Université Catholique de Madagascar

L2 DSP
ANDRIAMAMPIANINA
Tsanta Mirindra Famenontsoa

DROIT DES OBLIGATIONS

Noria SAIDOU
Avocat & Conseillère juridique
Novembre 2022
 INTRODUCTION
Droit = ensemble de règle qui régit la vie en société

Le droit des obligations c’est une branche importante du droit privé ou du droit civil dont l’étude est
indispensable tant pour les étudiants en droit que pour tout individu. Car cette matière traite des concepts
fondamentaux de la science juridique que l’on trouvera non seulement tout au long de vos études mais
aussi dans votre vie professionnelle et même dans votre quotidien.

C’est une branche de droit qui va nous initier dans toutes les autres branches du droit. C’est l’étude
nécessaire donc à la compréhension des autres branches du droit, tels que le droit du travail et le droit
commerciale.

Ex : Dans le droit du travail, les travailleurs passent un contrat avec l’employeur.

Le but du court est de donner les bases nécessaires à la compréhension de la science juridique.

Il existe deux grandes sources des obligations à savoir les actes juridiques constitués principalement des
contrats et les faits juridiques que l’on va voir plus tard. On souhaitait s’engager alors l’obligation
contractuelle qui pèse sur les parties est d’honorer leurs engagements souscrits lors de la signature du
contrat.

L’obligation juridique ou civile qui produit des effets juridiques à l’égard des parties. Elle est à distinguer
de l’obligation morale à laquelle on s’oblige que moralement puisqu’il s’agit d’un devoir que l’on
s’impose tel que le devoir conscience (devoir alimentaire entre frère et sœur non sanctionné
juridiquement / aveux judiciaire on ne peut pas le contraindre de nier son crime) et l’obligation juridique
produit des effets juridique à l’égard des partie.

On distingue l’obligation juridique ou civile qui produit des effets juridiques à l’égard des parties, de
l’obligation morale, à laquelle on s’oblige moralement car il s’agit d’un devoir que l’on s’impose, tel que
le devoir de conscience. Exemple : Devoir alimentaire entre frère et sœur ou l’aveu judiciaire où l’on ne
peut pas forcer le coupable à avouer, mais s’il le fait c’est par devoir moral. L’absence de sanction marque
ce type d’obligation qui relève plus de devoir que d’obligation.

Il existe aussi des obligations dites naturelles qui peuvent parfois être transformée en obligations civiles
ou juridiques. L’obligation naturelle est celle dont on ne peut pas forcer l’exécution. C’est le cas par
exemple des héritiers dans l’exécution d’un lègue verbal.

Dans l’obligation juridique le non accomplissement de ces obligations produit des sanctions à l’égard de
celui qui devrait s’acquitter de ces obligations.

On ne doit pas sanctionner l’inexécution des obligations morales ou naturelles. Car ce n’est que par devoir
morale que l’on s’engage avec la personne.

I- Sources du droit des obligations :

- Premièrement on a le code civil. Comme droit des obligations fait partie d’une branche du droit civil, le
droit des obligations trouve l’essentiel de sa source dans le code civil surtout dans le système romano-
germanique qui englobe le droit français, allemand et italien etc… A Madagascar, le droit des obligations
puise sa source dans une loi séparée appelée Loi n°66-003 relative à la théorie générale des obligations
 (LTGO) il s’agit de la loi initiale elle a été publiée dans le JO 486 du 9 juillet 1966 page 1419. Elle a été
modifiée par la loi 2015-036 du 3 février 2016 publié du JO 36-74 du 7 mars 2016 page n° 1625. A noter
que le DO malagasy s’est inspiré du code civil français.

- Deuxièmement, il y a la doctrine. C’est l’ensemble des opinions émises par les auteurs dans le domaine
de la science juridique. Et ces opinions ont joué d’une manière ou d’une autre à façonner le droit des
obligations

- Troisièmement, il y a la jurisprudence. C’est l’ensemble des décisions de justice rendu par des organes
juridictionnel et constituent à côté de la loi et de la doctrine, une source de droit. Dans le droit des
obligations la jurisprudence a adapté son interprétation aux différentes époques. Elles interviennent
en cas de silence de la loi. Et les magistrats ont tantôt simplement comblé des lacunes, tantôt
totalement réinterpréter des passages. Donc toutes ces décisions de justices ont contribué à l’évolution
du DO.

- Quatrièmement, il y a les préceptes1 moraux. De nombreuses règles du droit des obligations trouvent
leur fondement dans les préceptes moraux tels que :

o Respect de la parole donné i-e obligation d’exécuter le contrat selon la parole donnée. Une partie a
donné sa parole de respecter ses engagement.

o Devoir de ne pas nuire à autrui i-e obligation de réparer les dommages causés. Préceptes moraux
qui prônent que l’on doit réparer les dommages causé à travers toutes les normes de droit. Ce
principe est renforcé par l’article 206 de la LTGO qui dispose que : « Toute personne qui, par son
fait, par les animaux ou les choses dont elle a la garde, cause la mort ou porte atteinte à l’intégrité
physique d’une autre personne, occasionne un dommage aux animaux et aux choses appartenant
à autrui, doit réparer le préjudice causé. »

Ex : La loi pénale impose la réparation d’une faute en cas de dommage causé à autrui, il s’agit d’un fait
juridique source d’obligation.

o Devoir de loyauté c’est l’obligation d’exécuter le contrat de bonne fois

Le droit des obligations est fortement influencé par l’idéologie sociale qui consiste à vouloir protéger le
plus faible. Comme les victimes ou les consommateurs.

- Cinquièmement, il y a les sources internationales. Il faut noter que le droit des obligations doit de plus
en plus tenir compte du droit communautaire2. Exemple, la convention européenne que sauvegardent
des droits de l’homme et des libertés fondamentales exerce une grande influence sur le droit des
obligations des pays européens comme la France, l’Allemagne.

1
Précepte : Formule qui exprime un enseignement, une règle dans un domaine particulier.
2
Droit communautaire : règlementation valable pour la totalité des pays membre de l’union européenne.
 II- L’historique du droit des obligations Malagasy :
La notion sur les obligations dans la tradition Malagasy :

Selon la culture Malagasy traditionnelle, la formalisation des engagements traditionnels se manifeste

par le respect de la parole donnée qui est sacrée et qui va donc lié les deux individus dans leurs obligations
respectives à condition que cette parole soit donnée par une personne capable de discernement ou une
personne adulte et qu’il y ait la présence d’un témoin. Les liens contractuels qui se tissent sont intégrés
dans un monde où la dimension surnaturelle tient un rôle prépondérant i-e le créateur / Zanahary /
ancêtres sont invoqués pour arbitrer la tenue des engagements afin de contraindre les parties à tenir leurs
paroles.

PARTIE I : GENERALITE SUR LES OBLIGATIONS :

Section I – Définition et caractère de l’obligation :
I- Définition :
Le terme obligation puise sa source dans l’expression latine « obligare » qui signifie « lier autour ». Suivant
l’article de la LTGO Malagasy « L’obligation est un lien de droit3 en vertu duquel le débiteur est
juridiquement tenu envers le créancier de lui fournir une prestation ou de s’abstenir d’une faculté,
prestation ou abstention dot il est responsable sur la valeur des éléments actifs qui composent son
patrimoine. »

Créancier et débiteur doivent remplir leurs obligations, mais c’est le débiteur qui sera tenue de fournir une
prestation ou de s’abstenir d’une faculté. Il sera tenu de faire ou de ne pas faire quelque chose. Le débiteur
est tenu d’exécuter son engagement envers le créancier.

L’obligation peut donc être définie comme un lien juridique entre deux personnes qui permet à l’une d’elle
que l’on appelle le créancier d’exiger de l’autre qui est le débiteur une certaine prestation ou un
comportement. L’obligation créer ainsi un rapport de droit entre deux personne qui va engager le
débiteur à faire ou à ne pas faire quelque chose envers le créancier. Le terme obligation désigne un lien
de droit créé par l’effet de la loi ou par la volonté de celui ou de ceux qui s’engagent en vue de fournir
ou de recevoir un bien ou une prestation. L’obligation créer ainsi un rapport de droit entre deux ou
plusieurs personnes. Obligeant une ou plusieurs d’entre elles à donner, faire ou ne pas faire quelque chose.
Celui qui est en position d’exiger est appelé créancier, la partie qui doit s’exécuter est nommée débiteur.

II- Caractères de l’obligation :

L’obligation juridique présente 4 caractères :

1- L’obligation est un droit contraignant :

Car le débiteur qui est la partie engagé va être contraint à exécuter son engagement. Ce qui veut dire que
le créancier peut saisir la justice pour la non-exécution de ces fameux engagements.

De par la définition donnée par l’article premier de la LTGO, l’obligation est un lien de droit contraignant
puisqu’il confère au créancier un pourvoir de contrainte. Le débiteur est tenu envers le créancier de

3
Lien de droit : lien juridique entre deux personnes (débiteur et créancier)
s’acquitter de la prestation ou de s’abstenir d’une faculté dont il s’est engagé auprès du créancier. Le terme
« tenu » suppose un pouvoir de contrainte. L’obligation a donc un caractère obligatoire. Le créancier peut
saisir la justice pour faire sanctionner l’inexécution de l’obligation par le débiteur.

2- L’obligation a un effet relatif :

Car il va créer un lien entre deux individus. Le créancier ne peut réclamer sa créance qu’à son débiteur.

Le pouvoir reconnue au créancier est relatif car celui-ci ne peut l’exercer qu’à l’encontre du débiteur qui
s’est engagé avec lui. L’obligation liant le créancier et le débiteur n’a d’effet qu’entre ses deux personnes,
le créancier ne peut réclamer sa créance à personne d’autre.

3- L’obligation est un droit personnel :

L’obligation est un droit personnel car c’est un droit de créance sur une personne. C’est un lien de droit
qui existe entre le débiteur et le créancier. Le droit de créance est appelé en romain « jus in persona » ou
« droit personnel ».

Il s’agit donc d’un droit personnel mettant en relation deux personnes contrairement au droit réel qui
met en rapport une personne et une chose ou un bien.

Toutefois nonobstant4 ce caractère personnel avec effet relatif de l’obligation, un débiteur est toujours
lié par son obligation et ne peut en être délié parce que le créancier vient à mourir par exemple. Les
héritiers du défunt créancier recueillent dans les éléments de la succession les créances et les dettes de
ce dernier. L’héritier continue donc la personne du défunt sauf si l’obligation est contractée « intuitu
personae 5» tels que le contrat de mandat 6par exemple. On ne fait un contrat de mandat qu’avec une
personne où l’on a confiance et ce doit être une personne et non une autre.

Si le débiteur meure, ces héritiers devront accomplir ses obligations.

4- L’obligation a une valeur patrimoniale :

Article 1 LTGO: « Il (débiteur) est responsable sur la valeur des éléments actifs qui composent son
patrimoine »

Enfin, en considération des dispositions de l’article premier de la LTGO, selon lesquelles le débiteur est
responsable sur la valeur des éléments actifs qui composent son patrimoine, l’obligation a une valeur
patrimoniale. C’est le droit pour le créancier de se faire payer sur le patrimoine de son débiteur. Pour
cela elle peut être transmise entre vie, comme la cession de créance ou à cause de mort. Il en résulte de
cette relation d’ordre patrimoniale que le débiteur est le sujet passif et le créancier le sujet actif. Le
rapport d’obligation du côté du créancier est appelé créance et celui du côté du débiteur est appelé dette.

Section II – Classification des obligations :

I- La classification des obligations d’après leur objet :
A- Obligation de faire ou de ne pas faire et obligation de donner :
a- Obligation de faire :

4
Nonobstant : Malgré
5
Intuitu personae : un lien va être créé entre deux personnes, uniquement entre eux.
6
Contrat de mandat : une délégation de pouvoir en quelque sorte
Article 54 alinéa 1 LTGO : « Si l’obligation est de faire ou de ne pas faire, le juge peut contraindre le
débiteur à s’exécuter en prononçant contre lui des astreintes. »

Alinéa 56 alinéa 2 LTGO : « … Si l’exécution en nature7 est impossible, ou si elle est écartée par le juge,
l’obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts. »

L’obligation de faire est celle dont l’objet consiste en l’accomplissement par le débiteur d’un acte positif
matériel ou juridique. Il s’agit d’une prestation positive. Par exemple, obligation d’exécuter un ouvrage
ou de livrer les marchandises.

b- Obligation de ne pas faire :

L’obligation de ne pas faire a pour objet l’abstention du débiteur, c’est au contraire une prestation
négative du débiteur qui s’interdit de faire quelque chose.

Par exemple :

- La clause de non-concurrence. Le débiteur qui s’engage avec son créancier va promettre qu’il ne
va concurrencer ses activités. Si un chercheur dans un laboratoire travail sous l’ordre d’un
laboratoire quelconque et qu’il y a fait des inventions et qui décide partir ailleurs pour reproduire
des créations similaire. Il se peut le laboratoire lui ferra signer une clause de concurrence qui
l’empêchera de créer des objets identiques.
- La cession d’un fonds de commerce comporte souvent des dispositions sur l’engagement du
vendeur à ne pas exercer un commerce similaire ou commerce cédé pendant un temps déterminer
et dans un rayon déterminé. C’est une sorte d’obligation de ne pas faire, car dans ce cas concret,
le vendeur s’engage de ne pas s’installer ouxx de ne pas exercer un commerce similaire à celui de
l’acheteur.

c- Obligation de donner ou obligation de dare :

Cette obligation signifie qu’il y a transfert de propriété. C’est une variante de l’obligation de faire et elle
consiste en un transfert de propriétaire d’un droit réel. Par exemple : Obligation de transférer la propriété
de la maison à son acheteur contre une somme d’argent

Le principal intérêt de cette classification peut s’observer dans le cas où le débiteur n’exécute pas son
obligation. Alors que le créancier d’une obligation de donner peut obtenir en justice l’exécution forcé de
l’obligation. Ce privilège n’est pas octroyer aux créanciers d’une obligation de faire ou de ne pas faire.
On ne peut pas contraindre un commerçant de s’installer où il veut, mais en cotre partie l’obligation de ne
pas faire se résous en dommage et intérêt au bénéfice du créancier qui est évincé.

Cependant, il est à préciser que suivant l’article 54, alinéa premier de la LTGO, si l’obligation est de faire
ou de ne pas faire le juge peut contraindre le débiteur à s’exécuter en prononçant contre lui des
astreintes8. En outre si l’exécution en nature est impossible l’obligation de faire ou de ne pas faire se résout
en dommages et intérêts (article 56, alinéa 2 de la LTGO).

7
Exécution en nature : C’est l’exécution par des actes, des faits prévus dans le contrat. En fait, c’est l’exécution
normale du contrat.
8
Astreinte : Condamnation d’un débiteur au paiement d’une amende pour chaque jour de retard.
 B- Obligation de résultat et obligation de moyen : (Article 179 de la LTGO)
Lorsqu’il est tenu d’une obligation de moyen, le débiteur ne s’engage pas à obtenir un résultat final, mais
seulement à tout mettre en œuvre pour parvenir au résultat espéré par le créancier. Le débiteur a donc
l’obligation d’utiliser tous les moyens existants pour accomplir une prestation dont le résultat ne peut être
garanti. Le simple fait qu’il ne puisse atteindre ce résultat ne constitue pas une faute en soit.

Exemple :

- si on prend le cas d’un médecin, il doit faire tout son possible pour que son patient guérisse mais
il ne pourra l’empêcher indéfiniment de mourir. Il ne promet pas de guérir le malade mais de le
soigner au mieux qu’il peut. Si le malade meure, il ne sera pas nécessairement jugé responsable.
Sauf s’il est prouvé qu’il a commis une faute.
- l’avocat, ils sont tenus de déployer tous les moyens pour faire gagner son client, mais la décision
finale revient au juge.
- L’établissement de formation comme l’UCM est là pour nous former mais ne peut pas garantir
notre réussite à l’examen.

En revanche, lorsqu’il est tenu d’une obligation de résultat le débiteur s’engage à obtenir un résultat
donné que le créancier peut donc exiger. S’il n’y parvient pas il commet une faute et doit réparer le
dommage qu’il a causé.

Exemple : Le transporteur de passager qui a l’obligation de résultat en ce qui concerne la sécurité pendant
le transport de ses clients ou passagers. Et doit garantir l’arrivé à destination de ses derniers. Il suffit donc
de prouver que le résultat n’a pas été atteint pour établir la faute du débiteur.

La distinction entre ses deux sortes d’obligation réside au niveau de la preuve, ce qui signifie que dans
une obligation de résultat il suffit de prouver que le résultat n’a pas été atteint. Dans une obligation de
moyen, il faudra prouver les fautes et les imprudences du débiteur.

La distinction réside au niveau de la preuve : Pour retenir la responsabilité du débiteur qui est tenu par
l’obligation de moyen il faudra prouver que le débiteur de l’obligation n’a pas mis en œuvre tous les
moyens dont il disposait. Ce qui est beaucoup plus difficile à prouver. Ainsi le malade doit prouver que sa
non-guérison est due à l’imprudence ou à la négligence du médecin la preuve de la faute incombe à celui
qui prétend être victime de l’inexécution de l’obligation. La preuve doit venir de celui qui prétend être la
victime.

C- Les obligations en nature et les obligations pécuniaires :

a- Obligation en nature
Les obligations en nature sont celles dont l’objet ne porte pas sur une somme d’argent. Ce sont donc les
obligations de faire, de ne pas faire et de donner quand elle ne porte pas sur une somme d’argent. Par
exemple, construction d’une maison. L’inexécution des obligations en nature peuvent donner lieu à des
dommages et intérêts (Article 56 alinéa 2 de la LTGO).

b- Obligations pécuniaires
En revanche les obligations pécuniaire ou monétaire ont pour objet de transférer la propriété d’une
certaine quantité de monnaie. Elles subissent donc normalement les incidences de la dépréciation
monétaire car la valeur du bien change en fonction de la variation de certains indices. C’est donc en
prévision d’une éventuelle dévaluation du bien qu’on opte pour une clause d’indexation i-e qu’on fait
varier parfois le montant de la somme due en fonction de la variation de certains indices tels que le SMIG,
le coût de la vie ou l’IPC (Indice des Prix à la Consommation)

II- Classification des obligations selon la nature :

« L’obligation peut être pure et simple ou appliquée avec certaines modalité » Article 3 de la LTGO
Nous verrons successivement dans ce paragraphe l’obligation pure et simple, l’obligation conditionnelle et
l’obligation à terme. En effet, l’obligation peut être pure et simple ou affectée de certaines modalités

1- L’obligation pure et simple

Ce genre d’obligation ne comporte aucun terme ni condition, l’article 4 de la LTGO dispose que
« L’obligation est pure et simple lorsque la prestation ou l’abstention qu’elle implique n’est subordonné
à aucun évènement prévu par les parties ni différé dans son exécution. » Sa naissance et son exigibilité
interviennent au même moment ou en concomitance9.

Ex : Une vente quelconque de bombons entre un acheteur et un vendeur

2- L’ obligation Conditionnelle
Article 5 : L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain.
La naissance de l’obligation se déroulera à l’arrivée de certaines conditions. Il y a plusieurs types de
conditions : Conditions suspensives (la réalisation de l’obligation arrivera après l’arrivée d’une condition
X). Ex : L'achat d’une maison, mais l’acheteur doit attendre un prêt. Il s’agit d’une obligation sous condition
suspensive, car ils doivent attendre le prêt

Obligation sous condition résolutoire, il s’agit d’une obligation dont l’existence est rétroactivement
anéantie par l’arrivée de la condition. Par exemple, une donation d’un bien immobilier à leurs enfant à
condition qu’ils l’entretiennent bien et ne la vendent pas en 20 ans. Ici l’obligation est résolutoire car au
bout de 20 ans elle sera résolus (Article 5 alinéa 3)

Obligation casuelle est celle qui dépend exclusivement du hasard. Ex : j’achète votre maison si je gagne au
loto

La condition simplement potestative est celle qui est subordonnée à l’arrivée d’un événement qu’il est au
pouvoir de l’une des parties de faire arriver ou d’empêcher. Elle n’empêche pas la formation de
l’obligation. (Article 7 LTGO)

La condition illicite ou immorale, elles rendent nulles l’obligation qu’ils créent.

Résolution : Dissolution d’un contrat pour inexécution des conditions

Résiliation : si le contrat n’est pas rétroactive ; résilier = Mettre fin à (quelque chose) en utilisant une clause
prévue à cet effet.

9
Concomitance : Simultanéité de deux ou plusieurs faits ou phénomènes.
Suivant l’article 5 de la LTGO : « L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un évènement future
et incertain. »

Ici il y a plusieurs sortes de conditions qui méritent d’être expliquées :

- (Art 5 alinéa 2 LTGO) Lorsque la condition est suspensive, elle suspend l’obligation qui n’est donc
exécuté qu’après la réalisation de l’évènement si l’évènement ne se produit pas l’obligation
disparaît et tout ce passe comme si elle n’avait jamais existée.
- L’obligation sous condition suspensives est celle dont l’existence est subordonné à l’arrivé de la
condition.

Par exemple L’achat d’un bien sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt. Si le prêt est
retenu, la vente se réalise. Dans le cas contraire l’engagement de chacun disparaît et la somme versée
par l’acheteur lui est intégralement restituée.

Il y a également l’exemple de l’assurance, l’assurance n’est obligé d’indemnisé l’assuré que lorsque ce
dernier est victime d’un accident.

- (Art 5 alinéa in fine LTGO) Lorsque la condition est résolutoire, l’obligation est immédiatement
exécutée, mais peut être rétroactivement anéantie si les conditions se réalisent. L’obligation sous
condition résolutoire est donc celle dont l’existence est rétroactivement anéantie par l’arrivée
de la condition.

Par exemple, donation d’un bien immobilier par des parents à leurs enfants à la condition qu’ils
entretiennent le bien et ne le vendent pas pendant 20 ans.

- (Art 6 LTGO) La condition casuelle, c’est celle qui dépend exclusivement du hasard. Par exemple :
J’achète votre maison si je gagne au loto.

- (Art 7 – 8 LTGO) La condition est dite potestative10 lorsqu’elle fait dépendre l’exécution de la
convention d’un évènement que l’une ou l’autre des parties a le pouvoir de faire arriver ou
d’empêcher. Par exemple, j’achète votre maison si vous la vendez. Elle rend l’obligation nulle que
si sa réalisation dépend uniquement du débiteur. Conformément à l’article 8 de la LTGO « La
condition purement potestative est celle dont l’accomplissement est subordonné à la seule
volonté de l’une des parties. Elle ne rend l’obligation nulle que si sa réalisation dépend du
débiteur seul. »

- (Art 9 LTGO) La condition illicite est celle qui pour un acte susceptible d’être accomplie mais qui
est contraire à la loi.

- (Art 10 LTGO) La condition immorale est celle que les bonnes mœurs réprouvent.

Il faut souligner que les obligations impossibles, illicites ou immorales rendent nul l’obligation qui en
dépend. Surtout si elle est suspensive.

10 Potestative : Qui est dépendant de la volonté d’une des parties contractantes.

 3- L’obligation à terme
Obligation retardée jusqu’à l’arrivé du terme convenue par les deux partie. Il s’agit d’une modalité de
l’obligation qui a pour objet de modifier son exigibilité. Ex : Dans un contrat de vente quelconque, le
payement s’effectuera avec arrivée des échéances, et une clause sera prévue qui ne sera tenu de payer
qu’à l’arrivé d’une certaine échéance.

Le terme peut être extinctif car il peut éteindre l’obligation à son arrivé. Mais s’il y a un terme fixé mais
si le débiteur décide de payer en avant il n’aura plus le droit de réclamer la restitution de cette annonce.
Le terme présumé est toujours établi en faveur du débiteur. Et il appartient au créancier de venir réclamer
la dette au débiteur suivant le principe que la dette est quérable et non portable.

L’obligation à terme, c’est celle dont l’obligation est retardée soit pour un temps déterminé soit jusqu’à
un évènement future dont l’arrivé est certaine mais dont la date est indéterminé. Le terme est une
modalité de l’obligation qui a pour objet d’affecter son exigibilité et sa durée.

- Lorsque le terme fait dépendre l’exigibilité de l’obligation d’un évènement, on dit que le terme
est suspensif L’obligation au moment de la conclusion du contrat mais le terme suspend son
exigibilité. I-e tant que l’évènement n’est pas réalisé le créancier ne peut pas en réclamer
l’exécution.

- Lorsque le terme fait dépendre la durée de l’obligation d’un évènement, on dit que le terme est
extinctif car il va éteindre l’obligation à son arrivé. En effet, lorsque l’échéance fixée interviendra,
l’obligation disparaîtra. Exemple, payement à sortie d’échéance. Mais si le débiteur exécute
volontairement l’obligation avant le terme convenu, il n’a pas le droit d’en exiger la restitution de
ce qui a été payé (article 19 LTGO)

Par ailleurs, le terme est présumé établi en faveur du débiteur. Ce qui signifie que le créancier ne peut
pas agir avant l’échéance du terme et qu’il appartient au créancier de venir au débiteur pour réclamer
son due en vertu du principe « la dette est quérable et non portable ».

III- Les obligations plurales ou les obligations à plusieurs débiteurs ou à

plusieurs créanciers :
C’est une obligation dont l’obligation de l’exécuté est répartie entre plusieurs personnes. L’obligation est
commune à plusieurs débiteur ou que la créance est commune à plusieurs créanciers. C’est comme si la
dette est divisé entre plusieurs partie. Exemple d’un colloque où chaque colocataire doit contribuer au
payement du loyer. A défaut de précision de régime contraire, c’est l’obligation conjointe qui est appliquée
au contrat.

Dans le cas où un seul débiteur doit à plusieurs créanciers, chacun d’entre eux aura le droit de réclamer sa
dette de manière indépendante des autres.

Dans le régime de mariage il y a le régime de zara-mira (50% - 50%). On appelle régime de droit commun
car c’est celui qui s’applique si les époux ne précisent aucun autre régime. Si on ne prévoit pas que les
débiteur seront solidaire dans le payement, c’est celui-ci qui s’applique, pour chacun s’acquitte de sa
responsabilité.

On peut distinguer l’obligation conjointe, les obligations solidaires et l’obligation indivisible.

 1- Obligation conjointe :
Il y a obligation conjointe quand une obligation commune à plusieurs débiteurs ou une créance
commune à plusieurs créanciers se divise entre eux. L’obligation sera alors partagée en parts égales entre
les créanciers et les débiteurs qui seront responsables conjointement.

Chacun des créanciers n’a droit et ne peut réclamer que sa part de la créance commune et de la même
manière chaque débiteur n’est tenue et ne peut être poursuivit que pour sa part de la dette commune.
Sauf disposition contraire de la loi ou du contrat la division s’opère en principe par part égale.

Par exemple, si Annie Jean et Martin locataire de monsieur David ont une obligation conjointe à son égard,
chacun d’eux doit lui payer chaque mois un tiers du loyer mensuel. S’il n’est pas payé, monsieur David
devra diviser ses poursuites i-e qu’il devra engager des poursuites contre chacun de ses codébiteurs. Ce
qui est un inconvénient pour lui.

L’obligation conjointe ou divisible constitue le droit commun. I-e faute de mention contraire dans le
contrat elle s’applique.

2- Obligation solidaire :
Les débiteurs vont devoir payer ensemble la dette au bailleur. Dans le cas d’une colloque, les colocataires
seront tenus solidairement la restitution de la dette. En cas de non payement, le bailleur pourra réclamer
la totalité de la dette à un seul de ses débiteurs. En cas de non payent, le bailleur va d’abord demander
aux deux autres de payer, mais si les deux autres ne s’exécutent pas il pourra saisir le tribunal.

