’elle ne doit pas être totalement disproportionnée au
regard de la prestation échangée. C’est ici toute la difficulté entre d’une part, l’indifférence de la
lésion et, d’autre part, le souci d’équilibre contractuel qui implique une contrepartie sérieuse.

La contrepartie ne doit pas juste exister en apparence elle doit exister en substance et avoir une
utilité. Le défaut de contrepartie peut aussi s’expliquer par un problème de consentement. Le défaut
de contrepartie se mêle aux vices du consentement.

L’intérêt de passer par le défaut de contrepartie est très largement amoindrie qu’il ne pouvait l’être
avant la loi du 17 juin 2008 qui a réformé la prescription, il faut comprendre la genèse avec la loi
l’absence de cause était un cas de nullité absolue la prescription était de 30 ans a contrario les vices
du consentement c’était 5 ans. Aujourd’hui le défaut de contrepartie convenue est une nullité relative
(=seule la partie victime du défaut peut agir) et depuis la loi la prescription est harmonisée à 5 ans. Il
peut même être plus intéressant de passer par les vices du consentement car le délai de prescription
commence à courir uniquement à la découverte du vice.

Contrepartie dérisoire = un prix très insuffisant, le prix ne doit pas être dérisoire la JP s’est prononcé
plusieurs fois. « Le vil prix ».

Les notions illusoires et dérisoires sont des notions floues, des standards juridiques, soumis à
l’appréciation du juge.
Ex : vente d’une entreprise en difficulté pour 1€, le prix sera dérisoire selon la dette de l’entreprise et
son état général. Le prix en soit ne veut rien dire.
La difficulté est qu’il y a le pcp d’indifférence de la lésion, si c’est un défaut d’équivalence ça ne
marche pas.

Le juge se refuse dans tous les cas à contrôler la valeur des prestations. En revanche bien avant 2016
en JP on a pu avoir des décisions où la CASS a accepté qu’il y ai une appréciation de la
proportionnalité entre les prestations. Ainsi en matière de contrat de distribution, la Cour de
cassation a eu l’occasion d’annuler des contrats pour défaut de cause alors qu’une contreprestation
existait, mais qu’elle était insuffisante, dérisoire. La disproportion est ainsi sanctionnée.
u Com. 14 oct. 1997 : Def. 1998, p. 1040 et s., obs. D. Mazeaud.
u Com. 8 fév. 2005 : Bull. civ. IV, n° 21 ; D. 2005, p. 2841 et s., obs. S. Amrani-Mekki. En l’espèce,
il s’agit d’un
contrat entre des époux qui tiennent un café et un brasseur, donc c’est un contrat de bière. Clause
d’approvisionnement exclusive à la charge des époux. La clause d’exclusivité s’est très lourd ils ne
peuvent fournir que cette bière. Et pour compenser en face le brasseur accepte de se porter caution
simple d’un crédit des époux. Les époux vont soulever un déséquilibre, et l’absence de cause. La CASS
va dire oui un cautionnement simple (très peu de chance que la caution soit prise en entier) c’est un
risque très limité donc on est sur une contrepartie que l’on peut juger dérisoire par rapport à la
clause d’exclusivité.
C’est un arrêt publié, qui montre tout l’intérêt toute l’utilité de la notion de cause. Il a influencé la
rédaction de l’article 1169 civ

Dans les 2 cas la CASS approuve l’annulation de contrat pour défaut de cause (aujourd’hui défaut de
contrepartie convenue) alors qu’une contrepartie existait mais qu’elle était insuffisante,
disproportionnée, dérisoire.

§2° - La protection de l’obligation essentielle du contrat (art. 1170)

Article 1170 nouveau du Code civil : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle
du débiteur est réputée non écrite ». Codification de la JP + remplacement de la notion de cause.

