Titre III.
Les sûretés conférant un droit exclusif
On parle à ce titre de pté sûreté, càd que c’est la pté elle-même qui sert
de sûreté.
La réforme de 2006 a consacré la pté sûreté dans le Cciv. La pté des
biens affectés au remboursement de la dette est la plus forte des sûretés
réelles que l’on puisse concevoir.
En effet, les sûretés réelles traditionnelles perdent de la valeur face à la
PC du débiteur. C’est précisément dans ce cadre que la pté sureté va
trouver tout son intérêt en présence d’une PC. Surtout, ce type de sureté
tend à se dvp en période de crise des suretés réelles traditionnelles.
Les deux formes possibles de pté suretés sont la pté retenue et la pté
cédée.
Chapitre 1. La propriété retenue
La pté peut d’abord être retenue à titre de garantie.
Supposons une personne (particulier ou entreprise) qui veut se procurer
un bien, et pour cela, elle a besoin d’un crédit qu’elle va demander, soit
au vendeur, soit à un établissement de crédit prêteur. Deux techniques
permettent au donneur de crédit de rester propriétaire du bien jusqu’au
complet paiement :
Section 1. Le crédit-bail (pas apprendre)
Le crédit-bail fonctionne ainsi : l’établissement de crédit qui finance
l’acquisition d’un bien, au lieu de prêter à l’acheteur pour lui permettre
de payer le vendeur, va acquérir lui-même la pté du bien pour le louer à
l’utilisateur avec la possibilité pour le locataire d’acquérir le bien à la fin
du bail.
L’un des intérêts de l’opération est précisément que le crédit bailleur
reste propriétaire du bien jusqu’à la fin du financement. Cela lui permet
de revendiquer le bien en cas de PC du locataire.
Pour assurer l’efficacité de la garantie, les contrats de crédit-bail
contiennent une clause résolutoire en cas de non-paiement, ainsi qu’une
clause pénale (qui prévoit une somme forfaitaire que le débiteur devra
payer en cas d’inexécution).
1
Le crédit-bail fait l’objet d’une publicité destinée à faire valoir au tiers
que le bien ne lui appartient pas. En matière immobilière, cela se fait au
service de la pub foncière et en mat mobilière ai greffe du TC. A défaut
d’inscription, il y a inopposabilité du droit pour le bailleur, en revanche si
l’inscription a bien été prise, l’établissement de crédit (le crédit bailleur)
pourra revendiquer le bien, même si le locataire est soumis à une PC, et
sans avoir à respecter le délai de 3 mois normalement imposé pour les
revendications mobilière.
Donc, en cas de PC, le crédit bailleur est dans une bien meilleure
situation que l’établissement de crédit qui aurait prêté de l’argent en
prenant une sureté réelle traditionnelle puisque non seulement, grâce à
son droit de pté, il échappe au concours avec les autres créanciers, mais
en plus, il peut exercer son droit à tout moment, sans être soumis à l’effet
du gel du passif.
Son action en revendication ne peut être bloquée que par la décision de
l’administrateur judiciaire de continuer le contrat de crédit-bail. Dans
cette hypothèse, l’administrateur doit payer les loyers à échéance.
En cas de sauvegarde ou de redressement, le juge commissaire peut
autoriser l’administrateur à lever l’option d’achat en payant le crédit
bailleur, lorsque ce paiement est inférieur à la valeur vénale du bien et
qu’il est justifié par la poursuite de l’activité. C’est donc le débiteur en
procédure qui sera ici le propriétaire.
Et il en vas de même en cas de liquidation judiciaire, et il n’est pas requis
qu’il y ait poursuite d’activité pour autant.
A cette technique, il faut en associer une autre : la clause de réserve de
pté.
Section 2. La clause de réserve de propriété (cf. cours contrats
spéciaux)
Cette clause a d’abord été imaginée par la pratique avant d’être codifiée
dans le Cciv aux art. 2367 et s. du Cciv.
