LA COMPLEMENTARITE PROCEDURALE DE LA GARANTIE

CONVENTIONNELLE

Sébastien TOUZÉ
Professeur à l’Université de Strasbourg
Secrétaire général de l’Institut international des droits de l’homme

Le principe de subsidiarité peut-il être envisagé à travers une logique complémentaire de la

garantie des droits reconnus à tout individu se trouvant sous la juridiction d’un Etat partie à la
Convention ?
Cette interrogation qui découle d’une interprétation littérale du sujet qu’il m’appartient de
traiter a soulevé immédiatement chez moi un malaise quant à l’appréhension même de la
notion de subsidiarité.
Ce malaise ne découle pas de la méthode que les organisateurs de ce colloque ont adopté pour
l’aborder mais plutôt du niveau d’appréciation de cette notion qui peut conduire à une
définition plus ou moins précise, dont la portée matérielle peut varier.
En effet, au regard des différentes écrits sur le sujet, le principe de subsidiarité peut être
appréhendé, tout d’abord, dans le cadre d’une approche ascendante ayant comme point de
départ l’analyse de l’ordre juridique interne de l’Etat partie. Ainsi, suivant cette approche, le
principe de subsidiarité, pour reprendre une formule utilisée par Jean-Marc SAUVÉ, est :
« l’expression d’une nécessité fonctionnelle : les Etats, premiers responsables
de la protection des droits fondamentaux, sont aussi à bien des égards les
mieux à même d’assurer une protection complète et efficace de ces droits.
C’est cette nécessité fonctionnelle qu’exprimait dès 1976 la Cour européenne
des droits de l’homme, lorsqu’elle considérait que, certaines circonstances,
grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays,
“les autorités de l’Etat se trouvent en principe mieux placées que le juge
international pour se prononcer” sur le contenu des exigences de l’ordre
public et la nécessité d’une restriction à une liberté »1.
Cette définition appréhende le principe dans une perspective strictement fonctionnelle fondée
sur la nécessité de reconnaître une priorité aux autorités nationales pour se prononcer sur le
respect des droits conventionnellement garantis. Reposant sur une interprétation de la notion

                                                                                                               
1
J.M. SAUVE, « Le principe de subsidiarité et la protection européenne des droits de l’homme », Conférences du
Conseil d’Etat, 19 avril 2010, p. 3.

  1  
focalisée sur un rôle de répartition des compétences entre autorités nationales et juge
européen, cette interprétation a été rappelée récemment dans la Contribution française en vue
du développement effectif du principe de subsidiarité présentée en 20122, dans laquelle il est
affirmé que le juge de droit commun du respect des droits fondamentaux dans l’ordre
juridique interne est le juge national, seul à même d’apprécier les nécessités éventuelles d’une
restriction ou de redresser une éventuelle violation.
Principe d’articulation, principe technique de répartition des compétences ou règle de
distribution des rôles et des attributions dans le cadre de la mise en œuvre effective des droits
fondamentaux, le principe de subsidiarité jouerait, selon cette approche, un rôle de cliquet qui
aurait pour fonction de maintenir, dans un rouage complexe, l’application du droit national
par le juge interne et de ne permettre le contrôle européen que si ce même juge interne
forcerait le mécanisme en contrariant le sens de sa marche normale.
Cette approche fonctionnelle, si l’on adopte cette fois le seul niveau européen (envisagé ici de
manière autonome), est suivie, pour partie, par la Cour européenne qui s’attache à y voir
principalement un principe d’articulation des compétences entre autorités nationales et
juridiction régionale. C’est ainsi que de manière permanente, la Cour rappelle qu’« elle ne
saurait se substituer aux autorités nationales compétentes »3. Cette interprétation qui se
focalise donc sur les compétences réciproques, a ainsi permis à la Cour, de rattacher la notion
de subsidiarité à l’article 1 de la Convention, en rappelant que
« la mise en œuvre et la sanction des droits et libertés garantis par la
Convention revient au premier chef aux autorités nationales et que le
mécanisme de plainte devant la Cour revêt donc un caractère subsidiaire par
rapport aux systèmes nationaux de sauvegarde des droits de l’homme »4.
Excluant de ce fait la doctrine dite de la « quatrième instance », la Cour insiste donc sur un
partage cloisonné des compétences et des rôles reposant sur cette notion de subsidiarité5.
Le troisième niveau d’appréciation de la notion de subsidiarité est souvent, et très
malheureusement, délaissé, oublié… Il s’agit du niveau international, niveau qui impose un
axe de lecture descendant et qui conduit à appréhender la notion de subsidiarité à travers les
règles du droit international. Imposant une logique inverse à la première approche et une
                                                                                                               
2
Contribution française en vue du développement effectif du principe de subsidiarité, Doc. DH-GDR (2012)003.
3
Cour eur. dr. h., 23 juillet 1968, Affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en
Belgique, req. n° 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, § 10.
4
Cour eur. dr. h., Scordino c. Italie, n° 1, 29 mars 2006, req. n° 62361/00, § 140.
5
B. PASTRE-BELDA, « La Cour européenne des droits de l’homme, entre promotion de la subsidiarité et
protection effective des droits », Rev. trim. dr. h., 2013, n° 94, p. 263. L’auteur faisant ici valoir l’idée de « rôles
respectifs » entre la Cour et le juge interne.

