FICHE n° 3 – le fonctionnement des services publics
§2 – le fonctionnement des services publics
A. La création des services publics
La création d’un service public ne peut résulter que de la volonté d’une personne
publique.
1. La création d’un service public peut résulter d’une règle à valeur
constitutionnelle.
C’est notamment le cas des SP dits régaliens (police, défense, Justice, perception
des impôts). Ce sont toujours des SPA et l’Etat est tenu de les mettre en place et de
les maintenir.
Ce sont aussi les SP qui sont soumis aux règles les plus strictes (ex. continuité).
Ils sont par nature monopolistiques (interdiction de toute délégation de pouvoir).
Certains services publics imposés par la Constitution sont également obligatoires
sans nécessairement être monopolistiques.
Ex. : le Service public de l’enseignement, prévu par le préambule de la CT de 1946.
2. Les autres services publics résultent des missions confiées aux administrations,
notamment décentralisées.
Ex. les lois de décentralisation confient aux Communes la gestion des ordures
ménagères, de l’entretien des voies communales, de l’assainissement, de l’entretien
des écoles primaires publiques, des édifices cultuels, gestion sociale par les CCAS, de
la culture et des sports (écoles de musique, salles des sports), etc.
Les Départements doivent organiser la lutte contre les incendies, l’entretien des
collèges publics, la gestion sociale notamment de l’enfance (assistantes maternelles,
adoption, etc.), des personnes handicapées (MDPH), des personnes âgées (APA,
gestion des maisons de retraite), des personnes en situation précaire (gestion du
RSA), etc.
La Région gère la formation continue et l’apprentissage, l’entretien des lycées
publics, les services de transport non urbain (TER) et depuis le 1er janvier 2017, elle
gère les transports scolaires à la place des Département (article L3111-1 du code des
transports), etc.
Les collectivités vont devoir créer les services publics correspondants, qui seront
soit des services publics administratifs, soit des services publics industriels et
commerciaux.
Ils seront gérés directement par la collectivité ou non.
3. Enfin, une personne publique peut décider de créer un service public, sans que
cela lui soit imposé. La création résulte alors d’un choix politique.
Au niveau national, il peut s’agit de la nationalisation d’une entreprise privée.
Au niveau local, une commune peut, par exemple, créer une surface commerciale
(épicerie). Il faut toutefois une condition : carence de l’initiative privée.
Dans la quasi-totalité des cas, la gestion sera confiée à une personne privée et
l’entreprise fonctionnera sous la forme de SPIC.
Lorsque l’entreprise nationalisée n’est pas chargée d’une mission de SP (ex. Renault,
ou une des banques privatisées en 1982), on tend à ne plus être dans le cadre d’un
service public.
D’où la question : Une personne publique peut-elle intervenir hors service public ?
La question a fait l’objet de querelles doctrinales : pour certains auteurs, on
considère seulement le critère organique, ce qui implique donc que, dès qu’il y a
personne publique, il y a service public (même s’il n’y a pas droit administratif mais
droit privé). Toutefois, la majorité de la doctrine considère aujourd’hui que des
personnes publiques, et notamment des communes, peuvent agir en dehors de tout
service public, exactement comme le ferait une personne privée.
Exemple : une commune qui achète une maison pour la restaurer et la louer.
Il en est de même des entreprises publiques intervenant dans un domaine étranger
au SP (cf ci-dessus).
Mais dans ces hypothèses, on n’est plus dans le cadre du droit administratif, mais
du droit privé.
B. Les modalités de gestion
Elles sont globalement de deux natures : gestion directe par la personne publique
ou gestion confiée à une personne privée.
1. gestion directe
SPA géré par une personne publique
Certains SP ne peuvent pas être délégués : police notamment, mais aussi services
régaliens, y compris exercés par les collectivités locales au nom de l’Etat (état civil,
élections, etc.). La personne publique gère directement le service.
La gestion directe par une collectivité peut également se traduire par la création
d’une REGIE : l’administration gère directement le service en y affectant son
personnel et ses moyens matériels. La régie peut être dotée de l’autonomie
financière. Le budget autonome est dit annexe au budget de la collectivité (Ex :
gestion de la médiathèque ou de l’école de musique).
Un SPA peut aussi être confié à un établissement public administratif (exemple : un
centre hospitalier).
L’EPA dispose alors d’un personnel et de moyens propres, et est doté de la
personnalité juridique.
Mais il reste sous la tutelle et le contrôle de la personne publique (commune et ARS
pour le centre hospitalier).
On applique le droit administratif dans tous les cas.
SPIC géré par une personne publique
Le service est toujours géré par une personne publique, avec ses agents et son
matériel, mais la gestion se fait dans les conditions du droit privé.
Exemple :
- la gestion des ordures ménagères est un SPIC lorsque la Commune choisi de le
gérer dans les conditions du droit privé (CE, avis, 10 avril 1992 : « Il résulte de ces
dispositions, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu permettre
à ces collectivités publiques, en substituant une rémunération directe du service par l'usager
à une recette de caractère fiscal, de gérer ce service comme une activité industrielle et
commerciale. Par suite, lorsqu'une commune décide de financer son service d'enlèvement des
ordures ménagères par la redevance mentionnée à l'article L.233-78 du code des communes
et calculée en fonction de l'importance du service rendu, ce service municipal, qu'il soit géré
en régie ou par voie de concession, doit être regardé comme ayant un caractère industriel et
commercial. Dès lors, il appartient à la juridiction judiciaire de connaître des litiges relatifs
au paiement des redevances qui sont réclamées aux usagers du service »).