La réserve pté consiste pour celui qui fournit un bien à crédit à se
réserver la pté de ce bien tant qu’il n’est pas intégralement payé.
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Ce mécanisme repose donc sur la stipulation d’une clause qui retarde le
transfert de la pté du bien fourni, au complet paiement de son prix.
La clause de réserve de pté peut figurer dans tout type de contrat
translatif de pté : la vente, l’échange, le contrat d’entreprise etc. Mais,
telle qu’elle est organisée dans le Cciv, elle ne peut garantir qu’une
créance de prix.
La pté d’un meuble comme celle d’un immeuble peut aujourd’hui être
retenue à titre de garantie, ce qu’exprime les art. 2367 et 2229 du Cciv,
mais la réforme précise seulement le régime de la réserve de pté
mobilière (art. 2367 et s.). Les contrats de vente mobilière prévoient
fréquemment que le vendeur se réserve la pté du bien vendu jusqu’au
complet paiement du prix par l’acheteur. La clause fait ainsi échec au pcp
posé par l’art. 1583 du Cciv.
La clause de réserve de pté vient donc faire échec à cette règle, en
prévoyant que la pté est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du
vendeur dès lors qu’il a été convenu de la chose et du prix, même si la
chose n’a pas encore été livrée ni le prix payé. La réserve de pté est l’une
des meilleures garanties du vendeur -> elle est régie par l’art. L. 1224 du
Code de commerce.
La réserve de pté opère comme un accessoire de la créance : elle circule
obligatoirement avec la créance par application de l’art. 1692 du Cciv.
Pour être applicable aux tiers, elle doit avoir été convenue par les parties
dans un écrit (art. 2368 Cciv). Pour une vente avec transfert de pté, la
clause doit être prévue par les parties par écrit au plus tard au moment
de la livraison (art. L. 624-16 du Code de com.).
La clause peut faire l’objet d’une publicité, ce qui permet alors au
vendeur impayé de faire valoir plus facilement ses droits. Et, en cas de
non-paiement, le vendeur impayé met en œuvre son action en
revendication ou une action en revendication des biens si l’action a été
publiée. L’action doit être exercée dans un délai de 3 mois selon
l’application du jugement ouvrant la procédure collective.
La revendication peut porter sur les marchandises elles-mêmes, et elle
n’est possible que si les marchandises se retrouvent en nature dans le
patrimoine du débiteur au jour de la PC (art. 2370 Cciv).
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La revendication peut aussi s’exercer sur des biens fongibles lorsque sont
détenus des biens de même nature et de même qualité (art. 2369).
Lorsqu’il exerce son action en revendication, le créancier peut se trouver
en concours avec d’autres titulaires de sûretés réelles : un gagiste qui
exerce son droit de rétention, ou encoure être en conflit avec un
créancier hypothécaire.
Lorsqu’un créancier est en possession du bien, l’art. 2376 peut lui
permettre de s’opposer à la revendication du vendeur impayé qui se
prévoit la réserve de pté. Mais, celui qui invoque cette règle doit être de
bonne foi. Les clauses de réserve de pté sont de plus en plus svt stipulées,
et donc il sera difficile de considérer comme étant de bonne foi, le
créancier qui l’ignore. Les établissements de crédit peuvent aussi avoir
une obligation de se renseigner sur la présence ou non de la clause.
Et, avant la réforme, il était admis que la revendication du bien vendu
n’entrainait pas la résolution de la vente. Sa mise en jeu a pour effet de
redonner au vendeur son droit de disposer du bien, et elle éteint sa
créance à l’égard de l’acheteur à concurrence de la valeur du bien repris.
Le vendeur peut ainsi avoir le droit de réclamer le solde qui lui est dû. Et,
inversement, le vendeur peut être tenu de restituer les sommes reçues si
la valeur du bien revendiqué est supérieur à celle de sa créance (art.