2    
démarche plus générale que la deuxième, cet axe est pourtant particulièrement instructif et
révèle toute l’insuffisance de la perspective fonctionnelle précédemment mise en lumière. En
ce sens, si le principe de subsidiarité peut, prima facie, jouer un rôle tenant à une
rationalisation des compétences dans la sanction et le respect des garanties conventionnelles,
il ne faut aucunement se limiter à cette interprétation.
Le principe de subsidiarité “ne joue pas de rôle”, il est “une composante” même de
l’interprétation conventionnelle et draine incidemment toute l’économie du système de
contrôle. Il est ainsi diffus et ne peut être strictement appréhendé à travers la seule logique de
l’articulation opérationnelle entre autorités nationales et Cour européenne.
En ce sens, la notion de subsidiarité est inhérente à la nature internationale de la Convention
et implique une approche du mécanisme de contrôle instauré à travers les règles du droit
international. Ce n’est donc pas un principe opérationnel ou fonctionnel, c’est une notion
drainante qui matérialise la nature internationale du contrôle exercé par la Cour. La
subsidiarité révèle davantage un mode de coopération entre des « ordres juridiques, pas si
séparés que cela, et mutuellement indispensables » 6 et entre des juridictions d’ordres
juridiques distincts dont les compétences ne peuvent être exercées isolément et de manière
totalement indépendantes.
Cette interprétation se retrouve peu dans le cadre des analyses proposées habituellement
lesquelles suivent principalement les deux premiers angles de vue. Elle permet pourtant
d’offrir un éclairage pertinent et d’envisager le sujet qu’il m’est proposé de traiter non pas à
travers cette idée de « complémentarité » (qui est pour moi focalisée sur une définition
strictement fonctionnelle) mais plutôt de « coopération » entre ordres juridiques reposant sur
une logique imposée par les règles du droit de la responsabilité internationale inhérentes au
cadre conventionnel en cause.
Cette approche est d’ailleurs, dans de nombreux cas, mise en évidence dans la jurisprudence
de la Cour et se retrouve formalisée dans la jurisprudence des organes juridictionnels ou non
intervenant dans le cadre de la sanction des droits individuels internationalement garantis. Il
n’y a en ce sens pas de particularisme européen, la notion de subsidiarité gouverne la mise en
œuvre de toutes les conventions internationales en matière de protection des droits de
l’homme (et pas uniquement d’ailleurs) ainsi que la mise en œuvre de la responsabilité de
l’Etat en cas de non respect de ses obligations et ce, quel que soit le mécanisme instauré.

                                                                                                               
6
D. ALLAND, Anzilotti et le droit international public, Pedone, Paris, 2012, p. 105.

  3  
La notion de subsidiarité n’est donc pas une particularité du cadre européen de protection des
droits de l’homme, elle nous rappelle de manière incidente et à travers une approche duale des
ordres juridiques que l’exécution des obligations conventionnelles repose primairement sur
les autorités nationales (juridictionnelles ou non) et ce n’est qu’en cas d’absence de
redressement de la violation que la responsabilité de l’Etat pourra être engagée et permettra
d’actionner le mécanisme de contrôle international qui devra déterminer la responsabilité de
l’Etat en constatant la violation de ses obligations. La subsidiarité permet de justifier cette
logique de mise en œuvre à la fois des obligations et de la responsabilité étatiques. C’est
d’ailleurs ce que rappelait très récemment le Président Jean-Paul COSTA :
« le fait que les Etats sont liés par la Convention et à ce titre engagent leur
responsabilité internationale par rapport à ce traité international est loin
d’épuiser leurs devoirs et leur responsabilité. Ils doivent en effet, en règle
générale, répondre d’abord devant leurs propres tribunaux des violations
éventuelles de la Convention »7.
Envisagée à la lumière du mécanisme juridictionnel instauré par la Convention européenne
des droits de l’homme, cette idée est résumée par la Cour lorsqu’elle affirme qu’ : « elle ne
saurait se substituer aux autorités nationales compétentes, faute de quoi elle perdrait de vue
le caractère subsidiaire du mécanisme international de garantie collective instauré par la
Convention »8.
Cette subsidiarité du contrôle européen repose donc sur une forme manifeste de dualisme en
confirmant en premier lieu que ce contrôle ne se substitue pas à celui qui est opéré par les
organes internes de la légalité interne des actes étatiques (I) et, en second lieu, que la sanction
susceptible de se matérialiser devant le juge européen est liée à la seule violation de
l’obligation internationale de l’Etat avec les conséquences juridiques internationales qui en
découlent (II).

I – La subsidiarité, principe inhérent à la mise en œuvre de la responsabilité de l’Etat

Alors que certaines juridictions régionales ont pu, par le passé, adopter une démarche
volontariste remettant en cause le caractère supplétif de la norme internationale et relativiser

                                                                                                               
7
J.-P. COSTA, La Cour européenne des droits de l’homme – Des juges pour la liberté, Dalloz, Paris, 2013, p. 49.
8
Cour eur. dr. h., 23 juillet 1968, Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement
en Belgique » c. Belgique, op. cit.

4    
de manière plus ou moins directe la nature subsidiaire du contrôle international9, la logique
qui gouverne originellement la mise en œuvre du contrôle juridictionnel européen repose sur
la prévalence d’une mise en œuvre interne de l’obligation internationale impliquant les
autorités de l’Etat, le juge interne étant pour sa part le garant naturel du redressement des
violations des droits garantis (A). Le contrôle européen n’intervenant pour sa part que dans
l’hypothèse où la responsabilité de l’Etat pourra être engagée si, malgré l’intervention du juge
interne, la violation de l’obligation reste matérialisée (B).