Le Juge administratif va donc examiner les modalités de financement du service : si
celui-ci est financé par l’impôt de manière générale, il s’agira d’un SPA. Au
contraire, si le service (même géré par une personne publique) est financé
majoritairement par les redevances payées par les usagers en contrepartie du
service rendu, il s’agira d’un SPIC.
On applique alors le droit privé dans les relations du service public avec les usagers.
2. gestion du SP confiée à une personne privée
Une personne publique peut choisir de confier la gestion d’un service public (à
l’exception des SP régaliens) à une personne privée.
La personne privée va se rémunérer sur le service qu’elle exploite
On parle alors de délégation de service public.
Il existe différentes formes de délégation de SP. Les plus fréquentes sont :
- la concession : le concessionnaire construit les ouvrages et installations
nécessaires et se rémunère sur les usagers (redevances)
- l’affermage : le fermier reçoit les ouvrages et installations de la personne
publique et fait fonctionner le service en se rémunérant sur les usagers. Cette
seconde catégorie est beaucoup plus rare.
Les délégations de SP emportent généralement l’application du droit privé : les
agents sont soumis au droit du travail, ce ne sont pas des fonctionnaires ; on
applique des règles comptables de droit privé et non les règles plus rigides de la
comptabilité publique ; les rapports avec les tiers (usagers ou cocontractants) sont
généralement des rapports de droit privé.
Le délégataire peut néanmoins disposer de prérogatives de puissance publique afin
d’assurer la gestion du service public.
Ex. la gestion de la distribution de l’eau ou de l’électricité peut entraîner
l’expropriation de tréfonds pour le passage des réseaux.
Lorsque le délégataire utilise ses prérogatives de puissance publique, il se soumet
au droit administratif et le juge compétent sera le juge administratif.
Le SP géré par une personne privée peut être un SPA ou un SPIC.
SPA géré par une personne privée
C’est une situation rare, qui se résume quasiment à un seul exemple, issu d’une
qualification jurisprudentielle :
-le SP autoroutier est un SPA (TC, 20 novembre 2006, société EGTL : « Considérant
qu'une société concessionnaire de la construction et de l'exploitation d'une autoroute a pour
activité l'exécution d'une mission de service public administratif, sans qu'y fasse obstacle la
circonstance que les péages, qui ont le caractère de redevances pour service rendu, sont
assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ; que les usagers de l'autoroute, même abonnés, sont
dans une situation unilatérale et réglementaire à l'égard du concessionnaire ; qu'il en résulte
que les litiges pouvant naître entre ces usagers et le concessionnaire quant au principe et au
montant du péage, y compris quant à la délivrance de factures afférentes à ce péage, relèvent
de la compétence de la juridiction administrative »).
SPIC géré par une personne privée
C’est l’hypothèse la plus fréquente.
Quelques exemples :
- La gestion du ramassage et du traitement des ordures ménagères par une
personne privée.
- L’exploitation des pistes de ski est un SPIC => elle peut être gérée par une
personne privée.
- L’exploitation des installations portuaires est un SPIC (souvent délégué)
C. Le service public au 21ème siècle
La distinction entre SPIC et SPA tend aujourd’hui à se redéfinir.
Exemple : le principe de continuité, en principe réservé à l’administration et donc aux
SP, tend à se répandre dans le secteur privé concurrentiel grâce à internet (vente).
De la même manière, de nouveaux principes tendent à se dégager pour les
personnes chargées d’une mission de SP, principes qui viennent du secteur privé :
- Le principe de transparence, qui donne aux usagers un droit à l’information
sur le fonctionnement des services publics
- Le principe de participation des usagers à l’élaboration d’une décision
administrative (exemple : participation obligatoire des usagers et/ou des
associations lors de l’élaboration d’un Pan Local d’Urbanisme, par le biais notamment
de l’enquête publique)
- Le principe de qualité, qui tend à rejoindre la démarche qualité du droit privé.
Pour autant, ces principes, même s’ils en utilisent le nom, n’ont pas (encore ?) valeur
de principes juridiques caractérisant le service public.
Enfin, et surtout, l’émergence du droit européen a conduit à une soumission
croissante des services publics au droit de la concurrence.
Le droit de l’UE a en effet adopté une définition large de la notion d’activité
économique qui s’entend comme étant une activité qui consiste à offrir des biens ou
des services sur un marché.
Cette définition très large englobe un certain nombre de services publics, et
notamment les SPIC, qui vont ainsi être soumis aux règles de la concurrence.
Seuls les grands services régaliens ou d’intérêt général y échappent.
La Cour de Justice européenne a ainsi exclu de sa définition des services publics tels
que le contrôle aérien, la lutte contre la pollution portuaire ou encore l’assurance
maladie.
En conclusion, l’équation de départ simple SP = DA => DA = SP s’est notablement
compliquée.
Aujourd’hui le service public est devenu pour une grande part industriel et
commercial, puis soumis à la concurrence. Le droit privé s’est invité dans le service
public.
Seules les fonctions régaliennes restent indéfectiblement des SPA. Parmi elle,
l’essentielle = la police administrative.