2371 consacre cette solution).
Peut s’exercer sur le prix de revente des marchandises lorsque l’acheteur
n’en a pas réglé le montant. Par le jeu de la subrogation réelle, la réserve
de pté se trouve reportée sur la créance du prix de revente (art. 2372).
L’action en revendication peut s’exercer sur l’indemnité d’assurance dur
l’indemnité d’assurance qui se subroge au bien perçu par l’acquéreur. Le
sous-acquéreur ou l’assureur peut opposer au créancier les exceptions
inhérentes à la dette ou de ses rapports nés avec le débiteur avant qu’il
ait eu connaissance du report.
Dans ces 2 figures, le bien dont le créancier est propriétaire n’a jamais
appartenu au débiteur. La pté ne sera transmise au débiteur qu’à la fin de
l’opération, et s’il finance complètement l’acquisition.
Mais, on peut concevoir une autre utilisation de la pté à titre de garantie.
Pour obtenir un crédit, le débiteur va transférer au créancier, la pté d’un
bien qui lui appartenait jusque-là. Dans cette hypothèse, il est alors
convenu entre les deux parties que le débiteur redeviendra propriétaire
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lorsqu’il aura remboursé le crédit qui lui aura été accordé : c’est le
mécanisme de la pté cédée à titre de garantie.
Chapitre 2. La propriété cédée
Deux mécanismes sont à même de permettre à un créancier transférer à
un créancier un droit de pté, non pas définitif mais dépendant du
remboursement de la dette principale. Il s’agit de la l’aliénation fiduciaire
à titre de garantie, mais également de la vente avec faculté de rachat.
En vertu de l’art. 1659 du Cciv, la faculté de rachat est un acte par lequel
le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la
restitution du prix principal.
La loi impose un délai maximum de 5 ans (et d’ordre public). Si un délai
plus long était convenu, il serait réduit au maximum légal. La vente avec
faculté de rachat (autrefois appelée vente à réméré), sert svt
d’instrument de crédit. L’emprunteur transmet au prêteur la pté de son
bien afin de garantir sa dette. Le prétendu prix est en réalité un prêt. Si
le vendeur emprunteur restitue le prix à l’échéance, la vente est résolue,
sinon, l’acquéreur prêteur demeure propriétaire irrévocable, mais le
vendeur emprunteur est libéré.
Ce type de sûreté présente des avantages. Les formalités de constitution
sont très simples et la garantie du prêteur est excellente, elle échappe
aux rigueur de la PC.
Mais il ne s’agit pas d’une véritable sûreté puisque le vendeur n’est pas
obligé d’exercer la faculté de rachat, et l’acheteur ne peut pas l’y
contraindre, et cela constitue une infériorité par rapport aux véritables
aliénations fiduciaires à titre de garantie. Cette aliénation est un contrat
par lequel une personne aliène à une autre, un bien, afin de garantir une
créance, à charge pour l’acquéreur de retransférer le bien au vendeur
lorsque la garantie n’a plus lieu de jouer. Cette aliénation n’est pas une
vente parce-que l’acquéreur ne paie aucun prix. Le transfert de pté est
fait en contrepartie du crédit accordé par le créancier (ex : un prêt
consenti par le fiduciaire au fiduciant).
Le renouveau de l’aliénation fiduciaire a été initié par la loi Dailly du 2
janvier 1981 qui consacre pour la première fois, la validité d’une cession
de créance professionnelle à titre de garantie, et cette loi a été le pt de
départ d’un phénomène d’extension continue de cette technique, jusqu’à
la permettre pour l’aliénation de l’ensemble des biens d’une personne
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avec la consécration de la fiducie sûreté. L’ordonnance de 2021 modifie le
plan du Cciv et place la fiducie sûreté aux côtés de nouvelles techniques
consacrées : la cession de créance en droit commun et la cession de
sommes d’argent à titre de garantie.