A. Le contrôle interne de la violation de l’obligation conventionnelle

1. Le contrôle juridictionnel interne, élément de réalisation interne des obligations

conventionnelles de l’Etat

La subsidiarité, dans son volet normatif nous a été présentée précédemment10. Envisagée de
manière plus large, force est de constater que la logique subsidiaire qu’impose la Convention
suppose la réalisation interne des obligations conventionnelles par les autorités nationales.
Cette réalisation est protéiforme et implique que les droits conventionnellement garantis
doivent être pleinement et effectivement respectés dans le cadre des rapports juridiques entre
les individus et les autorités de l’Etat.
Le rôle du juge comme celui des autorités de manière générale est donc focalisé sur cette
réalisation et sur le respect des engagements souscrits par les Etats. Il se doit, en tant
qu’organe de l’Etat, de préserver le respect des droits et, en cas de violation de l’un d’eux, de
constater cette violation et de rétablir, en application du droit interne, la légalité
conformément aux obligations qui découlent de la Convention.
Il ne s’agit donc pas de prendre en compte un “meilleur positionnement géographique” que le
juge européen pour apprécier si le droit individuel est respecté ou si la restriction est
nécessaire mais de souligner la définition de l’obligation conventionnelle quelque soit sa
nature, positive ou négative. Le juge participe à la réalisation interne de cette dernière et se
voit également reconnaître un rôle actif dans le cadre du redressement éventuel des violations.
Ceci est d’ailleurs clairement rappelé dans la Déclaration de Brighton qui énonce :
                                                                                                               
9
Nous pensons ici à la Cour interaméricaine des droits de l’homme qui a pu, pendant une période, relativiser une
approche subsidiaire du contrôle international. Voy. en ce sens, H. TIGROUDJA, « Propos conclusifs – La
légitimité du “particularisme interaméricain des droits de l’homme” en question », in L. HENNEBEL, H.
TIGROUDJA, Le particularisme interaméricain des droits de l’homme, Pedone, Paris, 2009, pp. 399-401.
10
Voy. la contribution de R. DE GOUTTES.

  5  
 « La pleine mise en œuvre de la Convention au niveau national suppose que les
Etats parties prennent des mesures effectives pour prévenir les violations.
Toutes les lois et politiques devraient être conçues et tous les agents publics
devraient exercer leurs responsabilités d’une manière qui donne plein effet à la
Convention. Les Etats parties doivent aussi prévoir des voies de recours pour
les violations alléguées de la Convention. Les juridictions et instances
nationales devraient prendre en compte la Convention et la jurisprudence de la
Cour. »11
Le juge interne se voit ainsi reconnaître trois fonctions gouvernées par la logique de
subsidiarité sur laquelle repose la réalisation des obligations conventionnelles.
La première fonction est de mettre en œuvre le droit national et de s’assurer de la légalité des
mesures internes. Dans la logique imposée par l’article 53 de la Convention, le droit interne
est celui qui, primairement, sera appliqué par le juge interne pour sanctionner d’éventuelles
violations des droits individuels. En cas de constat de violation, va naître un rapport de
responsabilité interne dont les conséquences seront définies par les règles juridique nationales.
Ainsi, le juge interne dispose de pouvoirs pour remédier aux violations des droits et doit, par
exemple par l’annulation ou par l’injonction12, rétablir si besoin la légalité interne.
La deuxième fonction est liée à la première et repose sur l’application, par le juge interne, du
droit interne conformément aux obligations conventionnelles souscrites par l’Etat 13 .
Participant de la sorte à la réalisation de ces dernières, l’action du juge doit conduire à
contrôler le respect de la légalité certes mais aussi et surtout la conventionnalité d’une mesure
individuelle susceptible de contrevenir aux obligations souscrites par l’Etat. Concernant cette
fonction qui révèle une compétence limitée du juge national, il existe deux obstacles
importants auxquels peut être confronté celui-ci. Le premier est lié à sa compétence, le second
à la prévalence accordée au droit interne14.

                                                                                                               
11
Conférence sur l’avenir de la Cour européenne des droits de l’homme – Déclaration de Brighton, § 7.
12
Cons. Etat, 7 février 2003, G.I.S.T.I., Rec. p. 30.
13
Cour eur. dr. h., Burden c. Royaume-Uni, 29 avril 2008, req. n° 13378/05, § 42 : « La Cour européenne des
droits de l'homme entend jouer un rôle subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de protection des droits
de l'homme (...), et il est souhaitable que les tribunaux nationaux aient initialement la possibilité de trancher les
questions de compatibilité du droit interne avec la Convention. Si une requête est néanmoins introduite par la
suite à Strasbourg, la Cour européenne doit pouvoir tirer profit des avis de ces tribunaux, lesquels sont en
contact direct et permanent avec les forces vives de leurs pays. »
14
Dans le même sens, F. SUDRE, « L’office du juge national au regard de la Convention européenne des droits
de l’homme », in Mélanges P. LAMBERT, Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Bruylant,
Bruxelles, 2000, pp. 824-825.

6    
Relativement à la compétence du juge, il va de soi qu’examiner la conventionnalité de
l’application de la règle interne suppose une habilitation expresse au profit du juge et, si elle
est confirmée, l’existence de moyens de droit susceptibles de conduire le juge national à
opérer cet examen. Ainsi, il n’est pas rare que le juge interne soit strictement limité, dans le
cadre de l’appareil normatif à disposition, à l’application et à l’interprétation du seul droit
interne. Dans ce cas de figure, s’il apparaît que le droit interne est en contradiction avec la
Convention, indépendamment de l’existence d’une mesure individuelle, la violation ne pourra
être redressée.
De même, il est tout aussi nécessaire que le moyen tiré d’une violation de la Convention
puisse à la fois être invoqué et reçu par le juge interne (conformément à l’article 13 de la
Convention, voir infra). Dans la négative ou en cas de silence des parties, le juge ne pourra ici
opérer le contrôle de conventionnalité et concrétisera, faute de moyens concrets, la violation.
La troisième fonction susceptible de pouvoir être mise en évidence est de sanctionner si
besoin la mesure interne contraire aux droits individuels sur le fondement de la Convention. Il
s’agit finalement de reconnaître au juge interne le rôle de « juge ordinaire », de « juge de droit
commun » de la Convention que lui attribue de manière continue la jurisprudence européenne.
Ici encore, la fonction du juge sera néanmoins tributaire des compétences que lui attribue le
droit interne (comme de “sa sensibilité” conventionnelle15) et ne pourra malheureusement pas,
dans de nombreux cas, permettre qu’il joue effectivement le rôle qui lui est réservé. D’ailleurs,
dans le cadre de la Déclaration de Brighton, a été constaté ce fait qui doit conduire à :
« encourager les juridictions et instances nationales à tenir compte des
principes pertinents de la Convention, eu égard à la jurisprudence de la Cour,
lorsqu’elles conduisent leurs procédures et élaborent leurs décisions , et leur
donner les moyens ; et en particulier, permettre aux parties au litige – dans les
limites appropriées de la procédure judiciaire nationale, mais sans obstacle
inutile – d’attirer l’attention des juridictions et instances nationales sur toutes
dispositions pertinentes de la Convention et la jurisprudence de la Cour »16.
Cet encouragement est lourd de sens et rappelle que le juge interne, s’il reste le juge de droit
commun de la Convention, ne peut, sans contribuer à la réalisation de la violation de la
Convention, exclure les moyens tirés de sa violation en se retranchant derrière le droit interne.
Il lui appartient en effet, comme la Cour a pu le rappeler à de multiples reprises, de se fonder

