I – La règle de conflit

A – L’application d’office de la loi de conflit en cas de silence des parties

En cas de silence des parties, le juge doit-il d’office appliquer la loi de conflit ? (Étude de
l’évolution jurisprudentielle)

DCC -> Dahir sur la condition civile et des Français et des étrangers au Maroc

Nous allons traiter cette question premièrement d’un point de vue français (1) puis du point de
vue de la jurisprudence marocaine (2).

1) Jurisprudence française :

 C Cass, 1ère civ., 12 mai 1959, Bisbal : en cas de silence des parties, la c cass donne un
caractère facultatif à la règle de conflit, les règles de conflit ne sont pas d’OP -> le juge
n’applique donc pas d’office la règle de conflit.
 C cass, 1ère civ. 2 mars 1960, CACB -> le juge peut appliquer d’office la règle de conflit

Ainsi, il n’y a pas de contradiction entre les 2 arrêts.

Revirement par rapport à l’arrêt Bisbal dans deux arrêts rendus le 11 et 18 octobre 1988.

 C cass 1ère civ. 11 octobre 1988, Rebouh : il s’agissait d’une femme de nationalité algérienne
qui a donné naissance à une fille. Elle a ensuite formé une action en recherche de paternité
à l’encontre d’une autre personne de nationalité algérienne. Elle veut donc établir la
filiation de sa fille vis-à-vis de son père présumé. Le juge français est saisi -> élément
d’extranéité se trouve dans la nationalité du demandeur. C’est la loi nationale de la mère
qui va être appliquée. Le juge du fond avait profité du silence des parties car la femme n’a
pas demandé d’appliquer la loi algérienne, et n’avait pas appliqué la règle de conflit,
privilégiant une application directe de la loi française. La C Cass a ensuite considéré que les
juges de fond doivent appliquer d’office la règle de conflit (càd la loi algérienne) ->
application d’office de la règle de conflit.

 On assiste donc à un revirement de la jurisprudence

 C cass, 1ère civ. 18 octobre 1988, Schule : une personne, Max Brunet, qui résidait en Suisse,
a fait une donation à Mme Schule. Par la suite, après son décès, son enfant a fait une
demande d’annulation de cette donation dans le cadre de la réserve héréditaire.
Avant la loi de 2017, et donc en l’espèce, on appliquait la loi du dernier domicilie du décès pour
les biens mobiliers, et la loi de la situation de l’immeuble pour les biens immobiliers.

On peut appliquer l’annulation dans 1 seul cas dans le droit marocain -> dans le cas de la
dernière maladie. Càd que c’est la maladie qui a entrainé le décès -> en droit marocain, si qlq
fait la donation dans l’année de la maladie qui a précédé son décès, la donation risque d’être
annulée (si les héritiers le demande)
En droit français, ils ont ce qu’on appelle la réserve héréditaire -> fait qu’on ne peut pas priver
ses enfants et sa femme de la succession. Il y’a tjrs une part qui est décidée par la loi française.
En effet, la personne ne peut pas donner plus d’1/4 de ses biens.

On fallait appliquer la loi Suisse, mais le juge a appliqué la loi française (silence des parties). La
Cour de cassation va juger que la cour d’appel a violé la loi.
Donc, dans le silence des parties, le juge doit appliquer d’office la règle conflit.

 C cass. 1ère civ. 4 décembre 1990, Coveco : une société de transport était chargée de
transporter une marchandise de viande, des Pays-Bas vers l’Espagne, et cette marchandise
était vendue par la société Coveco. La marchandise a été endommagée dans le transport et
on a refusé son entrée sur le territoire espagnol. Mais cette société Coveco a fait un contrat
d’assurance avec une compagnie néerlandaise. Donc il a été indemnisé par l’assureur
néerlandais. Le juge francais a été saisi, et il a appliqué la loi francaise.
Selon la Cour, le juge doit appliquer d’office la règle de conflit, sauf dans 2 situations :
 Lorsque la matière est régie par une convention internationale
 Lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits : c’est-à-dire que le droit
est indisponible, il n’est pas dans le commerce. Ainsi, dans ce cas-là, le juge applique le
droit disponible.

Trois arrêts importants rendus le 26 mai 1999.

 C cass. 1ère civ., Mutuelle du Mans

 C cass, 1ère civ., Mme Lakhbizi
 C cass, 1ère civ., Société Delta

À la suite de ces arrêts, le juge doit appliquer d’office la règle de conflit lorsque les parties n’ont
pas la libre disposition de leurs droits. Jusqu’à présent, c’est la même disposition qui est encore
utilisée.