Section 1. La fiducie à titre de garantie
En 1990, un projet de loi relatif à la fiducie avait déjà été diffusé ce qui
devait permettre de céder n’importe quel bien à titre de garantie. Cette
tentative n’a pas abouti notamment l’opposabilité du ministère de
l’économie qui y voyait un moyen d’évasion fiscale. Or, la loi du 19 fév.
2007 a introduit pour la 1ère fois la fiducie dans le Cciv aux art. 2011 et s.
Cette loi a été adoptée dans la précipitation et critiquée pour ses
imperfections : le régime jique de la fiducie a alors été repris à 4
reprises :
-Loi LME du 4 août 2008.
-Réforme des PC avec l’ordonnance du 18 décembre 2008.
-Ordonnance du 30 janvier 2009.
-Loi de simplification du droit du 12 mai 2009.
Ces textes permettent de constituer la fiducie sûreté sur des biens
meubles, immeubles, corporels, incorporels, futurs ou présents.
Ordonnance du 15 sept. 2021 est venue apporter des modif° à la fiducie
sûreté aux art. 2372-1 et s. du Cciv.
Il s’agit ici d’apporter de l’attractivité au mécanisme délaissé par la
pratique.
La FS est une variété de fiducie dont le régime est précisé dans la partie
sur les sûretés dans le Cciv, mais les dispositions spéciales s’ajoutent aux
règles générales applicables à toute fiducie.
La déf° de la fiducie est donnée à l’art. 2011 du Cciv.
La fiducie apparait à la fois comme un contrat translatif et comme un
contrat de service. Elle empreinte son régime à de nombreux contrats
nommés, qu’il s’agisse de la vente, du mandat, du bail, du prêt, ou du
contrat d’entreprise.
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Cette technique traduit une double révolution :
-D’une part, il est fait usage de la technique du patrimoine
d’affectation qui n’appartient pas à la tradition jique française.
-D’autre part la fiducie consacre « une pté » limitée dans le temps et dont
le propriétaire n’z pas l’ensemble des attributs habituellement reconnus
au propriétaire.
§1. Les règles sur la constitution de la fiducie-sûreté
Si le législateur a réglementé de manière détaillée les conditions de
validité, il n’en va pas de même s’agissant de l’opposabilité pour laquelle
il est fait référence au droit commun.
A) Les conditions de validité de la fiducie-sûreté
La validité de la FS suppose non seulement le respect de son domaine
d’application et la formalité auquel sa formation est soumise.
1) Le domaine d’application ratione personae
La crainte que la fiducie puisse être un moyen d’évasion fiscale avait
conduit les auteurs de la loi de 2007 a réserver cette technique à
certaines personnes, aussi bien pour la possibilité de constituer la fiducie,
que pour celle d’être fiduciaire.
S’agissant du fiduciaire, une limitation demeure ajd, mais en revanche,
n’importe quelle personne jique peut ajd constituer une fiducie.
Concernant le fiduciaire, aux termes de la loi de 2007, cette qualité était
réservée aux établissements de crédit, aux entreprises d’investissement,
aux compagnies d’assurance, et aux établissements assimilés.
Mais, cela ne limitait pas en pratique la possibilité d’utiliser la FS pour
garantir le paiement d’une créance. Soit le créancier était l’une des
personnes jiques visées et il pouvait alors cumuler la qualité de fiduciaire
avec celle de bénéficiaire, soit le créancier n’appartenait pas à l’une des
catégories visées, et il suffisait alors de désigner ce créancier comme
bénéficiaire de la fiducie, à défaut de paiement de la créance.
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Depuis le 1er fév. 2009, cette possibilité est accrue par la loi LME de 2008,
avec l’extension aux avocats de la possibilité d’être fiduciaire.
Concernant le fiduciant, aux termes de la loi de 2007, ne pouvait être
qu’une personne morale soumise de plein droit ou sur option à l’IS. Et
donc, si le constituant révoquait cette option, le contrat de fiducie prenait
fin de plein droit, ce qui revenait à permettre à un débiteur de révoquer
unilatéralement la fiducie qu’il avait constitué.