                                                                                                               
15
Comme de sa formation juridique… Voy. en ce sens le § 9, let. c, point vi, de la Déclaration de Brighton.
16
Déclaration de Brighton, § 9, let. c, point iv.

  7  
sur des moyens tirés de la Convention afin de sanctionner si besoin des mesures individuelles
contraires aux droits garantis.17
Il convient néanmoins de rappeler que le juge national n’est qu’un organe parmi d’autres dans
l’appareil institutionnel étatique et que son action, tout en dépendant de celles des autres
organes internes, reste focalisée sur le terrain contentieux. En ce sens, s’il doit pouvoir
disposer des moyens nécessaires à la réalisation de ses obligations au titre de la Convention, il
faut aussi que les moyens procéduraux existent au niveau interne et lui permettent
effectivement de remplir cette fonction nécessaire de redressement. La nuance de la
Déclaration de Brighton - « dans les limites appropriées de la procédure judiciaire nationale,
mais sans obstacle inutile » - le rappelle de manière très claire. C’est ainsi qu’apparaît une
matérialisation supplémentaire de la notion de subsidiarité à travers l’exigence posée à
l’article 13 de la Convention d’effectivité des recours internes. Confirmant une nouvelle fois
l’idée d’une application transversale de la notion de subsidiarité, cela permet également de
souligner que le droit à un recours effectif « reflète (…) le rôle fondamental des systèmes
judiciaires nationaux pour le système de la Convention » 18 . Ainsi, comme le rappelait
récemment le Comité des ministres du Conseil de l’Europe, : « en contribuant à la résolution
des allégations de violations de la Convention au niveau national, le droit à un recours
effectif est primordial pour l’application pratique du principe de subsidiarité »19.
Le droit à un recours effectif est donc à envisager à travers une obligation juridique imposée à
l’Etat afin de maintenir et consolider le caractère subsidiaire du contrôle européen. Droit
reconnu par la Convention à l’individu, le droit à un recours effectif participe de manière
pleine et entière à l’effectivité d’une garantie subsidiaire des droits individuels et contribue à
la réalisation interne de l’obligation conventionnelle.
Dans l’affaire Kudla c. Pologne, la Cour a d’ailleurs pu le préciser en rappelant que :
« Tel qu'il se dégage des travaux préparatoires (Recueil des Travaux
préparatoires de la Convention européenne des Droits de l'Homme, vol. II, pp.
485 et 490, et vol. III, p. 651), l'objet de l'article 13 est de fournir un moyen au
travers duquel les justiciables puissent obtenir, au niveau national, le
redressement des violations de leurs droits garantis par la Convention, avant

                                                                                                               
17
Cour eur. dr. h., 12 avril 2012, Eriksson c. Suède, req. n° 60437/08, § 52.
18
Comité des ministres du Conseil de l’Europe, Comité directeur pour les droits de l’homme, Projet de Guide de
bonne pratiques en matière de voies de recours internes, 17-18 septembre 2013, CM(2013)93 add5, p. 2.
19
Ibid.

8    
 d'avoir à mettre en œuvre le mécanisme international de plainte devant la
Cour »20.
Autrement dit, comme la Cour le relève dans cette même affaire :
« En vertu de l'article 1 (qui dispose : « Les Hautes Parties contractantes
reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés
définis au titre I de la présente Convention »), ce sont les autorités nationales
qui sont responsables au premier chef de la mise en œuvre et de la sanction des
droits et libertés garantis. Le mécanisme de plainte devant la Cour revêt donc
un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de sauvegarde
des droits de l'homme. Cette subsidiarité s'exprime dans les articles 13 et 35 §
1 de la Convention »21.
L’article 13 de la Convention, « mode de sauvegarde des droits consacrés par la
Convention »22, révèle la nature subsidiaire de la réalisation effective de l’obligation interne et,
sous couvert de la définition d’une obligation positive à la charge de l’Etat, doit permettre
d’offrir au juge national (comme à l’individu) les moyens efficaces (et utiles) pour redresser
une violation alléguée d’un droit garanti. En ce sens, l’article 13 impose à l’Etat une
obligation complexe dont l’exécution réside dans l’instauration, via le droit interne de l’Etat,
de modalités procédurales permettant à l’individu de faire valoir le respect des droits garantis
conformément aux obligations substantielles énoncées dans la Convention. La coordination
définie précédemment réside en la réalisation de l’obligation de l’Etat définissant des
modalités de mise en œuvre prédéterminées afin de garantir la conventionalité interne d’un
acte ou/et d’une mesure adoptée en application du droit de l’Etat. La règle suppose la
réalisation interne d’une obligation positive de nature procédurale aux fins de respect d’une
obligation substantielle. En cas de non respect de l’obligation procédurale, se concrétisera une
violation de l’obligation substantielle ouvrant ainsi droit à l’action en responsabilité
internationale de l’Etat. Cette dernière règle qui n’est pas propre au cadre conventionnel
européen, fonde également l’exigence posée par la règle internationale de l’épuisement des
voies de recours internes. Cette dernière matérialisant également la subsidiarité dans
l’appréhension des rapports entre le contrôle interne et le contrôle international du respect des
droits garantis.