Le texte reprend la jurisprudence Chronopost (Cass. com. 22 oct. 1996, n° 93-18632 ; Bull. civ. IV,
n° 261) qui initia la lutte contre les clauses limitatives de responsabilité portant atteinte à l’obligation
essentielle du contrat et, surtout, la jurisprudence Faurecia II qui a nuancé le propos. Cet arrêt est
venu sanctionner sur le fondement de l’article 1131 de l’ancien code, il sanctionne la clause limitative
de responsabilité qui figure dans les contrats de messagerie rapide. Le contrat offert par Chronopost
est le seul moyen pour obtenir une livraison rapide. Chronopost fait des campagnes de publicité et il
s’engage à livrer avant 12h le lendemain. Dans le contrat il est dit que s’il arrive en retard il limitera sa
responsabilité au prix payé par le transporteur. Le client reçoit son colis en retard, préjudice de 100
000€ due au retard, Chronopost le rembourse seulement 15€. Pb de droit : la clause limitative peut-
elle être annulé et sur quel fondement. La CASS va porter atteinte à l’obligation essentielle du contrat
en l’occurrence la ponctualité.
A partir de la la JP entame une lutte contre les clauses limitatives de responsabilités (elles ne
dépendent pas du droit de la consommation). Aucun texte à l’époque n’interdit ces clauses.

Com. 29 juin 2010, n° 09-11841, Bull. civ. IV, n° 115, arrêt Faurecia II, : « seule est réputée non écrite
la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l'obligation essentielle souscrite par le
débiteur ».
La Cour de cassation a ainsi approuvé l’analyse in concreto de la clause dans son environnement
global, c'est-à-dire le contrat dans son ensemble.
Dans cet arrêt rendu 15 ans après l’arrêt Chronopost est venu préciser que pour apprécier l’atteinte à
l’obligation essentielle les juges du fond doivent faire une appréciation globale du contrat pour
vérifier si la clause limitative de responsabilité est potentiellement compensée par un autre avantage.
On ne peut pas dire à l’avance si cette cause est une atteinte.

La question est sensible car une clause limitative de responsabilité permet à certaines entreprises
d’exercer leur activité. Certaines activités ne peuvent pas avoir lieu sans ces clauses.

Certains auteurs estiment que ces clauses portent atteintes à la cohérence du contrat. Carbonnier y
voyait une contraction interne qui revient à s’engager sans vraiment s’engager.

L’ordo de 2016 intervient avec l’art 1170, reprise de l’arrêt Faurecia II. Cependant l’article dit « toutes
clauses » c’est plus larges que l’arrêt qui prenait en compte que « les clauses limitatives »

A voir : Cass. Soc., 23 sept. 2020, no 18-20869 (application du nouveau texte dans une relation
contractuelle de travail).

Le juge qui va interpréter le texte devra veiller à ce que ces clauses ne permettent pas au débiteur de
défausser complétement de ces obligations, avec la réserve que la notion d’obligation essentielle
n’est pas réellement définit, et laisse une grande liberté d’appréciation au juge.

§3° - La lutte contre le déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion (art. 1171)

La lutte contre les clauses abusives étaient réservés au droit de la consommation. Initialement que le
consommateur peut se plaindre d’une clause abusive dans le contrat.

La loi du 4 aout 2008 LME, intègre un dispositif similaire dans le code de commerce.

Dans le code civil, aucun texte similaire avant 2016, uniquement dans le droit des contrats spéciaux.

Le projet de 2015 est publié et non donne une version de l’article 1171 bcp plus large que celui
d’aujourd’hui « toute clause déterminée à ‘avance par l’une des parties qui crée un déséquilibre
significatif est réputée non écrite » Cela suscite un scandale de la part des entreprises qui estiment
que cet article est dangereux que c’est beaucoup trop attentatoire à la liberté des entreprises,
problème de sécurité juridique, intrusion du juge, atteinte à la liberté.

Dans la version initiale de l’ordo de 2016 on va restreindre au contrat d’adhésion.