La loi LME du 4 aout 2008 a abandonné cette situation en permettant à
compter du 1er fév. 2009, à toute personne morale, de constituer une
fiducie, et en étendant cette possibilité à toutes les personnes physiques.
Cpdt, il est regretté que cette extension du domaine d’application de la
fiducie n’ait pas été accompagné de dispositions protectrices, notamment
de la résidence principale du fiduciant.
Cette nouv possibilité a en rev était accompagnée de nouv règles
protectrices du fiduciant protégé ou du conjoint du fiduciant ds le cas ou
le bien donné en fiducie est un bien commun.
De même, le législateur s’est préoccupé du sort du patrimoine jud en cas
de décès du constituant. En vertu des art. 2372-1 et 2488-1, et par
dérogation à l’art. 2029, le décès du constituant personne physique ne
met pas fin au contrat de fiducie.
2) Les conditions de forme
Le contrat de fiducie est un contrat solennel. La loi du 19 fév. 2007 en
avait déjà posé le pcp en exigeant, à peine de nullité (dans l’art. 2018)
que ce contrat comporte plusieurs mentions obligatoires, et dans l’art.
2019 al. 1, qu’il soit enregistré dans un délai d’un mois à compter de sa
ccl°.
Cette exigence a été renforcée par l’ordo du 30 janv. 2009 qui requiert un
acte notarié, non seulement lorsque les biens donnés en fiducie sont des
immeubles, mais aussi lorsque « les biens droits ou sûretés transférés
dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre
les époux ou d’une indivision » (art. 2012 al. 2).
Le contrat de fiducie doit, selon l’art. 2018, contenir plusieurs mentions
obligatoire.
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Alors que la loi de 22007 avait omis de préciser l’application du pcp de
spécialité, cela a été opéré par l’ordo du 30 janv. 2009.
Les art. 2372-2 et 2488-2 prévoient qu’en cas de FS, le contrat doit
mentionner, à peine de nullité, outre les indications prévues à l’art. 2018,
la dette garantie, et même, la valeur estimée du bien transféré dans le
patrimoine fiduciaire.
Avec l’ordo de 2021, le mécanisme gagne en souplesse avec la
suppression de l’exigence d’évaluation des biens dans l’assiette de la
fiducie à peine de nullité. Donc ne reste plus que l’évaluation de la
créance garantie, mais cette précision est d’une aide préciser en cas de
réalisation de la sûreté, notamment pour reverser l’excédent, si la vente
conduit à un prix supérieur de la créance sujet de la sûreté (art. 2372-2).
Il est espéré par des auteurs que la suppression de l’exigence
d’évaluation des biens, stimule l’intérêt de la fiducie-sûreté. Les parties
peuvent tjrs procéder à cette évaluation, mais l’absence de la
quantification de la valeur exacte du bien en fiducie n’est pas
sanctionnée.
De plus, la FS rechargeable a été expressément consacrée par l’ordo du
30 janv. 2009 au sein des art. 2372-5 et 2488-5 du Cciv. Et son régime est
grandement aligné sur celui de l’hypothèque rechargeable. Les pts
communs sont :
-La nécessité de prévoir expressément le caractère rechargeable de la
sureté dans l’acte qui la constitue initialement.
-Le fait que la faculté de rechargement puisse être exercée au profit du
créancier originaire comme d’un autre créancier.
-La nécessité à peine de nullité, d’enregistrer pour les meubles, ou de
publier pour les immeubles, la conv° de rechargement, la date
d’accomplissement de cette formalité déterminant entre eux, l’ordre des
créanciers bénéficiaires de la FS.
