Introduction

Le droit commercial est un droit privé d'exception, qui se démarque du droit civil pour devenir
un droit autonome adapté soit à une catégorie de personnes (commerçants), soit à une catégorie
d'actes (actes de commerces). Certains considèrent que le terme de droit commercial est
archaïque, et voudraient parler de droit économique ou droit des affaires.
Cette évolution dans l’approche de la discipline est justifiée par le fait qu’on constate de nos
jours que d’autres personnes particulièrement l’Etat, interviennent de plus en plus dans la vie
des affaires. Il faut en fait comprendre qu’il y a un changement de paradigme dans la vision des
Autorités publiques. Le rôle de l’Etat a fondamentalement évolué, on est passé d’un Etat non
interventionniste dans le monde des affaires à un Etat acteur de régulation des activités
économiques.
Néanmoins, le droit commercial reste un droit à la recherche de sa définition : il n'est pas facile
d'en décrire le contenu. Il est d'exception en ceci qu'il s'applique à des personnes «
exceptionnelles », et est donc limité, tout en étant en pleine expansion. Son autonomie, n’est,
en principe, plus sujette à discussion.

Historiquement, le droit commercial est le droit des marchands, le droit mercantile. On situe
sa naissance au Moyen-Age. L'émergence du droit commercial s’expliquait par le fait que les
marchands devaient déjà se déplacer de villes en villes, de foires en foires, et se mettaient sous
la protection des seigneurs...
Elle a trouvé un écho plus favorable avec l’émergence du Code commerce français de 1807 qui
y déclinent notamment les principes ci-après :
La liberté de commerce et ses limites ;
Le premier principe est celui de la liberté de commerce et d'industrie.
Les pratiques et usages ;
Le second est celui de l'importance de certaines pratiques et de certains usages.
La bonne foi et l'équité ;
Le troisième principe relève de la bonne foi et de l'équité. La bonne foi explique donc certaines
règles du droit commercial. L'équité va justifier que, dans certains cas, lorsqu'il y a un
déséquilibre des intérêts, on protège la partie faible. Celle-ci a trouvé un écho plus favorable

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avec la réforme en France du Droit des contrats par le prisme de l’immixtion de plus en plus
marquée du juge pour un rééquilibrage du contrat1.
La simplicité et la rapidité des procédures et la maîtrise de leur coût ;
Parmi les raisons d'être du droit commercial, il y a un objectif de rapidité, de sécurité et de
promotion du crédit.
La rapidité des transactions, des négociations occupe une place centrale dans le monde des
affaires. Ce besoin de rapidité est donc satisfait en partie par une exigence de simplicité. Ex :
la liberté de la preuve en droit commercial.
La seconde manifestation de ce besoin de rapidité est qu'on se fie aux apparences. La théorie
de l'apparence est mise en œuvre de manière plus fréquente, voire constante, en droit
commercial. Le tiers peut se fier aux apparences, notamment quant à savoir si le gérant d'une
société a vraiment les pouvoirs d'engager sa société. Les prescriptions sont du reste plus
courtes, 6 mois, deux ans, rarement dix ans.
Le besoin de sécurité ;
Le besoin de sécurité peut se manifester au travers de l’immixtion du juge même dans les
relations entre les parties. C’est le cas par pour préserver la validité des contrats, on préférera
recourir à une réfaction du contrat (modification du prix) plutôt qu'à une annulation.
L'exigence de renforcement du crédit notamment par la solidarité entre deux codébiteurs
commerçants contribue aussi à sécuriser les relations contractuelles des commerçants.

Sous réserve de ces observations, il est à noter que le droit commercial est perçu tant du point
de vue de l’objet (acte de commerce) que du point de vue organique (les commerçants).
Le Droit Commercial serait ainsi le droit des actes de commerce, donc pouvant s’appliquer
aussi bien à des commerçants qu’à des personnes civiles (conception objective) mais également
le droit des commerçants (Conception subjective).
Le droit commercial a une vocation internationale, inter-régionale ou sous-régionale. Il
s'applique à une communauté d'intérêts qui transcendent les frontières et territoires (Acte
uniforme du droit commercial général- AUDCG de l’OHADA).
C'est enfin un droit des professionnels : il s'applique et s'adapte non pas à une profession mais
à plusieurs professions (commerçant et entreprenant-depuis la réforme de l’AUDCG).

1
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations est entrée en vigueur le 1er octobre 2016.

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Mais quelles sont les sources du droit commercial ?
En règle générale, le droit des affaires ne présente aucune originalité quant à ses sources car on
retrouve les sources publiques et les sources privés. Il s'agit de la loi commerciale, la
jurisprudence commerciale, la coutume et les usages commerciaux, et la doctrine commerciale,
si aucune de ces sources ne contient de disposition pour la solution d'un problème commercial
donné, on se réfère aux règles du droit commun c'est à dire le droit civil.
On peut classer les sources du droit commercial comme il suit :
- les sources législatives au sens large parmi lesquelles figurent la constitution, les traités
(Ex : OHADA dont les règles dérivées sont les Actes Uniformes et les Règlements ; UEMOA
avec ses directives et règlements directement applicables aux litiges), la loi (provient du pouvoir
législatif) et le règlement (émanation du pouvoir exécutif) ;
- la jurisprudence ;
- les usages ou coutume ; et enfin
- la doctrine.

En ce qui concerne ces sources législatives, la constitution, la loi et le règlement ne

nécessitent pas de développements particuliers étant entendu qu’ils ont déjà été étudiés (Cf
Cours Introduction à l’étude du Droit). En revanche, une attention particulière mérite d’être
réservée aux Traités puisque l’essentiel du droit commercial au Sénégal trouve son fondement
dans l’Acte uniforme OHADA portant sur le droit commercial général.