Le créancier pourra demander le payement de l’intégralité de la dette au plus solvable de ses débiteurs.
Et ce débiteur pourra demander l’intégralité de ce qu’il a payé en trop aux autres débiteurs. Il s’agit
d’une solidarité passive. Le payement de la dette par un seul débiteur libère les autres de la dette.

D’une part, la solidarité entre débiteur ou solidarité passive, oblige chacun d’entre eux à toute la dette.
I-e à l’ensemble de la dette. La solidarité est légale et conventionnelle mais elle ne se présume pas.
Lorsque l’obligation est solidaire entre plusieurs débiteurs, le créancier peut donc demander le payement
intégral de la dette commune au débiteur de son choix. Dans l’exemple cité ci-dessus, les colocataires de
monsieur David ont l’obligation solidaire à son égard, il peut donc demander à n’importe lequel d’entre
eux le payement intégral du loyer.

Le payement fait par l’un des débiteurs leslé libère tous à l’égard du créancier. Celui qui a payé peut se
retourner contre les autres pour obtenir le remboursement de leur part dans la dette commune.

D’autre part, l’obligation solidaire entre plusieurs créanciers ou la solidarité active, existe lorsqu’il y a
pluralité de créanciers pour la même créance. Chacun d’eux peut demander au débiteur le payement
intégral de la dette commune. Ceux qui n’ont pas été payé, peuvent ensuite exercer un recours contre
celui qui a reçus un payement pour obtenir la part qui leur revient. Exemple, en cas de compte bancaire
joint (plusieurs titulaires du compte), les titulaires du compte sont les créanciers solidaires du banquier.
Chacun d’eux peut donc retirer seul l’intégralité des sommes figurant sur le compte.

3- Obligation indivisible :
Cette obligation est prévu par l’article 30 de la LTGO « L’obligation est indivisible lorsqu’il résulte soit de
la chose qui en fait l’objet, soit de la fin qu’on s’est proposée, que la dette ne puisse s’acquitter
partiellement.
Toute obligation indivisible est nécessairement solidaire. »

L’obligation est indivisible lorsqu’elle résulte de chose qui en fait l’objet soit de la fin que l’on s’est proposé
que la dette ne puisse s’acquittée partiellement. Toute obligation indivisible est nécessairement donc
solidaire. Quand il y a plusieurs créanciers, la créance indivisible permet à chacun d’eux d’exiger du
débiteur le payement intégral de la prestation.

Recherche à faire :
Les sources des obligations qui sont l’acte juridique et le fait juridique.

PARTIE II : LES SOURCES DES OBLIGATIONS :

Source ici s’entend, le fait déclencheur de l’obligation, i-e le phénomène qui lui donne naissance.

Selon l’article 2 de la LTGO, l’obligation a pour source soit un acte soit un fait juridique

Il y a deux sources des obligations prévues par la LTGO en son article 2 : « L’obligation a pour source, soit
un acte juridique, soit un fait juridique. »

L’acte juridique est une manifestation expresse ou tacite d’une ou de plusieurs volonté ayant pour but de
créer, modifier, transmettre ou éteindre un droit. L’acte juridique est principalement constitué par les
contrats.

Le fait juridique est un évènement ou un agissement ayant pour effet de créer, modifier transmettre un
droit, sans que ce résultat ait été recherché.

L’article 1100 du code civil français cite ainsi les sources des obligations : « Les obligation naissent d’actes
juridiques, de faits juridiques, ou d’autorité seule de la loi. Elles peuvent naître d’exécution volontaire,
ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui. »

Les faits juridiques : on est responsable ou victime d’un accident, on doit réparer ou obtenir réparation.
Tous comme les contrats les faits juridiques fond partis de notre quotidien.

Chapitre I : Les actes juridiques :

Selon l’article 1100, alinéa premier du code civil français, les actes juridiques sont des manifestations de
volonté destinés à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. L’article 63
de la LTGO Malagasy précise « qu’il y a deux sortes d’acte juridique générateur d’obligation : le contrat
ou convention qui nait de l’accord des volontés de deux ou plusieurs personnes et l’engagement
unilatéral de volonté. »

De ces dispositions, on conclut que les actes juridiques se basent sur la volonté des parties de produire
des effets de droit grâce au contrat. Il peut y avoir soit contrat ou convention (deux ou plusieurs partie) ou
engagement unilatérale (il n’y a qu’une seule personne qui s’engage à donner ex : le testament, la
donation) dans ce cas-là le donataire peut choisir d’accepter ou non.
Ainsi, il est donc précisé qu’il y a deux sortes d’actes juridiques :

- C’est le cas de la convention faisant intervenir plusieurs personnes, c’est le cas de la convention
qui résulte d’un accord entre au moins deux personnes. On parle alors d’acte juridique
conventionnel ou contrat.

- Acte juridique unilatéral qui est le fait d’une personne qui est seul à manifester sa volonté. C’est
le cas du testament, de la démission ou encore du règlement intérieur établi par le chef
d’entreprise. Les deux parties ne discutent pas règles qui vont les lier.

Section I : Les contrats :

Dans la présente section sur les contrats, nous verrons successivement la notion de contrat, la
classification des contrats, la formation des contrats, les conditions de validité du contrat, les sanctions
des conditions de validité, l’effet du contrat et l’exécution et l’inexécution des contrats.

Le contrat c’est l’accord de volonté entre au moins deux personnes, par lequel est droit est créer, modifier,
transmit ou éteint. (Ex : Contrat de Mariage, Contrat de vente, Contrat de travail, les traité internationaux,
etc…)

I- La notion de contrat :
Si on se réfère à la définition donnée par l’article 1101 du Code Civil Français « Le contrat est un accords
de volonté entre deux ou plusieurs personnes, destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations. »

Ainsi le contrat est l’accord de volonté entre au moins deux personnes par lequel des obligations naissent
sont modifiées, sont transmises ou sont éteintes. On a par exemple le contrat de vente, contrat de bail,
etc…

Les personnes qui ont participé à la conclusion du contrat sont appelés les « parties » les autres i-e ce qui
sont en dehors du contrat sont appelés les « tiers ».

Les contrats fonds partis de la vie quotidienne :

- On fait des courses, on a obligatoirement conclu un contrat de vente avec le vendeur

- On habite un appartement, on a conclu un contrat de bail envers le bailleur
- On prend le bus, on conclut un contrat de transport avec le bus

Les contrats sont tout aussi bien passés les personnes physiques que par les personnes morales.

La définition donnée par le Code Civil Français, met en évidence deux caractéristiques du contrat.

- Le contrat est un accord de volonté : une convention étant un accord entre deux ou plusieurs
personnes, ce qui signifie que le contrat est un acte juridique. I-e une manifestation de volonté
destiné à produire des effets de droit.

- Le contrat créer, modifie, transmet ou éteint des obligations : de ces expression, il en résulte que
le contrat sert à :
 o Soit à créer des obligations nouvelles : exemple : la convention par laquelle une personne
s’engage à livrer un bien à une autre qui s’engage pour sa part à lui verser une somme
d’argent est un contrat qui créer des obligations.

o Soit à modifier, transférer ou éteindre des obligations qui existent déjà : exemple : la
cession de créance qui transfert le droit de créance à un autre créancier ou encore
l’avenant11 qui modifie les droit et les obligations réciproque de l’employeur et de
l’employé.

II- Principes fondamentaux du droit des contrats (principes directeur qui

régissent le contrat) :
Dans un contrat il faut respecter :

- autonomie de la volonté i-e dans le contrat la volonté des contrats soit autonome, libre (liberté
contractuelle : personne ne peut être forcée à conclure un contrat)
- la force obligatoire du contrat : une fois ce dernier conclu, les parties doivent respecter leurs
engagement ce qui fait du contrat une sorte de loi entre les parties
- La bonne foi : les parties doivent effectuer leur obligation de bonne fois : ex : Un fournisseur
contact son client pour une commande qu’il ne peut pas exécuter. Dans ce cas-là le fournisseur
n’exécute pas de bonne foi le contrat

Les contrats suivent certains principes directeurs qui sont les suivants : l’autonomie de la volonté des
contractants et la liberté contractuelle, la force obligatoire des contrats, et la bonne foi des contractants.

A- Principe de l’autonomie de la volonté ou de la liberté contractuelle :

Selon ce principe, les individus peuvent librement s’engager et conclure des contrats à condition qu’il
respecte les lois et règlements en vigueurs.

Les philosophes du 18ème siècle ont véhiculé ce principe selon lequel, la volonté humaine doit être la source
tous les droit et de toutes les obligations. Ainsi, l’individu ne peut être lié que par sa propre volonté. Ce à
l’exception de certains cas prévus par la loi et qui vont le lier malgré lui.

Exemple : L’impôt, on ne s’engage pas à payer les impôts.

Ce principe de la liberté des contrats se traduit par :

a- La liberté de contracter :
Toute personne est libre de conclure ou de ne pas conclure un contrat, celui qui s’engage est libre de fixé
le contenu de l’accord, qui va déterminer la nature et l’étendue de ses obligations. Nonobstant cette
liberté, le contrat doit cependant respecter l’ordre public et les bonnes mœurs. (ex : un contrat de création
d’une mafia, ouvrir une maison de tolérance12.

11
Avenant : modification du contrat
12 Maison de tolérance : Lieu où les prostituées reçoivent leurs clients.
 b- Le libre choix du contractant :
Toute personne peut librement décider avec qui elle va conclure un contrat

c- La liberté de forme du contrat :

Il n’est pas nécessaire d’avoir recours à des formalités particulières pour que le contrat soit valablement
formé puisque la volonté des contractants suffit. C’est le principe du consensualisme selon lequel le simple
consentement des parties suffit pour former le contrat.

Plus tard ce principe a évolué et connais certaines limites pour protéger l’équilibre du contrat.

Si au début, tout contrat librement négocié et conclu était considéré nécessairement juste et équilibré et
que le législateur ne pouvait pas intervenir dans les relations contractuelles sans compromettre cet
équilibre, plus tard dans la deuxième moitié du 20ème siècle on s’est aperçu que tous les contrats n’étaient
pas forcément équilibrés et que ce principe de liberté contractuel conduisait souvent au détriment des
plus faibles et aux bénéfices de ceux qui détiennent le pouvoir notamment le pouvoir économique.

Ex : Au début du 19ème siècle, en l’absence de toute législation du travail protectrice, les contrats de travail
conclu selon le principe de la liberté contractuelle étaient fortement déséquilibrés au détriment des
salariés. Ces derniers étaient en effet, dans l’impossibilité de discuter leurs conditions de travail. Du fait
de leur dépendance économique envers l’employeur.

Le principe de la liberté contractuelle a donc évolué sous plusieurs aspects :

a- La liberté de conclure un contrat n’est plus absolue : La notion d’ordre public et de bonnes mœurs
interdit la conclusion de nombreux contrats. Ex : les transactions sur les stupéfiants, sur les
produits du corps humain, et sur la personne humaine sont interdites.

b- A l’inverse, on enregistre des cas où c’est la loi elle-même qui oblige à s’engager par contrat.
Exemple : les propriétaires de véhicules doivent souscrire une assurance. De même un
commerçant ne peut sauf exception refuser de vendre une marchandise à un client.

c- Les libertés de discuter et de fixer librement le contenu du contrat sont également très souvent
limitées. Certains contrats font en effet, l’objet d’une règlementation stricte que les parties n’ont
plus la possibilité d’en fixer les contenus. Ex : Dans le contrat de travail, la durée du travail, les
congés, le salaire sont largement déterminés par la loi ou les conventions collectives et non plus
totalement libre par les cocontractants qui sont l’employeur et l’employé.

d- Quant à la liberté de forme du contrat, au nom de la sécurité des transactions le principe du

consensualisme s’atténuent et certaines formalités sont parfois exigées pour différentes raisons.
C’est ainsi que pour la validité de certains contrats, la loi exige la rédaction d’un écrit par un officier
ministériel (acte authentique). Le simple consentement ne suffisant pas à former le contrat.
Exemple : c’est le cas pour le contrat de mariage, ou les constitutions d’hypothèques qui sont des
contrats solennels car on a besoins d’accomplir certaines formalité pour que le contrat se forme.
 B- Force obligatoire du contrat :
Force obligatoire : Les dispositions contractuelle doivent s’imposées aux partie et ces derniers doivent les
respecter.

De par le principe de l’autonomie de la volonté, il s’avère que les différentes libertés accordées aux parties
confèrent au contrat une autorité absolue ou une force obligatoire. Par conséquent, il s’impose aux parties
comme au juge qui ne peut pas en principe la modifier état donné que les parties étaient libres à la fois de
s’engager et de décider de l’étendue de leur engagement. Il est normal qu’une fois conclue le contrat les
engage totalement. L’on dit que le principe de la force obligatoire des contrats est en fait la contrepartie
de la liberté contractuelle. Ce principe est posé l’article 123 de la LTGO qui dispose en ses termes : « Le
contrat légalement formé s’impose aux parties au même titre que la loi. Elles doivent l’exécuter de bonne
foi, dans le sens qu’elles ont entendu lui donner. Elles ne peuvent le révoquer ou le modifier que de leur
consentement mutuel ou pour les autres causes que la loi autorise. »

Causes d’exonération : ex : Obligation de résultat du chauffeur d’amener les passagers à destination. La

cause d’exonération peut être la fermeture des routes nationales. Les causes d’exonération peuvent
également être les catastrophes naturelles.

Les parties ne peuvent se libérer de leurs obligations que :

- D’un commun accord
- En les (obligations) exécutant
- Lorsque la loi prévoit une cause d’exonération (cas de force majeur)

Là où les parties qui ne respectent pas les obligations inscrites dans le contrat en court des sanctions, ces
dernières (sanctions) peuvent être prévues soit dans le contrat, soit découler de la loi, soit d’une décision
judiciaire. Si l’une des parties ne respecte pas ses engagements l’autre partie pourra saisir la justice pour
rétablir ses droits.

C- La bonne foi dans l’exécution du contrat :

Les parties doivent exécuter le contrat de bonne foi dans le sens qu’elles en ont entendu lui donner selon
l’intention des parties et l’objet du contrat (article 123 alinéa 2 de la LTCG). Par faute de son calendrier
personnelle ou de sa saute d’humeur, le prestataire ne veut plus effectuer la prestation convenue dans le
contrat.

III- La classification des contrats :

1- Classification fondée sur le caractère réciproque ou non des obligations : contrat
synallagmatique et contrat unilatéral
a- Contrat synallagmatique :
Les obligations des parties sont interdépendantes et réciproques. On a par exemple le contrat de travail,
c’est le contrat dans lequel l’employé s’engage à fournir le travail moyennant le payement d’un salaire.
L’employeur doit payer le salaire et le travailleur doit fournir les prestations promises.

Un contrat est dit synallagmatique lorsque les parties ont des obligations réciproques et interdépendantes.
Exemple : Dans un contrat de vente le vendeur doit livrer le bien vendu et l’acheteur de son côté doit payer
le prix convenu. La pluparts des contrats synallagmatiques sans le contrat de travail ; le contrat de
transports ; le contrat de location ; et le contrat d’assurance etc…
 b- Contrat unilatérale :
Le contrat est unilatéral lorsqu’une plusieurs personne s’engagent envers une ou plusieurs autres sans
qu’il y ait d’engagement réciproque entre eux. En d’autre terme le contrat unilatéral ne fait naître des
obligations qu’à la charge d’une seule partie. Exemple : la donation est un contrat unilatéral car le donateur
(celui qui donne) a une obligation car il s’engage à transférer la propriété du bien au donataire (celui qui
reçoit). Ce dernier en revanche n’a en principe aucune obligation à accomplir, le contrat requiert
seulement sont consentement à acquérir le bien donné.

c- L’intérêt de la distinction :
Dans un contrat synallagmatique, les obligations des parties étant réciproques, si l’une d’entre elle
n’exécute pas son obligation, l’autre peut refuser d’exécuter la sienne. C’est la règle de « l’exception
d’inexécution » ou « exceptio non adamplenti contractus » en latin. Ce qui signifie que par exception la
partie qui se sent lésé peut aussi ne pas exécuter l’obligation.

L’article 171 de la LTGO précise que « Si les parties sont tenue à l’exécution simultané de leurs obligations
réciproques chacune, sans qu’il y ait lieu à la résolution ou résiliation, pourra, que l’inexécution soit
totale ou partielle, refuser la prestation qu’elle doit, dans la mesure où l’autre n’a pas fourni la sienne
ou offerts de fournir. »

De même si une seule partie a exécuté son obligation alors que l’autre parti ne le fait pas elle peut
demander la résolution du contrat pour obtenir la restitution de ce qu’elle a fourni.

28-01-2023

2- Classification selon le but poursuivi par les parties :

a- Le contrat à titre onéreux et contrat à titre gratuit
 Le contrat à titre onéreux : Un contrat est à titre onéreux lorsque chaque contractant reçoit un
avantage en contre partit de ce qu’il procure à l’autre partie. La plupart des contrats sont conclus
à titre onéreux. Ex : Contrat de vente, contrat de bail, contrat d’assurance, …

 Le contrat à titre gratuit : Un contrat à titre gratuit est un contrat où l’une des parties ne reçoit
rien en échange de sa prestation. Ex : Le contrat de prêt conclu sans intérêt, le préteur ne reçoit
rien en échange du service qu’il rend à l’emprunteur. Celui-ci a comme seul obligation de restituer
la chose prêtée. En revanche, les contrats de prêt avec intérêt sont des contrats à titre onéreux.

Intérêt de cette distinction : Dans les contrats à titre gratuit, une des parties agit avec une intention libérale
qui est généralement la volonté de rendre service. Il est donc logique, en cas de problème que l’on soit
moins rigoureux à son égard qu’envers celui qui ferait payer sa prestation. Exemple : La garantie des vices
cachés prévue dans un contrat de vente à titre onéreux ne joue pas pour la donation qui est un contrat à
titre gratuit. Donc en cas d’inexécution du contrat, la responsabilité sera moins sévèrement sanctionnée.

b- Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires :

 Les contrats commutatifs : Un contrat est commutatif lorsque chaque partie connait à l’avance
l’étendue de ses obligations, chacun sait dès le départ ce qu’il reçoit et ce qu’il donne. La plupart
des contrats sont commutatif, la vente est un contrat commutatif car les parties se conviennent
dès la conclusion du contrat de la chose et du prix.
  Les contrats aléatoires : A l’inverse est appelé aléatoire lorsque l’obligation de l’une des parties
ne sont pas connue immédiatement car elles dépendent d’un évènement futur et incertain que
l’on appelle « aléa ».

Exemple :

La vente moyennant une rente viagère est un contrat aléatoire. Car l’acheteur ne sait pas au départ
combien il payera le bien à une personne de 75 ans passe un contrat de vente de sa propriété en viager
moyennant un prix fixé sous forme de rente mutuelle de 800 000 Ariary jusqu’au décès du vendeur. La
durée du contrat et le prix dépendent de la durée de vie du vendeur. (Une technique de fils de femme de
petite vertu).

Il en est de même pour le contrat d’assurance, ce contrat est aléatoire puisque l’assureur ne sait pas à
l’avance quelle somme il sera amené à payer l’assuré ni même s’il aura à intervenir (fangalarana eken’ny
lalana quoi).

Intérêt de la distinction : Lorsqu’un contrat est aléatoire, on ne peut pas invoquer la lésion, i-e le fait qu’on
a été lésé, pour demander la révision du contrat. Puisque par définition les parties acceptent que leurs
prestations ne soient pas nécessairement équivalentes. Du fait de l’existence de l’aléa.

3- Classification suivant la durée d’exécution des obligations :

a- Contrat instantané :
Ce contrat s’exécute en une seule fois. Exemple : la vente au comptant est un contrat instantané car
l’acheteur devient immédiatement propriétaire. Et le vendeur reçoit le prix en une seule fois

b- Contrat successif :
Un contrat est successif quand l’exécution des obligations est échelonnée dans le temps. Exemple : contrat
de bail, contrat de travail, etc…

4- Classification selon les conditions de forme exigées pour la validité du contrat :

a- Contrat consensuel :
C’est un contrat que le simple échange des consentements des parties suffit à former. C’est l’accord des
volontés qui forme le contrat. Aucune formalité particulière n’est donc nécessaire. La plupart des contrats
sont dit consensuels en application du principe du consensualisme.

Exemple : Lors d’un contrat de vente, le vendeur accepte d’échanger le bien contre un prix convenu et
l’acheteur accepte de prendre le bien et d’en payer le prix. Le contrat ne requiert aucune forme
particulière pour sa conclusion.

b- Le contrat solennel :
Par contre certains contrats doivent respecter certaines formalités qui conditionnent leur validité, c’est
le contrat solennel. Pour être légalement formé, le contrat solennel, est un contrat qui exige non
seulement le consentement des parties mais également le respect de certaines formes prescrites par la
loi. Cette formalité doit être respectée sous peine de nullité du contrat.

Exemple : Le contrat de mariage qui doit être un acte authentique.

c- Le contrat réel :
Ce contrat se forme par la remise d’une chose « res » en latin. Il se forme après échange de consentement
et remise de la chose objet du contrat. Le contrat ne peut donc naitre du seul accord de volonté des parties.

Exemple : Le contrat de dépôt ne se forme qu’au moment où le déposant remet le bien au dépositaire. Il
en est de même pour le contrat de gage.

5- Classification suivant les conditions de fond nécessaire à la validité du contrat :

a- Contrat de gré à gré :

C’est un contrat dont les parties discutent des clauses librement et sur un même pied d’égalité avant sa
conclusion. Les modalités du contrat sont donc déterminées d’un commun accord. En application du
principe de la liberté contractuelle tous les contrats devraient en principe être conclus de gré à gré

b- Contrat d’adhésion :

A l’inverse, dans le contrat d’adhésion, l’une des parties en générale, la plus puissante économiquement
ou socialement impose ses conditions à l’autre et propose un contrat déjà établi à l’avance qui n’est donc
pas négociable. L’autre partie ne peut donc qu’accepter ou nier en en bloc ce qui lui a été proposé
puisqu’elle ne peut pas négocier, on dit qu’elle « adhère » d’où l’appellation contrat d’adhésion.

Exemple : Contrat d’assurance, contrat de transport (on ne peut pas négocier le prix d’un billet d’avion on
doit accepter les conditions applicables à tous les voyageurs).

Pour rétablir l’équilibre des contrats, les tribunaux les interprètent en général à l’avantage de la partie la
plus faible. Ou celle qui n’a pas pu discuter les termes du contrat (Jurisprudence). L’article 127 de la LTGO
tente de rétablir l’équilibre en disposant que la partie qui adhère n’est liée que si elle a pu avoir
connaissance exacte des dispositions contenue dans les clauses contractuelles

Article 127 de la LTGO : « Lorsqu’une partie adhère à un contrat dont les clauses ont été établies d’une
manière unilatérale par l’autre partie, elle n’est liée par les dispositions contenues dans ces clauses que
si elle a pu en avoir une exacte connaissance. »

Or mit ces modes de classification, il existe d’autre types de contrat qui méritent d’être traités

- Les contrats nommés et les contrats innommés :

o Les contrats nommés : Le contrat nommé est un contrat nommé et règlementé par la loi
tel que le contrat de travail, le contrat de bail, le contrat de vente.

o Les contrats innommés : Le contrat innommé n’est pas soumis à une règlementation
particulière, il obéit seulement au droit général des contrats. Il s’agit souvent de contrat
issu de la pratique et qui pose parfois de véritables difficulté juridiques. Exemple : Contrat
de maintenance.

- Les contrats intuitu personae : Lorsque les qualités de la personne avec laquelle le contrat est
conclu constitue une condition déterminante du consentement donné par l’autre partie. On dit
qu’il s’agit d’un contrat conclu intuitu personae. Exemple : L’employeur qui procède à un
recrutement et choisi un salarié pour ses qualités professionnelles parmi de nombreux autres
candidats conclue avec lui un contrat dans lequel la considération de la personne est l’élément
 déterminant. Dans ce type de contrat l’erreur sur la personne peut entrainer la nullité dudit
contrat.

IV- Formation des contrats :

Recherches à faire sur les conditions de formation des contrats (moment et le lieu de la formation du
contrat, les règles applicables entre les personnes présente et les personnes absentes).

Le contrat se forme par la rencontre des volontés des contractions, se manifestant par l’acceptation d’une
offre de contracter article 81 de la LTGO. Nous allons donc étudier en premier cette notion de rencontre
des volontés qui va faire naître le contrat ou le faire exister.

1- L’existence du contrat : Rencontre des volontés :

Tout contrat résulte d’un accord de volonté réalisé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation. Il est
donc indispensable d’analyser d’abord, chacun des composants de l’accord contractuel à savoir l’offre
l’acceptation avant de préciser par la suite le moment et le lieu de la formation des contrats.

A- Les composants de l’accord contractuel : offre et acceptation :

a- L’offre ou pollicitation :
C’est une proposition faite à une personne de contracter sous certaines conditions, c’est une proposition
de conclure un contrat qui peut être faite à une personne déterminée ou au public. L’offre faite à une
personne indéterminée est suffisante lorsque la considération de la personne de l’acceptant n’est pas
essentielle pour l’offrant. Article 85 LTGO.

Exemple : Offre faites au public voie d’affiche ou d’insertion dans les journaux.

Tant qu’elle n’a pas été acceptée l’offre peut être retirée et l’offrant peut changer d’avis. Sauf s’il a été
précisé que l’offre est valable pendant un certain délai, ou si la loi impose un délai. Puisqu’à elle seul,
l’offre ne forme pas un contrat, elle peut donc être révoquée suivant l’article 84 de la LTGO : « L’offre peut
être révoquée jusqu’à réception de l’acceptation. Toutefois, la révocation abusive donne lieu à des
dommages-intérêts. »

Lorsque le délai est écoulé, elle n’a plus à être révoquée, on dit que l’offre devient caduque13. Par ailleurs,
l’offre présente certains caractères :

- L’offre doit non équivoque :

I-e claire et sans ambiguïté et ne doit pas prêter à confusion, Elle peut être tant expresse que tacite :
o L’offre expresse peut être émise par écrit ou oralement (ex : le vendeur ambulant qui
propose ses produits ou service émet une offre verbale.)
o L’offre tacite est une offre implicite, elle résulte d’une attitude, d’un signe ou d’une
situation (ex : le taxi devant une station, les produits exposés en vitrines, etc…)

- L’offre doit être ferme :

13
Caduc : Qui n’a plus cours
L’offrant doit manifester une volonté de s’engager sans aucune réserve. Ce qui signifie que l’offre doit
manifester la volonté ferme de l’offrant d’être lié en cas d’acceptation de sa proposition.

Cependant, dans les contrats conclus intuitu personae, on admet que l’offrant conditionne la conclusion
du contrat à l’agrément de l’acceptant. Ex : L’employeur qui fait paraître une offre d’emploi. N’est pas tenu
de conclure le contrat avec le premier acceptant et garde la possibilité de choisir parmi les différents
candidats.

- L’offre doit être précise :

L’offre doit donner des informations précises sur les éléments essentiels de la convention proposée
notamment sur la chose objet du contrat et sur le prix.