                                                                                                               
20
Cour eur. dr. h., 26 octobre 2000, Kudla c. Pologne, req. n° 30210/96, § 152.
21
Ibid.
22
F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, 11ème édition, PUF, Paris, 2012, p. 496.

  9  
 2. La logique originellement subsidiaire imposée par l’épuisement préalable des
recours internes

A l’occasion de l’arrêt Kudla c. Pologne, la Cour rappelait très justement que la notion de
subsidiarité servait à l’interprétation du droit consacré à l’article 13 et permettait de justifier
l’exigence d’épuisement préalable des recours internes posée à l’article 35 § 1 de la
Convention.
Règle d’origine internationale, l’épuisement des recours internes repose sur une logique
subsidiaire de la réalisation de l’obligation internationale que les Etats ont acceptée en
adhérant à la Convention européenne des droits de l’homme.
De nature mixte23 et disponible24, cette règle rappelle que l’Etat doit être en mesure, en
application de son droit et conformément à ses procédures internes (dont l’effectivité est
appréciée à travers les critères fixées dans le cadre de l’interprétation de l’article 13 de la
Convention25), de rétablir et, si besoin, de réparer une violation d’un droit individuel26. Le
contrôle juridictionnel apparaît, en ce sens et à travers la subsidiarité qui le gouverne, comme
un élément, substantiel et procédural, de prévention de la réalisation d’une violation d’un
droit garanti et doit permettre, autant que faire se peut, d’éviter la concrétisation de l’acte
internationalement illicite dont l’effet est d’engager sa responsabilité internationale.
Dans cet esprit, la règle de l’épuisement des recours internes rappelle que le constat de
violation doit être – et doit pouvoir être – réalisé primairement par le juge interne
conformément à sa vocation originelle sous l’angle de la Convention27.
Deux précisions doivent toutefois être apportées eu égard à l’interprétation de la règle posée à
l’article 35 § 1. Certes, celle-ci impose une obligation positive à l’Etat de prévoir les recours
                                                                                                               
23
S. TOUZE, La protection des droits des nationaux à l’étranger – Recherches sur la protection diplomatique,
Pedone, Paris, 2007, pp. 416-429.
24
Elle peut être écartée à la demande de l’Etat défendeur.
25
Cour eur. dr. h., Selmouni c. France, 28 juillet 1999, req. n° 25803/94, § 74 : « La Cour rappelle que la
finalité de l’article 35 est de ménager aux Etats contractants l’occasion de prévenir ou redresser les violations
alléguées contre eux avant que ces allégations ne soient soumises aux organes de la Convention (…). Les Etats
n’ont donc pas à répondre de leurs actes devant un organisme international avant d’avoir eu la possibilité de
redresser la situation dans leur ordre juridique interne. Cette règle se fonde sur l’hypothèse, objet de l’article 13
de la Convention – et avec lequel elle présente d’étroites affinités – que l’ordre interne offre un recours effectif
quant à la violation alléguée. De la sorte, elle constitue un aspect important du principe voulant que le
mécanisme de sauvegarde instauré par la Convention revête un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes
nationaux de garantie des droits de l’homme ».
26
Cour eur. dr. h., Akdivar et autres c. Turquie, 16 septembre 1996, req. n° 21893/93, Cour eur. dr. h., 18
décembre 1996, Aksoy c. Turquie, req. n° 21987/93.
27
Cour eur. dr. h., Varnava et autres c. Turquie, 18 septembre 2009, req. n° 16064/90 et al., § 164 : « Il est dans
l’intérêt du requérant et de l’efficacité du mécanisme de la Convention que les autorités internes, qui sont les
mieux placées pour ce faire, prennent des mesures pour redresser les manquements allégués à la Convention. »

10    
utiles et efficaces pour remédier, devant le juge interne, aux éventuelles violations de la
Convention28, toutefois, elle ne saurait être limitée à ce seul aspect. Ainsi, conformément à la
logique subsidiaire qui gouverne l’économie de la règle, il appartient également au requérant
d’invoquer une violation d’un droit garanti devant le juge national de manière à donner la
possibilité à celui-ci de redresser la violation si elle existe29.
Relativement à cette exigence, la Cour, dans le cadre d’une interprétation pro victima30, a pu
considérer qu’il suffisait que les moyens tirés d’une violation d’un droit garanti par la
Convention soient invoqués “en substance” devant le juge interne 31 . Cette largesse
interprétative a pu être appréciée différemment selon les auteurs32 eu égard à la potentielle
remise en cause de la subsidiarité du contrôle européen qu’elle engendrait dans la mesure où
elle a relativisé, dans de nombreux cas, l’autonomie d’appréciation du juge national. En effet,
comme a pu le relever le gouvernement français, « si cette jurisprudence, très protectrice des
requérants, est certainement louable dans son principe, elle induit parfois des effets
indésirables en ce que l’invocation “en substance” est parfois tellement ténue qu’elle prive
les juridictions nationales de la possibilité de se prononcer sur le grief allégué de violation de
la Convention »33.