Le Traité de l’OHADA est signé à Port-Louis le 17 Octobre 1993 et révisé au Québec

le 17 octobre 2008 Il a pour objectif principal de favoriser l’harmonisation du droit des affaires
dans les Etats signataires par l’élaboration des règles communes simples et adaptées à la
situation de leur économie par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées et enfin
par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels. La
réalisation des objectifs précisés par le traité est assurée par une organisation supranationale
dénommée OHADA comprenant un Conseil des Ministres et une Cour Commune de Justice et
Arbitrage(CCJA). Le Conseil des Ministres est assisté d’un secrétariat permanent auquel est
rattachée une Ecole Régionale de la Magistrature (ERSUMA) dont le siège est à Cotonou
(BENIN). Il ressort des articles 5 à 12 du Traité que l’harmonisation du droit des affaires est
préparée par le secrétariat permanent en concertation avec les gouvernements des Etats
signataires qui disposent d’un délai de 90 jours pour faires leurs observations écrites pour les
projets d’actes uniformes qui leur sont soumis. A l’expiration de ce délai, le projet d’acte

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uniforme accompagné des observations des gouvernements est transmis par le secrétariat
permanent pour avis à la CCJA (Cour Commune de Justice et d’Arbitrage). Cette dernière doit
donner son avis dans un délai de 30 jours à compter de la réception du document. A l’expiration
de ce délai, le secrétariat permanent met au point le texte définitif et inscrit sa discussion à
l’ordre du jour du prochain Conseil des Ministres. L’adoption des actes uniformes par le Conseil
des ministres requiert l’unanimité des représentants des Etats Parties présents et votants.
L’adoption des actes uniformes n’est valable que si les deux tiers au moins des Etats Parties,
sont représentés. L’internationalisation croissante du droit commercial se fait à travers deux
techniques.
La première technique est l’harmonisation qui est l’opération consistant à rapprocher
les systèmes juridiques d’origine différente en cherchant à supprimer leurs différences et leurs
contradictions de façon à atteindre les objectifs communautaires recherchés.
La seconde technique est l’unification du droit qui consiste à instaurer dans une matière
juridique donnée une législation unique dans laquelle il n’y a aucune place pour la différence
ou des divergences.
Organisation d’intégration juridique, l’OHADA utilise un instrument particulier de législation:
l’Acte uniforme.
Les actes uniformes sont directement applicables dans les Etats parties. Leur application ne
nécessite aucune intervention législative ou règlementaire nationale. De même, ils sont
obligatoires dans ces Etats et s’imposent contre toute disposition de droit interne, fût-elle
adoptée postérieurement à leur entrée en vigueur. Il en découle que les Actes uniformes sont
supra législatifs.
Concernant la jurisprudence, elle peut être définie comme étant l’ensemble des
décisions rendues par les tribunaux sur un problème de droit donné. Il s’agit dans ce cas de
mettre en exergue a mission juridictionnelle du juge qui est de dire le droit avant d'imposer
l'application de la solution du litige, appelé le Dispositif. Tout jugement comprend donc une
partie appelée "les motifs" dans laquelle le juge motive sa décision. Non seulement le juge doit
indiquer le fondement juridique de sa décision mais encore, il doit exposer la signification qu'il
donne à ce fondement en décrivant son raisonnement juridique.
Il convient de préciser qu’il existe une frange de la doctrine qui considère que la
jurisprudence n’est pas une source de droit tandis qu’une majorité d’auteurs soutiennent le
contraire. Toutefois, force est de constater que la jurisprudence est considérée comme une
source de droit.

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 Au-delà de la jurisprudence judiciaire, il existe une spécificité de jurisprudence en droit
commercial. En effet, en matière civile, la jurisprudence émane des cours et tribunaux, elle est
d’essence judiciaire. En matière commerciale par contre, beaucoup de décisions émanent
d’arbitres qui sont des particuliers investis temporairement du pouvoir de juger2.
L’arbitrage est très développé en matière commerciale parce qu’il présente deux
avantages : la rapidité et la discrétion. L’arbitrage présente une particularité par rapport à la
justice étatique.
Cette particularité tient au fait que les arbitres tirent leur pouvoir de la volonté des parties. Il
faut en effet une convention d’arbitrage qui peut prendre deux formes : le compromis et la
clause compromissoire.
Le compromis est la convention par laquelle deux personnes qui ont un litige décident de le
soumettre à un arbitre.
Pour que le compromis soit valable, il faut un certain nombre de conditions :
- les parties doivent avoir le droit de disposer du droit litigieux ;
- elles doivent avoir la capacité d’ester en justice ;
- l’objet du compromis doit être dans le commerce juridique.
La clause compromissoire quant à elle est la clause par laquelle les parties à un contrat
s’engagent à soumettre à des arbitres les litiges pouvant résulter de l’exécution de ce contrat, la
clause compromissoire n’était valable que si elle était insérée dans un acte passé entre les
commerçants. Mais depuis l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme sur l’arbitrage, la clause
compromissoire est valable dans les opérations contractuelles qu’elles soient civiles ou
commerciales.
S’il y a une convention d’arbitrage valable, les juridictions étatiques sont incompétentes.
Cette incompétence est relative puisque le juge saisi ne pourra se déclarer incompétent que si
le défendeur soulève une exception d’incompétence in limine litis, c’est-à-dire avant toute
défense au fond. Ainsi, si le défendeur commence par opposer une défense au fond, il ne pourra
plus soulever l’exception d’incompétence.
Les litiges liés à l’état et à la capacité des personnes sont exclus de l’arbitrage.