Si l’offre n’est pas suffisamment claire dans son contenu, une personne qui manifeste son intérêt pour la
proposition ne sera pas considéré comme ayant accepté l’offre et conclu le contrat. Il s’agit plutôt de
simple négociation, ou de pour parler i-e période précédant de la conclusion du contrat.

b- L’acceptation :
C’est la réponse affirmative faite à l’offre. Elle réalise l’échange des consentements. Donc la formation du
contrat. La manifestation de volonté de l’acceptant doit se joindre à celle de l’offrant. L’acceptation doit
également présenté certains caractères :

Elle doit être pure et simple sans réserve, ni conditions. C’est l’expression de l’intention définitive du
destinataire de l’offre de conclure le contrat aux conditions convenue par l’offrant. Dans le cas contraire,
il peut y avoir de contre-offre ou contre-proposition, qui sera une nouvelle offre soumise à l’offrant initial
et ce dernier fini par se retrouver dans la situation d’un acceptant potentiel ou implicite. Exemple : L’offre
l’acceptation peut être expresse ou tacite ou implicite.

Ex : le locataire signe le contrat établi par le bailleur ; c’est une acceptation express par écrit. Mais
l’acceptation peut aussi être passive ou implicite bien que cela soit bien plus rare. Ex : le fournisseur livre
les produits commandé.

En principe le silence ne vaut pas acceptation « Arrêt de principe de la Chambre civile de la Cours de
Cassation Française du 25 mai 1870, Guillou contre Société des Raffinerie nantaise et syndique Robin »

Suivant l’article 81, alinéa deux de la LTGO « Le silence ne vaut acceptation de l’offre que dans le cas où,
en raison des circonstances et notamment des relations d’affaires existante entre les parties, cette offre
n’appelle pas d’acceptation expresse. » Il existe des exceptions au principe susdit. Exemple : en cas de
contrat successif, renouvelable par tacite reconduction, le silence équivaut à l’acceptation du
renouvellement. Un contrat de bail, un contrat d’assurance, un contrat d’abonnement sont renouvelés
automatiquement dès lors que le souscripteur, le locataire, ou l’abonné ne manifeste pas son intention
d’y mettre fin.

Comme l’offre, l’acceptation peut être expresse ou tacite.

Grand principe à retenir concernant l’acceptation tacite

- Le silence ne vaut pas acceptation, mais l’article 82 LTGO prévoit que :

 B- Le moment et le lieu de la formation du contrat :
Connaître le moment et la formation du contrat permet d’être fixé sur certaines questions de droit
applicable au contrat formé surtout si les contractants sont éloignés l’un de l’autre, ou ne réside pas au
même endroit.

a- L’intérêt de la question :
Etre fixé sur le moment et le lieu de la formation du contrat est une information essentielle à plusieurs
égards :

o Le principe de la force obligatoire du contrat joue dès sa formation, date où la rétractation n’est
plus possible, la capacité des parties s’apprécie à cette date si une incapacité intervient
ultérieurement, elle n’est plus prise en compte.

o La loi applicable est la loi en vigueur au jour de la formation du contrat, lorsqu’il y a conflit de
lois dans le temps, l’article 8 in fine de l’ordonnance n°62-041 du 19 septembre 1962 relative
aux dispositions générale du droit et droit international privé dispose que « Les loi antérieure
continuent à régir les effets contrat en cours sans dérogation expresse du législateur.

Dans les cas translatif de propriété, le moment de la formation du contrat, détermine le moment ou
s’opère le transfert de propriété et les risques relevant du contrat. Quant au lieu de la formation, il
détermine sans aucun doute la loi applicable cette détermination permet de régler la question de
compétence du tribunal en cas de litige. C’est le principe de « locus regit actum ».

Si le contrat comporte un élément d’extranéité, c’est la loi du lieu de formation du contrat qui régit
également les conditions de forme applicable au contrat.

b- Le entre absents :
La question de la date de formation du contrat est beaucoup plus délicate lorsqu’il y a un décalage dans le
temps entre l’offre et l’acceptation, les parties ne se rencontrant pas physiquement pour conclure le
contrat. L’acceptation se fait alors à distance, par courrier, par téléphone, et de plus en plus souvent par
transmission électronique. D’où une difficulté pour fixer la date et le lieu de formation du contrat, la
question se pose : où et quand le contrat est-il formé lorsque l’acceptation se fait par lettre ou sur internet.
Plusieurs théories traitent de la question, mais l’article 83 de la LTGO règle le problème en disposant que
« Entre absent, le contrat se forme au lieu et au temps où l’acceptation parvient à l’offrant sauf stipulation
contraire ou disposition particulière.

2- Les négociations précontractuelles :

A- Les pourparlers :
Ce sont les discussions préalables à la conclusion du contrat et destinées à en préciser les modalités. En
principe, pendant les pourparlers, chacun garde la liberté de s’engager ou de ne pas s’engager. On reste
donc en dehors du domaine contractuel.

Toutefois, les pourparlers doivent être menés de bonne foi, c’est pourquoi la rupture brutale de
pourparlers avancée sans motif particulier constitue une faut qui engage la responsabilité de son auteur.
Mais il s’agit nécessairement d’une responsabilité délictuelle puisque le contrat n’est pas encore conclu.
Seul le préjudice lié au coût de la négociation peut être indemnisé. En revanche, il n’est pas possible de
faire valoir un préjudice pour non réalisation du contrat.

B- Les accords de principes :

Lorsqu’un contrat se forme petit à petit, par étape, il arrive qu’il soit nécessaire de préciser les éléments
sur lesquels un accord est intervenu, avant de poursuivre la négociation. On parle alors d’accord de
principe lequel doit être compléter et précisé ultérieurement. La question se pose parfois en pratique de
savoir si un tels accord a une valeur juridique. Selon la jurisprudence, l’accord de principe constitue un
engagement de négocier afin de parvenir à un contrat définitif. Mais ce n’est pas une obligation de parvenir
à la conclusion du contrat

C- Les avant-contrats :
Les avant-contrats sont des accords précis dont la valeur juridique est reconnue. Le non-respect des
engagements pris peut être sanctionné sur la base de la responsabilité contractuelle.

C’est le cas des accords suivants :

- La promesse unilatérale de contrat :

Par laquelle une personne s’engage à conclure un contrat avec le bénéficiaire de la promesse et ce pendant
un certain délai.

Par exemple : promesse unilatérale de vente d’une maison prévoyant par exemple que le bénéficiaire a 6
mois pour décider d’acheter. Si le promettant vend la maison à une autre personne pendant ce délai, le
bénéficiaire pourra, s’il y a lieu, obtenir réparation du préjudice.

- La promesse synallagmatique de contrat

Les deux parties s’engagent à conclure le contrat prévu, une telle promesse s’apparente à un véritable
contrat.

Elle permet généralement d’accorder un délai à l’une des parties lui permettant d’accomplir certaines
formalités nécessaires à la réalisation de l’opération.

Exemple : Promesse de vente d’une maison sous la condition suspensive d’obtention d’un près par
l’acheteur. Celui-ci dispose ainsi d’un délai de quelques mois pour obtenir le financement de son achat et
préparer le dossier de prêt avec l’établissement de crédit. S’il n’obtient pas le prêt le contrat disparaît sans
pénalité pour l’acheteur en revanche, s’il renonce à l’achat pour une autre raison, il perd l’acompte versé
lors de la signature de la promesse. De même, le vendeur qui revient sur son engagement sera sanctionné
par le versement d’une somme d’argent dont le montant figure dans l’avant-contrat.

La promesse peut prendre aussi l’apparence d’un pacte de préférence par lequel une personne s’engage
à proposer au bénéficiaire de conclure le contrat avec lui avant de le proposer à quelqu’un d’autre. C’est
donc une priorité que le promettant accorde au bénéficiaire. Si celui-ci refuse, le promettant retrouve la
liberté de s’engager avec une autre personne.
Exemple : pacte de préférence figurant fréquemment dans les statues d’une société obligeant celui qui
vend ses parts à les proposer en premier aux autres associés

V- Les conditions de validité du contrat :

Pour qu’un contrat puisse produire les effets de droit désirés par les parties, il doit être valablement formé
ou conclu conformément à la loi. Ainsi, la conclusion d’un contrat doit respecter un certains nombres de
conditions de validité, et à défaut le contrat peut être déclaré nul.

C’est condition de fond sont au nombre de quatre et elles sont énumérées par l’article 64 de la LTGO : la
capacité de contracter, la volonté des parties, un objet certain et une cause licite.

A- Les conditions de fonds :

a- Capacité de contracter :
Avant tout pour pouvoir passer un contrat, il faut être capable juridiquement. La capacité se défini
« comme l’aptitude à être titulaire de droit et à les exécuter ». Suivant l’article 65 de la LTGO « toute
personne peut valablement contracter si elle n’en est déclarée incapable par la loi ». Ainsi, tout individu
a la capacité juridique.

Mais il existe cependant des situations dans lesquelles une personne est privée de sa pleine capacité
juridique et on parle alors d’incapacité.

Lorsque l’incapacité concerne uniquement certains droits de la personne, il s’agit d’une incapacité
spéciale. Si au contraire, elle frappe l’ensemble des droits d’une personne on parle alors d’incapacité
générale.

Il consiste deux catégories d’incapacité qu’il convient de distinguer clairement :

- L’incapacité de jouissance :
L’incapacité de jouissance est toujours spéciale et elles sont limitativement prévues par la loi.

Exemple :
Dans le domaine du commerce, un mineur non-émancipé n’a pas le droit d’être commerçant et sans
représentant légal (père, mère ou tuteur) ne peut pas exercer le commerce à sa place.

De même, un mineur ne peut pas être associé au sein d’une société dans laquelle la qualité d’associé
requiert la capacité commerciale comme être associé dans une société à nom collectif.

- Incapacité d’exercer :
La capacité d’exercice est l’aptitude à exercer soit même ses droits. La capacité d’exercice d’une personne
physique peut être limitée soit en raison de son âge (c’est le cas du mineur non-émancipé) soit en raison
de l’altération de ses capacités physiques ou mentales (c’est le cas du majeur protégé ou majeur
incapable. On parle alors d’incapacité d’exercice.)

Il faut souligner qu’il s’agit d’une incapacité de protection qui ne prive pas l’individu de ses droits mais
l’empêche de les exercer lui-même afin qu’il ne porte pas atteinte à ses propres intérêts.

En matière de capacité de contracter, l’article 66 de la LTGO dispose que : « L’incapacité de jouissance,

enlève le pouvoir de passer le contrat ayant pour objet le droit dont elle est privée. » On peut citer ici le
cas du condamné à une peine afflictive perpétuelle qui ne peut disposer de ses bien en tout ou en partie.
L’alinéa 2 du même article précise que : « (…) L’incapacité d’exercice la prive de la faculté de faire valoir
ses droits autrement que par l’intermédiaire d’un représentant ou avec le concours ou l’autorisation d’un
tiers désigné par la loi ». Exemple : le mineur non émancipé est incapable, il est donc représenté par ses
parents ou son tuteur légal sauf dans les affaires commerciales susmentionnées. A noter que mineur peut
être émancipé par le mariage.

b- Le consentement ou la volonté des parties :

Dans le principe de la liberté contractuelle, le consentement est l’élément essentiel puisqu’il est à l’origine
de l’engagement de chacun. Pour exprimer la volonté réelle des parties le consentement doit être donné
librement et en toute connaissance de cause et doit émaner d’une personne saine d’esprit.

Celui qui se trompe ou qui est trompé et celui qui s’engage sous la contrainte n’est pas valablement
engagé. Ainsi le consentement ne doit pas être entaché de certains défauts, appelés vice de
consentement, qui sont : l’erreur, le dol, la violence et la lésion dans certains cas prévus par la loi.

C’est l’appréciation fausse de la réalité par celui qui s’engage. En cas d’erreur, le consentement est vicié
car il n’est pas donné en toute connaissance de cause.

- L’erreur :
C’est l’appréciation fausse de la réalité par celui qui s’engage. En cas d’erreur, le consentement est
vicié car il n’est pas donné en toute connaissance de cause.

L’erreur peut porter sur l’objet du contrat, sa nature, voir même sur le cocontractant pour certain
type de contrat.

Il faut souligner qu’afin de maintenir une certaine sécurité juridique au contrat l’erreur ne peut
entacher la formation du contrat que dans certains cas. L’article 70 de la LTGO dispose que « L’erreur vicie
la volonté lorsqu’elle est déterminante et porte sur un élément essentiel du contrat ou considéré comme
tel par les deux parties. L’erreur ne doit pas être inexcusable ». L’erreur doit donc présenter une telle
gravité, quelle empêche la formation du contrat.

Exemple :
Une personne croit recevoir une donation alors qu’il s’agit d’une vente.

Un associé s’engage dans une société à nom-collectif (SNC) en croyant qu’il s’agit d’une société à
responsabilité limité (SARL).

Concernant l’erreur sur la personne du contractant, elle ne peut entrainer la nullité du contrat
que s’il s’agit d’un contrat conclu intuitu personae.

L’article 71 rajoute que les dispositions de l’article 70 suscitées s’applique à l’erreur de droit
(erreur portant sur l’appréciation des disposition légales) comme à l’erreur de fait comme à l’erreur de
fait (erreur d’appréciation sur l’objet du contrat).

Enfin l’erreur est inexcusable lorsqu’elle est grossière et évitable. Exemple ne pas se renseigner
avant de l’avoir acheté. Acheter un terrain sans se renseigner sur sa nature.
 - Le dol :
Il y a dol en cas de manœuvre frauduleuse destinée à tromper une personne pour l’amener à conclure
un contrat qu’elle n’aurait pas conclu sans ces manœuvres.

Le dol vicie le consentement lorsque :

o Il existe des manœuvres frauduleuses actives (exemple : production de faux diplôme ou
de faux certificat de travail pour un salarié lors d’une embauche. Ou production d’un faux bilan pour
vendre les part sociales d’une société commerciale) ou passive (exemple : garder le silence sur un
élément essentiel pour la décision de conclure le contrat).

o Les manœuvres doivent être intentionnelles dans le but d’induire en erreur ou à tromper
le contractant, il doit y avoir intention de nuire. Il n’y a donc pas dol lorsque les informations
inexactes ont été données par ignorance.

o Les manœuvres doivent émanés du contractant et non d’un tiers, mais il se peut aussi
qu’il soit commis par un tiers et lui a profité.

o Les manœuvres frauduleuses doivent avoir provoqués une erreur déterminante pour
celui qui en est la victime, on parle de « dol principal » (faux diplôme, faux certificat de travail). Par
conséquent, s’il apparait que sans les manœuvres frauduleuses la victime aurait bien conclu le
contrat, mais à des conditions différentes celui-ci ne pourra pas être annulé. On parle alors de dol
incident et la sanction se résous à des dommages et intérêts

- La violence :
La violence est une contrainte exercée par une personne ou ses proches pour l’obliger à conclure un
contrat.

Quand il y a la violence, on dit que le consentement est vicié car il n’est ni libre, ni réel et le contrat peut
donc être annulé. Il y a violence peu importe que la contrainte émane du cocontractant ou d’un tiers. Il y
a violence dès lors qu’il s’agit d’une contrainte illégitime et injuste. La séquestration d’une personne
constitue une contrainte illégitime, il en est de même pour la menace d’une arme ou d’un chantage. En
revanche la menace d’introduire une action en justice par exemple ne constitue pas une contrainte
illégitime et injuste.

La violence doit être déterminante et avoir une influence sur la personne de la victime. Pour cela, il sera
tenu compte de l’âge, du sexe de la condition et du milieu social du contractant. La seule crainte
révérencielle envers les parents ou une personne ayant une autorité sur le contractant ne suffit pas à vicier
le contrat.

- La lésion :
La lésion c’est le préjudice subi par l’une des parties résultant d’un déséquilibre grave existant au
moment de la formation du contrat à titre onéreux. Il doit donc y avoir un enjeu pécuniaire. « La lésion
causée par le défaut d’équivalence des prestations ne vicie le contrat que dans les cas prévus par la loi »
(article 79 de la LTGO) comme la vente d’immeuble, cession d’une œuvre littéraire ou artistique, le
partage, etc…. Même dans ces cas prévus par la loi en cas d’action en annulation, le défendeur peut arrêter
l’action en offrant une juste compensation au demandeur.

Il faut préciser que la lésion ne peut pas être invoquée dans les contrats aléatoires et les contrats à titre
gratuits

c- Un objet certain :
- Les obligations résultants d’un contrat ont pour objet le choix de fournir une prestation soit de
s’abstenir d’une faculté. La prestation ou l’abstention doit être déterminée ou déterminante.
Exemple : dans un contrat de bail l’objet du contrat c’est l’allocation i-e la mise à disposition d’un
local moyennant le paiement d’un loyer ; dans un contrat de vente l’objet du contrat c’est le
transfert de propriété d’un bien moyennant le paiement d’un prix.

- L’objet peut aussi bien être futur ou présent, il doit être tout simplement possible. Exemple : dans
le contrat de vente d’immeuble à construire l’objet n’existe pas encore lors de la conclusion du
contrat mais il est possible. Si l’immeuble n’est pas construit, le contrat ne se formera car il devient
sans objet.

En principe les parties sont libres de convenir de l’objet du contrat. Cependant la loi prévoit des limites.
L’article 90 de la LTGO prévoit que « La prestation ou l’abstention (objet du contrat) ne doit pas être
contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

Et l’article 89 dispose que les contrats ayant pour objet une succession non ouverte sont prohibé même
s’il s’agit de sa propre succession. Est également nul la renonciation à succession non ouverte.

Par ailleurs, il faut préciser que certaines conventions sont interdites car leurs objets sont hors de
commerce. Exemple : Sont ainsi hors commerce :
- les droits extrapatrimoniaux de la personne tels que le droit à l’honneur
- l’autorité parentale
- Certains produit illicites tels que les stupéfiants, les armes de guerres ou encore les produits
contrefaits
- Les biens du domaine public de l’Etat
- Les produits physiques du corps humain

d- Une cause licite :

C’est le but juridique immédiat et direct poursuivit par la partie qui s’oblige. Il s’agit de la raison ou du
motif déterminant pour laquelle on s’engage. C’est la raison immédiate de l’engagement que l’on appelle
la « causa proxima » ou la contre parti de l’obligation. Dans un contrat synallagmatique par exemple,
l’obligation de chaque cocontractant a pour cause l’obligation de l’autre. Dans un contrat de vente c’est
parce que le vendeur doit transférer la propriété du bien vendu que l’acheteur accepte d’en payer le prix.

Il est à préciser que le contrat sans cause ou dépourvue de cause ou dont la cause est illicite ne produit
aucun effet (article 92 de la LTGO) ainsi la cause doit d’abords existée elle doit être aussi licite. « La cause
est illicite quand elle est prohibée par la loi, ou contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. » (Article
92, alinéa 2)
Concernant la fausse cause, en droit Malagasy, le contrat dont la cause exprimée est démontrée fausse
n’en est pas moins valable s’il existe une cause réelle et licite.

B- Les conditions de formes :

La validité ou l’opposabilité des contrats sont soumises à l’accomplissement d’une certaine formalité. On
peut distinguer entre autre la formalité solennelle et la formalité d’opposabilité.

a- La formalité solennelle :
Le contrat est solennel lorsque la rédaction d’un écrit est exigée. Et cette formalité constitue une
condition de validité du contrat. Ainsi, la rédaction sous forme d’acte d’authentique14, acte authentifié ou
sous seing-privé15 est exigé ad valitatem ou ad silemnitem.

Exemple : la Loi 2007-022 du 20 août 2007 relative au mariage et des régimes matrimoniaux exige en son
article 101 la rédaction du contrat de mariage par acte notarié ou authentifié.

b- La formalité d’opposabilité :
Cette formalité concerne la relation des parties au contrat avec les tiers. Les parties doivent accomplir
des formalités de publicité pour informer les tiers de l’existence du contrat. Afin que ce dernier soit
opposable.

Exemple : Les contrats qui constituent ou qui transfèrent un droit réel immobilier tels que la vente d’un
immeuble doivent faire l’objet d’une publicité foncière.

Toutefois, il faut préciser que le non accomplissement de la formalité de publicité n’annule pas le contrat,
car il reste valable à l’égard des parties mais il sera inopposable aux tiers.

VI- La sanction des conditions de formation des contrats : la nullité des

contrats :
A- Notion de nullité :
Lorsque l’une des conditions de validité d’un contrat n’est pas respectée, il est possible d’obtenir la nullité
car le contrat n’est pas valablement formé. La nullité est provoquée par l’absence du ou de plusieurs des
quatre conditions de formation du contrat (condition de fond : consentement, capacité, objet, causes),
l’inobservation des formes requises pour les contrats solennels sera une cause supplémentaire nullité.

La nullité est l’anéantissement du contrat tant pour le passé que pour l’avenir. Ainsi la nullité constitue la
sanction par excellence et ce n’est pas la seule car il existe d’autres sanctions telles que la responsabilité
de celui qui a enfreint les règles.

La nullité est en principe classée en deux catégories : la nullité relative et la nullité absolue. Avant de voir
ces deux sortes de nullité, il convient de survoler d’abords la distinction avec les notions voisines.

- Distinction entre nullité et caducité :

14
Acte authentique : un acte qui a été reçu par des officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où
l’acte été rédigé, et avec les solennités requises.
15
Acte sous seing-privé : acte juridique rédigé par les parties à l’acte ou par un tiers dès lors que celui-ci n’agit pas
en tant qu’officier public. La seule formalité est la signature des parties
Les deux notions ne visent pas les mêmes défaillances. A la différence de la nullité, la caducité vient frapper
un contrat valablement formé mais ne rend par la suite sans valeur ou périmé lorsque l’un de ses éléments
essentiels vient à disparaître en cours de contrat.

Exemple : Dans un contrat de bail où le local disparaît en cours de contrat, l’objet a disparue, l’évènement
met fin au contrat et peut donner lieu au remboursement des acomptes.

- Distinction entre nullité, résolution et résiliation :

La résolution intervient lorsque le contrat a respecté toutes les conditions de formation et est donc valable,
sauf qu’une des parties ne l’exécute pas correctement. Par exemple, dans un contrat synallagmatique,
l’acheteur ne paye pas le prix prévu dans le contrat de vente, le vendeur peut à certaines conditions
demander la résolution du contrat.

La résolution est à distinguer de la résiliation du contrat qui survient en cas d’inexécution du contrat à
exécution successif. Exemple : dans un contrat de travail, on ne peut pas anéantir le contrat
rétroactivement dans la mesure où si le salarié peut éventuellement restituer les salaires qu’il a perçu, il
est difficile d’envisager que l’employeur restitue le travail dont il a bénéficié. Si les effets de la nullité et de
la résolution rétroagissent ceux de la résiliation ne le sont pas, le contrat n’est donc annulé que pour
l’avenir.

- Nullité et inopposabilité du contrat au tiers :

Les deux notions sanctionnent une irrégularité du contrat, mais l’inopposabilité touche particulièrement
le défaut de publicité légal. Ainsi, au lieu d’être considéré comme n’ayant jamais existé, le contrat continue
entre les parties mais ne produisent pas d’effet à l’égard des tiers. Par exemple, l’hypothèque non publié
reste valable entre les parties mais n’est pas opposable aux autres créanciers du propriétaire de
l’immeuble qui peuvent refuser de passer après le créancier hypothécaire lors du payement des
différentes créances.

B- La Nullité relative et nullité absolue

La distinction entre ces deux sortes de nullité repose essentiellement sur la nature des intérêts protégés
par la nullité. La nullité absolue vise à protéger la nullité générale tandis que la nullité relative sanctionne
la violation des règles destinée à assurer la protection d’un intérêt particulier (Article 101 LTGO). Ces deux
catégories de nullité seront étudiée l’une après l’autre.

a- La nullité relative :
Elle sanctionne les cas de non-respect d’une condition de validité destiné à protéger un intérêt privé. Se
rapportant par exemple au vice de consentement ou à l’incapacité d’exercice.

La nullité fait disparaître le contrat conclu dans des conditions anormales et permet de protéger celui qui
est victime du non-respect des conditions de validité par exemple : le mineur qui a conclu un contrat ou la
partie qui a été trompée par un dol. Elle protège donc les intérêts d’un des parties à l’acte et ne peut être
invoquée que par la personne dans l’intérêt de laquelle est édictée la règle protectrice méconnue ou violée
(Article 105 LTGO).

b- La nullité absolue :
Parmi les dispositions légale certaines tendent à assurer la sauvegarde… c’est le cas lorsque la nullité
frappe l’objet ou la cause du contrat qui sont contraires aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. Ainsi, la
nullité absolue sanctionne tous les autres cas de non-respect des conditions de validité des contrats tels
que le défaut d’objet (objet impossible ou illicite), ou de causes (illicites)

Le non-respect de forme lorsqu’elle est exigée pour la validité du contrat entraine la nullité absolue quand
c’est l’intérêt général qui a été méconnu.

Ex : Contrat du mariage, il s’agit d’un contrat solennel (à cause des conditions de forme), il doit être public,
etc… si l’une de ces conditions.

La nullité absolue peut être demandée par toute personne ayant un intérêt à agir notamment les parties
au contrat, leurs héritiers et leur créancier, le ministère public au nom de la défense de l’intérêt général
et même les tiers ayant un intérêt à voir le contrat annulé lorsque l’exécution de l’acte leur cause préjudice.
Exemple : Les habitants peuvent demander la nullité du contrat portant sur l’ouverture d’une maison-close
dans leur quartier.

c- Moyen d’obtenir la nullité :

Que ce soit la nullité relative ou la nullité absolue, il existe différentes manière de les obtenir :

- Nullité conventionnelle : Les parties constatent la nullité du contrat et en tire elle-même les
conséquences sans avoir recours au juge
- Nullité judiciaire : Le plus souvent, les parties ne sont pas d’accords sur le principe de la nullité ou
sur les effets de cette nullité. Le recours au juge est alors nécessaire.

Devant le juge, la nullité peut être demandée par voie d’action. I-e une personne prend l’initiative
d’intenter un procès pour faire prononcer la nullité. Ce sera le cas lorsqu’un contractant qui a déjà exécuté
sa prestation veut obtenir la restitution de ce qu’il a fournis.

Elle peut être également obtenue par voie d’exception i-e invoquée à titre de moyen défense. Ce sera le
cas lorsque le défendeur se voyant réclamé l’exécution de son obligation invoque la nullité du contrat pour
éviter d’avoir à s’exécuter. La LTGO précise en son article 102 que la nullité, même édictée de plein droit
doit être constatée par le juge pour retirer au contrat sa force obligatoire

d- La prescription de l’action en nullité :

- L’action en nullité relative se prescrit par 5 ans et court du jour de la formation du contrat
(Article 109 Alinéa 2 LTGO. On justifie cette courte prescription par le fait que celui qui n’a pas
agi en 5 ans renonce tacitement à demander la nullité de l’acte.
Toutefois, dans le cas d’incapacité ou de violence, le délai ne court que du jour où celle-ci ont
cessé. Et dans les cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts.
L’action en nullité ne peut plus être exercée lorsque le délai est écoulé.
- En revanche, l’action en nullité absolue est éteinte passé le délai ordinaire de la prescription
(Article 109 al 1 LTGO) et article 379 al 1 LTGO précise que les actions personnelles que réelles se
prescrivent par 30 ans en matière civile et par 5 ans en matière commerciale.
-
e- Effet de la nullité :
Une fois prononcée par le juge qu’il s’agisse d’une nullité relative ou d’une nullité absolue, la nullité produit
les mêmes effets : le contrat disparaît pour l’avenir comme pour le passé on dit qu’il est anéantis
rétroactivement, il est sensé n’avoir jamais existé et la situation doit être remise en son état antérieur ou
statu quo ante, i-e avent que les parties n’aient passé le contrat (Article 112 de la LTGO). Exemple : Pour
une vente, le bien vendu doit être restitué au vendeur et le prix payé doit être rendu à l’acheteur.

Si le contrat n’a pas encore été exécuté, la nullité ne pose pas de difficulté. Mais une fois exécuter, ou s’il
a déjà eu commencement d’exécution, il faut intenter une action en nullité devant les Tribunaux pour
remettre les choses à leur situation antérieure.