Une différence importante demeure cpdt : le rechargement d’une
hypothèque ne peut être effectué que dans la limite de la somme prévue
initialement dans l’acte constitutif de l’hypothèque. Or, une telle limite
n’existe pas dans le cadre de la FS rechargeable. Bien au contraire, en
vertu des art. 2372-5 et 2388-5, en cas de rechargement de la FS, le
patrimoine jud ne peut alors être affecté en garantie d’une nouv dette,
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que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge, ce qui
permet d’augmenter le montant du crédit en garantie duquel la fiducie
est constituée à proportion de l’augmentation de la valeur du bien donné
en garantie.
Depuis la loi du 12 mai 2009, cette limite s’applique néanmoins dans
l’hypothèse où le fiduciant est une personne physique.
3) Le cas particulier des fiducies constituées en période suspecte
Un contrat de fiducie est nul de droit dès lors qu’il a été conclu pdt la
période dite suspecte qui s’étend de la date de la cessation de paiement à
la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.
Peu importe de la connaissance effective de la cessation des paiements
qui n’a pas à être rapportée.
Il s’agit d’un acte nul de droit. Or, les actes nul de droit énumérés aux art.
L. 632-1 du Code de com. ne peuvent pas ne pas être frauduleux s’ils ont
été accomplis pdt la période suspecte.
Ttefois, l’ordo de 2008 a précisé qu’un transfert de biens ou de droits
dans un patrimoine fiduciaire intervenu à titre de garantie d’une dette
concomitamment contractée ne sera pas nulle de droit, seule la fiducie
constituée en garantie d’une dette antérieure encourt la nullité de droit.
B) L’opposabilité de la fiducie-sûreté
Lorsque le contrat de fiducie porte sur un bien meuble il doit à peine de
nullité, être enregistré dans un délai d’un mois à compter de sa date au
service des impôts du siège du fiduciaire (art. 2019 al. 1 er).
Lorsqu’il porte sur un immeuble ou sur des droits réels immobiliers il
doit, faire l’objet de la formalité fusionnée de l’enregistrement et la
publicité foncière dans un délai de 2 mois à compter de sa date. Cette
formalité doit être accomplie dans le service de la pub foncière du lieu de
situation de l’immeuble (art. 2019 al. 2).
Lorsque la cession fiduciaire porte sur des créances, l’art. 2018-2 du Cciv
précise qu’elle est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou
de l’avenant qui la constate, et qu’elle ne devient opposable au débiteur
de la créance cédée, que par la notif° de la créance qui lui est faite par le
cédant ou le fiduciaire. Ces solutions rejoignent celles retenues pour la
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cession de créance pro par bordereaux Dailly qui est prévue aux art. L.
313-27 et 28 du Code monétaire et financier.
§2. Les effets de la fiducie-sûreté
A) La mise en œuvre de la garantie
Lorsque la dette en considération de laquelle la fiducie a été constituée
est payée, la garantie s’éteint et les biens affectés au patrimoine
fiduciaire font alors de plein droit retour dans le patrimoine du
constituant (art. 2030).
Lorsque la dette n’est pas payée à échéance, la mise en œuvre de la
garantie va suivre des voies différentes suivant que le créancier est ou
non fiduciaire.
S’il est fiduciaire, à défaut de stipulation contraire dans le contrat, le
défaut de paiement de la créance à échéance lui fait automatiquement
acquérir la libre disposition du bien ou du droit cédé.
S’il n’a pas lui-même la qualité de fiduciaire, il peut exiger de celui qui a
cette qualité qu’il lui remette le bien dont il pourra alors librement
disposer, ou même, mais seulement si cette possibilité a été prévue par le
contrat, le créancier peut exiger que le créancier procède à la vente du
bien, et lui remettre tout ou partie du prix provenant de cette vente.