 C cass, 1ère civ., 22 novembre 2005 : la Cour de cassation française a cassé un arrêt de la
cour d’appel de Montpellier, qui avait appliqué la loi française au divorce de deux
marocains, alors que les éléments de l’extranéité étaient rattachés au droit marocain. La
Cour a rappelé : « il incombe aux juges français, pour les droits indisponibles,
d’appliquer la règle de conflit ».
Il y’avait également 2 affaires dans lesquelles on demandait l’annulation des mariages célébrés
en France pour défaut de matrimoniale. Le premier mariage unissait un Français avec une
Algérienne, tandis que le deuxième unissait un Français avec une Topolaise. Dans les 2 cas, les
juges du fond ont déclaré le mariage nul. Mais la Cour de cassation a cassé ces arrêts car elle a
considéré qu’en silence des parties, le juge doit appliquer la RC lorsqu’il s’agit d’un droit
indisponible.

Récapitulation de l’évolution :
 Juge n’a pas à appliquer d’office la RC (Bisbal)
 Le juge peut appliquer d’office la RC (CACB)
 Le juge doit appliquer d’office la RC (Rebouh, Schules)
 Le juge doit appliquer d’office la RC, sauf conventions internationales ou pas de libre
disposition de leur droit (Coveco)
 Le juge doit appliquer d’office la RC lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de
leur droit (Mutuelle du Mans)

2) Jurisprudence marocaine

Toujours la même question : est ce que le juge doit appliquer la RC en cas de silence des
parties ?

Il n’y a pas eu beaucoup d’evolution. En effet, c’est toujours le juge qui applique d’office la RC.
Chaque fois que le juge constate qu’il y’a dans le litige un element d’extranéité, il applique la
RC.
On va voir comment la jurisprudence marocaine essaye de résoudre certains problemes à cause
de cette rigidité.

B – La charge de la preuve

Qui doit prouver ? A qui incombe la preuve ?

Est-ce que c’est le juge qui doit faire des recherches ? Les parties ? Un tiers ?
On va étudier d’abord d’un point de vue français (1) puis marocain (2).

1) Droit français
Il y’a ce qu’on appelle la solution traditionnelle (a) et les solutions modernes (b).

a. La solution traditionnelle
Dans la solution traditionnelle, le juge faisait la distinction entre les droits disponibles et les
droits indisponibles.
Pour les droits disponibles : le juge ne doit pas appliquer d’office la règle de conflit en cas de
silence. Mais si les parties le demandent, alors il est obligé d’appliquer la règle de conflit. Si ce
sont les parties qui veulent appliquer la loi étrangère, alors c’est à eux d’en prouver le contenu.
  C cass, 1ère civ., 1er juillet 1997, Hanover International : la mise en œuvre des droits
étrangers désignés par la règle de conflit conduirait à un resultat différent de celui
obtenu par l’application du droit Français de démontrer l’existence de cette différence
par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit
français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire. C’est donc aux parties de
démontrer la preuve contenue de ce droit étranger, à défaut de quoi la loi du fort, Càd
la loi Française, s’applique -> accord procédural -> Si les parties demandent d’appliquer
une loi etrangère, le juge n’a pas le choix, il doit l’appliquer. Mais c’est à la partie qui
demande, de prouver le contenu de ce droit étranger. Si celle-ci n’arrive pas à prouver,
c’est la loi du fort qui va s’appliquer en raison de sa vocation subsidiaire.

Il y’a donc une difficulté en cas de défaut de preuve.

b. La solution moderne
Dans la solution moderne, c’est le juge qui doit prouver le contenu du droit étranger.

 Arrêt du 1er juin 2016 -> La C cass a considéré qu’il incombe au juge français qui reconnait
applicable un droit etranger d’en rechercher la teneur, soit d’office, soit à la demande d’une
partie qu’il invoque, avec le concours des parties et personnellement s’il y’a lieu, et de
donner à la question litigieuse une solution conforme au motif étranger.

2) Droit marocain
Ce sont les parties qui doivent prouver, qui ont la charge de la preuve. Cela a toujours été le
cas.
La charge le preuve incombe donc aux parties, et le rôle du juge est d’administrer la preuve, de
l’examiner, d’en apprecier le contenu etc.

La question qui se pose est la suivante : comment vont-ils prouver ?