L’obligation de restitution peut être confrontée à des difficultés d’application ou à l’impossibilité de droit.

En principe, la nullité du contrat est opposable aux tiers qui ont trait avec les parties sur la foi de l’acte
annulé. Ainsi la nullité du premier contrat ou du contrat initial entraine une cascade de nullité des sous-
contrats résultant du contrat initial. Exemple : dans le d’une revente d’un immeuble, si la première vente
vient à être annulée, le droit de propriété du deuxième ou du troisième acquéreur disparaît
rétroactivement comme s’ils n’avaient jamais été propriétaires. Ce qui s’avère être trop rigide et lourde
de conséquence. Cette règle est donc tempérée de deux manières :

 En matière de bonne foi : si la chose objet du contrat est un bien meuble corporel, la règle selon
laquelle « en fait de meuble possession vaut titre » prévue par l’article 2279 du Code Civil
s’applique pour assurer la sécurité juridique des actes passés par les tiers acquéreurs de bonne
foi. Exemple : La nullité d’une société Anonyme pour vice de constitution et défaut de publicité ne
peut être invoquée par les associés à l’encontre des créanciers de bonne foi.

La nullité fait face, également, à certains obstacles liés à la restitution des prestations :

 Dans les contrats successifs (contrat de travail, de bail, …), il est impossible de la faire car il est
souvent impossible d’effacer ce qui a été fait. Exemple : un bail est annulé après X années, on ne
pourra pas restituer les années de jouissance du local. Dans un contrat de travail en cours déclaré
nul, il est impossible de restituer le travail du salarié ni le salaire équivalent à ce travail. Ainsi le
contrat n’est annulé que pour l’avenir.
 Dans les cas de nullité pour incapacité, l’article 122 de la LTGO dispose qu’en cas d’annulation pour
violation des règles qui les protègent, les incapables (mineurs ou majeurs incapables) ne sont
tenus à restituer que dans la mesure de leur enrichissement. Cette règle protège l’incapable car
s’il devait tout restituer, il ne dénoncera certainement pas la nullité du contrat. Il appartient au
cocontractant du mineur qui demande la restitution consécutive à la nullité de prouver qu’il y a
eu enrichissement.
 Enfin, en ce qui concerne les fruits de la chose à restituer, l’Article 549 de la LTGO dispose que le
simple possesseur ne fait les fruits siens que dans le cas où de possède de bonne foi. Dans le cas
contraire, il est tenu de restituer les produits avec la chose au propriétaire qui la revendique, si les
dis produits ne se retrouvent pas en nature, leur valeur est estimée à la date de remboursement.
 f- Confirmation de l’acte nul
Lorsqu’il s’agit d’une nullité relative, celui qui a la possibilité d’agir pour obtenir la disparition du contrat
peut choisir de renoncer à cette possibilité. Dans ce cas, on dit qu’il y a confirmation du contrat ou d’un
acte nul. Suivant l’article 106 alinéa 1er de la LTGO : « La confirmation est l’acte par lequel la personne qui
peut invoquer la nullité fait disparaître le vice ou l’irrégularité qui altérait un contrat et renonce à
demander l’annulation de celui-ci. »

Pour que la confirmation soit valable, il faut que le vice qui affectait le contrat ai disparu. Exemple : Le
mineur est devenu majeur, ou après que le dol, l’erreur, la violence ai disparu. La confirmation peut être
expresse i-e résulte d’une volonté manifeste ou tacite lorsque les partis ne manifestent pas leur volontés
de régulariser mais continue l’exécution du contre nul.

Dans les deux cas, le contrat qui a été confirmé ne peut plus être annulé. La confirmation valide l’acte
rétroactivement, i-e le contrat est considéré comme ayant été valable dès sa conclusion. Une fois
confirmé, l’acte ne peut plus être remis en cause. Toutefois, cette rétroactivité de la confirmation ne peut
pas porter atteinte aux droits des tiers acquis entre temps (Article 107 LTGO).

Quand il s’agit d’une nullité absolue, il est impossible de faire la confirmation d’un contrat frappé de nullité
absolu. Ce qui est compréhensible, puisqu’elle met en jeu l’ordre public et porte atteinte à l’intérêt
général.

Enfin, la confirmation doit être distinguée de deux notions voisines : la régularisation et la réfection. La
régularisation consiste à prendre les dispositions nécessaires pour remédier aux vices qui affectent l’acte
et donc à valider un acte initialement nul. Tandis que la réfection, comme son nom l’indique suppose de
refaire le contrat nul afin de considérer les dispositions légales ou règlementaires négligées. Exemple :
dans le cas d’une donation, l’acte n’a pas respecté la forme authentique ou authentifiée.

Les effets de la réfection ne rétroagissent pas, alors que ceux de la confirmation et régularisation
rétroagissent.

VII- Les effets du contrat :

Article 123 LTGO : « Le contrat légalement formé s’impose aux parties au même titre que la loi. »

FACTA SUNT SERVANDA : les traité, convention et contrat, les parties doivent respecter les termes

Clause de dédit : Le dédit représente une somme prévue par voie contractuelle et permettant de se
dégager de l'obligation d'exécuter l'obligation principale prévue au contrat. Ex : contrat de vente
synallagmatique

L’article 123 de la LTGO dispose que « Le contrat légalement formé s’impose aux parties au même titre
que la loi. » Et l’article 1134 du Code civil Français dispose en ses termes : « Les conventions légalement
formées tiennent lieux de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

De part ces définitions, il en résulte que le contrat a pour effet d’engendrer des obligations à l’égard des
parties ou à la charge de l’une des partis dont les conséquences suivent :
 - Le contrat lie les parties : Il y a une force obligatoire, la convention fait la loi des parties. I-e les
obligations nées d’un contrat s’imposent entre les parties avec la même force que si elles étaient
éditées par une loi. Ce principe a une dimension internationale et trouve son origine dans la
convention de Vienne de 1969 relative au droit des traités et qui pose le principe de « PACTA SUNT
SERVENDA » qui signifie que les traités et les conventions doivent être respectés.

- Le contrat ne lie que les personnes qui y sont partie : C’est l’effet relatif du contrat ou la relativité
du contrat. En cas de décès d’une de l’une des parties, les héritiers et ayants causes prennent la
place du défunt dans les contrats passés par lui à moins que le contraire n’ai été stipulé ou ne
résulte de la nature de la convention.

Présomption qui peut être combattue par une preuve contraire :

Irréfragable : présomption que l’on ne peut pas combattre par une preuve contraire

Dans le présent paragraphe, nous allons voir successivement les effets des contrats à l’égard des parties
et les effets des contrats à l’égard des tiers

A- Les effets du contrat à l’égard des parties :

A la lecture des dispositions de l’article 123 susdit, il en ressort que :

- Le débiteur doit exécuter avec loyauté l’obligation ou la prestation qui était prévue dans le
contrat, et le créancier peut le contraindre à l’exécuter ou si l’exécution forcée en nature est
impossible, à faire valoir l’exécution par équivalent ou en dommage et intérêt.

- Le contrat est immuable : il ne peut être modifié ni révoqué de manière unilatérale étant donné
que le contrat a été conclu par le consentement ou la rencontre de volonté des parties, seuls les
parties sont autorisés à le modifier par leur consentement mutuel, même le juge ne peut
s’immiscer dans les affaires des parties. La révocation ou la modification du contrat à l’initiative
des parties peuvent provenir soit de l’application d’une clause de dédit dans le contrat soit de
leurs accords mutuels.

Un dédit est une somme prévue dans le contrat permettant de se dégager de l’obligation principale.
Exemple : Clause prévoyant des arrhes16 dans un contrat ou dans une promesse synallagmatique de vente,
la partie qui l’a versé peut s’en dédire ou l’abandonner sil elle n’exécute pas le contrat et la partie qui l’a
reçu s’en dédire en versant le double.

- La force du contrat s’impose au juge. Lorsque le juge est appelé à intervenir pour résoudre les
litiges relatif à l’inexécution d’un contrat, il est lié par les termes du contrat. Il ne peut ni les écarter
ni les modifier pour une quelconque raison. Dans les cas où les clauses contractuelles sont
obscures, ou si une difficulté surgie dans l’exécution du contrat, il appartient au juge de trancher
le différend. Dans ce cas le juge interprète de manière subjective ou de manière objective.

16
Arrhe :
Dans l’interprétation subjective, le juge est amené à rechercher la volonté ou la commune intention des
parties lors de la formation du contrat. Suivant l’article 125 « La commune intention des parties détermine
leurs engagements réciproques. Toutefois, les termes du contrat sont présumés l’exprimer » La
présomption ici est une présomption réfragable ou simple, i-e peut être combattue par une preuve
contraire.

En outre, les termes du contrat doivent être interprétés et considérés dans leur environnement
contractuel. Suivant l’article 1189 alinéa 1 du code civil « Les clauses du contrat s’interprètent les unes
par rapport aux autres en donnant à chacune le sens qui respecte l’acte tout entier. Dans le doute, la
convention s’interprète en faveur du débiteur. » (Article 126 LTGO).

Dans le cas d’un contrat d’adhésion, la partie qui adhère n’est liée que si elle a pu en avoir une exacte
connaissance.

Si le juge n’arrive pas scruter le sens des termes du contrat dans l’interprétation, il peut apprécier la
situation « in abstracto » i-e en faisant référence à une personne raisonnable ou le bon père de famille.

Dans l’interprétation objective, l’article 124 de la LTGO dispose que « Le contrat comporte, outre les
clauses qui y sont exprimées, celles qui découlent de la loi, de l’équité et de l’usage, à moins que les
parties n’aient convenu d’y déroger. »

Ainsi afin de combler le vide, le juge fait appel à des valeurs étrangères à l’acte tel que l’équité et l’usage.
C’est ce qu’on appelle « forçage du contrat », il permet au juge d’étendre le champ contractuel au-delà
de ce que les parties ont prévus.

L’article 1194 du Code civil Français dispose à ce sujet « Les contrats obligent non seulement à ce qu’il y
est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donne l’équité, l’usage ou la loi. »

- La loi peut être également à l’origine de la modification du contrat. Exemple : Application d’une
nouvelle loi au contrat en cours d’exécution si telle est la volonté du législateur pour protéger
l’ordre public, certaines personnes (droit des consommateurs), ou pour préserver
l’environnement.

La révocation peut provenir des cas autorisés par la loi : Principe de la liberté de résiliation unilatérale des
contrats à exécution successives (ex : contrat de travail, ou contrat de bail) à condition de respecter un
délai de préavis). Toutefois, un contractant ne doit pas abuser de son droit de rompre le contrat sous peine
d’être qualifié de rupture abusive de contrat (Exemple : rupture abusive d’un contrat de travail).

B- Les effets des contrats à l’égard des tiers :

Les contrats ne produisent d’effet qu’entre les parties contractantes. Les tiers complètements étrangers
au contrat ne peuvent en subir les effets. Toutefois, les situations juridiques qu’ils créent doivent être
respectées par les tiers. On dit qu’elles sont opposables aux tiers. Cette opposabilité peut être
subordonnée à certaines formalités de publicité (Article 129 de la LTGO).

Il y a lieu de distinguer les contrats conclus par les parties à leur propres intentions dont les effets sont
imposés aux tiers ou affectent les tiers. Et les contrats conclus par les parties à l’intention des tiers.

Dans le premier cas (intention des parties), on peut évoquer les situations suivantes :
 a- Les modifications du patrimoine des contractants :
Lorsqu’un contrat donne naissance ou transmet un droit réel mobilier ou immobilier, la transaction qui va
entrainer un changement dans le patrimoine de chaque contractant est opposable aux tiers. Exemple :
Dans le cas de vente d’un immeuble, l’acheteur peut opposer son droit de propriété qu’il a acquis de la
vente à tous.

b- La mauvaise exécution du contrat par un des contractants engendre sa

responsabilité vis-à-vis des tiers :
Exemple : Explosion d’un produit dangereux mal sécurisé lors de la livraison et qui blesse un tiers.

c- Un tiers créancier chirographaire peut être concerné par un contrat conclu par son
débiteur :
Un créancier qui a un droit de gage général sur son débiteur est affecté par l’augmentation ou la
diminution du patrimoine de celui-ci qui garantit son gage

« Le créancier, dont la créance même non exigible parait certaine en son principe, peut prendre toute
mesure conservatoire prévue par la loi pour assurer l’exercice de son droit de gage général. » Article 60
LTGO

Dans le seconds cas, certains contrats sont conclus à l’intention des tiers. En effet, les dispositions de la
LTGO prévoient aux effets relatifs des contrats, elle reconnait la validité de certaines promesses pour
autrui ou dans une certaine limite la stipulation pour autrui.

On peut se porter fort pour un tiers capable ou non en promettant le fait de celui-ci, une promesse de
prote fort est donc un contrat par lequel une personne une personne (le promettant ou le porte fort)
s’engage au profit d’une autre (le bénéficiaire) à ce qu’une troisième personne (le tiers) ratifie ou exécute
un engagement. (Ex : Tonton paie ma créance si je ne peux pas)

La stipulation pour autrui est un contrat par lequel l’une des parties (le promettant) promet à l’autre
d’effectuer une prestation ou de s’abstenir d’une faculté en faveur d’un tiers étranger au contrat (le
bénéficiaire).

VIII- L’exécution du contrat :

Le contrat créé des obligations, ce qui signifie qu’exécuter un contrat consiste à accomplir ses obligations
Et une foi Et une fois exécutés, les obligations disparaissent, on parle de l’extinction des obligations.
Généralement, les obligations prévues au contrat sont exécutés volontairement par celui qui s’y est
engagé. Mais il arrive que ce ne soit pas le cas. Les effets ne sont pas les mêmes selon que le contrat ait
exécuté volontairement ou non. Le contrat produit les effets voulus par les parties s’il y a exécution
volontaire. Dans le cas contraire, les effets sont ceux imposés par la loi.

A- L’exécution volontaire des obligations :

Dans l’exécution du contrat, chaque partie notamment le débiteur doit accomplir les prestations mise à
sa charge dans les conditions et dates convenus dans le contrat.
Le mode normal d’exécution de l’obligation est le paiement. Il mène à l’extinction de l’obligation ou à sa
fin. Qu’il s’agisse d’une obligation de donner ou de faire.

a- Le paiement :
Dans le langage courant, le paiement consiste à régler une somme d’argent. En droit des contrats, le
paiement c’est l’exécution de l’obligation contractuelle que l’on s’est engagé à accomplir : remise d’une
chose, versement d’une somme d’argent ou encore exécution d’une prestation.

Suivant l’article 328 de la LTGO « Le paiement est l’accomplissement, par le débiteur de la prestation qui
est à sa charge. Le débiteur doit payer la chose même qui fait l’objet de la dette. » Le paiement est donc
le mode normal d’extinction des obligations. Exemple : Lorsqu’un salarier accomplie sa prestation de
travail, il y a paiement. Lorsqu’un fournisseur livre les marchandises commandé, il y a également paiement.
On appelle le solvens celui qui effectue le paiement et l’accipiens celui qui reçoit.

1- Les conditions de validité du paiement :

Concernant l’origine du paiement, l’obligation est en principe exécutée par le débiteur lui-même. Il peut
cependant, être représenté par exemple par un notaire, un banquier ou une autre personne.

Le paiement peut également être effectué par toute personne qui y a intérêt. Exemple : Le père qui paille
les dettes de son fils pour lui éviter une saisie. Une caution qui paie la dette du débiteur principal insolvable
pour éviter au débiteur d’être poursuivie.

Le créancier ne peut pas refuser que le paiement soit effectué par quelqu’un d’autre que son débiteur sauf
dans les contrats conclus intuitu personae. Exemple : l’employeur peut refuser qu’un tiers accomplisse le
travail à la place du salarié. L’organisateur du concert peut refuser qu’un chanteur remplace celui qui était
initialement prévu.

Lorsqu’un tiers a payé à la place du débiteur, celui-ci est libéré envers son créancier mais le tiers dispose
de recours contre ledit débiteur. En principe, le paiement est fait au créancier ou à une personne
mandatée pour le représenter. Lorsque celui qui reçoit le paiement n’avait pas le pouvoir de le faire, le
paiement n’est pas valable. En vertu de l’adage « Qui paie mal, paie deux fois ».

L’article 332 Alinéa 1 de la LTGO dispose que « Pour être libératoire, le paiement doit être fait à une
personne capable de le recevoir et ayant la qualité de créancier. » Ainsi le paiement doit être fait soit au
créancier (peut être la personne qui a contracté ou ses héritiers). Ainsi, le créancier peut être soit le
créancier, soit à celui qui a reçus pouvoir du créancier, à la condition que la personne soit capable. Par
ailleurs, le paiement est également valable lorsqu’il est autorisé par la justice ou par le législateur. Le
paiement fait à une tierce personne est aussi valable si le contrat le prévoit. En sa qualité de mantaise
social, le directeur général d’une société commerciale (anonyme) a le pouvoir de recevoir le paiement d’un
client de la société. Il en est de même pour l’administrateur légal d’un mineur ou son tuteur qui peut
recevoir le paiement. Par ailleurs, des cas d’exception sont prévus pour le paiement fait à un individu qui
n’avait ni qualité, ni pouvoir pour le recevoir. Ces cas d’exception sont prévus par l’article 332 alinéa 2 de
la LTGO en disposant ainsi :

« Il libère également le débiteur, s’il a tourné au profit du créancier, s’il a été ratifié par celui-ci ou s’il a
été fait de bonne foi à un créancier apparent. »
 - Lorsque le paiement de la somme a profité au créancier. Exemple : elle a soldé une autre dette en
sa faveur, donc le créancier le ratifie expertement ou tacitement.
- Le paiement a été fait de bonne fois à un créancier apparent i-e le débiteur est persuadé avoir fait
paiement auprès du bon créancier.

2- L’objet du paiement :
L’objet du paiement c’est la prestation due par le débiteur ou en d’autre termes ce qu’il doit payer. Le
débiteur ou le solvens doit s’acquitter de ce qu’il a promis et le créancier ne peut être contraint à recevoir
autre chose que ce qui lui est due même s’il s’agit d’une chose de valeur égale, voire supérieur. Le débiteur
doit payer la chose même qui fait l’objet de la dette (Article 328 alinéa 2 de la LTGO)

Cependant, le créancier de accepter une prestation de remplacement équivalente de ce qui a été promis.
On dit alors qu’il y a dation en payement que nous verrons ultérieurement. Le débiteur doit respecter le
principe de l’indivisibilité du paiement. En d’autres termes, il doit s’acquitter de la totalité de ce qu’il doit.
Par conséquent, le créancier peut donc refuser une fraction du paiement que le débiteur lui fait même si
la dette est divisible

3- Les modalités de paiement :

Le paiement doit se fait au moment prévue dans le contrat en général, le paiement doit être effectué au
moment de la formation du contrat pour les dettes pur et simple, mais il se peut que le contrat prévoit
une échéance pour le paiement.

- Concernant le moment du paiement : Même si les parties ont prévu une date d’exigibilité ou une
échéance dans le contrat le débiteur peut payer par anticipation si le terme a été fixé dans son
seul intérêt. Il convient de signaler que le terme peut aussi être stipulé dans l’intérêt du créancier
(exemple : dans un prêt à intérêt le prêteur perçoit des intérêts ce qui peut constituer un
placement avantageux dans ce cas le paiement anticipé pourrait ne pas convenir au créancier).
Enfin, la date du paiement peut être modifié ou rallongé par le juge à la demande des débiteurs
en difficulté. Un délai de grâce peut être consentit par le juge compte tenue de la situation
financière du débiteur.
- Quant au lieu du paiement : s’il n’a pas été précisé dans le contrat, en vertu du principe « les
dettes sont quérables » le paiement de la dette d’argent se fait au domicile du débiteur. I-e le
créancier doit aller chercher le paiement, il doit le quérir. Ce principe a une valeur supplétive, les
contractants peuvent prévoir des dispositions contraires dans le contrat et la dette devient
portable. Dans un contrat de vente, le paiement se fait à l’endroit même de la livraison.

b- Les effets de paiement :

Le paiement libère le débiteur car il faut disparaître son obligation. Il fait disparaître les garanties car il
libère

c- Les autres modes d’exécution volontaire et de paiement

Pour s’acquitter des obligations, d’autres moyens de paiement peuvent être acceptés tels que : la dation
en paiement, la compensation, la confusion et la novation
 o La dation en paiement :

Il y a dation en paiement quand le débiteur remet au créancier autre chose que ce qui avait été prévu au
contrat. Si elle est acceptée par le créancier, la dation vaut paiement, elle éteint l’obligation et libère le
débiteur. La dation en paiement permet au débiteur de palier son insolvabilité financière pour satisfaire
le créancier.

Pour être valable, la dation en paiement doit réunir les conditions suivantes :

 L’existence d’une dette à payer

 Le transfert de propriété d’un bien mobilier ou immobilier : La prestation ou
l’objet de remplacement doit faire l’objet d’un transfert de propriété. L’acte de
transfert ou de disposition exige donc du débiteur qu’il soit propriétaire du bien
et capable de l’aliéner.

o La compensation :

Il y a compensation quand deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre et les deux dettes
réciproques vont s’éteindre. Si elles sont de la même somme ou de la même valeur, les dettes sont
intégralement éteintes. Dans le cas contraire, la compensation s’opère à hauteur de la somme la plus
faible. Exemple : A doit 1000 Euros à B qui lui doit 750 Euros. La compensation va éteindre intégralement
la dette de B et partiellement celle de A, A devra donc encore 250 Euros à B.

La compensation est prévue par les articles 364 à 373 de la LTGO. Elle peut être prévue par la loi, par le
contrat ou déterminée par le juge.

 Compensation légale : Lorsque les trois conditions sont réunies, la compensation

est automatique et les dettes s’éteignent :
 Les deux personnes sont réciproquement créancières et débitrices l’une
de l’autre.
 Les deux dettes ont également pour objet une somme d’argent ou une
certaine quantité de choses fongibles (interchangeables) de même
espèce. Il ne peut donc pas y avoir de compensation entre une somme
d’argent et une chose.
 Les deux dettes sont certaines, liquides et exigibles. I-e la réalité de la
dette n’est pas contestée et leur réalisation n’est pas soumise à une
condition, leur montant est déterminé à l’avance.

 La compensation conventionnelle :

La compensation est conventionnelle lorsque deux personnes débitrices l’une de l’autre décident
que leur dettes vont se compenser bien qu’elles ne remplissent pas les conditions de la compensation
légale.

Les parties peuvent convenir que deux dettes réciproques seront compensées si l’une des parties
renonce au bénéfice du terme établi en sa faveur. Exemple : dans un contrat de bail, le paiement des loyers
restant dus par le locataire et la restitution d’un dépôt de garantie sont des dettes connexes susceptibles
de compensation, de même, il peut y avoir compensation entre le paiement du loyer et la dette de travaux
de réparations car il s’agit également de dettes connexes.

 La compensation judiciaire :

Au cours d’une instance judiciaire, le défendeur poursuivi en exécution d’une obligation peur formuler une
demande reconventionnelle en arguant qu’il est lui-même le créancier du débiteur, ce même si les
conditions de la compensation légale ne sont pas remplies. C’est le juge qui apprécie s’il y a lieu de
prononcer la compensation.

Enfin, il y a lieu de préciser que la compensation connait certaines limites. Elle ne peut pas jouer dans
certains cas prévus par la loi :

 Quand l’une des créances a un caractère alimentaire (pension

alimentaire, contribution aux charges du ménage, etc…) ou correspond à
des salaires.
 Quand l’une des créances a fait l’objet d’une saisie-arrêt (bloquer le
compte bancaire du débiteur pour qu’il n’aille pas dilapider ou transférer
son argent pour ne pas payer le créancier)

Quant aux effets de la compensation, l’article 369 de la LTGO dispose que « Quelle que soit la nature de la
compensation, les deux dettes s’éteignent avec les garanties qui y sont rattachées, elles ne subsistent pour
la partie non compensée de la plus forte dette. »

o La confusion :

Suivant l’article 374 de la LTGO, lorsque les qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation,
quelle qu’en soit la nature, l’objet ou la cause, sont réunis dans la même personne, il y a confusion et
l’obligation se trouve ainsi éteinte. Il y a confusion quand une personne réunit les qualités de débiteur et
de créancier de la même obligation. Dans ce cas, la dette est, en principe, éteinte. Exemple : le débiteur
hérite de son créancier et le créancier hérite de son débiteur.

Article 374 de la LTGO : « Lorsque les qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation, quelle
qu’en soit la nature, l’objet ou la cause, sont réunies dans la même personne, il y a confusion et
l’obligation se trouve ainsi éteinte. »

o Novation :

Il y a novation lorsqu’une obligation nouvelle remplace la première obligation qui alors éteinte. La novation
ne se présume pas, elle doit résulter d’une intention claire. Suivant l’article 355 de la LTGO : « La novation
est la substitution d’une obligation nouvelle à une obligation antérieure valable qui se trouve ainsi
éteinte. » Exemple : dans un contrat de rente viagère, Monsieur Rakoto doit verser à Madame Rasoa une
rente viagère au bout d’un certain temps, il décide de transformer cette dette de rente viagère en dette
de capital, ainsi, le premier contrat disparait au profit du nouveau.

Pour que la novation puisse opérer, l’ancien contrat doit être valable i-e non entaché de nullité. On peut
relever quatre types de novation :
  Novation par changement d’objet : Exemple : un bail commercial transformé en
bail d’habitation est considéré comme une novation ; une rente viagère
transformée en rente de capital.

 La novation par changement d’obligation : Lorsque le débiteur contracte envers

son créancier, une nouvelle dette qui se substitue à l’ancienne on dit qu’il y a
novation par changement d’obligation.

 La novation par changement de débiteur : Il y a novation par changement de

débiteur lorsqu’un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est libéré par le
créancier. Exemple ; en cas de vente de fonds de commerce, lorsque l’activité est
toujours exercée dans les locaux loués, il y a novation de créance par changement
de débiteur puisqu’à partir de la vente, c’est l’acquéreur du fonds qui devra payer
le loyer au bailleur.

 La novation par changement de créancier : C’est le cas lorsque, par l’effet d’un
nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien envers lequel
le débiteur st libéré. Exemple : lors de la vente d’un appartement loué, il y a
novation de créance.
B- L’exécution non volontaire du contrat :
Il arrive de les obligations d’un contrat soient exécutés sans que le débiteur ai fait quoi que ce soit. Parfois
même, elle est exécutée contre son gré.

a- L’extinction des obligations du fait d’évènement extérieur au débiteur :

i- La remise volontaire ou la remise de dette (Article 350 – 352) :
Suivant l’article 350 de la LTGO « La remise de dette est la libération accordée volontairement et
gratuitement par le créancier à son débiteur qui l’accepte; elle peut être totale ou partielle. »

La remise de dette éteint l’obligation du débiteur qui devient alors libéré de même que ses cautions
éventuelles. En revanche, la remise de la dette de la caution ne libère pas le débiteur principal.

En principe, la remise de dette doit être prouvée par un écrit dans leq uel le créancier exprime son
intention. Par exception, la restitution de son titre au débiteur fait présumer qu’il y a bien eu remise de la
dette. Exemple : la restitution par le créancier au débiteur de la reconnaissance de dette qu’il avait signé
permet de prouvé qu’il est libéré de son obligation.

ii- La prescription extinctive (Article 378 – 389 LTGO) :

On appelle prescription extinctive le délai au-delà duquel un droit ou une obligation disparaît. On parle ici
d’une prescription du délai d’action. La prescription empêche donc d’agir en justice pour obtenir la
reconnaissance du droit en question.