L’article 1171 a été l’un des textes parmi les plus controversés au moment de la réforme.
V. par ex., très critique F. Bicheron, N’abusons pas de la clause abusive, Gaz. Pal. 29-30 avril 2015, p.
24, spéc. n° 10 : « Il n’est pas du tout certain que l’institutionnalisation du caractère équilibré des
droits et obligations des parties, sous la houlette d’un juge du fond girouette, soit de nature à rendre
notre droit attractif ».
L’article 1171 prévoit après modification par la loi du 20 avril 2018 :
« Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des
parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est
réputée non écrite.
L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur
l'adéquation du prix à la prestation. »

L’article 1171 était censé donner la possibilité au juge d’effacer les clauses qui créent un déséquilibre
trop important entre les droits et obligations des parties a été considérablement réduit dans ces
possibilités d’application. Cela est contradictoire car au départ bcp d’espoir fondé sur ce texte dans le
but de protéger la partie faible.

Quelques remarques :
- Ce texte est une véritable innovation de la réforme, pas de codification de la JP. Il répond à
une commande que le législateur avait fait au rédacteur. Le texte fait partie du noyau dur de
la réforme, attente majeure. On y voit un outil de protection de la partie faible, un instrument
de justice, d’équilibre contractuel. Pour autant l’interventionnisme du juge a été mal perçu
par les milieux d’affaire. Pourtant dans les autres pays européens il y avait une disposition
similaire, ce qui était « choquant » c’était qu’il n’y avait pas de restriction est que cela
concernait « toutes les clauses ». On relèvera sur ce point une nette influence du pcp de droit
européen des contrats.
- Ce texte fait partie des 2 textes par lequel on a introduit la notion de contrat d’adhésion qui
jusqu’ici ne figurait pas dans le code. Le deuxième texte est l’article 1110 al 2 qui définit le
contrat d’adhésion « Le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses
non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ». Idée de pouvoir de l’un de
contractant. Le contrat d’adhésion a une place singulière dans le droit des contrats car il
s’inscrit en opposition dans l’idée de liberté, d’échange de volonté. On se demande si le
contrat d’adhésion est réellement un contrat ou non.
- Le déséquilibre significat c’est quoi ? Un standard juridique que le juge pourra apprécier. Dans
le rapport au PdR il est dit qu’on pourra se référencer au droit de la consommation pour
savoir ce que c’est.
Le déséquilibre significatif ne sera pas la lésion, cf alinéa 2 de l’article 1171. C’est un déséquilibre
de pouvoir et non de valeur. Exemple : l’absence de réciprocité de certains avantages du contrat,
les délais de paiement qu’une partie profite et pas l’auteur, révision du prix que pour l’une des
parties pas pour l’autre, délai de paiement aux uns et pas aux autres = durcissement des
conditions pour l’autre partie du contrat et on garde nous des conditions avantageuses. Bcp de JP
en matière de grandes distributions.
Pour apprécier le déséquilibre le juge devra faire une appréciation globale cad voir si d’autres
clauses peuvent rééquilibrer les choses et voir même aller voir un autre contrat et se demander si
dans un autre contrat il n’y a pas quelque chose qui viendrait rééquilibrer.

Quelle allait être la place de ce texte, alors qu’il y a déjà un texte dans le code de la consommation et
le code de commerce ? Son champ d’application ?

Com. 26 janv. 2022, F-B, n° 20-16.782

Il va faire référence aux travaux parlementaires. L’originalité de la solution du 26 janvier 2022 repose
au paragraphe n° 5 qui énonce : « il ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018
ratifiant ladite ordonnance, que l’intention du législateur était que l’article 1171 du code civil, qui
régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant
pas des dispositions spéciales des articles L. 442-6 du code de commerce et L. 212-1 du code de la
consommation » (nous soulignons).
La référence aux travaux préparatoires de la loi de 2018 est d’autant plus surprenante que le contrat
avait été conclu en 2017, soit avant l’entrée en vigueur de la modification ayant affecté l’article 1171
du code civil

Il affirme de manière péremptoire que l’article 1171 sera d’application résiduel, cad que tout ce qui
n’est pas envisageable par le code de commerce ou le code de la consommation relèvera du code
civil.