En DIP, la preuve est libre. On va avoir plusieurs solutions en matière de preuve. Parfois, par
exemple, il peut y avoir tout un département dans le ministère des affaires d’un État qui est
chargé d’apporter la preuve. Parfois il peut s’agir des juges de liaison. Le juge peut également
demander au consulat concerné. De plus, lorsque les parties doivent apporter la preuve, ils
peuvent l’apporter par un certificat de coutume, qui est un document établi par une personne
qui a une certaine autorité (avocat, notaire etc… soit quelqu’un qui exerce un metier juridique,
qui va établir le doc dans lequel il va indiquer par exemple comment on peut repartir les
successions)
La preuve est libre, il y’a donc de nombreuses possibilités. On peut recourir à une personne
privée ou à l’Etat étranger.

Si le juge ou les parties n’arrivent pas à prouver, c’est la vocation subsidiaire qui entre en jeu et
il faut appliquer le droit étranger. Elle intervient chaque fois qu’il y’a une difficulté pour
appliquer la loi étrangère.
II – La qualification

Le terme de qualification est utilisé dans toutes les matières, mais il présente des particularités
en DIP.
La qualification signifie que le juge doit traduire les dires des parties, leurs paroles, d’une
manière juridique. Par exemple, si je souhaite échanger ma voiture contre une autre en
rajoutant un montant, Càd faire une reprise, le juge doit qualifier cette opération, soit en tant
que vente soit en tant qu’échange. Il doit traduire d’une manière juridique. Les choses peuvent
être tantôt simples tantôts compliqués.

En DIP, la qualification est d’une grande importance pour 2 raisons :

 Dans un premier temps, elle permet l’élément de rattachement. Par exemple, avant de
dire que c’est la loi nationale du défunt qui est applicable, il faut dire au préalable qu’il
s’agit d’une succession. Le juge doit d’abord qualifier juridiquement l’opération comme
étant une succession. Les faits doivent être qualifiés par le juge. Par exemple, si
quelqu’un décède et donne à une personne X le 1/3 de ses biens, il s’agit d’un
testament, on ne peut pas le qualifier de succession. Il y’a donc une phase qui précède
le lien de rattachement qui est celle de la qualification.
Par exemple, si quelqu’un a conclu un contrat, et cette personne va dire qu’elle n’avait pas
toutes ses capacités morales, il peut s’agir soit d’un défaut de capacité soit d’un vice du
consentement. S’il s’agit de la capacité, c’est la loi nationale de l’intéressé qui s’applique. Si
c’est un vice du consentement, c’est la loi choisie par les parties qui est applicable, donc la loi
du contrat, et c’est au juge de déterminer cette loi si elle n’est expressément décidée dans le
contrat. C’est donc pour cela que la qualification est importante.

Mais elle présente un double enjeu, car selon la qualification, elle va avoir un impact sur le droit
des parties. En suivant l’exemple donné plus haut, si on qualifie de défaut de capacité, cela ne
va pas avoir le même effet sur le contrat que si on qualifie de vice de consentement.

 Le deuxième enjeu est le conflit de qualification. Càd que les lois qui sont en jeu ne
qualifient pas de la même manière la même situation juridique. Par exemple le mariage
selon les règles des pays occidentaux n’est pas considéré comme étant un lien de
mariage dans les pays musulmans. La même situation juridique peut être qualifiée
différemment selon qu’on est en présence de droit marocain, français, espagnol…

La question qui se pose donc est : selon quelle loi va-t-on qualifier ?
Selon notre propre conception des choses, ou selon les règles du droit français par exemple ?

Généralement on donne 3 exemples classiques en matière de qualification en DIP :

 C cass, 1ère civ., 24 décembre 1889, Bartholo : deux époux maltais, mariés à Maltes sous un
régime matrimonial de Common Law, immigrent en Algérie (à l’époque sous occupation
française). Le mari acquiert des immeubles puis décède. Sa veuve réclame contre les
enfants la quarte du conjoint pauvre, et à travers cette institution demande le ¼ de la
 succession. La première opération est donc de donner un terme juridique à ce qui est
réclamé par cette femme. Il y’a deux possibilités : elle demande le ¼ soit au titre de
succession, soit au titre de régime matrimonial.
 Si la qualification est la succession, il s’agit de sa part et elle va recevoir uniquement le ¼
 Si la qualification est le RM, elle va recevoir le ¼ et les ¾ qui restent vont être repartis
entre les héritiers, y compris la veuve.
Si c’est qualifié de succession, c’est la loi du lieu de la situation du bien, donc loi française qui
s’applique. Cette loi ne reconnait pas la quarte du conjoint pauvre donc elle ne va rien recevoir.
Si c’est qualifié de RM, c la loi du domicile matrimonial qui était à Maltes, et elle va donc
recevoir le 1/4.

C’est un conflit positif : chaque pays reconnait sa compétence sur une question donnée. On
appelle cela un problème de conflit de qualification car chaque pays ne procède pas à la
qualification de la même façon avec le même résultat. Il y a des valeurs juridiques propres qui
se cachent derrière l’opération de qualification.