Il s’agit en quelque sorte d’une sanction à l’encontre du créancier inactif. Pendant un délai fixé. Le débiteur
qui n’exécute pas son obligation peut ainsi se retrouver libéré par le simple écoulement du temps dès lors
que le créancier ne réagit pas.

Selon l’article 1224 du Code civil : Le point de départ du délai de prescription est « le jour où le titulaire
d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
Il faut souligner que la prescription n’éteint pas au sens propre du terme l’obligation mais plus exactement
l’action du créancier. En effet, l’obligation se transforme en une obligation naturelle et donc si le débiteur
effectue un paiement après le délai de prescription de l’action, il ne pourra pas se prévaloir de cette
prescription pour demander le remboursement.

En ce qui concerne le délai de prescription, il est de 30 ans en matière civil, pour les actions tant
personnelles que réelles (Article 379 LTGO) C’est un délai dit de droit commun car elle s’applique tant
qu’une autre disposition ne vient l’écarter. I-e tant qu’un autre délai plus court n’est instituée.

Etant donné que le délai de 30 ans trop long, le législateur a opter pour des délais de prescription plus
courtes dans certains domaines.

Exemple : L’instauration d’une d’un délai de prescription extinctive de 5 ans en matière commercial, il en
est de même pour les frais de pension et d’hôtel, les prix des fournitures et provisions courantes qui se
prescrivent par un an (Article 386 de la LTGO). Tandis que les salaires, émolument et honoraires se
prescrive par six mois (Article 387). Mais le code du travail malagasy en son article 72 prévoit que « Par
dérogation à l’article 387 de la LTGO, l’action en paiement des salaires et accessoires de salaire ainsi que
les indemnités de préavis et de licenciement se prescrivent par douze mois. »

Suivant l’article 380 : « Le délai court à compter du lendemain du jour où l’obligation est exigible et expire
au jour anniversaire, même férié. »

Il faut préciser que le délai de prescription peut être suspendue ou interrompue pour des cas prévus par
la loi.

- Suspension du délai de prescription :

Les cas de suspension de délai sont prévus par la loi. Article 382 : « L’instance, le délai de grâce accordé
par le juge, l’état d’incapacité légale, l’impossibilité absolue d’agir dans laquelle s’est trouvé le débiteur ou
le créancier, suspendent la prescription. Le délai continue à courir dès que la cause de suspension a pris
fin. La prescription ne court pas entre époux, à moins que la vie commune ne soit suspendue par suite de
requête en divorce. » . Certains évènements suspendent la prescription i-e le délai s’arrête provisoirement
de courir, mais reprend où il en était dès que l’évènement prends fin. La suspension arrête donc
temporairement le cours de la prescription sans effacer le délai déjà écoulé. Exemple : impossibilité
absolue d’agir, le délai de grâce accordé par le juge à noter que la prescription ne court pas contre
l’incapable.

La suspension de la prescription permet donc de protéger les personnes qui sont dans l’impossibilité de
saisir la justice pendant un certain temps, exemple : les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle.

L’article 2234 du Code Civil prévoit que « La prescription ne court pas ou est suspendu contre celui qui est
dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi de la convention ou de la force
majeur

- Interruption du délai de prescription :

Le délai de prescription est interrompu pour les causes résultantes de l’aveu, même tacite du débiteur ; le
commandement de payer ou de faire la saisi, la citation en justice17 (Article 380 LTGO). Ainsi, le créancier

17
Citation en justice : convocation en justice
interrompt la prescription par certains actes qui manifestent sa volonté de quérir sa dette (Une action en
justice ou des actes d’exécution forcé).

Le débiteur de son côté, interrompt la prescription par une reconnaissance expresse ou tacite de la dette,
exemple : versement d’acompte.

Dans le cas de l’interruption du délai de prescription, le temps déjà écoulé n’est plus prit en compte et le
délai recommence à zéro lorsque l’évènement prends fin. L’interruption efface donc le délai de
prescription acquis et fait courir un nouveau délai.

Exemple : Une créance commerciale est née en Avril 2012, en mars 2014 a reconnu sa dette en signant
une reconnaissance de dette à son créancier. Cette reconnaissance de dette a pour effet de faire courir un
nouveau délai de cinq ans. Ainsi le paiement pourra être exigé en justice jusqu’en Mars 2019 au lieu de
Avril 2017.

C’est généralement le créancier qui interrompt la prescription par son action. Exemple : La citation en
justice du débiteur par le créancier est interruptive de la prescription. De même le commandement
adressé au débiteur ou encore la saisi de ses biens.

La prescription ne court entre époux à moins que la vie commune ne soit suspendue par suite de requête
en divorce.

Enfin, il y a lieu d’évoquer les effets de la prescription :

- Suivant l’article 378 de la LTGO : « L’inaction du créancier pendant le délai fixé pour la
prescription, libère le débiteur de son obligation. »

Et l’alinéa 2 de l’article 379 de la même loi ajoute que « La prescription de la créance principale éteint
également les créances accessoires. »

Ainsi la prescription éteint l’obligation, on parle de prescription extinctive. Toutefois, le débiteur doit
manifester son intention de s’en prévaloir devant le tribunal, le juge ne peut pas la soulever d’office sauf
pour la prescription de droit commun (Article 384 LTGO)

C- L’exécution forcée et autres actions en protection des droits du créancier :

a- Exécution forcée sur les biens du débiteur :
Selon l’article 53 de la LTGO : « Lorsque le débiteur n’exécute pas l’obligation, le créancier peut l’y
contraindre par toutes voies de droit. »

Concernant un dette d’argent, si le débiteur n’exécute pas ses obligations, le seul moyen d’obtenir une
dette d’argent est la saisie d’un ou de plusieurs biens du débiteur en vue d’une vente au enchère publique
pour être payé sur le prix ainsi obtenue. Si on se réfère à l’article premier de la LTGO le débiteur est
responsable sur la valeur des éléments actifs qui composent sont patrimoine. En effet, la loi confère un
droit de gage général sur tous les biens du débiteur. Ce qui signifie que le droit de gage porte sur
l’ensemble de l’actif du débiteur. Ce droit ne donne pas au créancier la garantie certaine d’être payé sur
ce qui lui est due. Ainsi en cas de doute sur la solvabilité du débiteur, le créancier peut demander des
suretés réelles (gages, hypothèques) qui vont garantir sa créance. Ces suretés lui conféreront un droit de
préférence.
La saisie doit être justifiée par un titre exécutoire et doit porter sur des biens déclarés saisissables par la
loi. Il existe trois types de saisies : La saisie conservatoire, la saisie exécution, et la saisie arrêt.

- La saisie conservatoire : Cette saisie consiste à immobiliser de manière provisoire les biens
mobiliers du débiteur pour l’empêcher de dilapider son patrimoine. Elle est utile pour un créancier
qui ne dispose pas de titre exécutoire telle qu’une décision de justice (définitive).

- La saisie exécution : C’est une saisie opérée avec un titre exécutoire, elle est effectuée sur les biens
meubles corporels du débiteur pour procéder à la vente aux enchères

- Saisie arrêt : c’est une procédure qui permet au créancier en vertu d’un titre de se faire payer en
saisissant le montant de sa créance auprès du débiteur. A défaut de titre, le président du tribunal
peut l’y autorisé par une ordonnance sur requête ‘Article 652 du Code de procédure civil)

Les saisies les plus connues sont celles pratiquées sur le compte bancaire et la saisie sur es revenues (chez
l’employeur).

b- Astreinte :
L’astreinte est une condamnation prononcée par le juge à l’encontre du débiteur défaillant à payer au
créancier une somme assez élevée par jour de retard dans l’exécution de l’obligation. L’article 54 de la
LTGO dispose que : « Si l’obligation est de faire ou de ne pas faire, le juge peut contraindre le débiteur à
s’exécuter en prononçant contre lui des astreintes. » Ainsi le créancier qui est confronté à la mauvaise
volonté du débiteur peut donc demander au tribunal de condamner celui-ci à payer une astreinte.

Par ailleurs, il faut souligner qu’étant l’accessoire d’une condamnation principal, elle disparaît en même
temps que cette dernière. En outre la condamnation à l’astreinte se distingue de la condamnation à des
dommages-intérêt, si la première vise à compenser le préjudice subi par le créancier, la seconde a pour
but d’exercer la pression sur le débiteur récalcitrant18 ou défaillant.

Malgré ces mécanismes, il arrive que le créancier ne puisse pas obtenir l’exécution du contrat si le débiteur
reste insolvable ou si l’exécution forcé reste impossible. Ainsi, il existe encore d’autres possibilités pour le
créancier en engageant des recours contre le ou les débiteurs de son débiteur.

c- Exécution visant des tiers :

i- Action oblique : C’est une action qui vise la protection du créancier contre la
négligence du débiteur.
a. Le mécanisme de l’action oblique :
L’action oblique permet au créancier dont les intérêts sont menacés par la négligence et l’inaction de leur
débiteur d’exercer à leur place leurs actions et leurs droits. Ainsi, un créancier (A) dont le débiteur (B)
n’agit pas peut forcer le débiteur de celui-ci (C) à honorer le contrat ce dernier a conclu avec (B). Et ce bien
que (A) soit totalement extérieur à ce contrat conclu à ce contrat intervenu entre (B) et (C).

Exemple : RAKOTO doit 2000 Euros à RABE qui doit 1000 Euro à RANDRIA. Si RABE ne demande pas à
RAKOTO de le payer et ne paye pas RANDRIA. Celui-ci (RANDRIA) peut utiliser l’action oblique et obliger
ainsi RAKOTO à payer RABE.

18
Récalcitrant :
 b. Les conditions de l’action oblique :
Etant donné que l’action oblique constitue une immixtion du créancier dans les affaires du débiteur les
conditions sont strictes. L’action oblique exige la réunion de deux conditions préalables :
 Celui qui agit doit pouvoir justifier d’une créance certaine, liquide et exigible
 Le débiteur doit être insolvable et inactif ou négligeant, i-e qu’il n’exerce pas ses droits contre
son propre débiteur et l’inaction du débiteur doit être totale et permanente. Le créancier doit
donc établir la carence du débiteur.
Le créancier qui agit ainsi peut exercer tous les droits et actions de son débiteur à l’exception de
ceux attachées à la personne. Exemple : Jean doit une grosse somme d’argent à Jaque celui-ci sait
que Jean est en fait le fils naturel de et non reconnu de Henri qui est un homme d’affaire très riche.
Jaque n’a pas le droit d’engager une action en justice pour faire établir la filiation de Jean à l’égard
d’Henri car il s’agit d’une action attachée à la personne.

c. L’effet de l’action oblique :

Lorsque l’action oblique abouti, l’exécution de l’obligation se fait au profit du débiteur, s’il s’agit d’une
somme d’argent, elle tombe sur le patrimoine de celui-ci et non pas dans le patrimoine du créancier ayant
agis pour lui.

L’action oblique profite à tous les créanciers. Le créancier qui a exercé l’action oblique est alors en
concurrence avec les autres créanciers de son débiteur. Il n’aucune priorité sur eux et risque donc malgré
son action de ne pas être payé. L’article 61 de la LTGO confirme en ses termes : « L’action ne confère
aucun droit préférentiel au créancier poursuivant.

C’est pourquoi plutôt que t’entamer l’action oblique, les créanciers préfèrent utiliser l’action directe
lorsque celle-ci est possible. L’action directe est plus simple car le créancier agit en son nom personnel
contre le débiteur de son propre débiteur afin d’obtenir de celui-ci le paiement direct de sa créance.

L’action directe est également beaucoup plus efficace que l’action oblique pour deux raisons :
- Le débiteur est dessaisie de sa créance contre son propre débiteur, celui-ci ne peut plus alors se
libérer qu’en payant le créancier auteur de l’action directe.
- Le créancier qui a agis n’est pas en concurrence avec les autres créanciers de son débiteur et il
sera donc payer en priorité

Toutefois, l’action directe ne concerne pas toutes les obligations et doit être expressément autorisé par
un texte. Elle est prévue dans les cas suivants :
 Action directe de la victime d’un dommage contre l’assureur du responsable
 Action directe du propriétaire contre le sous-locataire de son locataire
 Action directe du trésor public contre tous les débiteurs d’un contribuable

ii- L’action Paulienne :

Cette action vise l’action du créancier contre la fraude du débiteur. Contrairement à l’action oblique, c’est
la fraude du débiteur qui est poursuivie et non sa simple carence.

Un débiteur qui ne veut pas exécuter son obligation peut être tentée d’organiser son insolvabilité, il
pourrait ainsi donner ses biens à ses proches pour contourner le droit de gage de ses créanciers et éviter
l’exécution forcée de son obligation par saisie de ses biens. Par exemple : Un entrepreneur individuel dont
l’entreprise est en grosse difficulté donne ses biens à ses enfants.

L’action permet au créancier de demander en justice la révocation des actes du débiteur accompli en
fraude de leur droit. L’action est dirigée contre l’acquéreur des biens et non contre le débiteur, il reste
étranger à ladite action.

a. Le cadre de l’action paulienne :

L’action paulienne vise uniquement les actes d’appauvrissement du débiteur qui augmente son
insolvabilité. Ainsi des conditions doivent être respectées :
 Ces actes doivent causer préjudice au créancier. Exemple : Donation, vente à prix dérisoire,
échange contre un bien de moindre valeur, ou un bien plus difficile à saisir, renonciation à un droit
(ex : à une succession)
 Le débiteur doit être insolvable i-e ses créancier n’ont plus la possibilité d’obtenir l’exécution de
l’obligation
 L’acte doit avoir été accompli en fraude des droits des créanciers

b. Les effets de l’action paulienne :

L’action paulienne n’a pas pour objectif de rendre l’acte nul mais de le rendre inopposable au créancier.
L’acte reste donc valable entre le débiteur et le tiers avec qui il l’avait conclu. Ce qui permet à ce dernier
de garder des recours contre le débiteur.

L’inopposabilité de l’acte ne vaut que pour le créancier qui a engagé l’action paulienne. Ainsi l’acte reste
opposable aux autres créanciers. Contrairement à l’action oblique, l’action paulienne a un caractère
individuel, le jugement obtenu par le créancier poursuivant ne produit d’effet qu’à son profit.

Le tiers acquéreur est tenu d’une obligation de restitution. Deux situations peuvent se présenter :
 Si le tiers est un acquéreur à titre onéreux, de bonne foi, s’il ignorait que l’acte passé aggrave
l’insolvabilité du débiteur, l’acte est inattaquable. La mauvaise foi du débiteur est une condition
nécessaire pour que l’acte puisse être attaqué.
 Par contre, si le tiers est un acquéreur à titre gratuit, la donation pourra être anéantie même si le
donataire est de bonne foi.

IX- L’inexécution du contrat :

Normalement toutes les obligations résultantes d’un contrat doivent être exécutées par celui qui s’y est
engagé. Il arrive cependant qu’une personne refuse ou ne puisse pas accomplir ses obligations. Dans ce
cas, le créancier peut essayer de contraindre le débiteur ou des tiers (débiteur du débiteur) à exécuter
l’obligation prévue. S’il n’y parvient pas il lui reste encore plusieurs possibilités :

 Si le contrat est un contrat synallagmatique, il peut refuser d’accomplir ses propres obligations
comme il peut demander au juge de mettre fin au contrat. Enfin, il peut engager la responsabilité
contractuelle du débiteur et obtenir réparation du préjudice qu’il a subit que nous traiterons
ultérieurement.
 1- L’exception d’inexécution :
L’exception d’inexécution ou l’exception non adempleti contractus est le droit dont dispose une partie de
refuser d’exécuter ses obligations tant que son cocontractant n’a pas exécuté les siennes (Article 171 de
la LTGO). Le créancier peut ainsi éviter de payer ce qui ne lui a pas encore été fournis tout en faisant
pression sur son débiteur. Ce principe est admis dans les obligations réciproques tels qu’un contrat
synallagmatique et à exécution simultané comme la vente. Exemple : Le vendeur qui n’a pas été payé peut
ne pas délivrer la marchandise. Elle ne peut pas être utilisée si le vendeur a accordé des délais de paiement
à l’acheteur. L’exception d’inexécution n’est soumise à aucune condition de de forme, la loi n’exige ni la
mise en demeure préalable ni le recours à la justice. Cependant, l’article 172 de la LTGO précise que :
« Cependant celle qui invoque l’exception d’inexécution devra justifier d’un manquement suffisamment
grave de l’autre partie à ses obligations contractuelles. » Elle doit donc être utilisée de bonne foi.
Exemple : n’est pas de bonne foi le locataire qui refuse de payer le loyer pour défaut d’entretien si le
désagrément qui lui est causé est minime. De même, si les travaux n’ont pu être réalisés du fait de son
refus de laisser les réparateurs intervenir en son absence.

Entre les parties, l’exception d’inexécution a pour effet de suspendre seulement la prestation de celui qui
l’invoque. Elle n’éteint pas le lien contractuel, elle permet donc de contrer toute demande d’exécution
forcée à l’encontre de celui qui s’en prévaut.

2- La résolution du contrat :
Elle consiste à obtenir d’un juge, la résolution du contrat si l’une des parties n’exécute pas ses obligations,
ce qui permet à l’autre partie d’être libéré de ses propres engagements.

a- Les conditions de la résolution :

- Le type du contrat : En principe la résolution concerne les contrats synallagmatiques.
- L’inexécution du contrat : Il peut s’agit d’une inexécution totale ou partielle, résultant ou non de
la faute du débiteur. Exemple : l’inexécution d’un contrat pour cas de force majeur peut entrainer
la résolution.
- L’intervention de la justice : La résolution résulte en principe d’une action en justice à l’issue de
laquelle le juge dispose de plusieurs possibilités
o Il peut refuser la résolution s’il estime que les manquements du débiteur ne sont pas
suffisamment graves, éventuellement en accordant des dommages et intérêts au
créancier.
o Il peut accorder des délais supplémentaires pour l’exécution de l’obligation.
o Enfin, il peut décider il peut décider de prononcer la résolution accompagné
éventuellement de dommages et intérêts.

Cependant si les parties ont prévus dans le contrat une clause résolutoire qu’on appelle pacte
commissoire, l’intervention d’un juge n’est pas nécessaire et le contrat sera résolu de plein droit après
mise en demeure.19En cas de litige, le juge ne peut pas refuser d’appliquer une telle clause.

b- Les effets de la résolution :

19
Mise en demeure :
Comme la nullité, la résolution anéantie rétroactivement le contrat qui n’est donc sensé n’avoir jamais
existé. Deux situations peuvent se présenter :

 Si le contrat n’avait pas encore été exécuté, le débiteur est libéré de son obligation. Exemple : si
un contrat de vente est résolu parce que le vendeur n’a pas livré la commande l’acheteur n’est
pas tenue de payer le prix convenu.
 Si le contrat avait été partiellement exécuté, chacun doit restituer ce qu’il a reçus. Exemple : si
l’acheteur avait réglé un acompte au vendeur avant la résolution, celui-ci devra le lui restituer. La
restitution est parfois impossible, notamment pour les contrats successifs tels que le contrat de
travail ou le contrat de bail. Dans ces hypothèse la résolution ne peut être rétroactive et ne joue
que pour l’avenir on parle alors de la résiliation du contrat.

3- Incident de paiement :
Il arrive parfois que le créancier refuse de prendre le paiement offert par le débiteur pour différentes
raisons. Il refuse cas il n’est pas d’accords sur le montant. S’il accepte, il craint que son geste ne soit
interprété comme renonciation de son droit.

Face au refus du créancier, le débiteur doit faire une offre réelle à celui-ci pour éviter d’être traité de
« mauvaise foi ». Les offres réelles sont faites au domicile du créancier par l’intermédiaire d’un officier
public (huissier ou notaire) après somation préalable, ou elles sont faites au temps et au lieu où le
paiement doit être fait (cf. Article 336 LTGO).

Les offres ne sont valables que si elles portent sur la totalité de la somme due. Si le créancier persiste à
refuser l’offre, le paiement peut être fait à la caisse de dépôt et consignation. Les offres réelles suivies
d’une consignation libèrent le débiteur, c’est-à-dire tiennent lieu de paiement à son égard.

4- La théorie des risques dans les contrats bilatéraux :

Il s’agit ici d’identifier la partie qui doit supporter les risques ou les conséquences de l’impossibilité de
l’exécution ou les conséquences de l’impossibilité d’exécution due à une force majeure dans un contrat
synallagmatique (ou bilatéral). Si l’une des partie se trouve dans l’impossibilité ou est empêchée
d’exécuter son obligation pour cas de force majeure serait-il possible pour elle d’exiger de son co-
contractant l’exécution de sa prestation.

En droit français, il y a application :

- Soit du principe de RES PERIT DEBITORI ce qui signifie que la perte est pour le débiteur et où le
débiteur de l’action non exécutée supporte les risques. Exemple : le propriétaire d’un local détruit
par un cyclone ne peut plus réclamer le prix du loyer au locataire
- Soit de l’exception RES PERIT DOMINO ce qui signifie que la perte est pour le propriétaire elle
s’applique pour les contrats translatifs de propriété, le propriétaire reste tenu de ses obligations
même si la chose objet du contrat est détruite.

En droit malagasy, la perception de la théorie des risques est différente de celle du droit français suivant
l’article 173 de la LTGO les risques sont mis à la charge du débiteur (RES PERIT DEBITORI) le débiteur de
l’obligation ne peut pas demander au créancier d’acquitter ses obligations mais par contre, le créancier
lésé est subrogé dans les droit et actions du débiteur.
 Exemple : Un contrat de transport est conclu entre le transporteur « A » et son client « B » et un
accident est survenu en cours de route provoqué par l’imprudence d’un autre chauffeur « X ». « A »
demande quand-même payement à « B » estiment ne pas être responsable. Mais pour préserver les
intérêts de « B », il lui est permis de se retourner contre l’auteur de l’accident « X » pour obtenir
dédommagement.

X- Transmission des obligations :

En se référant à l’article 1er de la LTGO, disposant que « l’obligation est un lien de droit en vertu duquel le
débiteur est juridiquement tenu, envers le créancier, de lui fournir une prestation, … », la transmission des
obligations semble inconvenable. Cependant, étant donné que l’obligation revêt un caractère d’ordre
matrimonial, la transmission est possible. Dans le présent paragraphe, nous verrons successivement la
cession de créance et la délégation.

1- La cession de créance :
Selon l’article 1321 alinéa 1er du code civil français, « la cession de créance est un contrat par lequel le
créancier cédant transmet à titre onéreux ou à titre gratuit tout ou partie de sa créance contre le débiteur
cédé à un tiers appelé le cessionnaire. »

Exemple : Monsieur « A » a une créance de 30 M Ariary sur Monsieur « B », payable dans 10 mois ;
toutefois, 5 mois après, Monsieur « A » a un besoin urgent d’argent et cède sa créance à Monsieur « C »
qui va le dépanner avec 15 M Ariary ; dans ce cas, on dit qu’il y a cession de créance car « C » devient
titulaire de la créance à hauteur de 15 M Ariary et pourra demander le paiement de cette somme à « B ».

« A » est le cédant, « C » est cessionnaire et « B » est le débiteur cédé. La cession n’est en principe,
opposable au débiteur cédé que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte.

2- La délégation :
C’est une opération juridique par laquelle une personne (le délégant) invite une autre personne (le
délégué) à effectuer une prestation ou à prendre un engagement au profit d’une troisième personne (le
délégataire).

Exemple : Monsieur « A » est débiteur de Monsieur « B » de 10M Ariary ; mais Monsieur « A » est aussi
créancier de Monsieur « C » du même montant pour la même échéance de paiement ; au lieu de réclamer
le paiement à Monsieur « C », afin de payer Monsieur « B », Monsieur « A » va demander directement à
Monsieur « C » de payer Monsieur « B » et les deux dettes se compensent et s’éteignent.

 « A » est le délégant, « B » est le délégataire, et « C » est le débiteur délégué.

 Par ailleurs, on peut noter qu’il existe deux types de délégation : la délégation parfaite et la
délégation imparfaite.
o Il y a délégation parfaite lorsque le nouveau débiteur remplace tout simplement le
débiteur initial. On dit alors qu’il y a novation par changement de débiteur. La délégation
parfaite nécessite la signature d’une déclaration et sa disposition à décharger le délégant
– Article 360 Alinéa 1er de la LTGO. Si le créancier a accepté la délégation et à déchargé le
débiteur originaire, il n’a plus de recours contre celui-ci en cas d’insolvabilité du débiteur
substitué. Toutefois, deux dérogations sont prévues :
 Le délégataire s’est expressément réservé le droit de faire un recours contre « A ».
  Le débiteur délégué était déjà en état de faillite ouverte ou tombé en
déconfiture20 au moment de la délégation.
o La délégation est imparfaite lorsque le débiteur délégant reste obligé envers le créancier
délégataire si celui-ci ne l’a pas déchargé et n’a pas accepté la délégation – Article 361 de
la LTGO.

Recherche à faire sur la responsabilité contractuelle

XI- La responsabilité contractuelle :
La responsabilité contractuelle constitue le dernier moyen d’action du créancier quand tous les
autres ont échoué. La responsabilité contractuelle permet d’obtenir à la fois une sorte d’exécution par
équivalent de l’obligation contractuelle et la réparation du préjudice éventuellement subi du fait de
l’inexécution.
Conformément au principe du droit civil, l’inexécution de l’obligation entraine la réparation du
dommage causé au créancier par le débiteur défaillant, sauf s’il justifie d’une cause d’exonération de
responsabilité prévue par la loi.
Ainsi, les règles de la responsabilité civile s’appliquent lorsque la faute résulte d’une obligation
née du contrat ou obligation contractuelle.

Pour être retenu, la responsabilité contractuelle est soumise à des conditions de fond et requiert
une mise en demeure préalable. Elle peut être aussi atténuée par l’utilisation de clauses limitatives.
Nous traiterons successivement les conditions de la responsabilité contractuelle avec la mise en
œuvre du droit à la répartition et les cas d’exonération.

1- Les conditions de la responsabilité contractuelle :

La responsabilité contractuelle du débiteur n’est reconnue qu’avec la réunion de trois (2)
éléments : une faute, un dommage, le lien de causalité entre la faute et le dommage.
Ce qui génère la responsabilité du débiteur, c’est l’inexécution de son obligation qui constitue une
faute.

A- Une faute :
La gravité de la faute et la preuve seront successivement abordées.

a- La gravité de la faute :
L’inexécution ou la faute peut être totale, partielle ou défectueuse en termes de qualité ou de respect des
délais de livraison.
- L’inexécution peut être totale : Exemple : le fournisseur n’a pas livré les marchandises
commandées, le constructeur n’a rien construit.
- L’inexécution peut être partielle. Exemple : le client n’a réglé qu’une fraction du prix, le
constructeur n’a réalisé que les fondations de l’immeuble.
- L’exécution peut être défectueuse en termes de qualité ou de respect des délais. Exemple : les
marchandises livrées n’étaient pas conformes à la commande, les marchandises livrées avec du
retard.

20
Déconfiture : Ruine financière, faillite
 b- La preuve de la faute :
Pour pouvoir obtenir une indemnisation, il faut prouver la faute. La question se pose de savoir à qui
incombe la charge de la preuve. Est-ce au créancier de prouver la faute de son contractant ? Ou au débiteur
de prouver qu’il se trouvait dans l’impossibilité d’exécuter son obligation ?

En principe, le créancier devra prouver la faute du débiteur, ce qui s’avère être une tâche plus ou moins
facile selon la nature de l’obligation. En effet, il faut distinguer selon que l’obligation est une obligation de
moyens ou une obligation de résultat.

o Obligation de résultat :
Lorsque le débiteur est tenu d’une obligation de résultat, cela signifie qu’il s’engage à atteindre un résultat
déterminé. Le simple constat que le résultat attendu n’a pas été atteint suffit à établir la faute du débiteur,
le créancier n’a pas prouver la faute puisque celle-ci est présumée.