La loi exige d’abord que le bien objet de la fiducie soit évalué par expert,
dès lors qu’il ne s’agit ni d’une somme d’argent, ni d’un bien qui fait
l’objet d’une cotation officielle sur un marché organisé. Mais, surtout,
obligation est faite au créancier qui recevrait un bien à une valeur vénale
sup au montant de sa créance, de restituer l’excédent au constituant
après déduction des sommes qui auraient dû être payées pour assurer la
conservation et la gestion du patrimoine fiduciaire.
Une obligation similaire s’impose au fiduciaire lorsque la réalisation de la
sûreté procède de la mise en vente du bien. Si le produit de cette vente
est supérieur au montant de la dette garantie, le fiduciaire doit restituer
cet excédant au constituant (art. 2372-4 et 1488-4 du Cciv).
B) L’incidence de la procédure collective du constituant
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C’est à l’épreuve de la PC du débiteur que l’on estime la force d’une
sûreté. Précisément, c’est dans ce cadre que l’attrait de la FS apparait.
En effet, du fait de l’étanchéité qu’il existe entre le patrimoine fiduciaire
et le patrimoine du constituant, le patrimoine fiduciaire va se trouver à
l’abri du risque de poursuite des créanciers du constituant. Le créancier
bénéficiaire de l’aliénation fiduciaire évite ainsi le concours des autres
créanciers de son débiteur, excpetion étant seulement faite du créancier
qui serait titulaire d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée
antérieurement au contrat de fiducie (art. 2025 Cciv).
La position du créancier bénéficiaire d’une FS est donc bien préférable à
celle d’un créancier bénéficiaire d’un gage sans dépossession ou d’un
nantissement car si ces créanciers peuvent se réserver le bénéfice d’un
pacte commissoire, ils souffriront cpdt de l’inefficacité de ce pacte en cas
de PC du constituant.
Précisément, l’hypothèque et le gage ont bcp souffert à l’époque
contemporaine du traitement qui leur a été réservé dans le cadre des PC,
d’abord par la jp puis par la loi.
Dans ces conditions, on constate un certain désintérêt pour ces sûretés
qui reposent sur un simple droit de préférence, et le recours de plus en
plus fréquent à des garanties de crédit plus énergiques parce-que
fondées sur un droit de pté : la FS, la clause de réserve de pté ou la
cession de créance professionnelle.
Section 2. La cession de créance à titre de garantie
Il a fallu attendre la réforme de 2021 pour que le nouvel art. 2373 énonce
que « la pté d’une créance peut être cédée à titre de garantie d’une
obligation par l’effet d’un contrat conclu en application des art. 1321 à
1326 ».
Jusqu’à la réforme, la cession de créance à titre de garantie de droit
commun n’était pas consacrée par notre droit. Un arrêt avait d’ailleurs
requalifié une telle cession en nantissement. Cette décision s’inscrivait
dans une tradition française hostile à la reconnaissance de la pté à des
fins de garantie et elle était aussi justifiée au regard des textes
applicables.
La réforme de 2021 a donc été une occasion parfaite pour satisfaire les
exigences de la pratique. La cession a titre de garantie est donc
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consacrée en droit commun, sans pour autant qu’on ait supprimé la
cession Dailly.
Au soutien de la réforme, le souci d’attractivité du droit français a été
avancé. Il est cpdt permis d’être un peu réservé quant à l’opportunité de
cette consécration. Cette nouvelle sûreté va être en concurrence sérieuse
avec d’autres sûretés, et en particulier avec la fiducie et le nantissement
de créance. Il a été montré que le nantissement est une opération dont
les effets sont proches de ceux d’une cession en raison de la
reconnaissance d’un droit de rétention au créancier. Le risque de doublon
est donc assez évident, même s’il est vrai que le cessionnaire a plus de
prérogatives qu’un créancier nanti. Mais pour les promoteurs de la
réforme, il y aurait toujours un intérêt à la distinction. Dans le cas du
nantissement, le bénéfice des suretés réelles garantissant la créance
nantie n'est pas transféré au bénéficiaire de la sûreté alors que c’est le
cas en présence d’une cession de créance à titre de garantie.