 Cour d’appel de Paris en 1944, le testament du hollandais : une personne néerlandaise qui
a rédigé en France un testament olographe (càd écrit à la main), et selon la loi hollandaise
ce testament est nul, car il doit être authentique. On a l’exigence que l’acte du testament
doit être authentique. Il y’a donc 2 possibilités. Soit on considère que c’est une règle de
forme, soit on considère que c’est une règle de fond. S’il s’agit d’une règle de forme, c’est la
loi française qui s’applique. S’il s’agit d’une question de fond, càd de capacité, c’est la loi
nationale de l’intéressé. Ainsi, si on dit que c’est une règle de fond, le testament est valable,
et si on dit que c’est une règle de fond, la loi néerlandaise exige cette condition sous peine
de nullité. On voit que l’intérêt des parties va dépendre de la qualification qui va être
retenue par le juge.

 C cass, 1ère civ., 22 juin 1955, Caraslanis, mariage du grec orthodoxe : c’est similaire au fait
de passer par l’adoul au Maroc. Dans cette affaire, deux grecs se sont mariés en France sous
la forme civile, alors que la loi grecque exigeait une célébration religieuse sous peine de
nullité. Si on dit que c’est une condition de forme, alors c’est la loi française qui est
applicable. Mais si c’est une règle de fond, c’est la loi nationale des intéressés et donc le
mariage est nul. Le sort du mariage dépend de la qualification et donc de l’appréciation du
juge.

On a donc présenté les problèmes posés.

La deuxième question qui se pose est : comment va-t-on qualifier ?
Va-t-on retenir la qualification selon la loi du for ou la loi étrangère ? On va retenir la
qualification telle qu’elle est conçue en droit marocain ou telle qu’elle est comprise par le juge ?
Doit-on prendre en compte la loi nationale ou la loi étrangère ?

Il y’a 3 possibilités (théoriques) pour la qualification :

 1. Qualification lege fori (loi du fort), sans prendre en compte la qualification de l’autre
pays.
2. Qualification lege causae (négativement) : on qualifie selon la loi étrangère.
3. Conception uniforme (universelle) : tous les États se mettent d’accord sur la
qualification de toutes les institutions juridiques. Toutefois, cette théorie n’est pas
réaliste. Les concepts des États sont différents, donc ce n’est pas possible. On ne prend
pas en compte cette qualification.

On va voir la solution jurisprudentielle : est-ce qu’on qualifie lege fori ou lege causae.

En France la qualification lege fori a été consacré expressément par la jurisprudence française.
Dans son arrêt Caraslanis du 22 juin 1955, la Cour de cassation a déclaré que : « la question
de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de
forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les
conceptions de droit français selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est
une question de forme ; qu’en conséquence le mariage civil contracté en France par les
époux était valable conformément à la règle locus regit actum ».
La célébration du mariage est donc considérée comme règle de forme, et il y’a application de la
loi française, la loi du for.

Au Maroc, on distingue entre 2 périodes : avant l’indépendance et après l’indépendance.

 Avant l’indépendance : la cour d’appel de Rabat, dans un arrêt du 13 avril 1955, a

considéré que « les tribunaux du Maroc, quand ils font application d’une loi étrangère,
doivent qualifier selon cette même loi » -> càd application lege causae.
 Après l’indépendance : le juge qualifie lege fori. On a 2 arrêts de la Cour Suprême, le 5
juillet 1967, et le 11 janvier 1982.

La dernière question qui se pose est : est-ce que cela veut dire que la loi étrangère n’a aucun
rôle à jouer ?
En fait, la loi étrangère a 2 rôles à jouer même si on retient la qualification lege fori.
Elle joue premièrement un rôle de compréhension, et permet de comprendre les faits selon
cette loi étrangère.
Parfois on comprend mais on ne trouve pas l’équivalent de cette institution. Le juge va alors
élargir le champ d’application de sa propre institution. Par exemple, la polygamie est non
reconnue en France, mais le juge français va la considérer comme étant un mariage. Mais il y’a
des limites, on ne peut pas faire ça dans tous les domaines.
III – Le renvoi

Où on va trouver une loi, par exemple, relative au divorce ?