Selon l’article 179 alinéa 1er de la LTGO : « Le débiteur d’une obligation de résultat est responsable du
préjudice découlant de l’inexécution de celle-ci par le seul fait que le résultat prévu au contrat n’a pas été
atteint. » seule une cause étrangère peut lui permettre d’échapper à sa responsabilité.

Dans cette hypothèse d’une obligation de résultat, la preuve de la faute est facile à apporter. Exemple : en
vertu du contrat de transport, le transporteur assume une obligation de résultat qui est de conduire les
voyageurs sains et saufs à destination. En cas d’accident, il ne peut se soustraire de sa responsabilité qu’en
prouvant l’existence d’une cause étrangère qui ne lui soit imputable (faute de la victime, force majeur ou
faute d’un tiers).

o Obligation de moyens :
En revanche, si le débiteur est tenu d’une simple obligation de moyens, son engagement consiste
seulement à tout mettre en œuvre pour obtenir le résultat, sans pour autant garantir celui-ci. Il y a donc
faute du débiteur uniquement s’il n’a pas tout mis en œuvre pour atteindre le résultat. Par exemple, s’il a
commis une imprudence ou une négligence, ce qui est beaucoup plus difficile à prouver.

Dans une obligation de moyens, le créancier devra rapporter la faute du débiteur. Selon l’article 179 alinéa
2 de la LTGO, « le débiteur d’une obligation de moyens est responsable du préjudice découlant de son
défaut de prudence ou de diligence dans l’exécution d’un contrat dont il n’avait pas garanti le résultat. »
Exemple : Un véritable contrat avec une obligation de moyens, il appartient donc au malade qui a subi un
préjudice de rapporter la preuve de la faute du médecin, c’est-à-dire de l’imprudence, de l’inattention, de
la négligence du médecin révélant une méconnaissance certaine de ses devoirs. A noter que le juge
apprécie la faute « in abstracto ». En outre, pour que la responsabilité contractuelle du débiteur soit
engagée, l’inexécution de l’obligation contractuelle ne suffit pas, encore faut-il que le créancier subisse un
dommage.

B- Un dommage :
Comme en matière de responsabilité délictuelle, il ne peut y avoir d’indemnisation sans dommage. Il faut
préciser que seul le dommage prévisible peut être indemnisé.

La faute mise à la charge du débiteur n’est source de responsabilité que si le créancier subit, de ce fait, un
dommage. Le dommage ou le préjudice causé peut être matériel (exemple : destruction du bien objet du
contrat), ou moral (exemple : déception du créancier après destruction du bien). Il peut être également
une perte subie ou un gain manqué. Suivant l’article 191, alinéa 1er de la LTGO, le créancier peut invoquer
comme élément de son préjudice la perte qu’il a subie et le gain dont il a été privé.

Ainsi, le créancier peut réclamer des dommages et intérêts tant pour la perte subie que pour le gain
manqué. Exemple : le bénéfice ou les frais de location dont le créancier aurait pu bénéficier en revendant
ou en louant le produit objet du contrat s’il n’avait pas été détruit.

Il faut préciser que le défaut d’exécution, que ce soit total ou définitif, entraine, en général, un préjudice
pour le créancier et il lui appartient de le prouver, il n’y a aucune présomption. En cas d’exécution partielle,
le montant du dommage et intérêt variera en conséquence, il sera fixé au prorata du préjudice subi.

L’exécution défectueuse peut être assimilée à une inexécution totale si la prestation fournie n’est
d’aucune utilité pour le créancier.

L’exécution tardive de l’obligation peut entrainer un préjudice qui sera réparer par des intérêts moratoires
(5% par jour de retard en matière civil / 6% en matière commerciale).

Par ailleurs, seuls les dommages prévisibles au moment où le contrat a été conclu sont pris en compte.
C’est l’importance des dommages et intérêts qui doivent être prévues et ont la nature du dommage. Pour
le voyageur qui n’a pas fait une déclaration sur la valeur du contenu du colis, il ne se verra remboursé que
la valeur normale de ses effets personnels car le transporteur ne pouvait pas savoir qu’il s’agissait d’un
objet de valeur.

Cependant, lorsque le débiteur est de mauvaise foi car il n’a pas exécuté intentionnellement son
obligation, il devra réparer le préjudice subi par le créancier même s’il ne pouvait être prévu lors du
contrat.

Enfin, il faut établir un lien de causalité entre la faute et le dommage.

C- Lien de causalité entre la cause et le dommage :

Pour obtenir réparation du préjudice subi, le lien de causalité entre la faute et le dommage doit être
prouvé. Le débiteur n’est pas obligé de réparer toutes les conséquences résultant de l’inexécution de
l’obligation, il n’est tenu que dans la limite du préjudice direct découlant de sa propre faute.

2- La mise en œuvre du droit à réparation :

Le créancier doit s’adresser au tribunal pour obtenir réparation du préjudice subi et condamnation à
dommages et intérêts du débiteur. Une mise en demeure qui est une procédure préalable à la saisine du
tribunal est souvent nécessaire pour réclamer en premier l’exécution des prestations promises. Ce,
conformément à l’article 188 de la LTFO qui dispose en ses termes : « le créancier ne peut poursuivre la
réparation du préjudice subi qu’après avoir mis le débiteur en demeure d’exécuter son obligation devenue
exigible ». Cet acte sert à constater officiellement le retard d’exécution du débiteur. Les intérêts
moratoires sont dus du jour de la mise en demeure.

Le débiteur est mis en demeure soit par une sommation, soit par lettre recommandée, soit par
commandement ou assignation (ce sont tous des actes d’huissier appart la lettre recommandée). Sauf
lorsque la loi en dispose autrement, la mise en demeure n’est soumise à aucune forme particulière.
Pour le cas spécifique d’une dette de somme d’argent, le créancier peut demander en sus des intérêts
moratoires des dommages et intérêts compensatoires pour tout préjudice supplémentaire à moins que le
débiteur ne prouve sa bonne foi.

En cas de retard de paiement, les intérêts calculés au taux légal commencent à courir du jour où le débiteur
est mis en demeure de payer – Article 192 de la LTGO. Le taux est de 5% en matière civile et 6% en matière
commerciale, à Madagascar.

Les parties peuvent fixer dans le contrat un taux d’intérêt conventionnel – Article 192 alinéa de la LTGO.
Toutefois, celui-ci ne doit pas être abusif ou usuraire.

Pour rappel, le débiteur est tenu de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution de
son obligation, sauf s’il peut justifier d’une cause d’exonération.

3- Causes d’exonération de la responsabilité :

Le débiteur d’une obligation peut être exonéré de sa faute pour l’une des raisons suivantes : la force
majeure, le fait du créancier de l’obligation, ou faute de la victime, le fait d’un tiers.

A- La force majeure ou cas fortuit :

La force majeure est définie quand tout fait normalement imprévisible, insurmontable et provenant d’une
cause étrangère au débiteur ainsi trois conditions doivent être remplies pour pouvoir qualifier un fait ou
un évènement de force majeur le fait doit être extérieur au débiteur imprévisible et irrésistible.
Exemple d’un fait extérieur au débiteur : l’inexécution provient d’un phénomène naturel (tremblement de
terre), éruption volcanique, inondations, foudre, tornade, etc…) ou du fait du prince (autorité de l’autorité
publique tels que réquisition ou expropriation, etc…) Exemple de fait imprévisible le cyclone est
imprévisible en dehors des saisons de pluies. Quant aux faits irrésistibles qui rendent absolument
impossible l’exécution de l’obligation, le juge apprécie in abstracto21.

B- La faute de la victime ou le fait du créancier :

Si la faute de la victime constitue la seule faute du dommage, le débiteur doit être exonéré. Exemple : le
patient qui ne suit pas le traitement donné par le médecin empêche l’exécution du contrat par sa faute.
Mais si la faute est partagée entre la victime et le défendeur ou le débiteur, la responsabilité est partagée
au prorata22 du degré d’application de chacun. Exemple : une voiture a renversé un piéton qui marchait
en dehors des passages protégés. Le tribunal décide de partager la faute entre la victime et l’auteur de
l’accident et les frais occasionnés seront partagés. Il s’agit ici d’une responsabilité délictuelle. Le fait d’un
tiers, c’est le fait d’une personne autre que la victime. Le débiteur doit prouver que le fait dommageable
provient d’une tiers personne et qu’il est imprévisible, insurmontable et irrésistible.

XII- Notion sur le contrat conclu par voie électronique :

Avec l’avènement de l’internet, le contrat électronique s’est forcément développé.

Tout d’abords, on peut définir le contrat électronique comme un contrat à distance conclut par le biais
d’internet. Le commerce électronique regroupe les activités économiques par lesquelles une personne
propose ou assure à distance par voie électronique la fourniture de biens ou de services.

21
In abstracto : en bon père de famille
22
Au prorata : en fonction
Une offre commerciale électronique peut aboutir à un contrat électronique ou sur papier. Ainsi, comme
tout contrat il va être formé et exécuté.

Pour qu’un contrat électronique puisse être formé certaines conditions doivent être respectées étant
donné que dans l’e-commerce la transaction se fait à distance, il s’agit plus exactement d’un contrat entre
absent puisque le dit contrat est également conclu à distance.

Pour la formation du contrat le vendeur en ligne doit emmètre une offre soumise à l’acceptation de
l’acheteur ou du cyberconsommateur. Concernant l’offre en ligne elle doit également remplir certaines
conditions afin de protéger les droits du consommateur et le plus déterminant c’est le droit à l’information
du consommateur pour s’assurer que le consentement est donné en toute connaissance de cause.

Etant donné que dans l’e-commerce, la publicité de l’offre est faite sur internet, elle est soumise aux
obligations relatives à la publicité telle que le fait de contenir les caractéristiques des biens ou des services,
l’identité du vendeur ainsi que toutes les informations sur ce dernier. Suivant l’article 5 de la loi n°2015-
014 du 10 Août 2015, sur les garanties et protection des consommateurs : « Tout professionnel vendeur
de bien ou prestataire de service doit, avant la conclusion du contrat, mettre les consommateurs en
mesure de connaître explicitement les caractéristiques et conditions essentielles de biens, produits et
services. » La publicité ne répondant pas à ces critères sera qualifiée de publicité mensongère passible de
sanctions civiles et de sanctions pénales.

Pour ce qui est de l’acceptation en ligne. Comme le contrat en ligne est un contrat entre absent, il est
rappelé les articles 83 de la LTGO en ses termes « le contrat se forme au lieu et au temps de où
l’acceptation parvient à l’offrant sauf stipulation contraire ou circonstances particulière. La manifestation
de l’acceptation peut prendre plusieurs formes mais le plus répandue c’est le principe de doubles cliques.
Il consiste à faire deux cliques dans le premier sert pour le cyberconsommateur à vérifier le contenu de
son panier ou de sa commande ainsi que le prix, et le second consiste à le confirmer. Par ce deuxième clic,
le cyberconsommateur donne son acceptation définitive et marque le moment où l’acceptation parvient
à l’offrant.

Cette modalité n’est pas clairement précisée par la loi malagasy, mais ses dispositions tendent à se
rapprocher de cette technique.

Lors de l’exécution du contrat, le cyberconsommateur peut payer en ligne par carte de crédit ou autre
moyen de paiement en ligne, et il peut être victime de nombreux abus. C’est le cas par exemple de la
réservation en ligne où le consommateur va réserver sa chambre d’hôtel en renseignant son numéro de
carte, sans pour autant permettre au prestataire de la débiter. Nombreux sont les cas où le débit de la
carte se fait sans le consentement du titulaire. Il peut y avoir aussi des cas de piratage informatique.

Les fraudes sur le moyen de paiement par carte se produisent souvent lorsque le site du vendeur n’est pas
sécurisé ou si la sécurisation est faible. Pouvant engager ainsi la responsabilité du vendeur. Le commerçant
est donc tenu par l’obligation de sécurité de son site.

Enfin, il faut préciser que la cybercriminalité est une infraction criminelle ayant pour objet l’ordinateur. La
cybercriminalité est donc passible de sanctions pénales.
Section II – L’engagement unilatérale de volonté :
L’engagement unilatéral de volonté est un acte par lequel une ou plusieurs personnes poursuivant un but
identique ou ayant les mêmes intérêts s’engagent envi-ers des tiers par la seule manifestation de leur
volonté avant même, et sans que soit nécessaire l’acceptation de ceux-ci (Article 197 de la LTGO).

L’engagement unilatéral de volonté ne crée d’obligation que dans les pas prévus par la loi (Article 198 de
la LTGO). La promesse publique de récompenser l’auteur d’une prestation, d’un fait ou d’un service ne
peut être rétracté lorsque la prestation ou le fait a été déjà accomplis ou le service rendu (Article 201
LTGO)

L’engagement unilatéral de volonté est à distinguer des notions voisines telles que le contrat unilatéral.
Dans le premier, seule une partie s’engage envers une autre sans qu’il y ait en contrepartie un engagement
de la part de celle-ci (Exemple : Testament). Dans le second i-e dans un contrat unilatéral, une partie est
seulement obligée mais il doit être formalisé par les deux parties (exemple : donation).
 Chapitre II – Les faits juridiques :
Selon l’article 1100 – 2 du CCF, les faits juridiques sont des agissements ou des évènements auxquels la loi
attache des effets de droits et suivant l’article 2 de la LTGO « Le fait juridique est un évènement ou un
agissement ayant pour effet de créer, modifier, transmettre ou éteindre un droit sans que ce résultat ait
été recherché. »

Il résulte de ces dispositions qu’un fait juridique peut être défini comme un évènement ou un agissement
volontaire ou non auquel la loi attache des effets de droit. Dans une telle hypothèse, les droits et
obligations de la personne peuvent donc être modifiés sans qu’elle l’ait voulue à titre d’illustration,
l’accident rentre la catégorie des faits juridiques. En effet, il modifie les droits de la victime car elle acquiert
un droit à la réparation pour le préjudice subi, il modifie également les obligations de l’auteur de l’accident
qui devra réparer le dommage causé. Cette modification des droit et obligations de chacun n’est pas le
fruit de leurs volonté mais résulte de l’application des règles légales de la responsabilité civile délictuelle
ou responsabilité extracontractuelle (en dehors du cadre d’un contrat). A cet effet, l’article 204 de la LTGO
dispose que « Chacun est responsable du dommage causé par sa faute, même de négligence ou
d’imprudence. » et à l’article 205 d’ajouter : « En l’absence de toute faute, certains dommages doivent
être réparés par ceux qui en sont déclarés responsables, (…) »

Ainsi, c’est la loi qui décide qu’en raison de l’évènement survenu, une personne devient débitrice d’une
autre. Il faut préciser que la responsabilité délictuelle est celle qui nait du dommage causé à un tiers. Un
personne par son fait ou des choses qu’elle utilise peut porter atteinte à l’intégrité physique d’une autre
personne, à ses biens ou à son patrimoine, la victime a la possibilité d’obtenir réparation du dommage
qu’elle a subit

Par ailleurs pour pouvoir bien cerner la responsabilité civile délictuelle, il convient de faire la distinction
entre :

- La responsabilité civile contractuelle et la responsabilité civile délictuelle

- La responsabilité civile et la responsabilité pénale

I- Distinction avec les autres types de responsabilité :

A- La responsabilité civile contractuelle et délictuelle
Elles sont toutes les deux destinées à corriger un déséquilibre, elles permettent de réparer un préjudice
soit en nature, en remplaçant la chose détruite soit par équivalant en versant une somme d’argent.
Seulement la responsabilité contractuelle découle de l’existence d’un lien juridique, d’un contrat par
exemple et en sanctionne le non-respect. Tandis que la responsabilité délictuelle a pour origine un fait
juridique qui créer un dommage que la loi oblige de réparer. En effet, en matière de responsabilité civile
délictuelle, la responsabilité d’une personne est engagée alors qu’il n’existe aucun lien de droit entre elle
et la victime du dommage, contrairement à la responsabilité contractuelle.

B- La responsabilité civile et la responsabilité pénale :

La responsabilité civile a un but réparateur car elle joue dans la réparation du dommage causé à la victime
notamment par le versement d’une somme d’argent dénommée « dommage-intérêts » ou par la remise
en état du bien endommagé. La responsabilité pénale par contre a un but répressif : elle vise la protection
de la société en sanctionnant les personnes qui agissent contre la loi pénale ou qui commettent des
infractions à la loi pénale. En cas d’infraction pénale, les sanctions encourus sont le versement d’une
amende ou la peine privative de liberté (emprisonnement, travaux forcés à temps, travaux forcés à
perpétuité).

Ces deux sanctions peuvent être prononcées indépendamment l’une de l’autre, mais elles peuvent
également être cumulées. Exemple : en cas d’accident, une sanction civile pour dédommager la victime et
une sanction pénale pour réprimer l’infraction à l’origine de l’accident peuvent être prononcés dans un
même procès.

II- Fonction de la responsabilité civile délictuelle :

La responsabilité civile délictuelle met en exergue deux principales fonctions : réparation et prévention.

A- Fonction de réparation :
Le premier but de la mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle de l’auteur d’un fait est de réparer
le préjudice causé à la victime. Les indemnités versées peuvent concerner ou la personne de la victime
mais aussi d’autres préjudices (morales par exemple). Pour dédommager la victime, le juge prend en
compte la nature et la gravité de la faute.

B- Fonction de prévention :
L’objectif de la dite responsabilité est également de conscientiser les personnes privées ou morales que
leur comportement peut causer des dommages à autrui. Et par conséquent, elles doivent les réparer. La
loi assure une mission de prévention dans la mesure où elle peut inciter les personnes à faire attention à
leurs gestes, leurs agissements ou à modifier leur comportement. De part ces deux fonctions (réparation
et prévention), la responsabilité délictuelle peut se fonder sur divers éléments. Au début, l’élément
fondamental est la faute mais plus tard, on constate l’évolution vers la théorie des risques. L’article 205
de la LTGO dispose que même en l’absence de toutes fautes certains dommages doivent être réparés par
c eux qui en sont déclarés responsables. Le risque peut se définir comme un évènement dont l’arrivé
aléatoire peut causer des dommages à autrui.

III- La mise en œuvre de la responsabilité civile délictuelle :

Le droit malagasy retient deux types de responsabilité civile délictuelle à savoir :

- La responsabilité civile à base de faute ou la responsabilité subjective

- La responsabilité sans faute ou la responsabilité objective

Les deux types de responsabilité sont prévus par les articles 204 et 205 de la LTGO susdits et seront étudiés
successivement.

A- Responsabilité civile délictuelle à base de faute :

Cette responsabilité est fondée sur une faute plus précisément sur la faute de l’auteur du dommage. La
responsabilité fondée sur la faute est dite subjective, car elle se rattache à la faute de la personne auteur
du dommage.

Il est indispensable de s’attacher à l’étude de la faute d’abord, vue son importance avant de s’atteler à
l’étude de la preuve de la faute.
 1- La notion de faute civile :
Alors que la loi énumère des fautes pénales (infractions), elle ne détermine pas les fautes civiles.

Etymologiquement, la faute bien du mot latin « fallere » qui veut dire tromper, faillir, abuser, manquer.
On peut donc affirmer que c’est un comportement blâmable d’un individu qui a transgressé une règle
préétablie telle qu’une règle légale, règle conventionnelle ou règle coutumière.

Les fautes peuvent être classées de deux manières.

a- La Faute peut être intentionnelle ou non intentionnelle :

- Une faute est intentionnelle :
Lorsqu’elle est commise dans le but de nuire à la victime. La faute intentionnelle suppose chez son auteur,
une volonté d’accomplir un acte dommageable en toute connaissance de cause. C’est un comportement
que n’aurait pas eu dans les mêmes circonstances de fait un homme raisonnable ou un bonus pater familas
(bon père de famille). Ainsi, le juge apprécie in concreto la faute intentionnelle.

Quoi que non intentionnelle, la faute inexcusable et la faute lourde sont assimilés à des fautes délictuelles

- Faute lourde :
C’est une faute non intentionnelle est particulièrement grossière surtout lorsqu’elle est commise par un
professionnel

- Faute inexcusable :
C’est une faute commise volontairement, par une personne qui n’avait pourtant pas la volonté de nuire.
Cette faute va être appréciée en fonction des circonstances, l’on se met au lieu et à la place de l’auteur du
dommage.

- Faute non intentionnelle :

L’article 204 de la LTGO : précise que l’auteur d’un dommage réponds même de ses imprudences et
négligences. Ces termes imprudence et négligences même s’ils ne définissent pas la faute les fautes
intentionnelles permettent de s’en faire une idée assez précise l’erreur de conduite est moins grave qu’en
cas de faute intentionnelle. L’auteur du dommage n’a pas agi pour causer ce dommage mais s’il s’était
conduit prudemment, et diligemment le dommage ne se serait pas réalisé.

b- La faute peut consister en un fait positif ou une abstention :

- Faute de commission ou faute d’action :
La faute peut consister en un acte positif ou faute de commission : ex : Tuer, Blesser, Voler

Dans la responsabilité civile contractuelle, les fautes même de négligences ou d’imprudence peuvent
entrainer la responsabilité de son auteur, il n’y a pas une liste de faute réprimés comme en matière pénale.
Le domaine de la responsabilité délictuelle ou extracontractuelle est donc beaucoup plus vaste. Mais la
faute peut elle aussi consister en une inaction ou une … l’abstention peut-elle être fautive ?

- Faute d’omission ou faute d’inaction

La question se pose est-t-on civilement coupable de ne pas soigner, de ne pas porter secours ? L’abstention
engage la responsabilité de son auteur lorsque le fait omis devait être accompli en vertu d’une obligation
légale. Exemple : Obligation de porter assistance aux personnes en danger de mort lorsqu’il n’y a aucun
risque pour le témoin. ; L’obligation pour le commissaire aux comptes de révéler au procureur de la
république territorialement compétent les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l’exercice de son
mandat ; obligation édictée par un règlement : abstention par un automobiliste tombé en panne sur la
chaussé de passer un triangle de signalisation ou d’allumer les feux de détresse la nuit.

Mais qu’en est-t-il d’une simple obligation morale ou de courtoisie on ne saurait s’être imposé une
obligation permanente de porter secours à chacun de nous seulement, il existe des abstentions qui sont
normalement blâmables quand il parait évident de que l’homme normale, avisé aurait agi. Dans ce dernier
cas, il va s’en dire que l’abstention constitue une faute lorsqu’il y a intention de nuire.

2- La preuve de la faute :
S’agissant de la responsabilité fondée sur l’article 204 de la LTGO, il a appartient à la victime de rapporter
la preuve de la faute c’est l’application pure et simple du principe général en matière de preuve laquelle
incombe au demandeur (la victime). Si l’auteur du dommage prétend que le dommage est survenu en
partie ou exclusivement par la faute de la victime il doit en administrer la preuve. Alors chacun doit prouver
la prétendue faute de l’autre.

En outre, comme il s’agit de la preuve d’un fait juridique et non d’un acte juridique, la preuve peut être
rapportée par tous moyens notamment par témoin ou même par présomption. Le défendeur peut
combattre les moyens de son adversaire en démontrant qu’il n’a pas commis une faute et en prouvant
qu’il s’est conduit avec prudence et diligence nécessaire.

3- Faits générateur de responsabilité à base de faute :

Pour déterminer le présent domaine de responsabilité, le législateur malagasy a pris en considération la
nature des dommages et comme il s’agit d’une responsabilité subjective, la faute doit être prouvée par
celui qui prêtent en être la victime

Dans quel domaine ou dans quelle situation s’appliquent donc les règles de la responsabilité subjective ?
La LTGO prévoie expressément 3 situations.

a- Les dommages indépendants de toutes atteintes physiques aux personnes et aux biens :
Pour ces dommages la LTGO prévoit en son article 217, l’atteinte aux droits de la personnalité et la lésion
d’intérêt économique. A titre d’atteinte aux droits de la personnalité, on peut citer la diffamation qui porte
atteinte à l’honneur d’une personne, l’atteinte au droit à l’image, l’atteinte que droit à l’intimité, au droit
au nom. Pour illustrer la lésion d’intérêt économique, on peut prendre l’exemple de la concurrence
déloyale, une concurrence est dite déloyale lorsqu’un commerçant, par mauvaise fois détourne la clientèle
par des moyens contraires aux lois, aux usages et à l’honnêteté professionnelle. Celons le même article
217 et la LTGO : « Les dommages indépendants de toutes atteintes physiques aux personnes ou aux biens
n’engagent la responsabilité de leur auteur que si celui-ci a commis une faute

b- Les dommages causés au cours de certaines activités particulières :

La LTGO prévois deux types d’activité particulières au cours desquels si un accident se produit, la faute de
l’auteur de cet accident devra être prouvé par la victime de la faute. Il s’agit de l’activité de pure
complaisance et de l’activité sportive.

o L’activité de pure complaisance :

Il s’agit d’un dommage qui se produit au cours d’une activité de complaisance à laquelle la victime s’est
volontairement prêtée. Ce cas est prévus par l’article 214 de la LTGO qui dispose en ses termes : « si le
dommage s’est produit au cours d’une activité de pure complaisance à laquelle la victime s’est
volontairement prêtée tels que le transport bénévole, l’auteur du dommage n’est pas responsable si
aucune faute ne peut être prouvée à son encontre. L’activité de pure complaisance peut être définit
comme une activité faite dans le désir d’être agréable, de satisfaire, de plaire.

L’article 214 cite comme exemple le transport bénévole qui est une opération par laquelle le conducteur
d’automobile accepte de conduire gratuitement un piéton à destination ou de lui faire au moins une partie
de la route. C’est le cas de l’autostop ou le piéton sollicité ce service qui lui est rendue bénévolement. S’il
subit des dommages, il ne pourra obtenir réparation par un versement de dommage et intérêt que s’il
rapporte la preuve de la faute de l’automobiliste.

o L’activité sportive :
Il est question ici de dommage causé et subi dans l’exercice d’une activité sportive. L’article 215 de la LTGO
dispose que « La personne qui dans l’exercice d’une activité sportive cause un dommage à une autre
personne engagée dans la même activité ou y assistant n’en est pas responsable sauf s’il y a de sa part
faute lourde, dol ou violation grossière des règles du sport.

Cet article 215 pose deux conditions : la première est que l’auteur du dommage ait causé celui-ci au cours
d’une activité sportive et que la victime soit une personne participant à la même activité soit une personne
y assistant. Cet article résume la responsabilité en sportive, en rappelant la théorie de l’acceptation des
risques. Le sportif accepte d’être confronté aux dangers habituels ordinaire et normalement prévisible liés
à l’activité sportive de son choix mais si l’auteur du dommage comme le prévoir l’article 215 au cours du
jeu a commis une faute lourde, ou une violation grossière des règles du jeu, sa responsabilité délictuelle
est retenue.