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L’arbitrage sera traité dans la deuxième partie, chapitre 2, Section 3 intitulé «

5
Il convient de rappeler que les litiges portant sur des droits dont les parties ont la libre
disposition, c’est-à-dire d’ordre contractuel sont soumis à l’arbitrage et qu’en tout état de cause,
ne peuvent aller à l’arbitrage que les personnes capables y compris l’Etat et les Collectivités.
Lorsque le contrat principal est nul la convention d’arbitrage survit pour permettre aux
parties de saisir un ou des arbitres en cas de litige y compris le litige pouvant naître de la nullité
du contrat principal.
Lorsque les arbitres sont saisis, ils doivent respecter les règles de procédure mais il peut
en être dispensé par les parties. Ils devront tout de même respecter le Principe du
Contradictoire (Nul ne peut être jugé sans être entendu). Ce principe irradie toute la procédure,
en ce sens qu’il institue une égalité des armes entre les parties. Ainsi chaque partie doit être
informée des arguments et des moyens de preuve de son adversaire.
Les arbitres doivent aussi trancher le litige en appliquant les règles de droit. Mais les
parties peuvent les autoriser à statuer en équité ; on dit dans ce cas qu’ils ont statué en amiables
compositeurs. La sentence arbitrale est dotée de l’autorité de la chose jugée, mais elle n’a pas
force exécutoire ; elle ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée, c’est ce qui constitue sa
faiblesse. Toutefois, la partie qui a gagné peut obtenir du président du tribunal de grande
instance l’ordonnance d’exequatur qui permet de procéder à l’exécution forcée.

En ce qui concerne la coutume et les usages, il s’agit de source non écrites.

La coutume constitue une source, particulière, indéniable du droit. C'est en quelque sorte un
usage de droit. La coutume nécessite un élément matériel et un élément psychologique.
L'élément matériel est la réitération d'une pratique. L'élément psychologique, c’est la croyance
aux partenaires en la force obligatoire de la coutume. En d’autres termes, ceux qui observent
ces usages finissent par avoir la conviction que la force contraignante s'impose à eux.
En résumé, on observe deux types d’usages : les usages conventionnels et les usages de droit.
L’usage conventionnel :
C’est un usage qui tire son autorité de l’autonomie de la volonté. Il faut un accord des parties,
une manifestation de volonté de leur part et ne sont applicables qu’entre professionnels
supposés les connaître. Ils ne sont donc opposables ni aux non-commerçants, ni aux
professionnels d’une autre branche d’activité qui ignorent l’usage en cause. En tout état de
cause, il faut l’accord de volonté.
En définitive, celui qui invoque un usage conventionnel doit apporter la preuve de son existence
et de son contenu au moyen d’une attestation délivrée par la chambre de commerce et appelée
parère.

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 L’usage de droit
Il a un caractère impératif c’est-à-dire qu’il s’applique avec ou sans la volonté des parties.
Lorsqu’on demande l’application d’un usage de droit, on n’est pas obligé d’en apporter la
preuve ni de l’existence ni du contenu, le juge est déjà éclairé à ce niveau puisqu’il est sensé le
connaître.
Il existe trois différences entre la coutume et l’usage :
- alors que la coutume est généralement connue du juge, c’est à celui qui allègue
l’existence d’un usage d’en rapporter la preuve ; en d’autres termes, la coutume, à l'inverse de
l'usage, ne doit pas être prouvée. Mais, en vertu du principe selon lequel on peut, en droit
commercial, prouver par toute voie de droit, on peut imaginer qu'un commerçant puisse
démontrer que dans telle profession ou zone géographique, tel usage s'impose.
- la violation d’une coutume par les juges de fond donne ouverture à cassation alors que
la violation d’un usage conventionnel ne donne pas ouverture à cassation. Ce qui veut dire que
les juges de fond constatent souverainement l’existence d’un usage ;
- du point de vue de leur opposabilité, la coutume étant du droit elle est impérative et les
parties ne sauraient y déroger. En revanche, la nature conventionnelle de l’usage fait que son
opposabilité est subordonnée à l’acceptation expresse ou tacite de celui-ci. Les professionnels
qui contractent dans leur branche d’activité sont censés connaître les usages qui y sont admis.
S’ils veulent écarter l’usage, ils peuvent le faire mais à la condition que ce soit de façon
expresse.
Enfin, la doctrine qui n'est pas à proprement parler une source du droit mais plutôt une
autorité, peut influencer les mécanismes de création des règles et joue un rôle fondamental dans
la recherche et la diffusion du savoir juridique. Prosaïquement, la doctrine peut être perçue
comme l’ensemble des opinions, avis des auteurs qui contribuent à façonner le droit par
différents moyens. Elle est donc constituée par les auteurs et enseignants du droit aussi bien au
niveau d'ouvrages généraux que de publications de recherche. Elle a donc tantôt un rôle
scientifique pouvant parfois influencer le législateur et le juge, tantôt un rôle pédagogique de
présentation des connaissances juridiques. Dans cette seconde catégorie on citera les ouvrages
de droit commercial ou de droit des affaires suivants :
- Alfandari E., Le droit des affaires, Litec, 1993 ;
- Legeais D., droit commercial, Sirey, 1998 ;
- SANTOS. A, TOE. J, OHADA - Droit commercial général, édition Bruylant ;

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- S. Kuate Tameghe, P.-G. Pougoué, L’entreprenant OHADA, Profils concernés, activités
couvertes, formalités à accomplir, incitations offertes, perspectives, Presses Universitaires
d'Afrique, 2013
- Hygin Didace Amboulou, Le droit des affaires dans l'espace OHADA, 1re édition
L'Harmattan.
L’étude de ce cours va s’articuler autour de la Profession commerciale et le statut de
l’entreprenant d’une part (Première Partie) et de l’exercice de la profession de commerçant
d’autre part (Deuxième Partie).

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 Première Partie : La profession commerciale et statut de l’entreprenant

Cette partie s’articulera autour de l’accès à la profession de commerçant (Chapitre 1) et du statut

de l’entreprenant (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’accès à la profession de commerçant

Le droit commercial est défini dans une conception subjective mais aussi dans une conception
objective.
Dans la conception subjective, le droit commercial apparait comme le droit d'un groupe de
personnes. En revanche, dans sa conception objective, le droit commercial est le droit qui
s'applique aux actes de commerce. C'est la nature des actes accomplis qui est déterminante et
pertinente pour savoir si le droit commercial s'applique. Ainsi, dans une certaine mesure, les
sociétés civiles (sociétés qui n'ont pas un objet commercial) sont visées par certains aspects du
droit commercial notamment le droit de la concurrence.
Selon l’article 2 de l’Acte uniforme relatif au Droit commercial général (AUDCG) « Est
commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa
profession ». En d’autres termes ont la qualité de commerçants ceux qui accomplissent des actes
de commerce et en font leur profession habituelle. On a l’impression que les actes sont à
l’origine de la qualité de commerçant. Mais dans la suite, les dispositions révèlent que
l’accomplissement d’actes de commerces ne suffit pas pour accéder à la profession de
commerçant. Il faut en plus remplir des conditions (Section 1) mais il existe aussi des obstacles
à l’accès à la profession de commerçant (Section 2).

