Cours de Droit des Sûretés : Dr P. L.

Faye 2022-2023

INTRODUCTION GENERALE

TITRE II. : LES SURETES REELLES

Une sûreté réelle consiste en un droit réel conféré au créancier sur un ou plusieurs
biens du débiteur ou d’un tiers et servant à la garantie de sa créance. Les sûretés mobilières et
immobilières sont prévues et réglementées dans l’acte uniforme portant droit des sûretés.
Elles sont différentes selon leur régime juridique. C’est le cas lorsqu’il s’agit de sûretés
conventionnelles qui sont en général subordonnées à une certaine publicité destinée à
renseigner les tiers. Notons que la publicité ne peut pas se faire de la même manière pour les
meubles et pour les immeubles. Cette classification sûreté mobilière et sûreté immobilière
conserve toute son importance pratique, c’est pourquoi nous étudierons dans un chapitre
premier les sûretés immobilières et dans un chapitre deuxième les sûretés mobilières.

CHAPITRE I. : LES SURETES IMMOBILIERES : L’HYPOTHEQUE

Aux termes de l’article 190 de l’acte uniforme portant droit des sûretés « l’hypothèque
est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en
garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient
déterminées ou déterminables. Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire ». L’hypothèque
met en rapport le créancier qui bénéficie de la sûreté et le constituant qui la concède sur un ou
plusieurs de ses immeubles. L’hypothèque accorde alors une sécurité au créancier qui peut
bien apprécier par avance la valeur de sa sûreté et qui, à cette seule condition, est sûr d’être
payé.
L’hypothèque également confère au créancier plusieurs prérogatives intéressantes car
il bénéficiera d’un droit de préférence et d’un droit de suite. Il faut aussi distinguer
l’antichrèse qui emporte dépossession du débiteur de l’hypothèque conventionnelle qui
n’emporte pas la dépossession. Mais précisons que le droit OHADA ne prévoit pas
l’antichrèse. Cette sûreté réelle immobilière notamment l’hypothèque obéit à un régime très
différent de celui des sûretés mobilières en raison de l’existence d’un système de publicité
foncière. En effet le système de la publicité rendra efficace cette dernière prérogative, en
informant les tiers de l’existence d’une sûreté.
L’acte uniforme peut être considéré comme étant le texte de base concernant la
réglementation de l’hypothèque, mais ce texte de base doit être complété par les dispositions
nationales des Etats membres de l’OHADA sur certains points notamment concernant
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l’organisation de la publicité foncière. Egalement pour bien compléter ce texte de base, il faut
y ajouter les dispositions relatives à la saisie immobilière qui est contenue dans l’acte

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uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution mais aussi
les dispositions contenues dans l’acte uniforme révisé sur les procédures collectives
d’apurement du passif pour ce qui est de la constitution d’une hypothèque après l’ouverture
d’une procédure collective ou du sort réservé au créancier bénéficiaire d’une hypothèque en
cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre
le débiteur.
Trois sections seront étudiées dans ce chapitre. Dans la première, nous verrons le
régime de droit commun : l’hypothèque. Dans la deuxième, les effets de l’hypothèque et enfin
dans la troisième, nous verrons l’extinction de l’hypothèque.

SECTION I. : LE REGIME DE DROIT COMMUN : L’HYPOTHEQUE

CONVENTIONNELLE

L’hypothèque est une sûreté immobilière constituée sans dépossession du débiteur.

Cette absence de dépossession est la principale différence entre l’hypothèque et le gage car
cette dernière entraine la dépossession du débiteur. La constitution de l’hypothèque sera
abordée dans le paragraphe premier, l’objet de l’hypothèque dans le paragraphe deuxième et
enfin dans le paragraphe troisième nous verrons la finalité de la constitution : la nécessité
d’une publication.

PARAGRAPHE I. : LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

Précisons que l’hypothèque peut être conventionnelle, légale ou judiciaire. Elle est
conventionnelle selon l’article 203 de l’AUS si elle ne peut être consentie que par celui qui est
titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer. Lorsqu’il
s’agit de l’hypothèque conventionnelle, les parties doivent donner leur consentement, donc
cette hypothèque est constituée librement par les parties. Cela veut dire que les parties vont
manifester leur volonté d’affecter l’immeuble à la garantie de la créance. Le constituant peut
être le débiteur, soit un tiers caution réelle. Il doit être capable et avoir le pouvoir de constituer
l’hypothèque.
L’hypothèque doit être constituée par écrit et la nature dépendra des dispositions
nationales des Etats membres de l’OHADA. Ainsi l’article 205 de l’acte uniforme portant
droit des sûretés dispose que « l’hypothèque conventionnelle est consentie, selon la loi
nationale du lieu de situation de l’immeuble :

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-Par acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l’autorité

administrative ou judiciaire habilitée à faire de tels actes ;

-Ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la
propriété foncière.
La procuration donnée à un tiers pour constituer une hypothèque en la forme notariée doit
être établie en la même forme ». Il faut préciser ici que le notaire a, lors de la rédaction de
l’acte, un important devoir d’information et sa responsabilité est susceptible d’être engagée
en cas d’inefficacité de la garantie.
Ensuite elle est forcée légale selon l’article 210 de l’AUS. En effet les hypothèques
légales sont conférées d’office par la loi à certains créanciers même si les droits nationaux des
Etats parties peuvent en prévoir d’autres. L’acte uniforme en prévoit trois cas :
Premier cas l’hypothèque légale de la masse des créanciers par l’acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif.
Deuxième cas le vendeur, l’échangiste ou le copartageant peut exiger de l’autre partie
à l’acte une hypothèque sur les immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le
paiement total ou partiel du prix, de la soulte de l’échange ou des créances résultant du
partage.
Troisième cas, les architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour
édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments peuvent, avant le commencement des travaux, se
faire consentir une hypothèque conventionnelle ou obtenir, par décision judiciaire, une
hypothèque forcée sur l’immeuble ayant fait l’objet des travaux. Enfin, elle est forcée
judiciaire selon l’article 213 de l’AUS c'est-à-dire le créancier peut être autorisé à prendre
inscription provisoire d’hypothèque sur les immeubles de son débiteur en vertu d’une
décision de la juridiction compétente du domicile du débiteur ou du ressort dans lequel sont
situés les immeubles à saisir. Cette classification entre sûreté conventionnelle, légale et
judiciaire montre la place du consentement dans la constitution de l’hypothèque.

PARAGRAPHE II. : L’OBJET DE L’HYPOTHEQUE

Sauf disposition contraire, l’hypothèque ne peut portée que sur les immeubles. La
tradition en droit sénégalais, c’est que le législateur a exclu les terres immatriculées des terres
qui appartiennent au domaine national. Aux termes de l’article 192 de l’acte uniforme portant
droit des sûretés, il s’agit entre autre de fonds bâtis ou non bâtis et leur amélioration ou
construction survenues, à l’exclusion des meubles qui en constituent l’accessoire. En effet

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l’hypothèque ne peut porter que sur un immeuble par nature donc les immeubles par
destination sont exclus. On entend par immeuble par destination un meuble affecté à un
immeuble auquel il s’incorpore dans ce cas ce dernier ne pourra pas être pris de façon isolée.
Concernant les droits réels démembrés, l’acte uniforme portant droit des sûretés
prévoit que l’hypothèque peut porter sur différents droits démembrés qui sont régulièrement
inscrit au livre foncier. Il s’agit entre autre de :
1°) L’usufruit immobilier qui est le droit d’user et de jouir d’un bien à charge d’en conserver
la substance ;
2°) Le bail emphytéotique dont la durée est généralement comprise entre 18 et 99 ans ;
3°) Le droit de superficie, c’est un droit qui confère au bénéficiaire le droit de posséder des
constructions, ouvrages ou plantation qui y sont édifiés et qui appartiennent à autrui ;
4°) La nue-propriété, l’hypothèque peut porter sur la nue-propriété c’est un droit de disposer
de la chose mais ne conférant ni droit d’usage ni droit de jouissance qui appartienne à
l’usufruitier.
Concernant les droits réels immobiliers, ils sont tous susceptibles d’être hypothéqués.
D’ailleurs l’article 192 de l’acte uniforme portant droit des sûretés précise bien que « peuvent
faire l’objet d’une hypothèque, les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les
règles de l’Etats Partie », donc aussi bien le droit de propriété et les démembrements du droit
de propriété peuvent faire l’objet d’une hypothèque.

PARAGRAPHE III. : L’INSCRIPTION HYPOTHECAIRE

En l’absence de publicité, l’hypothèque ne produira aucun effet du moins dans son

principe car elle ne sera pas opposable aux tiers. Cette publicité concerne bien l’hypothèque
conventionnelle mais aussi l’hypothèque forcée. L’article 206 de l’acte uniforme portant droit
des sûretés dispose « Tant que l’inscription n’est pas faite, l’acte d’hypothèque est
inopposable aux tiers et constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les
oblige à procéder à la publicité ».L’inscription joue un rôle important pour la validité de
l’hypothèque car elle a pour but de renseigner les tiers acquéreurs de l’immeuble.
Lorsqu’il y a constitution d’hypothèque multiple sur le même immeuble ça sera une
application du principe selon lequel, entre deux titulaires de droits concurrents sur l’immeuble
c’est le premier inscrit qui l’emporte. Il arrive aussi parfois que l’hypothèque porte sur un
démembrement de droit de propriété et dans ce cas l’article 195 AUS dispose que «

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l’inscription de l’hypothèque doit également être notifiée par acte extrajudiciaire au

propriétaire, au tréfoncier ou au bailleur ».
Il faut aussi préciser que des difficultés de mise en œuvre de l’hypothèque pourraient
apparaitre, c’est le cas lorsque le débiteur est soumis à une procédure collective, cette
procédure arrête les inscriptions des hypothèques parce que l’état du patrimoine se trouve en
quelque sorte cristallisé à ce moment. C’est pourquoi l’article 73 de l’acte uniforme portant
organisation des procédures collective d’apurement du passif dispose que « La décision
d’ouverture du redressement judiciaire et de la liquidation des biens, arrête le cours des
inscriptions de toute sûreté mobilière ou immobilière ».
Concernant la durée de l’inscription, il faut préciser que l’inscription une fois qu’elle
est prise n’est pas valable éternellement, elle a une durée. C’est pourquoi l’article 196 AUS
dispose que « L’inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu’à
une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente
ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale. Son effet cesse si
elle n’est pas renouvelée, avant l’expiration de ce délai, pour une durée déterminée ».