La théorie de l’acceptation des risques s’applique aussi aux spectateurs qui assistent à une activité ou à
une compétition sportive. En effet, ils doivent être vigilant et respecter les consignes de sécurité. En cas
de dommage anormaux subis par le spectateur l’alinéa 2 de l’article 215 précise que si l’auteur n’est pas
identifié la réparation du dommage incombe solidairement à tous les participants or mit ceux qui
rapporteront la preuve qu’elle ne leur est pas imputable. La LTGO prône plutôt la responsabilité sans faute
puisque la preuve de la faute n’incombe pas à la victime.

c- La responsabilité en cas d’incendie :

La responsabilité en cas d’incendie. L’article 216 de la LTFO dispose que : « Celui qui détient à un titre
quelconque tout ou partie de l’immeuble ou des biens mobiliers dans lesquels un incendie a pris
naissance n’est responsable vis-à-vis des tiers des dommages causés par cet incendie que s’il est prouvé
qu’il doit être attribué à sa faute ou à la faute des personnes dont il est responsables. Cette disposition
ne s’applique pas aux rapports entre propriétaire et locataire qui reste régis par les articles 1733 et 1734
du Code civil. »

Cet article révèle quatre critères :

Premièrement, il consacre la responsabilité du fait d’incendie ayant pris naissance dans un bâtiment et la
personne qui en détient un titre n’est responsable que s’il est prouvé que l’incendie a eu lieu par sa faute
ou par la faute des personnes dont il est responsable.

Deuxièmement, L’incendie doit avoir causé préjudice à la victime

Le texte vise d’une manière générale les dommages causés par l’incendie. Ainsi quel que soit le préjudice
causé par la chose incendiée, l’article 216 s’applique.
Enfin, il y est également prévu que cette disposition ne s’applique pas aux rapports entre propriétaire et
locataire qui du fait de la chose louée relève plutôt du domaine de la responsabilité contractuelle et non
délictuelle.

d- La responsabilité pour trouble ordinaire de voisinage :

Etant donné que l’Homme vit en société il est certain que des troubles de voisinages existent entre tout
voisin même s’il y a obligation générale d’entretenir un bon voisinage. L’obligation de supporter … est
indispensable à la vie en commun autrement la vie en société serait impossible. Raison pour laquelle
l’article 218 de la LTGO indique que le trouble de voisinage n’engage la responsabilité de l’auteur qu’en
cas de faute. Cependant, le même article en son alinéa 2 dispose que « en cas de troubles excédant les
inconvénients ordinaires du voisinage, celui qui les a causés en est responsable, même en l’absence de
faute. » Dans ce cas la responsabilité devient donc une responsabilité objective.

B- Responsabilité délictuelle objective ou responsabilité sans faute :

La responsabilité est dite objective ou sans faute lorsque la victime d’un dommage est dispensée de
prouver la faute de l’auteur du dommage. Elle s’explique par la volonté du législateur de favoriser en tout
état de cause l’indemnisation des victimes dans certaines hypothèses. L’article 205 de la LTGO confirme
qu’en l’absence de toute faute certains dommages doivent être réparés par ceux qui en sont déclarés
responsables. Pour pouvoir bien cerner le principe de la responsabilité objective nous traiterons d’abords
en premier lieu les faits générateur de la responsabilité délictuelle objectifs et en second lieu les conditions
de cette responsabilité.

1- Les faits générateurs :

Chaque fois que l’activité d’une personne causera un dommage corporel ou matériel à autrui, cette
personne sera tenue de réparer même si elle n’a pas commis de faute. Ce principe de responsabilité sans
faute est consacré par les articles 206 à 213 de la LTGO.

L’article 206 dispose que : « Toute personne qui, par son fait, par les animaux ou les choses dont elle a la
garde, cause la mort ou porte atteinte à l’intégrité physique d’une autre personne, occasionne un
dommage aux animaux et aux choses appartenant à autrui, doit réparer le préjudice causé. »

Et à l’article 1384 alinéa 1 du CCF : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par
son propre fait mais encore celui qui est causé par le fait d’une personne dont on doit répondre ou des
choses que l’on a sous sa garde. »

Une personne peut donc être tenue responsable même sans faute du dommage causé soit par son propre
fait soit par le fait des choses, soit par le fait des animaux que l’on a sous sa garde.

Dans ce domaine de responsabilité objective la LTGO prévoit due au dommage résultant des atteintes
physique aux personnes et aux biens, celle des dommages provoqués par le fait d’autrui, et le cas
particulier des troubles anormaux de voisinage.

a- Responsabilité pour les atteintes physiques aux personnes et aux biens :

La première qui se pose est la suivante : quelles sont les faits de l’homme qui peuvent porter de telles
atteintes physiques aux personnes et aux biens et comment se réalisent-ils ? Ces faits sont innombrables.
Les dispositions de l’article 206 affirment qu’ils peuvent avoir été causés soit par l’homme lui-même soit
par les animaux et les choses dont il a la garde. De ce fait la responsabilité que nous sommes en train
d’étudier peut résulter de trois faits :

- La responsabilité du fait personnel

- La responsabilité du fait des choses
- La responsabilité du fait des animaux

A ces responsabilités, il faut y ajouter la responsabilité du fait des bâtiments prévue par l’article 207 de la
LTGO.

i- La responsabilité du fait personnel :

S’agissant de responsabilité objective, le fait personnel source de responsabilité peut être intentionnel ou
non-intentionnel. Il n’y a pas lieu d’apprécier la conduite fautive ou non du dommage. Lorsqu’il y a
dommage, la réparation doit être effectuée par son auteur.

ii- La responsabilité du fait des choses :

Dans un souci plus général de protéger les victimes, le législateur malagasy a admis le principe d’une
responsabilité du fait des choses. Trois questions méritent d’être étudiées : les choses dont on est
responsable ; la personne responsable ; et le fait ou l’intervention de la chose.

 Les choses dont on est responsable : L’article 206 de la LTGO vise les choses d’une manière
générale. L’article 207 ne s’applique que s’il y a ruine d’un bâtiment. Il en résulte que la
responsabilité du fait des choses s’applique à toute sorte de biens depuis les véhicules jusqu’aux
objets les plus attendue (ex : un éboulement par un choc de rocher, émanations toxiques, vapeurs,
et même aux choses immatériels telle que bandes sonores, images télévisées.

Par conséquent,

- Il n’y a pas lieu de distinguer suivant que les choses soient mobilières ou immobilières. L’article
206 susdit s’applique aussi aux immeubles qui ne sont pas des bâtiments (dommage causé par un
glissement de terrain).

- Il n’y a pas lieu de distinguer aussi entre les choses dangereuses et les choses inoffensives. Cette
distinction est pratiquement difficile à mettre en œuvre car ce qui paraissait dangereux hier ne
l’est plus aujourd’hui. Une chose soit disant inoffensive peut cependant causer un accident et
prouve par la même qu’elle était dangereuse compte tenu de sa situation au moment de
l’accident. Exemple : la feuille de salade qui de base ne présente aucun caractère dangereux
provoque la chute d’une cliente dans un supermarché. Deuxième exemple, une chaise pliante
n’est pas en soi une chose dangereuse. Cependant, si elle est posée à plat sur le sol, dans un
passage non-éclairé la nuit, elle peut provoquer la chute mortelle d’une personne et engager par
la même la responsabilité de son gardien.

- Il n’y a pas lieu de distinguer entre les choses inertes et les choses en mouvement. Exemple : la
responsabilité du conducteur d’une automobile se trouve engagée que celui-ci accroche un autre
véhicule (chose en mouvement) ou que, garée à double fils, un autre véhicule vienne la percuter
(chose inerte).
Pour engager la responsabilité objective alors que la chose été inerte, il convient de démontrer sa position
anormale.

Mais il n’est pas possible d’engager la responsabilité du fait des choses dans les cas suivants :

- Le corps humain n’est pas considéré comme une chose sauf s’il constitue un tout avec la chose.
Par exemple, un choc entre deux cyclistes.
- Les choses sans maître ou res nullius tels que l’eau, l’air qui n’ont pas de gardien.
- Les choses soumises à des régimes particuliers comme les animaux qui sont régis par l’article 208
de la LTGO et les bâtiments en ruines régis par l’article 207 de la LTGO.

La personne responsable de la chose ou le gardien de la chose :

Est responsable aux termes de l’article 206 de la LTGO toute personne qui a la chose sous sa garde. La
notion de garde est donc d’une grande importance car elle sert à déterminer la personne responsable.
L’article 208 de la LTGO décris le gardien comme « celui qui au moment du dommage a, l’usage, la
direction, le contrôle de la chose matériellement et en fait. » Il en ressort de cette définition de cette
définition légale plusieurs éléments :

 La garde est matérielle

En réalité, la notion de garde, se trouvait définit dans l’« Arrêt Franck, Cout de Cassation Française du 2
décembre 1941 ». Le gardien de la chose n’est autre que celui qui a la garde matériel et le pouvoir de fait
exercé sur celle-ci. Le gardien doit avoir l’usage de la chose et la maitrise de celle-ci. Il en a aussi la direction
dans la mesure où il lui appartient de décider de la finalité de l’usage et du contrôle de la chose, lequel
s’entend ici de sa capacité à empêcher le fonctionnement anormal de la chose.

 Le pouvoir de fait sur une chose est objectif :

Le gardien de la chose peut être une personne qui ne possède pas de capacité de discernement (un
dément, un enfant) puisque l’esprit de discernement n’est pas une condition exigée pour être gardien de
la chose. Il suffit que l’auteur du dommage soit le gardien effectif de la chose au moment du dommage.
Exemple : Un enfant peut être gardien de la chose lors de lancement d’un caillou qui cause un préjudice à
un passant

 La présomption de garde du propriétaire de la chose :

Le propriétaire de la chose est présumé avoir la garde celle-ci, mais il s’agit d’une présomption réfragable
ou simple. Le propriétaire peut démontrer par une preuve contraire qu’au moment où le fait
dommageable s’est produit, il avait perdu la garde de la chose. Lorsque la détermination du propriétaire
de la chose est impossible, cette présomption de garde pèse sur le propriétaire de la chose au moment de
la chose.

 La théorie de la garde juridique de la chose :

Dans cette théorie deux cas peuvent se présenter :

Premièrement, lorsque la chose à l’origine du dommage n’a été appropriée par personne, c’est le
propriétaire qui demeure gardien. Exemple : un automobiliste gare sa voiture dans une rue en pente et ne
prend pas la précaution d’engager la vitesse ou de bloquer les roux contre le trottoir puis il vaque à ses
occupations, quelques instants plus tard le frein à main cède, la voiture dévale la rue et va défoncer la
vitrine d’une boutique. Quoi qu’il n’est pas la détention matériel de la chose au moment de l’accident,
l’automobiliste n’en est pas moins responsable entent que gardien, il en a conservé l’usage (il aurait pu
venir la reprendre à tout moment et la voiture en stationnement n’était au contrôle de personne d’autre
pendant l’accident).

Deuxièmement, si le propriétaire, quoi que dessaisie de la direction matérielle se réserve la

possibilité de donner des instructions quant à l’usage de la chose il reste gardien de la chose. Exemple : le
propriétaire d’une voiture confie la conduite à un ami mais il établit l’itinéraire et participe au voyage
comme passager. Il est toujours considéré comme gardien de l’automobile. On dit qu’il en a conserver la
direction intellectuelle et le contrôle. Il est donc responsable des accidents causés par son véhicule.

Par ailleurs, une autre question se pose, y-t-il transfert de garde dès lors qu’un client manipule un objet
offert à la vente ? La cours de cassation française répond par la négative, elle considère que dans un
magasin en libre-service, où la clientèle peut se servir elle-même, il ne suffit pas qu’un client manipule un
objet offert à la vente pour qu’il y ait transfert de garde. Dans ce cas précis, le magasin conserve la garde
juridique des objets.

 Le transfert de la garde :

Le propriétaire de la chose est présumé en être le gardien, mais la chose peut se trouver entre les mains
d’une personne autre que le propriétaire. Tels est le cas lorsque le propriétaire a laissé la jouissance de la
chose à un détenteur (locataire, emprunteur, dépositaire). Dans ce cas, c’est celui qui assure la garde de
la chose au moment de l’apparition du dommage causé par cette chose qui en est responsable. Plus
précisément, celui qui au moment du dommage a exercé le pouvoir d’usage, de contrôle et de direction
sur la chose.

Exemple 1 : Vous confiez votre voiture à un garagiste pour qu’il effectue un réglage des freins mais
en cours d’essai la voiture conduite par le garagiste renverse un cycliste, quoi que propriétaire, vous n’êtes
pas responsable. La garde a été transmise au garagiste dépositaire de la chose qui devra réparer le
préjudice causé.

Exemple 2 : Un fusil avait été prêté à l’auteur de l’accident, ici il faut rechercher celui qui, au
moment de l’accident a exercé sur le fusil le pouvoir d’usage, de contrôle et de direction. C’est cette
personne qui sera considérée comme gardienne de la chose.

Il en est de même pour la personne qui a reçu une chose à titre de locataire, elle doit assumer tous les
risques dommageables vis-à-vis des tiers même s’ils proviennent d’un vice de la chose sauf sans recours
contre celui avec qui elle la tient.

En outre si le propriétaire avait été dépossédé de son bien par le fait d’un vol ou d’un abus de confiance i-
e une autre personne s’est emparée de l’usage de la direction et du contrôle de la chose, il a par la même
perdue la garde de la chose et le voleur en est devenu gardien. Exemple : dans le cas d’une voiture volée,
ayant causé un accident mortel, le propriétaire privé de l’usage de la direction et du contrôle de son
véhicule ne peut être tenu d’indemniser la famille de la victime lorsque le voleur gardien de la voiture au
moment de l’accident n’a pu être retrouvé.
  La garde collective :

Le principe est qu’il ne peut y avoir deux gardiens responsables d’une même chose. On dit que la garde
est alternative et non cumulative. Toutefois, une chose peut parfois se trouver sous la maitrise de
plusieurs personnes. La LTGO prévoit en son article 210 que « Si l’animal ou la chose qui a contribué à la
réalisation du dommage était sous la garde de plusieurs personnes, bien qu’à des titres divers, au
moment du dommage, celles-ci sont solidairement tenues de le réparer. »

Pour engager la responsabilité des auteurs du dommage, la jurisprudence exige que les différents gardiens
exercent des pouvoirs identiques sur la chose et qu’il n’existe aucune hiérarchie entre eux. Dans cette
condition, la victime peut engager la responsabilité in solidum des différents gardiens. Ce principe a pour
intérêt de trouver des responsables lorsqu’il est impossible de désigner un responsable unique.

Parfois, la problématique du vice inhérente à son gardien peut se poser. La jurisprudence dans ce cas
distingue la garde de structure et la garde de comportement pour déterminer le gardien de la chose et
partant le responsable du dommage.

Lorsque le dommage est dû à structure de la chose, i-e à ses vices internes, à la manière dont-elle
a été constituée, c’est le fabricant ou son propriétaire qui sera considéré comme gardien.

Par contre, lorsque le dommage est dû au comportement de la chose, i-e à la manière dont elle a
été utilisée, c’est le possesseur (détenteur ou utilisateur) qui sera désigné comme gardien.

L’article 210 de la LTGO susdit consacre la dualité de la structure et de garde du comportement à travers
l’expression « (…), bien qu’à des titres divers, (…) ».

On dit que la chose est instrument du dommage, elle doit donc jouer un rôle actif dans la réalisation du
dommage. En d’autres termes, le gardien ne devrait être responsable du dommage causé par la chose
intervenue dans sa réalisation que si la relation de cause à effet entre l’intervention de la chose et le
dommage est établie par la victime. La cours de cassation française estime que « Pour l’application de
l’article 1384 alinéa 1er du CCF, la chose incriminée doit être la cause du dommage. Que si elle est
considérée en être la cause génératrice dès lors qu’inerte ou non elle est intervenue dans sa réalisation,
le gardien peut détruire cette présomption en prouvant que la chose n’a joué qu’un rôle purement passif,
qu’elle a seulement subi l’action étrangère génératrice du dommage. »

En ce qui concerne la preuve du fait de la chose, il faut distinguer selon qu’il y a eu ou non contact matériel
de la chose avec la victime ou avec le bien endommagé avec le bien de la victime. Deux cas doivent être
considérés :

Premier cas, l’accident s’est produit sans qu’il y ait eu contact matériel entre la chose et la
personne blessée ou l’objet endommagé. Dans ce cas d’absence de contact, on peut distinguer deux
hypothèses selon que la chose soit inerte ou en mouvement.

- La chose est inerte et il n’y a pas eu contact avec la victime et l’objet endommagé. On comprend
bien qu’une telle chose ne peut être source de responsabilité, elle est inerte et dans une position
normale. Par voie de conséquence, elle ne peut l’instrument du dommage à moins que la preuve
soit rapportée qu’elle occupait une position anormale ou qu’elle était en mauvaise état. Il
appartient à la victime de prouver le rôle actif de la chose.
 - La chose est en mouvement, mais il n’y a pas eu contact avec la victime ou l’objet endommagé.
Exemple : un cycliste à fait une chute mortelle à un carrefour où une automobile lui a coupé la
route. Autre exemple, des cailloux projetés par les pneumatiques d’une automobile lancée à vive
allure viennent blesser un passant. Dans ce cas, il appartient à la victime de prouver l’intervention
de la chose et le rôle causal celle-ci. Les ayants causes du cycliste décédé accidentellement devront
démontrer d’une part que l’automobile a coupé brusquement la route de la victime et d’autre
part, que c’est pour éviter le choc que le cycliste a dû faire un écart ayant entrainé sa chute.

De ce qui précède, pour enlever la présomption édictée par l’article 213 de la LTGO qui dispose que : « (…)
la chose, qui occupait sa place normale (…) au moment du dommage est présumé ne l’avoir point
occasionné. » Il appartiendra à la victime de rapporter la preuve du rôle actif de la chose. Ce rôle s’entend
du caractère anormal de la chose dans sa position.

Deuxième cas, la chose est en mouvement et est entrée en contact avec la victime ou l’objet
endommagé. Dans ce cas, la jurisprudence présume le rôle causal de la chose dans la survenance du
dommage. A noter que cette présomption est simple. Exemple : le voilier qui sombre en mer n’est présumé
être chose à l’origine du dommage subi par les personnes à bord. Cette présomption peut être combattue
par le gardien en démontrant que la chose, si elle est intervenue dans la réalisation du dommage n’en a
été la cause génératrice et qu’elle n’a joué dans cet accident qu’un rôle purement passif.

En résumé, un contact de la chose avec la victime n’est pas nécessaire il suffit d’établir l’intervention de la
chose dans la réalisation du dommage. La jurisprudence rejoint cet ordre d’idée en confirmant qu’il suffit
d’établir que la chose n’a pas joué un rôle purement passif dans la réalisation du dommage.

Enfin, il est à préciser que le fait de la chose que le fait de la chose peut coexister avec le fait d’une autre
chose en sens contraire. C’est ce qui se passe notamment en cas de collision de véhicules. Il peut y avoir
alors partage de responsabilité entre les deux gardiens

iii- La responsabilité du fait des animaux :

L’article 206 de la LTGO s’applique aux animaux appropriés ou domestiques ou même sauvage dès lors
que ces derniers sont capturés. Seuls les animaux qui sont res nullius, cas du gibier, sont or de son champ
d’application. Dans la responsabilité du fait des animaux il n’y a pas lieu de distinguer en animaux
dangereux et animaux inoffensif.

En principe, le responsable est le gardien de l’animal. La loi donne la même définition pour le gardien de
l’animal et le gardien des choses. Ce sera le plus souvent le propriétaire de l’animal, mais sa peut aussi
être une personne autre que lui. Dans la pratique, le responsable au sens de l’article 206 de la LTGO, est
soit le propriétaire, soit le gardien de l’animal. Suivant l’article 208 de la LTGO « Est gardien celui qui, au
moment du dommage, a l’usage, la direction, le contrôle de l’animal (…), matériellement et en fait. » Il
en ressort de ces disposition que :

- Le propriétaire est présumé gardien de l’animal, mais il est déchargé de cette présomption de
responsabilité, si l’animal se trouvait lors de l’évènement dommageable sous la garde d’une autre
personne. Pour se faire, le propriétaire doit rapporter la preuve qu’il n’avait pas l’usage, le contrôle
et la direction de l’animal au moment de l’accident.
 - Mais si l’animal s’est égaré ou échappé, il n’est sous la direction ou le contrôle de personne, le
propriétaire reste responsable des dommages qui peuvent être causés aux tiers par cet animal.

iv- La responsabilité du fait des bâtiments :

Un bâtiment est une construction ayant des fondations dans le sol peu importe sa destination, quelle serve
de logement ou non. L’article 207 de la LTGO : « (…) la responsabilité des dommages résultant de la ruine
d’un bâtiment par défaut d’entretien ou vice de construction incombe à celui qui en est le propriétaire. »
La ruine peut être définie comme toute chute totale ou partielle des matériaux qui composent le bâtiment.
Elle est différente de la démolition qui n’est pas toujours causé par la ruine et n’entre pas dans le cadre
l’application de l’article 207 susdit.

Le principe est que le propriétaire est le responsable du bâtiment ainsi la responsabilité du dommage
causé par la ruine d’un bâtiment incombe au propriétaire de ce bâtiment. On écarte donc ici la notion de
garde, le locataire ne peut pas être responsable du dommage causé par un bâtiment en ruine.

Par ailleurs, dans le cas où un immeuble est divisé en étage appartenant à des propriétaires différents. Les
propriétaires des différents étages sont responsable in solidum (solidairement) vis-à-vis de la victime. La
victime doit faire la preuve que la personne citée est bien le propriétaire de la construction et que la ruine
a pour origine un défaut d’entretien ou un vice de construction, et qu’il existe un lien de causalité entre la
ruine et le dommage. En cas de vice de construction, le propriétaire peut se retourner soit contre
l’architecte ou l’entrepreneur dans les 10 ans à compter de la réception des travaux. Il peut aussi se
retourner contre celui à qui il a acheté l’immeuble déjà construit.

b- Responsabilité pour le dommage causé par le fait d’autrui :

Une personne peut également être responsable sans faute pour les faits dommageables commis par une
autre personne notamment par une personne qu’elle a sous sa direction. Le législateur prévoit deux sortes
de responsabilité du fait d’autrui la responsabilité du fait des préposés d’une part et la responsabilité du
fait des enfants mineurs d’une autre part.

La responsabilité du fait des préposés et la responsabilité du fait des enfants mineurs visent tous les deux
l’indemnisation de la victime. Ainsi il offre la possibilité d’un recours contre une personne solvable ou
d’avantage solvable que l’auteur du dommage en déclarant responsable le commettant (ex : l’employeur)
à la place du préposé (ex : l’employé) et les parents à la place de l’enfant mineur.

1- La responsabilité du fait des préposés :

Cette responsabilité est fondée sur la théorie du risque qui est le risque profit. La personne qui profite du
travail d’autrui doit assumer les risques qui peuvent en découler et affecter les tiers. Le commettant ne
pourra pas évoquer l’absence de sa faute dans le choix du préposé ou dans la surveillance de celui-ci pour
s’exonérer de ses responsabilités.

Pour retenir la responsabilité du fait des préposés deux conditions sont nécessaires :

Premièrement, l’auteur du dommage doit être le préposé du commettant ce qui nous amène à
préciser d’abord les notions de commettant et de préposé.
Au sens large, le commettant est la personne qui confie à un tiers le soin de ses intérêts. Mais dans un sens
strict, c’est une personne exerçant une autorité sur une ou plusieurs personnes appelées préposé pour
l’accomplissement de la mission le commettant donne les instructions, consignes et ordres aux préposés.

L’article 220, alinéa 1 de la LTGO semble définir le commettant comme suit : « Toute personne juridique,
individu ou groupement, qui exerce son activité par l’intermédiaire de préposé.» tandis que le préposé
est défini par l’article 221 de la LTGO comme étant toute personne qui agit pour le compte d’une autre.

La sécurité des tiers implique que celui qui se sert des activités d’autrui en soit responsable comme s’il
avait agi lui-même. Dans ces conditions comment caractériser le lien de préposition ? L’article 221 de la
LTGO qui définit le préposé recèle une idée de subordination. Le préposé est celui qui remplit une fonction
que le commettant lui a confié. Ainsi la préposition résulte de la réunion de deux éléments : la fonction
exercée pour le compte d’autrui et la subordination du préposé par rapport au commettant. La
subordination suppose chez le commettant un droit de donner des ordres et des instructions. La
jurisprudence est même allée très loin en décidant que le commettant est celui qui possède à l’égard d’un
autre individu un pouvoir de surveillance de direction et de contrôle comme si le préposé était une chose
entre les mains du commettant.

Généralement, cette subordination du préposé au commettant résulte d’une relation de travail mais les
relations de travail ne sont pas toujours nécessaires à l’existence d’un lien de prépositions. Celui qui agit
occasionnellement pour le compte d’un autre peut devenir le préposé de celui-ci. Par ailleurs, il peut y
avoir pluralité de commettant i-e plusieurs personnes commettante d’un préposé mais cela suppose que
l’intérêt des commettant soit commun leur droit de donner des ordres s’exerçant à des mêmes fins et pour
de mêmes objets.

En outre, l’on se demande si la préposition est assimilée à une représentation, le préposé représente-t-il
le commettant en agissant à sa place ? Selon l’article 220, alinéa 1 susmentionné, le commettant est
responsable comme s’il avait agi personnellement. Ainsi en droit malagasy, la responsabilité du
commettant peut s’expliquer par l’idée de représentation. Une personne agit pour le compte d’une autre
dans des conditions telles que les conséquences de l’acte se réalisent directement dans la personne du
représentée. Par contre, si l’on se réfère aux termes de l’article 221, alinéa 2 qui dispose que « Le rapport
de préposition n’est pas rompu si le préposé abuse de ses fonctions à moins qu’aucun lien ne rattache
l’acte dommageable aux fonctions qu’il assume. », il semblerait alors qu’il n’y a plus de représentation
car il n’y a représentation que pour les actes accomplis dans la limite du pouvoir accordé au représentant.

Deuxièmement, l’acte dommageable commis par le préposé doit être rattaché à ses fonctions.

Pour que le commettant soit responsable il faut un lien ou un rapport de connexité suffisant entre l’acte
dommageable et la fonction exercée par le préposé. Il n’y a pas de difficulté s’il l’acte dommageable a été
commis dans l’exercice de ses fonction par le préposé. Il n’y a pas non-plus de difficulté lorsque le préposé
exerce mal ses fonctions (ex : dans le cas d’un préposé chauffeur de car, qui avait manqué de surveillance
et avait laissé le receveur prendre le volant, le propriétaire du car commettant du chauffeur a été déclaré
responsable).

La difficulté surgie lorsque le préposé abus de ses fonctions, Est-il normal que dans ce cas le commettant
soit déclaré responsable. (Ex : un ouvrier profitant de l’absence de son patron s’empara de la camionnette
de celui-ci pour se rendre dans une localité voisine où après avoir perdu le contrôle du véhicule, enfonça
la devanture d’un magasin laissant ainsi le propriétaire du magasin. Dans ce cas la cours française a pu
déduire que le commettant patron de la voiture n’est pas civilement responsable des agissements de son
préposé vue que l’abus de fonction commis par le préposé n’engage pas le commettant. En revanche la
position du législateur malagasy est diamétralement opposée. Le rapport de préposition n’est pas rompu
même si le préposé abuse de ses fonctions nous dit l’alinéa 2 de l’article 221. Le lien de préposition n’est
rompu que si aucun lien ne rattache l’acte dommageable aux fonctions assumées par le préposé.

Mais quand est-ce qu’on peut dire qu’il y a abus de fonction ? Pour déterminer l’abus de fonction, la
jurisprudence retient les conditions cumulatives suivantes : le fait pour le préposé d’agir sans autorisation
du commettant et ou d’agir à des fins étrangères à ses attributions.

En droit malagasy, il suffit de constater un lien de connexité suffisant entre l’acte dommageable et la
fonction exercé par le préposé pour engager la responsabilité du commettant. Toutefois, la responsabilité
du commettant ne peut être retenue si l’acte du préposé est totalement étranger à ses fonctions. A l’article
221, alinéa 2 de la LTGO de mentionner que « (…) à moins qu’aucun lien ne rattache l’acte dommageable
aux fonctions qu’il assume. ».