Section 1 : Les conditions d’accès à la profession de commerçant

Une double condition est exigée par l’Acte uniforme pour l’accès à la profession de
commerçant. Il s’agit respectivement de la nécessité d’accomplir des actes de commerce
(paragraphe 1) et de le faire à titre de profession habituelle, de manière indépendante et
personnelle (paragraphe 2).

Paragraphe 1 La nécessité d’accomplir des actes de commerce

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 Rappelons que l’article 2 de L’AUDCG définit le commerçant comme « celui qui fait
de l’accomplissement d’actes de commerce par nature leur profession ».
Le commerçant est un travailleur indépendant, sans lien de subordination à l’égard d’une
autre personne ou d’une autre structure et qui, pour son activité, crée une entreprise que l’on
désigne classiquement sous le vocable de « fonds de commerce ».
En principe, toute personne peut se livrer à tout commerce ou industrie, soit en créant une
exploitation, soit en acquérant une exploitation existante. Cette liberté a beau être restreinte par
de très nombreuses dispositions, elle reste la règle générale. Toute exploitation qui n’est pas
expressément défendue est permise. Toutefois, il convient de retenir que l’accès à la profession
commerciale est subordonné à l’accomplissement d’actes de commerce tel qu’il ressort de l’article 2 de
l’acte uniforme.
Il faudrait, au moment d'entamer l'étude d'une notion aussi complexe que l’acte de commerce,
en poser une définition juridique, de façon à fixer les idées sur ce que l’Acte uniforme entend
par cette notion. Mais il n'est pas possible de le faire de manière aisée puisqu’il n’existe en
réalité aucune définition de l’acte de commerce ni dans l’article 2 ni dans les textes subséquents.
Il y a plutôt une liste des actes de commerce dressée par les articles 3 et 4. Le premier texte vise
les actes de commerce par nature et le second les actes de commerce par la forme.

A- Les actes de commerce par nature

Il convient de faire ici une observation préliminaire. Certains actes visés par l’article 632
du code de commerce ne figurent plus dans la liste dressée par l’article 3 de l’AUDCG : il en
est ainsi des entreprises de fourniture, d’agence, de bureaux d’affaires, des établissements de
vente à l’encan et de spectacles publics.
Il ne faudrait pas en déduire cependant que ces opérations ont cessé d’être des actes de
commerce. L’adverbe notamment qui est utilisé dans l’article 3 indique que la liste n’est pas
limitative.
La notion d’entreprise disparaît aussi des actes visés à l’article 3 de l’Acte. En effet, cet
article vise les actes suivants :
- L’achat de biens meubles ou immeubles, en vue de leur revente : alors que l’article 633 du
code de commerce ne visait que l’achat pour revendre des meubles, l’article 3 de l’AUDCG
vise aussi l’achat pour revendre des immeubles. Cet acte que constitue l’achat pour revendre
implique la réunion de deux éléments :

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 – d’une part, un achat ; ce qui fait que les ventes non précédées d’achat ne sont pas en
principe des actes de commerce.
– d’autre part, l’intention de revendre. Cela explique pourquoi les achats de produits
destinés à être consommés ne sont pas des actes de commerce.
- Les opérations de banque, de bourse, de change de courtage, d’assurance et de transit ;
- L’exploitation industrielle des usines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles.
Des opérations qui étaient jusque-là civiles sont désormais commercialisées.
- Les opérations de location de meubles ; la location d’immeuble reste civile ;
- Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunications ;
- Les opérations des intermédiaires : deux catégories d’intermédiaires sont visées : les
intermédiaires de commerce (courtiers, commissionnaires et agents commerciaux) et ceux qui
n’ont pas pour activité la conclusion de contrat de vente commerciale. A partir du moment où
l'on se trouve en présence d'un commerçant, on présume, sauf preuve contraire, que les actes
accomplis sont commerciaux. Cette présomption est simple. On fait comme si tout acte d'un
commerçant était un acte commercial. On trouve donc une circularité : je suis commerçant car
j’accomplis des actes de commerce ; ce sont des actes de commerce car ils sont accomplis par
un commerçant mais de tels actes peuvent ne pas être considérés comme des actes de commerce
par nature.
C’est ainsi que l’article 3 de l’AUDCG vise deux autres types d’actes de commerce par nature
: il s’agit des contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce et des actes
effectués par les sociétés commerciales. De tels actes peuvent être des actes civils par nature
mais, en raison de la qualité de leur auteur, ils sont toujours considérés comme des actes de
commerce.

B Les actes de commerce par la forme

Dans la plupart des législations, seule la lettre de change était considérée, parmi les effets de
commerce, comme un acte de commerce par la forme. Aujourd’hui avec la législation nouvelle,
la liste des actes de commerce par la forme s’est allongée. En effet selon l’article 4 de l’AUDCG
« ont le caractère d’actes de commerce, et ce par leur forme, les lettres de change et le billet à
ordre, et le warrant ».
- Le Billet à Ordre : C’est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à
payer une somme d’argent à une échéance déterminée à l’ordre d’une autre personne qu’on appelle
bénéficiaire.