                                                                                                               
28
Cour eur. dr. h., İçyer c. Turquie, 12 janvier 2006, req. n° 18888/02, § 69 : « La Cour rappelle que la règle de
l’épuisement des voies de recours internes, énoncée à l’article 35 § 1 de la Convention, vise à ménager aux
Etats contractants l’occasion de prévenir ou de redresser les violations alléguées contre eux avant que la Cour
n’en soit saisie. Cette règle impose donc aux requérants l’obligation d’utiliser auparavant les recours qu’offre
le système juridique de leur pays, dispensant ainsi les Etats de répondre de leurs actes devant la Cour
européenne. La règle de l’article 35 § 1 se fonde toutefois sur l’hypothèse que l’ordre interne offre un recours
effectif quant à la violation alléguée ».
29
Cour eur. dr. h., 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, req. n° 13378/05, § 36 : « La règle de l’épuisement
des voies de recours internes énoncée à l’article 35 § 1 de la Convention impose ainsi aux requérants
l’obligation d’utiliser auparavant les recours normalement disponibles et suffisants dans l’ordre juridique
interne pour leur permettre d’obtenir réparation des violations qu’ils allèguent. »
30
J.-P. MARGUENAUD, La Cour européenne des droits de l’homme, 6ème édition, Dalloz, Paris, 2012, p. 10.
31
La Cour va même jusqu’à se satisfaire d’un « grief équivalent », Voy. Cour eur. dr. h., 6 novembre 1980,
Guzzardi c. Italie, req. n° 7367/76.
32
Françoise TULKENS a ainsi pu souligner qu’ : « au niveau des conditions de recevabilité des requêtes, dans
l’esprit d’une interaction renforcée avec les juridictions nationales (mais en évitant toutefois de simplement
déplacer les problèmes), certains estiment que la Cour devrait assurer un respect plus scrupuleux de la règle de
l’épuisement des voies de recours internes et donc prêter une attention plus soutenue au principe de subsidiarité.
Ainsi, par exemple, lors de l’examen du point de savoir si le grief a été soulevé devant les juridictions
nationales ». Voy. F. TULKENS, « Les réformes à droit constant », in. F. BENOIT-ROHMER, C. GREWE, P.
WACHSMANN, Quelle réforme pour la Cour européenne des droits de l’homme, R.U.D.H., vol. 14, n° 7-8, pp.
265-273, spéc. p. 270.
33
Contribution française en vue du développement effectif du principe de subsidiarité, op. cit., § 10.

  11  
Cette critique, partagée par Frédéric SUDRE 34 , révèle une relativisation de la nature
subsidiaire du contrôle européen lequel pourrait ainsi, dans de nombreux cas, s’ingérer
indument dans un débat juridique, strictement interne, tranché par des juridictions nationales.
Par conséquent, la subsidiarité doit conduire à admettre, au profit du juge interne, une
capacité d’appréciation de l’opportunité et de la pertinence quant à l’admission des griefs tirés
d’une violation de la Convention. Elle ne peut qu’être remise en cause si celui-ci n’a pu
concrètement et effectivement connaître de ces griefs et procéder ainsi, quand cela s’avère
nécessaire, au constat de violation.
La logique subsidiaire semble toutefois être remise au premier plan par le protocole 15 qui,
bien sûr, l’inscrit explicitement dans le préambule de la Convention mais aussi et surtout dans
le cadre du protocole 16 à travers la procédure d’avis consultatif susceptible de pouvoir être
sollicité par une haute juridiction nationale auprès de la Cour européenne dans le cadre d’une
affaire mettant en avant un problème tiré d’une interprétation d’une disposition
conventionnelle. Ceci est d’ailleurs clairement rappelé par la Cour européenne dans son avis
du 6 mai 2013 à l’occasion duquel elle a pu rappeler que le but du protocole et de mettre en
œuvre la Convention conformément au principe de subsidiarité 35 en insistant sur le
renforcement du rôle des juridictions nationales dans la mise en œuvre des obligations
conventionnelles.
La logique avancée en filigrane procède de deux impératifs juridiques.
Le premier est en lien avec le renforcement de la coopération entre les organes juridictionnels
nationaux et européen. Coopération précédemment évoquée et qui avait, dans le cadre de la
jurisprudence de la Cour, été partiellement relativisée au profit d’une démarche supplétive.
Le second permet de rappeler que l’essence même du recours interne conduit à définir le juge
national comme le maillon final d’une chaine institutionnelle et décisionnelle qui, sur le plan
interne, doit permettre une réalisation effective des obligations conventionnelles. Ce n’est
ainsi que dans l’hypothèse où la chaîne serait rompue par l’inexécution effective des
obligations de l’Etat que se matérialiserait le fait illicite susceptible de pouvoir engager la
responsabilité internationale de l’Etat. La saisine de la Cour européenne étant à envisager

                                                                                                               
34
F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p. 794 : « L’esprit de l’article 35
commande, à notre sens, de ménager la nécessaire autonomie du juge national, sauf à méconnaître le caractère
subsidiaire du mécanisme de la Convention ».
35
Avis de la Cour sur le projet de Protocole n° 16 à la Convention élargissant la compétence de la Cour afin de
lui permettre de rendre des avis consultatifs sur l’interprétation de la Convention adoptée par la Cour plénière le
6 mai 2013, AS/Jur(2013) 21, § 4. Voy. également Document de réflexion sur la proposition d’élargissement de
la compétence consultative de la Cour, p. 3, § 9.

12    
comme dépendante de la naissance de cette violation seule à même de pouvoir envisager un
contrôle européen.

B. Le contrôle européen, mécanisme de mise en œuvre de la responsabilité de l’Etat

pour violation de ses obligations conventionnelles

Affirmer que le contrôle européen doit être subsidiaire semble être tautologique tant il est vrai
que la notion de subsidiarité est imprégnée et apparaît même de manière explicite dans la
jurisprudence de la Cour. Il n’en demeure pas moins qu’au-delà de l’apparence se révèle un
contrôle qui, par ses variations, a pu la déstabiliser et la remettre dans une certaine mesure en
cause.