Soit dans le Code de la famille, soit dans le DCC. Dans le code de la famille, on a des règles
matérielles, notamment les conditions de forme etc. Selon le DCC, le mariage sera régi par la loi
nationale des intéressés.
C’est le régime en droit marocain, mais dans tous les pays c’est la même chose. Par exemple le
code civil et les règles conflictuelles.
Lorsque notre propre règle de conflit, notre loi, fait référence à une loi étrangère, est ce qu’il
faut se référer à la règle matérielle (par exemple le Code civil) ou règle conflictuelle
(l’équivalent du DCC) ?

a. Le renvoi au premier au premier degré

 C cass, 1ère civ., 24 juin 1878, Forgot : Lors de cette affaire, un enfant naturel Bavarois
est venu s’installer en France à l’âge de 5 ans. Il a toujours résidé en France, mais n’avait
pas de papiers de résidence de France. La France était donc son domicile de fait mais
pas de droit. Il est ensuite décédé vers 80 ans. Il y’a eu un problème au moment de la
succession, quelle est la loi applicable ?
Le 1er arrêt avait été rendu par la cour d’appel de Pau. Il s’agissait d’un litige entre l’État
français et les héritiers collatéraux (qui ne sont pas dans la ligne directe) de la mère
naturelle (donc les sœurs de la mère naturelle). La cour a considéré que Forgot était
résident en France et donc a appliqué la loi française. Elle a ainsi décidé que les héritiers
collatéraux n’héritaient pas (surtout vu l’importance de la somme en jeu, l’État français
voulait récupérer l’argent). Les héritiers forment un pourvoi en cassation, en
considérant que Forgo n’avait pas de domicile de droit en France, et que c’était donc la
loi Bavaroise qui s’applique. La C cass est allé dans leur sens, et a cassé l’arrêt et renvoyé
à la cour d’appel de Bordeaux. Elle va donc appliquer la loi bavaroise. L’État va faire un
deuxième pourvoi en cassation, et celle-ci va statuer en chambre réunie, et se poser la
question de ce qu’on entend par la loi étrangère, la règle matérielle ou règle
conflictuelle ? Elle va décider pour la première fois que ce qu’on entend c’est la règle
conflictuelle, donc la loi bavaroise. Elle va trouver dans la règle conflictuelle que les
successions mobilières sont régies par le domicile de fait. La loi française est donc
applicable par renvoi qui a été fait par la loi bavaroise désignée.
C’est comme ça que l’État français a pu obtenir la somme litigieuse. On a donc inventé cette
théorie du renvoi, tout un raisonnement, que en cas de renvoi on applique la règle conflictuelle
étrangère.

 C cass, 1ère civ., 9 mars 1910, Soulier : la loi française de DIP ne souffre d’aucune
manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de DIP étranger, qu’il n’y
a qu’avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé et à ce que la loi française
régisse, d’après ses propres vues, des intérêts qui naissent sur son territoire. Pourquoi
 accepter le renvoi ? Le Conseiller Denis dit que c’est une facilité. Le juge préfère
toujours appliquer sa loi. Le juge est toujours favorable à la théorie du renvoi (donc
quand ça renvoie à sa propre loi).

b. Le renvoi au second degré

 C cass, 1ère civ., 21 mars 2000, Ballestrero : une personne est décédée et a laissé un
testament à diverses personnes. En droit français, la réserve irrégulière implique qu’une
personne n’a pas le droit de priver ses héritiers de leur succession. Elle ne peut pas faire
donation de plus du ¼ de son patrimoine. Sinon, les héritiers peuvent contester l’acte.
Concernant les biens italiens, les biens immeubles sont régis par la loi de domicile. Le
juge du fond a donc estimé que c’était aux héritiers de contester ça en Italie. Mais la C
cass estime qu’en appliquant la règle conflictuelle de la loi italienne, la loi applicable est
la loi nationale de l’intéressé -> donc la loi française est applicable par renvoi de la loi
italienne -> le renvoi est donc fait pour la loi du fond.

Il y’a 2 possibilités dans le renvoi :

 Renvoi au 1er degré -> désigne en faveur de la loi du for
 Renvoi au 2ème degré -> en faveur d’une loi tierce

Exemple :
La capacité d’un danois domicilié en Italie, soumise à juge marocain.
Éléments : - Règle de conflit marocaine -> loi nationale de l’intéressé
- Règle de conflit danoise -> loi du domicile
- Règle de conflit italienne -> loi nationale
On assiste à un renvoi à l’infini.
La solution dans ce genre de situation c’est qu’au départ, on désigne la règle matérielle, pas
règle conflictuelle. Donc il n’y a pas renvoi à la loi italienne (du domicile) et on d’applique
directement la loi danoise.

 C cass, 1ère civ., 11 mars 1977 : une plateforme maritime a fait naufrage en mer, et on va
ensuite chercher la responsabilité du constructeur. Une action en responsabilité a été
intentée à l’encontre de ces constructeurs. La cour d’appel a rejeté l’action des
constructeurs en se basant sur le contrat (entre le constructeur et le proprio) -> La C
cass a considéré qu’il ne faut pas appliquer la théorie du renvoi en matière d’autonomie
de la volonté.