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 - Le Warrant : C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et de transmettre
un gage qui porte sur des marchandises. Il n’existe pas dans la pratique.
- Le Chèque : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre
appelée tiré (toujours une banque) de payer à vue une somme déterminée à une personne appelée
bénéficiaire (qui peut être le tireur lui-même).
L’article 4 ne vise pas le chèque ; cet instrument ne constitue pas un acte de commerce par la
forme ; le caractère civil ou commercial du chèque dépend donc de la qualité de celui qui l’a
émis.
Il convient de signaler que certaines sociétés sont considérées comme des sociétés
commerciales en raison de leur forme, indépendamment de leur activité. Il s’agit des sociétés
commerciales par leur forme : la Société en Nom Collectif (SNC), la Société en Commandite
Simple (SCS), la Société à Responsabilité Limitée (SARL) et la Société Anonyme (SA) et les
Sociétés par actions simplifiées (SAS).
La règle ne résulte pas cependant de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial
général, mais de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique (article. 6 al 2).

Il est important de distinguer les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par
nature, car seul l’accomplissement de cette dernière catégorie d’actes peut conférer la qualité
de commerçant. C’est pourquoi il faut tenir compte du mode d’accomplissement des actes.

Paragraphe 2 ….à titre de profession habituelle, de manière indépendante et personnelle

Dans la pratique, un particulier peut accomplir occasionnellement des actes de commerce ; il

n’en acquiert pas pour autant la qualité de commerçant.
Pour être commerçant l’accomplissement d’actes de commerce est nécessaire mais pas suffisant
pour conférer à la personne la qualité de commerçant. Pour ce faire, la personne doit accomplir
des actes à titre de profession habituelle et de manière indépendante et personnelle. Il faut donc
tenir compte du mode d’accomplissement de ces actes de commerce qui une condition
nécessaire et suffisante.

A L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle

12
La personne qui accomplit l’acte de commerce doit en faire sa profession à titre professionnel
et non occasionnel.
L'objectif est de tirer un bénéfice, un moyen de subsistance. On cherche donc un excédent des
recettes sur les dépenses. Si l'acte est occasionnel, on n’est pas en présence d'un commerçant.
Par contre, si quelqu'un exerce, à titre d'appoint, une profession commerciale, il pourra être
commerçant dans le cadre de cette activité.
En d’autres termes, l’accomplissement d’actes de commerce ne confère la qualité de
commerçant que si l’intéressé en tire l’essentiel de ses revenus. Il faut déduire de cette exigence
deux conséquences :
– d’une part lorsque la personne accomplit des actes de commerce isolés, elle n’acquiert
pas de ce seul fait la facilité de commerçant. Ex : l’artisan qui accessoirement à son activité
de production ou de transformation, achète pour revendre certains produits.
– d’autre part, la personne qui accomplit des actes de commerce n’acquiert pas la qualité
de commerçant dès lors que l’accomplissement des actes ne lui procure pas de revenus. Ainsi
l’accomplissement d’actes de commerce par la forme, même de manière répétée, ne confère
pas la qualité de commerçant.

B L’accomplissement d’actes de commerce de manière indépendante

Même si le législateur ne l’a pas prévu expressément, on a toujours considéré que pour
être commerçant, il faut jouir d’une certaine autonomie, d’une certaine indépendance dans
l’exercice de son activité, c’est pourquoi les auxiliaires des commerçants qui ne justifient pas
d’une indépendance suffisante ne sont pas considérés comme des commerçants. Alors que les
intermédiaires indépendants sont considérés comme commerçants (Article 170 et svts de
l’AUDCG).
Les intermédiaires visés sont ceux qui interviennent dans les relations commerciales
pour faciliter la circulation des produits. L’article 169 de l’Acte Uniforme, définit
l’intermédiaire comme « celui qui a le pourvoir d’agir, ou entend agir habituellement et
professionnellement pour le compte d’une autre personne, le représenté, pour conclure avec un
tiers un contrat de vente à caractère commercial ». L’intermédiaire au sens de ce texte ne peut
s’entendre que de la personne qui agit pour le compte d’autrui dans le dans cadre d’un contrat
de vente à caractère commercial ; or la vente commerciale est définie de manière restrictive
par l’article 234. C’est, selon le texte, la « vente de marchandises entre commerçants ». Il résulte
donc de la combinaison de ces deux textes que le statut d’intermédiaire de commerce ne peut

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être reconnu à celui qui intervient dans la conclusion d’un contrat n’ayant pas pour objet la vente de
marchandises entre commerçants. Cette nouvelle approche ne pouvait pas ne pas avoir de répercussions
sur le régime juridique applicable aux intermédiaires. C’est ce qui explique la coexistence de deux types
de règles : d’une part les règles propres aux différents intermédiaires ; d’autre part des règles générales
qui sont applicables à tous les intermédiaires et que l’on pourrait qualifier de Droit Commun de
l’intermédiation commerciale.

En tout état de cause, l’intermédiaire de commerce est un commerçant et il est soumis

aux conditions prévues par les articles 6 à 12 du présent Acte uniforme.
Les règles du mandat s’appliquent aux relations entre l’intermédiaire et la personne pour le
compte de laquelle celui-ci agit, même de façon occulte. Les relations entre l’intermédiaire, le
représenté et le tiers visé à l’article 169 de l’AUDCG sont régies par les articles 180, 181, 183,
184 et 185 du présent Acte uniforme.
Concernant le mandat de l’intermédiaire peut être écrit ou verbal. Il n’est soumis à aucun
formalisme. En l’absence d’un écrit, il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoin.
Quels sont les effets juridiques des actes accomplis par les intermédiaires ?
Il faut distinguer deux situations :
.- Lorsque l’intermédiaire agit pour le compte du représenté dans les limites de son pouvoir, et
que les tiers connaissaient ou devaient connaître sa qualité d’intermédiaire, ses actes lient
directement le représenté au tiers visé à l’article 169 l’AUDCG ci, à moins qu’il ne résulte des
circonstances de l’espèce, notamment par la référence à un contrat de commission ou de
courtage, que l’intermédiaire n’a entendu engager que lui-même.
.- Lorsque l’intermédiaire agit pour le compte d’un représenté dans les limites de son pouvoir,
ses actes ne le lient au tiers visé à l’article 169 de l’AUDCG que :
 si celui-ci ne connaissait pas ou n’était pas censé connaître sa qualité d’intermédiaire;
 ou si les circonstances de l’espèce, notamment par référence à un contrat de
commission, démontrent que l’intermédiaire a entendu n’engager que lui-même.
La responsabilité de l’intermédiaire est soumise d’une manière générale aux règles du mandat.
L’intermédiaire est ainsi responsable envers le représenté de la bonne et fidèle exécution du
mandat.
Il est tenu de l’exécuter personnellement, à moins qu’il ne soit autorisé à le transférer à un tiers,
qu’il y soit contraint par les circonstances ou que l’usage permette une substitution de pouvoirs.
Lorsque l’intermédiaire agit sans pouvoir, ou au-delà de son pouvoir, ses actes ne lient ni le
représenté ni le tiers visé à l’article 169 l’AUDCG.