1. Le contrôle subsidiaire du respect des obligations conventionnelles ?

Le contrôle de la Cour n’est pas un contrôle complémentaire à celui qui est exercé par le juge
national. C’est un contrôle dont la fonction est primairement d’assurer une coordination entre
un droit d’origine interne et un droit d’origine conventionnelle.
En effet, affirmer l’existence d’une complémentarité supposerait à tout le moins que l’objet et
les finalités du contrôle européen sont identiques. S’il est indéniable que l’objectif général est
bel et bien de garantir les droits consacrés dans la Convention, il est néanmoins important de
rappeler que le contrôle européen vise exclusivement à déterminer si la responsabilité de
l’Etat peut être engagée en cas de constat d’une violation de ses obligations conventionnelles
et de définir les conséquences juridiques de cette violation. Le contrôle n’est donc pas focalisé
sur l’application de la règle de droit interne ou de la responsabilité de l’une ou l’autre des
autorités nationales, il repose sur la détermination de la conformité ou non du comportement
étatique (de manière générale) avec l’obligation internationale et sur la définition des
conséquences du non-respect de cette dernière36.
Ainsi, le recours individuel consacré à l’article 34 de la Convention apparaît comme un
moyen d’invoquer la responsabilité internationale de l’Etat dans un cadre juridique limité par

                                                                                                               
36
Cour eur. dr. h., 24 novembre 1994, Kemmache c. France (n° 3), série A, n° 296-C, § 44 : « En principe, il
n’appartient pas à la Cour d’apprécier elle-même les éléments de fait ayant conduit une juridiction nationale à
adopter telle décision plutôt que telle autre, sous réserve de l’examen de compatibilité avec les dispositions de la
Convention. Sinon, elle s’érigerait en juge de troisième ou quatrième instance et elle méconnaîtrait les limites de
sa mission. » Dans le même sens, Voy. Cour eur. dr. h., 22 février 2007, Perlala c. Grèce, req. n° 17721/04, §
25.

  13  
le champ d’application de la Convention. Il y a deux niveaux distincts à prendre en
considération : le niveau interne et le niveau international.
Le premier met en évidence, à travers la non-reconnaissance de droits individuels dans la
mise en œuvre du droit interne, une responsabilité de l’Etat en droit interne.
Le second, en cas de défaillance du juge national aux fins de remédier à la violation du droit
individuel, une responsabilité internationale pour non-respect de son obligation
conventionnelle de respect et de protection, en droit interne, des droits garantis 37 .
Relativement à ce second niveau, la compétence de la Cour repose sur un cloisonnement entre
la réclamation interne et celle sur laquelle elle va devoir se prononcer dans le cadre
international.
Par conséquent, la Cour ne pourra être saisie que par une personne se prétendant
« victime internationale » d’une violation38, en droit interne, des droits dont l’Etat doit assurer
effectivement le respect. A travers cette exigence, la Convention impose ainsi à la personne
privée de démontrer l’existence d’un intérêt à agir et doit exclure, en principe, tout recours
aux fins d’examen in abstracto d’une loi nationale39. Par cette concrétisation du caractère
subsidiaire du contrôle européen, la règle implique alors, d’une part, que la Cour n’a pas,
selon la Convention, compétence pour se prononcer de manière directe sur la validité40 d’une
loi interne (et encore moins de procéder à son annulation) et, d’autre part, qu’en l’absence de
mesure individuelle d’application interne de la loi41, le contrôle international de la Cour,
permettant de vérifier le respect de l’obligation conventionnelle, ne pourra être exercé.
La Cour européenne n’annule donc pas les actes internes contraires à la CEDH (contrairement
au juge interne), elle ne sera compétente que pour vérifier le respect de l’obligation
conventionnelle de l’Etat dans le cadre de rapports juridiques réels entre les autorités
nationales et l’individu. Pour cette raison, la subsidiarité exclut donc toute idée de
complémentarité juridictionnelle : il n’ y a pas de prolongement de la requête interne au
niveau international. Reconnaître le contraire serait admettre sur le fond un rôle de quatrième

                                                                                                               
37
H. RASPAIL, Le conflit entre droit interne et obligations internationales de l’Etat, Dalloz, Paris, 2013, p. 473.
38
C. SANTULLI, « Observations et proposition sur l’ “extension” du concept de victime d’une violation des droits
de l’homme », in Libertés, Justice, Tolérance – Mélanges en hommage au Doyen Gérard COHEN-JONATHAN,
Bruylant, Bruxelles, 2004, pp. 1371-1383.
39
Cour eur. dr. h., 27 mars 1962, de Becker c. Belgique, req. n° 214/56.
40
Parfois relativisé s’il apparaît que l’origine interne de la violation de l’obligation conventionnelle est le résultat
de la promulgation d’une loi contraire aux obligations conventionnelles de l’Etat.
41
Cour eur. dr. h., 28 octobre 1987, Inze c. Autriche, req. n° 8695/79.

14    
instance à la Cour européenne, rôle que ni la Convention, ni la jurisprudence ne peut autoriser
à matérialiser42.
L’objet du contrôle européen devra dès lors porter exclusivement sur la détermination, au
regard des éléments pertinents de l’affaire, de la conventionnalité des mesures adoptées par
l’Etat dans le cadre de la marge d’appréciation qui lui est reconnue en vertu du principe de
subsidiarité43. La Cour a d’ailleurs pu le rappeler à de multiples reprises et a régulièrement
considéré que :
« [d]ans l’exercice de son pouvoir de contrôle, la Cour n’a pas pour tâche de
se substituer aux juridictions nationales, mais il lui incombe de vérifier, à la
lumière de l’ensemble de l’affaire, si les décisions qu’elles ont rendues en
vertu de leur pouvoir d’appréciation se concilient avec les dispositions
invoquées de la Convention. »44
Ainsi le contrôle de la Cour porte, à titre principal, sur la détermination du respect de
l’engagement conventionnel et, dans le cas où les dispositions de la Convention renvoient
explicitement à l’application du droit interne, sur la conformité de son application avec les
obligations imposées au titre de la Convention.
Bien évidemment, la jurisprudence de la Cour est ici fluctuante et a pu, à de multiples reprises,
aboutir à une substitution ayant pour effet de relativiser la notion de subsidiarité.