Le rattachement est exclu lorsqu’il y’a des rattachements alternatifs. Le DCC donne parfois le
choix aux parties.
Le renvoi est exclu en matière de filiation naturelle.

 C cass, 11 février 2009 -> en matière de succession immobilière, le renvoi ne peut être
admis que s’il assure l’unité de la succession et l’application du même droit aux meubles
et immeubles

IV – L’ordre public
Pourquoi a-t-on besoin de cette notion ? En matière de conflit de loi il faut passer par ces
étapes, même si l’objectif final est d’appliquer soit la loi nationale soit la loi étrangère.

Parfois on décide d’appliquer la loi étrangère. Mais avant de l’appliquer, le juge doit vérifier si
elle est contraire à l’ordre public

L’ordre public, c’est l’ensemble des principes (juridiques, politiques) qui se rapportent à une
civilisation donnée.
Par exemple, au Maroc on ne peut pas accepter le concubinage ou encore le mariage pour tous.
En France, on ne peut pas accepter que l’homme touche le double de la part de sa sœur dans
l’héritage.
Ainsi, l’ordre public diffère d’un pays à un autre. Cet ordre public évolue. Par exemple, le
mariage pour tous était considéré comme contraire à l’OP avant en France, et il en était de
même pour la GPA.

1) Les effets de l’ordre public

a. L’effet général

Lorsque le juge considère qu’une disposition est contraire à l’OP, il écarte la loi étrangère et la
remplace par la loi du for.

 C’est l’effet général de l’ordre public : écarter la loi étrangère et la remplacer par la loi
du for.

Est-ce que cela est applicable dans toutes les situations ? Ça dépend de l’atteinte à l’OP. En
effet, il y’a des cas dans lesquels on va écarter la loi mais sans la remplacer, sans en appliquer
une autre, car parfois il n’y a pas d’équivalent.

b. L’effet atténué

L’autre effet de l’ordre public c’est l’effet atténué de l’ordre public.

 C cass, 1ère civ., 3 janvier 1980, Bendeddouche : un homme de nationalité algérienne

s’est marié en Algérie avec une femme avec laquelle il a eu 7 enfants. Il s’est ensuite
installé en France, a vécu avec sa première femme en France, puis est retourné en
Algérie pour épouser une deuxième femme avec laquelle il va avoir 2 enfants. Il va
ensuite décéder. La première épouse et ses enfants ont contesté (un arrêt qui a autorisé
la deuxième femme à hériter) le fait pour la deuxième femme et ses enfants d’hériter,
car le mariage polygamique ne peut pas avoir d’effet en France.
Réponse de la Cour : « La réaction à l’encontre d’une disposition de la loi étrangère
contraire à la conception française de l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle
met obstacle à la création en France d’une situation juridique prévue par cette loi, ou
 qu’il s’agisse seulement de laisser acquérir des droits en France sur le fondement d’une
situation créée à l’étranger »
 L’héritage est donc autorisé puisque c’est une situation qui a été acquise à l’étranger. En
France la bigamie est réprimée pénalement, mais ça a été fait à l’étranger, la naissance
de ce droit a été fait à l’étranger.

Dans des arrêts récents, il y’a eu la question de la GPA (gestation pour autrui). Dans une affaire,
il s’agissait d’un couple qui voulait avoir des enfants, et qui va faire une opération pour pouvoir
avoir des enfants. Celle-ci était autorisée lorsqu’elle est faite à l’étranger, et les enfants nés à
l’étrangers sont admis en France, alors qu’on ne reconnaît pas la filiation aux enfants nés en
France par la GPA (même si la Cour cass a changé sa position et considère désormais que c’est
accepté même en France) -> l’effet atténué de l’OP c’est d’accepter une situation à l’étranger.

Il y’a 2 exceptions concernant le mariage polygamique :

1. Lorsque la première femme est française (le deuxième mariage n’est pas reconnu)
2. Le fait de contracter un deuxième mariage n’a pas d’impact sur les allocations

La règle c’est l’effet général, l’effet atténué est juste une exception qu’on accepte quand le fait
a eu lieu à l’étranger.