Critiques autour de la référence à l’« intention du législateur » (ratio legis).

 L’article 1171 ne s’appliquera donc qu’aux contrats ne relevant pas déjà du droit de la
consommation ou des pratiques restrictives de concurrence. Sur ce dernier point, cela soulèvera des
pbs de qualification évidents car il n’est pas simple de savoir quel contrat relève de l’article L. 442-1-I-
2° du Code de commerce.
La jurisprudence a par ex. exclu du champ d’application de ce dernier article le bail commercial et le
contrat de location financière. Finalement cet article sera appliqué entre particulier.

 L’art. 1171 n’est-il pas le « droit commun » qui devrait, comme tel, s’appliquer à tous les contrats
potentiellement ? Sans doute l’arrêt de 2022 a-t-il voulu clarifier le champ d’application.
- Contrats de consommation : art. L. 212-1 C. conso.
- Contrats entre certains professionnels : art. L. 442-1-I-2° C. com.
- Contrats entre particuliers ou entre professionnels exclus de l’article L. 442-1-I-2°: art. 1171
du Code civil

Section 3 : les sanctions du déséquilibre dans le contrat

Divers types de sanctions

Récapitulatif :

 Réputé non écrit de la clause qui porte atteinte à la substance de l’obligation essentielle
(1170) = la clause qui
porte atteinte à la substance de l’obligation essentielle on ne va pas annuler le contrat simplement on
supprimera la clause du contrat.

 Réputé non écrit de la clause non négociable déterminée à l’avance unilatéralement par l’une
des parties qui,
dans un contrat d’adhésion, crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
(1171). = même esprit le contrat n’est pas annulé la clause est simplement supprimée.

 Nullité du contrat à titre onéreux si contrepartie illusoire ou dérisoire (1169), rien n’est dit
dans le texte mais
si on se réfère à la JP on parlera de la nullité relative.
 Nullité relative selon la jurisprudence sous l’empire des textes antérieurs à la réforme.

 Nullité (rescision) du contrat pour lésion si par exception celle-ci est sanctionnée et que les
conditions sont
remplies. Déséquilibre grave qui porte sur la valeur. Uniquement dans les cas où un texte le prévoit
nullité du contrat. Elle est exceptionnelle car le pcp est l’indifférence de la lésion.

 Caducité du contrat si l’un de ses éléments essentiels disparaît (1186, al. 1 er) = pas de nullité
une caducité
seulement. Dans ce cas-là c’est un contrat bien formé au départ pas de défaut. En revanche en cours
de vie l’un des éléments essentiels du contrat disparait, donc le contrat devient inutile, dans ces cas-
là on va dire que la sanction est la caducité, elle devra valoir pour l’avenir uniquement. Dans certains
cas le déséquilibre dans le contenu du contrat peut aussi trouver sa source dans un vice du
consentement. Dans les sanctions du déséquilibre il ne faut pas oublier que les vices du
consentement peuvent être à l’origine de ce déséquilibre. Exemple : une erreur sur l’authenticité.

 Caducité du(des) contrat(s) participant à une opération contractuelle au sein de laquelle un

autre contrat (dont
l’exécution était déterminante du consentement des parties) a disparu, rendant impossible
l’exécution du ou des contrats.

 Civ. 1ère 9 nov. 1999: Bull. civ. I, n° 293. – 20 fév. 2001: Bull. Civ. I, n° 39. – 29 sept. 2004 : D.
2004, IR, p. 2690.