Exemple 1 : le meurtre commis au court d’une rixe23 ou bagarre entre ouvrier sur un chantier n’engage
pas la responsabilité du commettant de l’ouvrier meurtrier si la dispute provient d’un motif étranger aux
fonctions des préposés. (Ex : motif politique ou racial)

Exemple 2 : N’engage la responsabilité de son commettant le chauffeur qui en l’absence a fait une
promenade en voiture de la femme de ménage et la blesse dans un accident, la victime savait que le
préposé agissait en dehors de ses fonctions et pour son propre compte.

En outre, précisons que le commettant a la possibilité de se retourner contre le préposé mais il doit
rapporter la preuve de la faute lourde ou du dol commis par le préposé (Art 220, alinéa 2). La responsabilité
ici est donc subjective. Il en est de même pour le rapport du préposé avec la victime (art 220 alinéa 3) Le
recours de la victime contre le préposé et non le commettant n’est possible qu’en cas de faute lourde
contre. La victime doit administrer la preuve de la faute du préposé. La responsabilité n’est objective
qu’entre le commettant et la victime.

La victime ne peut pas poursuivre le commettant à la fois comme gardien de la chose instrument dommage
et commettant, elle doit choisir entre commettant et le préposé.

2- La responsabilité du fait des enfants mineurs :

C’est une autre catégorie de responsabilité du fait d’autrui. Dans le cas présent, les parents répondent des
faits dommageables causés par leurs enfants mineurs. Cette responsabilité est prévue par l’article 222 de
la LTGO qui dispose que le père ou la mère, lorsqu’elle a qualité de chef de famille, répond des dommages
causés par ses enfants mineurs.

Dans le cadre de cette responsabilité du fait des enfants mineurs, la responsabilité des parents et cette
d’autres personnes méritent d’être traitées.

 La responsabilité parentale :

23
Rixe : Querelle violente dans un lieu public, accompagnée de coups, de menaces
La responsabilité des parents est retenue sous certaines conditions : l’enfant doit être mineur, la filiation
et l’autorité parentale doivent être établies, et la cohabitation de l’enfant avec les parents doit exister.

o La minorité de l’enfant :

La responsabilité parentale ne concerne que l’enfant mineur. Lorsque l’enfant devient majeur, la
responsabilité prévue à l’article 222 de la LTGO ne joue plus. L’ordonnance n°62-041 du 19 septembre
1962 fixe la majorité civile à 21 ans et la loi n°2007-022 du 20 Août 2007 sur le mariage et les régimes
matrimoniaux à 18 ans. Si le mineur est émancipé, soit par le mariage, soit expressément (si le tuteur
accorde à la pleine capacité juridique au mineur de 18 ans), la responsabilité parentale disparaît.

o Le lien de filiation et l’autorité parentale :

En principe, la filiation crée l’autorité parentale et il est nécessaire de préciser que la responsabilité des
parents, du fait de leur enfant mineur, est liée à l’autorité parentale. Il est question ici d’identifier la
personne responsable. Nous examinerons donc le cas classique du père ou de la mère avant d’aborder,
par la suite, celui des autres personnes.

La loi n°2007-023 du 20 Août 2007 sur les droits et la protection des enfants définit, en son article 14,
l’autorité parentale comme « l’ensemble des droit et devoirs attribués aux parents sur leur enfant jusqu’à
majorité ou émancipation par le mariage. »

Le problème ne se pose pas quand l’enfant est légitime, issu de parents mariés. S’ils sont mariés, l’autorité
parentale est exercée par les deux parents – Article 16 de ka même loi. Il en est du même lorsque la femme
mariée exerce le droit de Misintaka quand le mari a manqué gravement aux obligations résultant du
mariage – Article 52 et 53 de la loi n°2007-022. Dans ces cas, on parle de parentalité conjointe ou
coparentalité puisque la parentalité se fait à deux.

Mais qu’en est-il de la responsabilité du père ou de la mère en cas de divorce ou de séparation de corps ?
– L’article 224 de la LTGO nous précise qu’en cas de divorce ou de séparation de corps, la responsabilité
incombe à celui des parents à qui est attribuée la garde de l’enfant, quel que soit le lieu de résidence
effective de l’enfant au moment du dommage. En d’autres termes, la responsabilité incombe à celui du
parent qui est investi du droit de garde.

En outre, dans une famille monoparentale, l’autorité parentale est exercée de plein droit par la mère –
Article 21 de la n°2007-023.

En cas de décès des parents ou de perte de l’autorité parentale par l’un deux pour indigné, l’autorité
parentale est dévolue en entier à l’autre.

Lorsque l’enfant vient à prendre ses deux parents ou en cas d’abandon, il est fait recours à la tutelle.

Quant à la filiation adoptive, elle confère à l’adopté, elle confère à l’adopté le statut d’enfant légitime au
sein de la famille adoptive car l’adoption plénière implique rupture de tout lien entre l’adopté et sa famille
d’origine.

En ce qui concerne l’enfant né hors mariage, s’il s’agit d’enfant né d’une union coutumière, c’est le père
et la mère coutumiers qui répond de ses actes. Dans les autres cas, est responsable celui des deux parents
à l’égard duquel la filiation de l’enfant est établie par une reconnaissance ou une recherche en justice.
Enfin, étant donné que la responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur est liée à l’autorité
parentale, il s’en suit que les grands-parents qui ne possèdent pas cette prérogative ne sont pas
responsables des délits commis par leurs petits-enfants. A plus forte raison, la responsabilité des oncles et
tantes ou des autres membres de la famille ne peut être recherchée, en application de l’article 222 de la
LTGO.

o La cohabitation de l’enfant avec ses parents :

Comme l’enfant est mineur et non émancipé, il doit nécessairement cohabité avec ses parents. La
cohabitation est exigée car elle sert de cadre pour l’exercice de l’autorité parentale. Toutefois, il convient
de signaler que le défaut de cohabitation ne supprime la responsabilité du père ou de la mère que s’il est
légitime. Exemples de placement légitime dans l’enfant : le mineur se trouve chez un parent ou est confié
à une personne pour une certaine durée ou pour être élevé, le mineur se trouve placé ailleurs à la suite
d’une décision du jugement ou de Tribunal des enfants.

Par ailleurs, les parents restent responsables des délits de leurs enfants mendiants ou vagabonds. Il en est
de même quand les parents ont laissé leurs enfants quitter le toit paternel sans s’occuper de leur moyen
d’existence ou de leur genre de vie.

De tout ce qui précède, ceci signifierait-il que personne d’autre en dehors du père ou de la mère ne peut
être déclaré civilement responsable du fait de l’enfant mineur ?

Outre les parents, deux catégories de personne peuvent être tenues du fait du mineur : la première
catégorie est prévue par l’article 225 de la LTGO – elle comporte le tuteur et le parent ou la personne à
qui l’enfant mineur est confié ; la seconde catégorie est prévue par l’article 226 de la LTGO et parle de
l’établissement scolaire que fréquente l’enfant ou l’instituteur tenant classe.

Nous examinerons successivement chacune de ces deux catégories.

- 1ère catégorie :
o Le tuteur est la personne qui, selon la loi ou la coutume, à autorité sur le mineur lorsque
le père et la mère sont décédés ou hors d’état de manifester leur volontés. Le tuteur
répond du dommage causé par le mineur dans les mêmes conditions que le père ou la
mère qui cesse d’être responsable.
o Les parents ou la personne à qui le mineur est confié : ils sont, eux aussi, responsables
dans les mêmes conditions que le père ou la mère mais une double condition. Le première
est que l’enfant leur soit confié à titre durable – si l’enfant ne fait que passer ses vacances
scolaires chez les parents ou la personne en question, le père ou la mère continuera d’être
responsable. La seconde est que l’enfant doit être chez les parents ou le tiers pour être
élevé. Cette notion comprend l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il en est de même
pour la personne digne de confiance chez qui le mineur a été placé par le juge ou le
Tribunal des enfants. Si l’enfant confié ou placé travaille comme domestique ou comme
ouvrier, la responsabilité prévue à l’article 25 ne trouve pas application.
- 2nde catégorie : l’établissement scolaire ou l’instituteur tenant classe. Ici, la responsabilité est liée
à la notion d’autorité. Celle-ci s’exerce pendant la scolarité ainsi qu’au cours de toute activité
organisée par l’établissement ou l’instituteur et à laquelle prend part l’enfant – l’article 226, alinéa
1er et 2 de la LTGO. La nature de l’enseignement dispensé s’étend donc également à toutes les
activités périscolaires (activités sportive, voyage d’étude, excursion). C’est que les prérogatives
 des parents à l’égard de l’enfant sont en partie transférées durant ces moments à l’établissement
scolaire ou à l’instituteur tenant classe. Le recours de l’établissement ou de l’instituteur contre les
personnes responsables de l’enfant est possible mais seulement en cas de faute lourde ou dol de
ces dernières – Article 226 alinéa 3 de la LTGO.

Enfin, avant de clôturer le sujet sur la responsabilité civile délictuelle sans faute, le cas du dommage
nécessaire mérite d’être abordé.

Le dommage nécessaire :

Le cas du dommage nécessaire est prévue par l’article 231 de la LTGO en disposant que « Il n’y a pas de
responsabilité quand l’auteur du dommage l’a causé à la suite d’un acte délibéré, en vue d’éviter un
dommage plus grave, à moins qu’il n’ait contribué soit par lui-même, soit par les animaux ou les choses
dont il avait la garde au moment du dommage à créer la situation qui a rendu celui-ci, nécessaire. »

Il faut supposer qu’une personne a intentionnellement causé un préjudice à autrui uniquement dans le
but d’en éviter un autre plus important ex : pour éviter un incendie un voisin les jette par la fenêtre et
certains sont détériorés. Cette personne a endommagé volontairement des biens appartenant à autrui
mais elle a évité la perte totale par le feu.

La théorie classique du dommage nécessaire s’appuie sur trois éléments : d’abord un élément
psychologique qui consiste à commettre un acte délibéré, ensuite un élément matériel qui consiste en la
commission du dommage à autrui pour éviter un dommage plus grave. Enfin l’acte dommageable doit
avoir été le seul moyen afin d’éviter le dommage. Ainsi ma personne auteur du dit dommage n’avait
d’autre choix que de le commettre. Un père qui avait violé le domicile de sa femme en instance de divorce
et a commis un dommage volontaire pour soustraire sa fille à des scènes de débauche. Le père, pour
sauvegarder l’intérêt supérieur de l’enfant, n’a d’autre ressource que d’accomplir un dommage ou un acte
défendu par la loi.

La nécessité du dommage est une notion de fait laissé à l’appréciation souveraine du juge.

Par ailleurs, le même article 231 précise « (…) à moins qu’il n’ait contribué soit par lui-même, soit par les
animaux ou les choses dont il avait la garde au moment du dommage à créer la situation qui a rendu
celui-ci, nécessaire. » Cela signifie que si c’est par son fait personnel ou par celui des choses ou des
animaux dont il avait la garde, qu’a été créé la situation de dommage nécessaire, l’auteur de ce dommage
sera tenu pour responsable. Cette simple situation à l’état de nécessité par l’auteur du dommage le rend
responsable en dehors de toute idée de faute. Exemple : un camion allant trop vite n’avait pu s’arrêter à
un passage à niveau a avait été bloqué dessus, le conducteur pour éviter un train qui arrivait avait brisé la
barrière. Le camionneur avait contribué par la chose dont il a la garde au moment du dommage (brie de
clôture). Ce camionneur sera tenu pour responsable des dégâts matériels causés.

C- Les conditions constantes de la responsabilité délictuelle :

Ces conditions sont appelées constantes car ce sont des conditions de responsabilité uniformément
requises pour les deux types de responsabilité : responsabilité civile objective et responsabilité civile
subjective.
Il faut aussi noter que les conditions relatives à la responsabilité contractuelle et à la responsabilité civile
délictuelle présente beaucoup de similitude. Mais étant donné que le cas de la responsabilité contractuelle
a déjà fait l’objet d’une étude précédente nous allons nous limiter à soulever les spécificités de la
responsabilité extracontractuelle ou délictuelle.

Ces spécificités résident dans le dommage et le lien de causalité entre les faits et les dommages. Suivant
l’article 229 de la LTGO « Il ne peut y avoir responsabilité sans faute ou avec faute qu’autant qu’il y a un
lien de causalité entre le fait ou la faute d’une part, et le dommage de l’autre. »

Ainsi, les deux constantes, à savoir le dommage et le lien de causalité entre le fait et le dommage seront
successivement traités :

I- Le dommage :
Le dommage n’est autre que le préjudice subi par une personne telle que l’atteinte à ses biens, à sa vie ou
à son intégrité physique, à ses intérêts, à sa réputation ou à ses sentiments. Il n’y a pas de responsabilité
civile sans dommage, comme l’édicte l’adage « Pas d’intérêt, pas d’action ». Il faut donc qu’il y ait préjudice
à réparer. En d’autres termes, l’existence du dommage est une condition sine qua non de la responsabilité
civile. Exemple : si une personne commet une faute, elle ne respecte pas un stop en condition en condition
sa voiture, mais elle ne cause aucun dommage, sa responsabilité civile ne se retrouve pas engagé.

A- Les différentes sortes de dommage :

Il existe divers sortes de dommages susceptibles de se réaliser. Suivant sa nature le dommage est divisé
en trois catégories : le dommage matériel, le dommage moral, et le dommage corporel.

- Dommage matériel ou patrimonial : il consiste en une atteinte au bien ou au patrimoine d’une

personne. Il peut également s’agir d’une atteinte à ses intérêts pécuniaires comme des profits non
réalisés, des gains manqués ou pertes éprouvées. Ce dommage est susceptible d’une évaluation
exacte en argent. La jurisprudence a même admis que la perte d’une chance devient un dommage
réparable lorsque celle-ci est importante. Exemple : perte d’une chance d’obtenir un emploi par
suite de la délivrance tardive d’un diplôme, perte de chance de gagner un procès non plaidé par
la suite de négligence d’un avocat.

- Dommage moral : on parle de dommage moral lorsqu’il y a atteinte au droit de la personnalité ou

à des droits extrapatrimoniaux. Exemple : atteinte à l’honneur d’une personne, propos
diffamatoire tenu sur une personne par voie de presse, atteinte à la vie privée et atteinte à l’image.
Le dommage moral ne porte donc pas sur les intérêts pécuniaires.

Les personnes qui peuvent invoquer un tel dommage sont élargies aux personnes non directement
touchées ou les victimes, il en est ainsi des dommages par ricochet subis par les proches de la
victime. Exemple : on peut évoquer le cas du préjudice d’affection. En effet, une femme peut
obtenir réparation du préjudice occasionné par la mort de son mari dans un accident de
circulation. Une indemnité pécuniaire destinée à compenser ce préjudice d’ordre affectif peut être
octroyé.
 En effet, l’article 233 de la LTGO admet la réparation du préjudice moral en édictant ainsi : « Dans
l’appréciation et l’évaluation du dommage subi, les juges doivent tenir compte du préjudice
direct, actuel et certain, aussi bien matériel que moral. »

- Dommage corporel : Il y a dommage corporel lorsqu’il y a atteinte à l’intégrité physique ou à la

santé de la victime. Il peut s’agir d’une blessure, d’un décès ou d’une maladie contractée par le
fait d’autrui. Ces dommages d’ordres corporels peuvent être accompagnés de dommage d’ordre
moral.
La réparation du dommage corporel tient en compte les divers frais tels que les frais de médecin,
de pharmacien ou d’hôpital en cas de maladie ou même de décès. Elle considère aussi les éléments
moraux tels que les douleurs physiques endurés « pression doloris » ou « prix de la douleur ». Les
souffrances morales dues à une modification de l’apparence physique (mutilation, cicatrices,
défiguration, etc…) qui constituent un préjudice esthétique. Ce sans oublier les diminutions des
plaisirs de la vie comme la privation de la pratique d’un sport ou d’un instrument de musique, la
privation de l’odorat ou du goût, la privation complète de la fonction sexuelle.
En cas d’incapacité totale ou partiel de travail, la réparation doit compenser les préjudices
résultant de la rupture ou de la suspension du contrat de travail notamment la perte de salaire.

Par ailleurs, pour pouvoir être réparé le dommage doit présenter certains caractères.

B- Condition d’un dommage réparable :

L’article 233 de la LTGO suscité détermine les caractères du dommage réparable en disposant que le
dommage doit être actuel, certain et direct.

- Dommage actuel signifie dommage qui existe ou qui a exister au moment de l’action en
responsabilité. Un préjudice simplement éventuel ou hypothétique ne saurait donner lieu à
réparation. En principe, pour être réparable, le dommage doit être actuel. Toutefois, il peut y avoir
réparation d’un dommage future si sa réalisation est certaine, si son montant peut être estimé par
avance et si ce préjudice futur est le composant d’un dommage actuel ou l’aggravation d’un mal
présent. Ces dommages futurs se présentent donc comme la suite d’un dommage présent. Tels
est le cas d’un accident corporel entrainant une incapacité de travail, les dommages-intérêts
compenseront les gains à venir.

- Dommage certain i-e fondé sur un fait précis i-e sur une réalité et non sur des hypothèses. En cas
de dommage futurs dont la réalisation est simplement hypothétique sa réparation est souvent
refusée par les tribunaux. Exemple : Le cas des parents qui perdent un jeune enfant et qui
réclament outre la réparation du préjudice celle du préjudice matériel futur en faisant valoir qu’ils
comptaient sur cet enfant pour être le soutient de leurs vieux jours.
En revanche, la perte de chance ou le fait d’avoir manqué une occasion à la suite de préjudice
subis peut faire l’objet d’une réparation. Exemple : le cas d’un étudiant renversé par une voiture
alors qu’il se rend à un examen.

- Dommage direct : le dommage doit être également direct ce qui implique que seule la victime du
dommage peut en demander réparation. En d’autres termes, le dommage doit découler
directement du fait générateur. Exemple : le créancier qui n’a pas été payé ne pourra pas
 demander réparation à la personne responsable de la mort du débiteur. On dit que les créanciers
de la victime ne sauront se substituer à elle pour exercer cette action.
Enfin, il faut préciser qu’il appartient à la victime de rapporter la preuve de ces trois caractères du
dommage.
II- Le lien de causalité :
Pour que l’acte ou l’agissement fautif soir considéré comme fait générateur de la responsabilité et
que, par conséquent, la responsabilité civile soit mise en jeu, la victime doit démontrer qu’il y a, entre les
faits dommageables et le préjudice subi, un rapport direct de cause à effet et que sans ce fait, le dommage
ne se serait pas produit.

La survenance d’un dommage résulte souvent de l’intervention de plusieurs éléments. La question

se pose de savoir s’il faut retenir toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage ou faut-
il fait un tri de celles-ci et ne retenir que la Causa Proxima ou la cause déterminante.

Par exemple, un accident d’automobile est toujours le résultat d’un certain concours de
circonstances : la voiture roulait trop vite mais elle a été gênée par un camion qui venait en face et par un
cycliste qui roulait le long de la voie, de plus la route était en mauvais état. Tous ces éléments sont des
causes possibles du dommage et on voit que si un seul faisait défaut, il n’y aurait pas eu dommage. Mais
cela signifierait-il que chacun de ces éléments doit être retenu comme ayant causé le dommage ? En
d’autres termes, parmi tous les antécédents du dommage, lesquels faut-il retenir ? – La solution la plus
simple serait de retenir comme cause l’évènement le plus proche, c’est-à-dire celui qui a immédiatement
précédé le dommage : c’est la « Causa Proxima ». Mais cette affirmation conduirait à ignorer tous les
autres évènements qui ont aussi joué un rôle et peut-être même un rôle plus important dans la réalisation
du dommage.

Ainsi, en principe, dans l’analyse du rapport de causalité, deux grandes théories se confrontent :
la théorie adéquate et la théorie de l’équivalence des conditions.

- La théorie de la causalité adéquate conduit à rechercher, parmi tous les antécédents du

dommage, la cause efficiente ou adéquate, c’est-à-dire celle qui, dans une situation normale,
entrainerait un tel dommage. Il appartient au Juge de déterminer « la Causa sine qua non », c’est-
à-dire la cause déterminante de la réalisation du dommage. L’avantage de cette théorie réside
dans le fait que cela permet de dispenser le Juge de remonter à l’infini de la chaine de causalités.
-
- Par contre, dans la théorie de l’équivalence des conditions, tous les antécédents du dommage
doivent être retenus de manière équivalente comme cause juridiques du dommage. Il n’y a pas
lieu d’opérer un tri sur toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage. Cette
théorie repose sur l’idée que si l’un des faits à l’origine de la lésion n’était pas survenu, le dommage
ne se serait pas produit. L’inconvénient de cette théorie réside dans le fait que tous les dommages
sont mis sur un même plan et les causes peuvent s’enchainer dans l’infini.

D- Les cas d’exonération de la responsabilité civile :

 Les causes d’exonération de la responsabilité sont prévues par les articles 230, 231 et 232 de la
LTGO. L’article 227 de la LTGO prévoit également des cas d’exonération de la responsabilité des parents,
des cas que nous avons déjà traité dans le cadre de la responsabilité du fait des enfants mineurs.

En effet, l’auteur du dommage est exonéré de sa responsabilité dans certains cas : quand le
dommage provient de la faute exclusive de la victime, de la force majeure ou du fait d’un tiers présentant
le caractère de force majeure ; quand l’auteur du dommage l’a causé à la suite d’un acte délibéré en vue
d’éviter un dommage plus grave ou agit par la légitime défense ou encore sur l’ordre de l’autorité légitime.

Ainsi, on peut classer les causes d’exonération en deux catégories suivant que le dommage est dû
à une cause étrangère non imputable à son auteur ou suivant que celui-ci a une justification légale du
dommage qu’il a causé.

i. Les causes étrangères non imputables :

Ces causes étrangères sont énumérées par l’article 230 de la LTGO et sont au nombre de TROIS (3) :

- La force majeure :
Si l’auteur du fait dommageable peut invoquer la force majeure ou le cas fortuit, il est déchargé de sa
responsabilité. Comme en matière de responsabilité contractuelle, des conditions sont exigées pour
l’admission de cette cause d’exonération. Il faut que le fait ne soit en rien imputable au défendeur,
qu’aucune faute de celui-ci n’ait pu, soit amener le fait, soit en permettre les conséquences. En outre, le
fait doit avoir été imprévisible et insurmontable.

- La faute de la victime :
La faute de la victime n’est une cause d’exonération de la responsabilité que si elle constitue la cause
exclusive du préjudice. Si la victime n’a fait que contribuer, par sa faute, à la réalisation du dommage, il y
aura partage de responsabilité entre l’auteur du fait dommageable et la victime.

- Le fait d’un tiers :

L’intervention d’un tiers peut constituer également un fait exonératoire si elle présente des caractères
d’imprévisibilité ou d’insurmontable, pour devenir une véritable force majeure. Mais le plus souvent, le
fait du tiers ne remplira pas ces conditions. De ce fait, il ne suffira pas pour exonérer totalement le
défendeur. En général, le fait dommageable aura donc deux auteurs : l’auteur du dommage et la tierce
personne intervenue dans la commission du dommage. Ils seront tenus responsables in solidum.

ii. Les faits justificatifs, causes d’exonération :

Ces faits justificatifs sont au nombre de trois : l’état de nécessité prévu par l’article 231 de la LTGO, la
légitime défense et l’ordre de l’autorité légitime prévus par l’article 232 de la LTGO.

- L’état de nécessité :
Il n’y a pas de responsabilité quand l’auteur du dommage l’a causé en vue d’éviter un dommage plus grave.
Mais il ne faut pas oublier que ce cas d’exonération ne joue pas si l’auteur du dommage a contribué à créer
la situation qui a rendu le dommage nécessaire.

- La légitime défense :
Il n’y a pas de responsabilité, nous dit l’article 232 de la LTGO, quand l’auteur du dommage agit pour
légitime défense de soi-même, de ses biens ou d’autrui. Ainsi, le voleur ne pourra pas se plaindre d’avoir
été blessé par le propriétaire chez qui il a pénétré.

- L’ordre de l’autorité légitime :

L’auteur du dommage n’est pas responsable quand il agit sur l’ordre de l’autorité légitime. L’agent du
dommage a été un instrument exécutant la volonté supérieure. La faute, si elle existe, est reprochable à
celui qui a donné l’ordre, non à celui qui l’a exécuté. Cependant, il faut noter que pour qu’il en soit ainsi, il
est nécessaire que l’ordre soit précis et formel et que la subordonnée n’ait pas dépassé les instructions
reçues de l’autorité légitime.

Chapitre III – Les autres faits générateurs de

responsabilités :
L’article 243 de la LTGO dispose que « Certains faits peuvent, à raison de leur utilité ou de l’équité, avoir
des effets juridiques et engendrer des obligations à la charge d’une ou de plusieurs personnes, ou
réciproquement, à l’absence de tout accord de volonté entre elles au moment où ils se sont produits. »

La loi contraint au nom de l’équité à rétablir l’équilibre entre deux patrimoine dont l’un s’est appauvri sans
cause ou au profit de l’autre et à indemniser celui qui par son intervention se trouve lés. Il existe en effet
un principe universellement reconnu « nul ne doit s’enrichir sans cause au détriment d’autrui. »

Ces autres faits générateurs de responsabilités sont : la gestion d’affaire, le paiement de l’indu et
l’enrichissement sans cause.

A- La gestion d’affaire :
La gestion d’affaire est prévue par les articles 244 à 248 de la LTGO, elle est caractérisée lorsqu’une
personne sans y être tenu entreprend en connaissance de cause de gérer l’affaire d’autrui sans opposition
de sa part et dans son intérêt. Exemple : En l’absence de mon voisin, il se produit une fuite dans la salle de
bain et comme il m’a laissé la clé j’ai fait appel à un plombier et je fais réparer la fuite. A son retour, mon
voisin doit me rembourser les sommes que j’ai déboursées pour cette réparation.

Pour qu’il y ait gestion d’affaire, quatre (4) conditions doivent être remplies : il faut un gérant qui a voulu
gérer l’affaire d’autrui, qu’il est accompli un acte pour autrui, qu’il n’est pas accompli sans l’intervention
du maître de l’affaire, que l’acte a été utile pour le maître de l’affaire.

B- La restitution de l’indu :
Prévu par les articles 249 à 254 de la LTGO dispose, elle suppose qu’un personne ait accompli au profit
d’une autre personne une prestation que celle-ci n’était pas en droit d’exiger d’elle.

L’article 249 de la LTGO dispose que : « Le paiement indûment effectué, engendre pour celui qui l’a reçu,
obligation de restituer. » celui qui a reçu l’indu est appelé l’accipiens et celui qui a fait le paiement est le
solvens.

Exemple :

- Un assureur verse une indemnité en ignorant que le dommage subi par l’assuré n’est pas
couvert par le contrat d’assurance.
- Un héritier paye une dette du défunt en ignorant qu’elle a déjà été payée.

Dans ces exemples, il y a obligation de restitution car paiement du solvens est sans cause i-e qu’il a fait
une erreur.

C- Enrichissement sans cause :

Prévu par les articles 255 à 258 de la LTGO, il est invoqué lorsque l’enrichissement d’un individu n’a aucune
cause juridique, il n’y a ni contrat ni titre. Celui qui en ait victime peut engager une action IN REM VERSO
i-e une action en réparation.

L’article 258 de la LTGO requiert l’absence de toute autre action pour pouvoir engager l’action IN REM
VERSO. Il fait que l’appauvri n’ai aucun moyen d’obtenir satisfaction à part l’action IN REM VERSO si
l’intéressé possède encore une action contractuelle l’action IN REM VERSO n’est pas recevable.