Mais dans les faits atténués, il y’a des limites, il y’a des choses qu’on ne peut pas accepter. Par
exemple, au Maroc on ne peut pas accepter le mariage pour tous.
Au Maroc, tout ce qui concerne la religion concerne l’ordre public marocain, au point que notre
C cass considère que toutes les dispositions du code de la famille sont des dispositions d’ordre
public.

c. L’effet reflexe

L’effet reflexe de l’ordre public signifie qu’on va voir l’effet sur d’autres pays de l’écartement de
la règle contraire à l’OP. Il s’agit d’essayer de juger dans un autre pays une loi étrangère qui a
été écartée sous prétexte de l’ordre public. On va donc juger le juge qui a écarté une loi car elle
est contraire à l’op.

Le juge marocain va donc voir la position du juge français, et vérifier si elle est conforme à sa
position (du pays tiers) ou non.

2) Les principes jurisprudentiels

a. Principes de la jurisprudence française

Les illustrations pratiques de la jurisprudence français :

- Principe d’égalité des époux : toute loi étrangère qui ne respecte pas ce principe est
considérée comme contraire à l’OP. Par exemple la C cass a considéré que la décision
 constatant une répudiation unilatérale du mari sont donnés d’effet juridique à
l’opposition éventuelle de la femme est contraire au principe d’égalité des époux lors de
la dissolution du mariage (C cass, 17 février 2004)

- Principe d’égalité des parents : La Cour a considéré que le jugement de divorce rendu
par un tribunal du Texas qui met à néant l’exercice conjoint de l’autorité parentale en
donnant à une mère le droit de prendre seule les décisions concernant les enfants et
interdisant au père de recevoir ses enfants porte atteinte au principe de l’égalité des
parents dans l’exercice de l’autorité parentale. (C cass, 4 novembre 2010)

- Principe du droit à une filiation : La Cour a considéré que les dispositions de la loi
ivoirienne prohibant la recherche de la paternité naturelle était contraire à l’ordre
public français en ce qu’elle privait l’enfant d’établir sa filiation paternelle (C cass 26
octobre 2011).

- Principe de l’ordre public alimentaire : Le juge de la Cour s’opposa à une loi étrangère
qui accordait une compensation pécuniaire dérisoire du divorce (C cass 16 juillet 1992)

- Principe de la proportionnalité de la sanction pécuniaire : La C cass a considéré que le

jugement américain liquidant une astreinte à hauteur de 13 millions de dollars n’était
pas contraire à l’ordre public dès lors que le débiteur poursuivi devant les juridictions
civiles américaines pour des infractions à la législation boursière était soupçonné d’avoir
détourné environ 200 millions de dollars.

- Principe de l’intérêt de l’enfant : Contrairement à la décision du tribunal tunisien

accordant la garde au père, la C cass française a considéré que l’intérêt de l’enfant
réside dans l’attribution de sa garde à sa mère française. L’intérêt de l’enfant est
souvent invoqué, même en droit marocain (droit de visite, droit de garde, on invoque ce
principe pour voir est ce que son intérêt est de résider avec le père ou la mère, mais
c’est uniquement en cas de doute, car normalement la garde est accordée à la mère) (C
cass 30 janvier 1979).

b. Principes de la jurisprudence marocaine

3 principes sont invoqués par la jurisprudence marocaine pour écarter une atteinte à l’ordre
public.

- Le privilège de religion : Chaque fois qu’il y’a un musulman on écarte la loi étrangère et
on la remplace par la loi marocaine.
 - Le privilège de nationalité : chaque fois qu’une partie marocaine est dans l’affaire, dans
le litige, c’est la loi marocaine qui s’applique.
 Cour d’appel de Rabat, 23 décembre 1969 : le juge a considéré qu’on ne peut appliquer
au défendeur, le mari marocain, que sa loi naturelle, càd la moudawana.

Actuellement ce principe est prévu par le code de la famille, qui prévoit dans son art 3
que le code marocain s’applique dans toute relation entre 2 personnes lorsque l’une
d’entre elles est marocaine.

 Cour suprême, 24 juillet 2007 : se pose une question dans le cadre d’une affaire pour
succession. Une Marocaine de confession juive entre en conflit pour un héritage avec un
demandeur tunisien de la même confession. Se pose ensuite la question pour savoir est
ce que ce principe de privilège de la nationalité marocaine s’applique aux marocains de
confession juive. La cour suprême, dans son arrêt du 24 juillet 2007, a refusé d’appliquer
les règles du droit hébraïque marocain, et a appliqué directement le DCC -> Donc le
privilège de la nationalité n’a pas été retenu par la Cour suprême concernant les
Marocains de confession juive.

- L’ordre public religieux : chaque fois qu’une disposition étrangère est contraire à la
religion musulmane, elle ne peut pas être acceptée par le juge marocain. Donc on va
écarter la loi étrangère normalement compétente et on va la remplacer par la loi
marocaine.