Chapitre 3 : Le contrôle de la licéïté dans le contrat (art 1162)

En la matière on a 2 textes aujourd’hui qui cohabite, d’une part l’ancien mais qui est toujours en
vigueur, l’article 6 du code civil qui date de 1804 et qui prévoit que « l’on ne peut déroger par des
règles particulières à l’OP et aux bonnes mœurs » texte majeur avant l’ordonnance. Art 1102 al 2 « la
liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’OP »
Le texte issu de 2016 n’évoque plus la notion de bonnes mœurs. Cela signifie qu’aujourd’hui le
contrôle de la licéité dans le contrat passe uniquement par la vérification du fait que le contrat est
conforme à l’OP. Même si la notion de bonnes mœurs est toujours dans l’article 6 est tombé en
désuétude et est incluse dans l’OP.

A) Les moyens renouvelés du contrôle

Avant 2016, pour contrôler la licéïté du contrat on avait 2 outils : l’objet et la cause

Aujourd’hui on ne parle plus de cause puisque l’article 1162 du code civil issu de l’ordo évoque « Le
contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été
connu ou non par toutes les parties. » Les mots soulignés remplacent objet et cause.

1) Les stipulations et le but, instruments de contrôle de la licéïté

On touche ici à l’IG. Avant 2016, la JP avait pu admettre sur le fondement de la cause que l’on puisse
dépasser l’analyse du simple but du contrat mais le but plus lointain poursuivi par les parties.
Exemple : location d’un appartement qui sera utilisé pour une maison close.

Longtemps, la jurisprudence a exigé que le motif illicite ait été connu de l’autre partie pour qu’il soit
source d’annulation.
Inconvénient : raréfier les cas d’annulation pour cause illicite et de priver le contractant honnête qui
découvrait l’illicéité après la conclusion du contrat de la possibilité de demander l’annulation de la
convention au motif qu’il ne connaissait pas l’illicéité dès le départ ! (Ex. : Civ. 1ère 4 déc. 1956, préc.)
Le paradoxe consiste à ce que pour qu’il y ait annulation du contrat pour cause illicite il faut que les 2
parties soient connues des 2 parties. En l’espèce le bailleur n epouvait pas demander la location du
contrat car il ne savait pas ce que faisait son locataire.

Revirement : Civ. 1ère 7 oct. 1998 : Bull. civ. I, n° 285; D. 1998, jur., p. 563 et s., concl. J. Sainte-Rose;
JCP 1999, II, 10202, note H. Melville: « Un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale
même lorsque le motif qui a déterminé l’une des parties à conclure ce contrat n’a pas été connu de
l’autre ». La CASS va affirmer que l’on peut annuler le contrat.

L’ordonnance de 2016 a repris cette solution à l’article 1162 : « que (le but) ait été connu ou non de
toutes les parties ». (Codification de l’arrêt du 7 oct. 1998 précité) reprise de l’arrêt du 7 octobre
1998.

Le terme « stipulations » est à prendre ici dans un sens large comme toute prévision contractuelle
qu’il s’agisse des obligations essentielles, accessoires et des clauses en générale.

2) La nullité, sanction de l’illicéité

La sanction est la nullité, cad que toute personne ayant un intérêt à agir pourra la demander.
Notamment celui qui est à l’origine de l’illicéité pourra demander la nullité.

B) La notion centrale de l’OP

L’OP et les bonnes mœurs ce sont des limites à la liberté contractuelle qui structurent une société.

Sous l’empire des textes antérieurs à la réforme de 2016, la jurisprudence a admis un ordre public
virtuel, implicite, c'est-à-dire existant même en dehors de tout texte.

Contenu indéfini et variable d’une époque à une autre. Évolutivité inhérente à ces notions, par nature
le contenu va évoluer dans le temps. L’OP en FR n’est pas le même que celui des autres pays.
S’agissant des bonnes mœurs elles ont disparu avec l’ordo de 2016 pcq elles apparaissaient comme
une notion déconnectée de la modernisation, elles ne reflétaient plus l’état du droit des contrats. Le
juge pourra toujours s’intéresser à ce que les bonnes mœurs disent mais il passera cela sur l’OP. En
faisant cela la FR se met en harmonie avec les pcp européens du droit des contrats qui eux aussi ont
renoncé de faire de la moralité une notion du droit des contrats.