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Toutefois, lorsque le comportement du représenté conduit ce tiers à croire, raisonnablement et
de bonne foi, que l’intermédiaire a le pouvoir d’agir pour le compte du représenté, ce dernier
ne peut se prévaloir à l’égard dudit tiers du défaut de pouvoir de l’intermédiaire.
Un acte accompli par un intermédiaire qui agit sans pouvoir, ou au-delà de son pouvoir, peut
être ratifié par le représenté.
Cet acte produit, s’il est ratifié, les mêmes effets que s’il avait été accompli en vertu d’un
pouvoir.
Quels sont les intermédiaires de commerce prévus dans l’AUDCG ?
Le commissionnaire est un professionnel qui, moyennant le versement d’une
commission, se charge de conclure tout acte juridique en son propre nom mais pour le compte
du commettant qui lui en donne mandat.
Le commissionnaire est tenu d’exécuter, conformément aux directives du commettant, les
opérations faisant l’objet du contrat de commission.
Si le contrat de commission contient des instructions, le commissionnaire doit s’y conformer,
sauf à prendre l’initiative de la résiliation si la nature du mandat ou les usages s’opposent à ces
instructions.
Le courtier est un professionnel qui met en rapport des personnes en vue de faciliter ou
faire aboutir la conclusion de conventions entre ces personnes.
Le courtier doit demeurer indépendant des parties. Il doit limiter ses activités à la mise en
relation des personnes qui désirent contracter, et à l’organisation des démarches propres à
faciliter l’accord entre elles. Il ne peut intervenir personnellement dans une convention sans
l’accord des parties.
L’agent commercial est un mandataire professionnel chargé de façon permanente de
négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de
prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants,
ou d’autres agents commerciaux, sans être lié envers eux par un contrat de travail.
Le contrat entre l’agent commercial et son mandant est conclu dans l’intérêt commun des
parties. L’agent commercial et son mandant sont tenus, l’un envers l’autre, d’une obligation de
loyauté et d’un devoir d’information. C’est ainsi que l’agent commercial peut accepter sans
autorisation, et sauf stipulation contraire, de représenter d’autres mandants.
Néanmoins, il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un
de ses mandants sans l’accord écrit de ce dernier.

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Section 2 Les obstacles à l’accès à la profession de commerçant

Les obstacles à l’accès à la profession de commerçant sont destinés d’une part à protéger
la personne qui veut entreprendre le commerce : la capacité juridique, d’autre part tendant à
protéger l’intérêt général notamment les clients et les populations de manière générale : les
interdictions et incompatibilités.
Il s’agit donc des exclusions, des interdictions, et des incompatibilités

Paragraphe 1 Les obstacles à l’accès à la profession de commerçant liés à la protection du

« postulant ».

D’une manière générale, toute personne frappée d’une incapacité d’exercice en droit
civil l’est également en droit des affaires. Et dans la mesure où l’exercice du commerce est une
activité à risques qui suppose une certaine maturité d’esprit, une certaine expérience, une pleine
conscience des aléas qu’il entraîne. Il est donc normal d’en préserver les personnes dépourvues
de ces qualités c’est à dire les personnes inexpérimentées dans la vie des affaires ou les
personnes dont les facultés mentales ou corporelles altérées.
Comme le prévoit expressément l’article 6 de l’AUDCG, d’après les termes duquel :
« nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession, s’il n’est juridiquement
capable d’exercer le commerce ». Sont exclues de la profession commerciale les personnes
suivantes :
1 : Le mineur non émancipé
"Le mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes
de commerce..." art 7 AUDCG.
D’abord à la lecture de l’alinéa 1er de l’article 7 de l’AUDCG, il est donc clair que cette
exclusion ne concerne pas le mineur émancipé qui peut devenir un commerçant.
Ensuite, concernant le mineur non émancipé, quel que soit son âge, il ne peut jamais devenir
commerçant, ni même faire occasionnellement des actes de commerce. Ces mesures se
justifient, en raison du trop jeune âge de l’intéressé, l’empêchant de mesurer les risques
encourus. Car il s’agit d’une incapacité de jouissance et non pas d’exercice.
2 : Les majeurs sous régime de protection
Si la situation du mineur émancipé est aujourd’hui clarifiée, il n’en est pas de même de celle du
majeur incapable. Rien n’est prévu en ce qui le concerne. Il convient donc de se tourner vers
les législations nationales sur ce point.