 Cour suprême, 28 mai 1964 : la Cour a considéré qu’au Maroc, en raison de

l’identification complète de la communauté publique avec la doctrine dont elle tire sa
substance, toute atteinte à la religion musulmane est en même temps portée contre
l’ordre public marocain -> on ne peut jamais accepter une loi qui heurte l’ordre public
religieux.

Par exemple, toute relation hors mariage ne peut pas être acceptée. Dans 2 arrêts de la
Cour suprême, elle devait statuer sur un testament qui a été fait au profit de la
concubine.
Dans le 1er arrêt c’était un ressortissant italien qui a fait un testament en faveur de sa
concubine marocaine, et la femme va assimiler les enfants pour exécution du
testament. Elle obtient gain de cause auprès de la cour d’appel, et la Cour suprême a
considéré que le legs fait par le concubin de nationalité italienne à sa maitresse n’avait
rien de contraire à l’OP marocain (arrêt 4 février 1967).
9 mois plus tard, le 4 septembre 1977, la Cour suprême a sanctionné par la nullité le
testament donné au Maroc par un Français au profit de sa concubine de la même
nationalité.

Dans la 1ère affaire, la Cour suprême a considéré ce testament en prenant en compte la situation
précaire de la femme (donc circonstances atténuantes).
Dans le 2ème arrêt elle a décidé que c’était contraire à l’OP car il s’agissait plutôt d’adultère,
étant donné qu’elle était en plus mariée (circonstances aggravantes) -> donc pas de revirement
de jurisprudence, dans la 1ère affaire le juge a été souple à cause de la situation de la femme.

V - Fraude à la loi
Concernant l’ordre public, on a dit l’effet général c’est qu’on écarte la loi étrangère et on la
remplace par la loi marocaine.

En cas de fraude à la loi, on écarte la loi artificiellement désignée et on la remplace par la loi
normalement compétente.

On ne remplace pas par la loi marocaine, il n’y a pas de vocation subsidiaire par la loi du for.

 Cour cass, 7 mars 1878, princesse de Beaufremont : 1ère affaire en France c’était l’affaire
d’une princesse (qu’on appelle la princesse de Beaufremont) et qui était juridiquement
séparée de son mari, les 2 époux étaient français, et la loi française à l’époque prohibait
le divorce (pouvaient être séparés mais pas divorcés). Cette femme voulait épouser un
autre prince de nationalité allemande. En vertu de la loi française, elle ne pouvait pas se
remarier car elle ne peut pas divorcer. Elle va donc changer de nationalité et va devenir
allemande, on va appliquer la loi nationale allemande qui autorise le divorce, elle va
obtenir le divorce et juste après peut se remarier avec le prince. La cour de cass
française était appelée à statuer sur l’affaire. Le mari français va faire un recours en
justice. C cass française arrêt du 7 mars 1878 a considéré que la princesse ne pouvait
être admise à invoquer sa nationalité nouvelle obtenue dans une intention frauduleuse,
pour se soustraire à la loi française. (le fait de demander quelque chose pour obtenir un
autre résultat)
Donc on écarte la loi artificiellement compétente (allemande) et on remplace par la loi
normalement compétente, qui aurait été compétente si la fraude n’avait pas eu lieu, par
forcément la loi du for.

Autre affaire, en matière immobilière, la loi applicable en droit français c la loi de domiciliation
du lieu des immeubles. Y’avait des immeubles qui étaient en France. Y’a la réserve immobilière,
ne peut pas donner plus du ¼ de la succession, on ne peut pas priver les héritiers de la
succession. Càd que les donations faites qui dépassent le ¼ sont considérées comme nulles et
doivent être restituées par les bénéficiaires de la donation. En droit français, c’est la loi du lieu
de la situation de l’immeuble applicable, l’immeuble était situé en France donc loi française qui
s’applique. La personne a voulu donner les immeubles à une femme. Il va faire en sorte de
convertir les immeubles en meubles, il va faire un apport en nature -> va créer une société et
faire en sorte que les immeubles deviennent des parts sociales, des actions, et va domicilier ces
immeubles aux États Unis. On va considérer qu’il a fait une fraude à la loi et on va donc
remplacer la loi américaine par la loi normalement compétente qui est la loi française.

Fraude à la loi : élément subjectif + élément objectif

Élément subjectif : l’intention de changer, par exemple, le lien de rattachement dans un but
déterminé
Élément objectif : les moyens mis en place, la preuve, comment elle a fait
Sanction : écarter la loi artificiellement compétente et la remplacer par la loi normalement
compétente, qui n’est pas forcément la loi du for -> on va faire comme si la fraude n’a pas été
effectuée