Pas de définition précise de l’OP.

1. Les sources de l’ordre public

L’ordre public peut être exprès, c'est-à-dire résulter d’un texte de loi. Celle-ci prend souvent la peine
de le préciser par des formules spécifiques : « Toute convention contraire est réputée non écrite », «
à peine de nullité de toute convention contraire » …

Dans l’ord. 2016, le rapport au président a pu dire que tout ce qui n’était pas expressément dit
comme d’ordre public était supplétif de volonté. Cela est discutable. D’une part, du fait de la portée
non normative dudit rapport = ce n’est donc pas une source du droit et, d’autre part, du fait de
l’importance de certains textes qui nécessitent un ordre public virtuel (ex. : vices du consentement).
Dans ce rapport fin de l’ordre public virtuel, si le texte ne dit pas qu’il est d’OP alors il n’est pas d’OP.

Sous l’empire des textes antérieurs à la réforme de 2016, la jurisprudence a admis un ordre public
virtuel, implicite, c'est-à-dire existant même en dehors de tout texte.
 2. Le contenu de l’ordre public

La définition de l’ordre public a forcément une connotation politique en ce qu’elle est fonction de la
conception de l’État et de son rôle.

Au 19e s on est sur un état gendarme. Au fur et à mesure on voit apparaitre l’état providence au 20e s.

a. L’ordre public classique

Il reprend :
1°/ L’État : Ex : le contrat ne doit pas contrevenir au droit de l’état. Le contrat ne peut pas vendre le
droit de vente. Porter atteinte au SP de la justice, passer un contrat pour empêcher une victime d’agir
en justice porte atteinte à l’OP.
2°/ La famille
3°/ La personne humaine

On les considère comme les piliers de la société

Ex. : Cass. 1re civ., 12 sept. 2019, n° 18-20472 (contrat de gestation pour autrui)

b. L’ordre public économique

Au 20e s changement majeur du role de l’état, on a considéré que l’état pouvait a travers ce contrôle
du contrat jouer un role en matière d’utilité sociale et de justice sociale. Le contrat est un instrument
d’échange entre les parties. Concrètement l’état peut intervenir pour rééquilibrer certains contrats
qui par nature sont totalement déséquilibrés.

1°/ L’ordre public de direction = concerne les règles par lesquelles l’état va orienter les
comportements contractuels dans un sens qui lui parait conforme au moment où il agit à l’utilité
sociale. Ex : au sortir de la 2nd GM en 1945 inflation monumental car pendant la guerre il y avait le
marché noir donc les prix étaient très élevés en matière alimentaire donc l’état est intervenu pour
contrôler les prix en les fixant sur les denrées de première nécessité. Il faudra attendre 40 ans pour
que le pcp de libre de fixation des prix par les lois du marché soit reconnue. Aujourd’hui. L’OP de
direction c’est le droit de la concurrence.

2°/ L’ordre public de protection = ce sont des règles destinées à protéger une partie au contrat par
rapport à la partie forte. Ex :la protection du locataire dans sa résidence principale, protection face
aux bailleurs.

Cette distinction est pédagogique voire dans certains cas pratiques. Mais il n’est pas toujours évident
de savoir ce qui relève de l’un ou de l’autre c’est une distinction doctrinale et parfois jurisprudentielle.
Quand on protège le consommateur on protège le marché.

Cette distinction existe toujours mais a une moindre importance.

 c. Les variations de l’ordre public

Article 1102 du code civil:

« Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de
déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public. »
u Selon les époques, les lieux, un même contrat pourra ou non être considéré comme illicite.