§1. Le précédent de la cession Dailly
Le domaine d’appli° de ce droit spécial est limité. La cession doit être
consentie au profit d’un établissement de crédit d’une sté de financement
ou de certains fonds d’investissements alternatifs. Cette cession de
créance est réalisée par la remise d’un bordereau par un professionnel à
son banquier, document qui comprend plusieurs mentions obligatoires
(désignation des créances notamment).
Cette cession est occulte, dissimulée.
L’établissement de crédit qui devient cessionnaire des créances à compter
de la date qui figure sur le bordereau a trois possibilités :
-Il peut laisser au cédant le soin de recouvrer les créances pour son
compte
-Il peut notifier la cession au débiteur des créances cédées et ses
débiteurs ne peuvent alors plus se libérer entre les mains de leur
créancier initial.
-Il peut obtenir une acceptation expresse des débiteurs cédés.
Le cessionnaire bénéficie de la règle de l’inopposabilité des exceptions.
Lorsque cette cession est faite à titre de garantie, la créance cédée
retourne dans le patrimoine du cédant automatiquement, et sans
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formalité en cas d’extinction de la créance garantie ou de renonciation du
cessionnaire.
L’attractivité actuelle de cette garantie est étroitement liée à l’efficacité
quais totale qui lui est conférée en présence d’un PC.
La cession échappe aux nullités de la période suspecte si elle s’inscrit
dans un contrat cadre qui a été conclu avant cette période.
Cette cession de créance ne constituant pas le paiement de la créance
garantie, la Cass en déduit que l’opération ne tombe pas sous le coup de
la nullité pour dettes non échues.
C’est cette cession Dailly qui a servi de modèle à la consécration de la
cession de créance à titre de garantie de droit commun.
§2. La cession de créance à titre de garantie de droit commun
Le législateur s’il consacre cette nouvelle cession ne fait qu’en dessiner
vaguement les contours, certainement parce-que ce n’était pas nécessaire
d’entrer plus dans les détails. Il y a en réalité un triple emprunt : emprunt
au droit de la cession de créance, au nantissement de créance et au droit
de la cession Dailly.
Il s’agit d’une variété de cession de créance, comme le précise l’art.
2373, ce qui justifie l’application des art. 1321 et s. du Cciv relatifs à la
cession de créance.
S’agissant de l’opposabilité, l’art. 1323 al. 3 prévoit que le transfert d’une
créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance, tant entre les parties
que vis-à-vis des tiers. C’est une différence avec le nantissement puisque
dans ce cas il est tenu compte de la date de l’acte.
S’agissant de l’identification des créances garanties et cédées : la cession
Dailly sert de modèle en application de l’art. 2371 du Cciv : elles sont
désignées dans l’acte. Si elles sont futures, l’acte doit permettre leur
individualisation ou contenir les éléments permettant celle-ci, le lieu de
paiement, le montant des créances ou leur évaluation et s’il y a lieu, leur
échéance.
Cette exigence d’individualisation limite ainsi la liberté de consentir une
cession de créance future. Ces créances doivent avoir un commencement
d’existence pour pouv être cédées.
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Pour les effets de cette sûreté, c’est le rég de la cession de somme
d’argent qui a servi de modèle. Les sommes payées au titre de la créance
cédée s’imputent sur la créance garantie lorsqu’elle est échue (prévues
aux art. 2374-3 à 6). Dans le cas la cession de créance à titre de garantie,
le créancier devient cessionnaire à la différence du créancier nanti. Il
reçoit tous les attributs du titulaire lié à la créance cédée.
Mais, il n’est que proprio temporaire : la pté de la créance cédée a
vocation à revenir au débiteur cédant, dès lors qu’il aura payé le
créancier cessionnaire (art. 2373-3 du Cciv) et ce transfert doit s’opérer
automatiquement : il importe qu’il doive libérer entre les amins de son
créancier initial.
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