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Les incapacités de protection sont destinées, comme son nom l’indique, à assurer la protection
des personnes qui en raison de la défaillance de leur faculté mentale ou corporelle, sont
présumées hors d’état d’exprimer leur volonté.
Sont frappés de ce type d’incapacité les majeurs chez lesquels, il y a une perturbation des
facultés mentales et les majeurs chez lesquels l’altération des facultés corporelles est telle
qu’elle empêche l’expression de la volonté.
La défaillance, pour empêcher la capacité, doit être médicalement constatée. Il faut également
que l’adulte soit placé sous un régime de sauvegarde par le juge. Trois régimes de cette nature
existent.
Il s’agit des majeurs sous tutelle, de ceux qui sont sous curatelle, ou sous sauvegarde de justice,
en raison soit d’une altération grave de leurs facultés mentales ou corporelles par la maladie,
par l’âge ou l’infirmité ; soit de leur prodigalité, de leur intempérance, ou encore de leur oisiveté
excessives.
a) Le majeur sous tutelle
Il s’applique aux majeurs dont les facultés mentales sont durablement altérées par une
maladie, une infirmité ou un affaiblissement lié à l’âge. Cette altération doit être telle que la
personne n’a besoin d’être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile. C’est
celui qui doit être représenté de manière continue par son tuteur dans l’exercice de tous les actes
de la vie (art. 350 Code de la Famille).
b) Le majeur sous curatelle
C'est celui qui, pour des causes identiques à celles justifiant une mise en tutelle, sans
être hors d’état d’agir lui-même, a besoin d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie
civile (art. 359 Code de la Famille). Ou encore celui qui, par sa prodigalité, son intempérance,
ou son oisiveté, s’expose à tomber dans le besoin ou compromet l’exécution de ses obligations
familiales (art. 365 Code de la Famille). A ces deux catégories de majeurs que l’on considère
généralement, l’un comme l’autre, qu’ils doivent être protégés contre le risques de dissiper leur
patrimoine ; en les empêchant de pouvoir accomplir, sans assistance d’un curateur, certains
actes et dont, notamment, recevoir des capitaux ou d’en faire emploi (art. 361 CF ).
c) Le majeur sous sauvegarde de justice.
Il ne nécessite pas de développements particuliers, ce régime de la protection de justice est
appliqué au majeur interné ou soigné à domicile.

Paragraphe 2 : Les obstacles à l’accès à la profession de commerçant liés à la protection

de l’intérêt général

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 L’objectif est d’assainir la profession commerciale ; il ne faut pas exercer une
profession incompatible avec la profession commerciale ; il ne faut pas avoir fait l’objet d’une
mesure d’interdiction.

A Les incompatibilités

Certaines professions sont incompatibles avec la profession commerciale. Le législateur

du droit des affaires en Afrique de l’OHADA en a convenu de l’incompatibilité de la profession
de commerçant avec l’exercice des fonctions ou professions suivantes :
1° les fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation
publique ;
2° les officiers ministériels et auxiliaires de justice tels les avocats, huissiers, commissaires-
priseurs, agents de change, notaires, greffiers, administrateurs et liquidateurs judiciaires ;
4° les experts comptables et comptables agréés, commissaires aux comptes et aux apports,
conseils juridiques, courtiers maritimes ;
5° plus généralement, toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une réglementation
interdisant son cumul avec l’exercice d’une profession commerciale. Ainsi qu’en ont
expressément disposé les termes de l’article 9 de l’AUDCG; s’agissant des fonctionnaires et
personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation publique : notamment
en ce sens qu’ils ne doivent être guidés dans l’accomplissement de leurs fonctions que par le
seul souci de l’intérêt général.
Et quant aux autres, pour la plupart membres de professions libérales, qui ne sont pas des
commerçants, mais bien des entreprises, notamment eu égard au droit de la concurrence sont
organisés en ordres professionnels : en ce que les inspirerait déontologiquement une éthique de
prestations de services qui ne sont pas uniquement que pécuniaires.
Les membres de ces professions qui ont une clientèle purement civiles ne réalisent pas de
bénéfices mais recueillent des honoraires ont des activités essentiellement intellectuelles tandis
que celles du commerçant personnes physiques sont substantiellement manuelles.
En cas de méconnaissance de l’incompatibilité de leurs fonctions avec la profession de
commerçant les auteurs peuvent encourir des sanctions disciplinaires : révocation du
fonctionnaire, destitution de l’officier ministériel, suspension ou radiation de l’avocat… Et
même parfois des sanctions pénales : par exemple pour le fonctionnaire qui prend un intérêt
dans une affaire qu’il était chargé de contrôler ou avec laquelle il était chargé de conclure un

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marché…De plus, les actes faits en violation de la loi demeurent valables à l’égard des tiers
de bonne foi (article 8 alinéa 4) et celui qui les a accompli à titre de profession habituelle se
voit attribuer la qualité de commerçant de fait. Il ne saurait se prévaloir de sa faute pour
échapper à ses obligations professionnelles à l’égard de tiers ne pouvant eux-mêmes savoir qu’il
exerce irrégulièrement le commerce (article 8 alinéa 5). Aussi pourra-t-il faire l’objet d’une
procédure de redressement judiciaire, ou de liquidation des biens : tel qu’il en a été ainsi, en
droit français, de notaires qui ont fait des opérations de courtage ou d’agence d’affaires, comme
de fonctionnaires qui ont exploité une entreprise commerciale.

Comme l’incompatibilité, l’interdiction est destinée à assainir les professions

commerciales, il ne faut pas être frappé d’une telle mesure s’il on veut accéder à la profession
commerciale.

B - Les interdictions

Les personnes qui ont fait l’objet d’une interdiction ne peuvent être commerçantes. On
distingue dans ce cas trois catégories.

 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une
juridiction d’un Etat signataire du Traité ;
 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une
juridiction professionnelle ;
 Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine privative
délibéré (prison, travaux forcés) pour crime de droit commun ou à une peine
d’emprisonnement d’au moins trois (3) mois non assortie de sursis pour un délit contre
les biens (escroquerie, vol, abus de confiance ou recel) ou pour un délit en matière
économique ou financière (abus de biens sociaux, fraude fiscale, distribution fictive de
dividendes…).
Lorsqu’une personne dans l’une ou l’autre de ces situations exerce une activité
commerciale au mépris de ces règles, l’acte uniforme dispose que : « Sans préjudice d’autres
sanctions, les actes par lui posés sont inopposables aux tiers de bonne foi ». Cependant, ceux-
ci peuvent bien se prévaloir de ces actes. La sanction est donc l’inopposabilité aux tiers de
bonne foi qui n’exclut d’ailleurs pas d’autres sanctions.

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20
 Chapitre 2: Le statut de l’entreprenant

En 2010, le droit OHADA a institué un statut professionnel pour un nouvel acteur de la

vie économique, il s’agit de l’entreprenant.
Mais à y regarder de plus près, on aurait soutenu sans coup férir que le législateur de l’OHADA
s’est fortement inspiré de la loi française du 1er janvier 2009 dite « loi de modernisation de
l’économie » (LME) créant ce que la pratique a appelé l’auto-entrepreneur.
Réformé par la loi Artisanat-Commerce-TPE (ACTPE, dite Loi Pinel du 18 juin 2014),
le régime de l'auto-entrepreneur a subi de nombreuses transformations. S'il conserve son
principe de base - pas de chiffres d'affaires, pas de charges sociales -, il est indéniablement
devenu plus complexe, et pour certains, c’est une usine à gaz avec son lot de problèmes malgré
la simplicité qui la caractérisait ab initio. Par conséquent le régime de l’entreprenant tel que
conçu par l’AUDG devrait être souple, simple et efficace.
En un mot, l’entreprenant est celui qui exerce une activité économique de quelque nature que
ce soit. L’OHADA a su apporter une réforme intéressante (Section 1) dans laquelle
l’entreprenant est assujetti à un certain nombre d’obligations (Section 2).

Section 1 : Une innovation de la réforme

Il résulte de l’article 30 de l’AUDCG que « l’entreprenant est un entrepreneur

individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le présent acte uniforme,
exerce une activité civile, commerciale, artisanale ou agricole».
Le statut de l’entreprenant n’est pas un statut contraignant, mais plutôt un statut incitatif voire
attractif.
L’objectif de la réforme en instituant le statut de l’entreprenant c’est notamment
l’élaborer des règles aptes à favoriser l’activité économique d’une bonne frange de la population
africaine acteurs d’une économie informelle.
L’entrepreneur individuel, l’entreprenant est une personne physique qui sur simple déclaration,
exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole. Il désigne un
professionnel indépendant dont la qualité la plus marquante est celle d’un acteur
dynamique de la vie économique. Le régime juridique de ce nouveau statut professionnel en
droit OHADA est élaboré de façon à garantir son attractivité en vue de réduire significativement
le secteur informel tout en sécurisant les activités économiques.
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 L’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaires annuel généré par son activité
pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils fixés dans l’Acte uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises au titre du système minimal de
trésorerie.
Ce chiffre d’affaires annuel est en ce qui concerne les commerçants et les artisans, d’une
part, celui de leurs activités de vente de marchandises, d’objets, de fournitures et denrées ou de
fourniture de logement et, d’autre part, celui de leurs activités de prestations de services, et en
ce qui concerne les agriculteurs, celui de leurs activités de production.
Lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre d’affaires de l’entreprenant excède
les limites fixées pour ses activités par l’État partie sur le territoire duquel il les exerce, il est
tenu, dès le premier jour de l’année suivante et avant la fin du premier trimestre de cette année
de respecter toutes les charges et obligations applicables à l’entrepreneur individuel. Dès lors,
il perd sa qualité d’entreprenant et ne bénéficie plus de la législation spéciale applicable à
l’entreprenant.
Il doit en conséquence se conformer à la réglementation applicable à ses activités.
L’entreprenant, qui est dispensé d’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier, est tenu de déclarer son activité.

Section 2 : Les obligations de l’entreprenant

Il s’agit principalement d’obligations comptables auxquelles est assujetti l’entreprenant

(Articles 31 et 32 de l’AUDCG). Ainsi, l’entreprenant est tenu d’établir, dans le cadre de son
activité, au jour le jour, un livre mentionnant chronologiquement l’origine et le montant de ses
ressources en distinguant les règlements en espèces des autres modes de règlement d’une part,
la destination et le montant de ses emplois d’autre part. Ce livre doit être conservé pendant cinq
ans au moins. En outre, l’entreprenant qui exerce des activités de vente de marchandises,
d’objets, de fournitures et denrées ou de fourniture de logement doit tenir un registre, récapitulé
par année, présentant le détail des achats et précisant leur mode de règlement et les références
des pièces justificatives lesquelles doivent aussi être conservées.

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 Deuxième Partie : L’exercice de la profession de commerçant

Dans l’exercice de la profession de commerçant, le législateur a mis en place au profit du

commerçant un certain nombre de droits tendant à protéger le commerçant compte tenu des
risques qu’il prend notamment (Chapitre 2) mais auparavant il convient d’examiner les
obligations qui sont mises à sa charge (Chapitre 1).

Chapitre 1 : Les obligations des commerçants

Rien n’exclut l’obligation de compétences professionnelles c’est-à-dire faire la preuve d'une

certaine capacité entrepreneuriale. Le commerçant est soumis à des obligations comptables
(Section 1) mais aussi il doit s’immatriculer (Section 2).

Section 1 : Les obligations comptables

Les obligations comptables du commerçant sont prévues par les articles 13 et suivants de
l’AUDCG.
Il s’agit de la tenue de livres de commerce (paragraphe 1) et de veiller à la régularité de la tenue
des livres de commerce (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La tenue de livres de commerce

C’est une obligation qui pèse sur tous les commerçants qu’ils soient personnes physiques ou morales.
C’est l’obligation de tenir les livres de commerce prévue à l’article 13 de l’AUDCG et mentionnée à
l’article 19 de l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des
entreprises. Ce dernier prévoit les instruments ci-après:
– Le journal, enregistrant au jour le jour les opérations commerciales ;
– Le Grand livre avec balance générale récapitulative ;
– le livre d’inventaire.
C’est l’article 20 de l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises qui fixe les règles de tenue des livres, mais ce texte ne vise que
le journal et le livre d’inventaire qui doivent être côtés et paraphés par le président de la
juridiction compétente ou le juge délégué à cet effet et être tenus sans blanc, ni altération. Ces

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