2. La portée variable du contrôle juridictionnel comme relativisation du caractère

subsidiaire du contrôle européen

La rédaction du Protocole n° 15 et les raisons politiques qui ont conduit à son élaboration ne
doivent aucunement occulter le fait que dans le cadre de l’interprétation conventionnelle, la
Cour européenne a adopté, de manière très régulière, des positions dont la portée aboutissait à
une remise en cause de la subsidiarité du contrôle européen45. En ce sens, les réactions

                                                                                                               
42
Déclaration finale de la Conférence d’Interlaken dans laquelle la Cour est invitée : « à (...) éviter de
réexaminer les questions de fait ou de droit interne qui ont été examinées et décidées par les autorités nationales,
en accord avec sa jurisprudence selon laquelle elle n’est pas un tribunal de quatrième instance ». Voy.
également sur cette idée le discours de Jean-Claude MIGNON, Président de l’Assemblée parlementaire du Conseil
de l’Europe, à la Conférence de Brighton, 19 avril 2012.
43
Rapport explicatif du Protocole n° 5 portant amendement à la Convention de sauvegarde des Droits de
l’homme et des Libertés fondamentales, S.T.C.E., n° 213, § 9.
44
Cour eur. dr. h., 13 juillet 2012, Mouvement raëlien suisse c. Suisse, req. n° 16354/06, § 59.
45
B. PASTRE-BELDA, « La Cour européenne des droits de l’homme, entre promotion de la subsidiarité et
protection effective des droits », op. cit., p. 253.

  15  
étatiques, peut-être exacerbées sur la forme, reposaient, en plus d’une connotation politique
indéniable, sur des arguments juridiques essentiels fondés sur plusieurs constats46.
Le premier constat découle d’une dénaturation substantielle du contrôle de la Cour à travers la
réduction continue de la marge nationale d’appréciation dans la mise en œuvre interne des
obligations conventionnelles. Diffuse mais très visible, cette tendance se matérialisait dans le
cadre d’affaires à travers lesquelles la Cour européenne, à travers la définition d’un
dénominateur commun, réduisait la marge d’appréciation des Etats dans la mise en œuvre des
droits garantis et ce, dans des domaines multiples et à travers des méthodes d’interprétation
interventionnistes.
L’interprétation évolutive, en particulier, par le jeu d’une redéfinition constante de
l’obligation conventionnelle ne permet plus aux juges internes de développer une
interprétation conventionnelle dans la mesure où celle-ci est souvent dénaturée par le jeu
d’une redéfinition constante du droit individuel et de l’obligation corrélative. En ce sens, le
développement prétorien de la jurisprudence Airey47, s’il est totalement défendable sur le fond
(eu égard au cadre matériel du contentieux européen), ne peut qu’aboutir à une illisibilité
conventionnelle synonyme de violation quasi systématique par le juge interne des obligations
conventionnelles. De la même manière, l’extension des obligations positives, sans réelle
définition préalable, place les autorités internes, et le juge national en particulier, dans une
situation d’incapacité totale d’exercer leur rôle et leurs compétences.
Le deuxième constat résulte de la remise en cause régulière de l’autonomie législative (et
conventionnelle) de l’Etat par le développement d’un contrôle in abstracto incompatible, de
manière générale, avec le caractère subsidiaire du mécanisme juridictionnel européen. Ainsi,
il convient de rappeler, comme le fait d’ailleurs le projet de Protocole 15, que le contrôle de la
Cour doit déterminer si les décisions individuelles prises par les autorités nationales,
conformément à leur marge nationale d’appréciation, sont compatibles avec la Convention. Il
ne s’agit donc pas de faire du contrôle de la Cour un contrôle de la légalité interne mais de
rester sur le terrain seul de la conventionnalité. Bien évidemment, des nuances doivent être
apportées sur ce point tant les exceptions se sont révélées dans le contentieux européen.
C’est bien entendu le cas dans l’hypothèse ou la loi nationale n’a pas été appliquée par le juge
interne et que sa seule existence est présentée comme non-conventionnelle par le requérant48.

                                                                                                               
46
L. BURGORGUE-LARSEN, La Convention européenne des droits de l’homme, L.G.D.J., Paris, 2012, pp. 10-12.
47
Cour eur. dr. h., 9 octobre 1979, Airey c. Irlande, req. n° 6289/73.
48
On peut quand même ici y voir une violation d’une obligation de comportement normatif, obligation dont
l’exécution ne pourra être que vérifiée par les organes internes et ne pourra être examinée par la Cour qu’en cas

16    
Dans ce cas, la jurisprudence a pu certes admettre la recevabilité des recours49, par le jeu de la
définition de la notion de « victime potentielle » notamment, mais il convient de souligner que
la Cour ne peut se permettre « de juger abstraitement que des règles qui ont déjà fait courir
un risque, du fait de leur existence, sur des sujets internes-victimes qui, bien que virtuelles,
permettent au moins à la Cour de sauver les apparences. »50
De la même manière, le contrôle de la Cour, relativement à la loi interne, ne pourra être
exercé que prima facie et ne devra aucunement conduire à une sanction de celle-ci51. La Cour
a toutefois pu, dans le cadre des violations systémiques, développer une approche plus
intrusive par le jeu de la procédure de l’arrêt pilote. Pourtant, ici, il convient de relever que le
caractère subsidiaire du contrôle reste de mise et ne se trouve dépassé que par le jeu d’un
pouvoir d’injonction ponctuel que la Cour a pu se reconnaître, sans pour autant, le répéter de
manière discutable. Il s’agit d’ailleurs, relativement à cet aspect, d’une observation qui vise
davantage la mise en œuvre des conséquences tirées du constat de violation de l’obligation
conventionnelle.

II – La subsidiarité, principe de coordination de la mise en œuvre des conséquences

tirées du constat de violation des obligations conventionnelles

Le caractère subsidiaire du contrôle européen, dans une perspective de coordination, suppose

que le constat de violation sur lequel peut déboucher l’examen de la Cour se fonde sur
l’existence d’un fait interne conventionnellement illicite (A) dont les conséquences découlent
du droit international de la responsabilité (B).

A. Le constat de violation ou la nature subsidiaire de l’arrêt de la Cour européenne

des droits de l’homme

1. L’objet du constat de violation, indicateur matériel de la subsidiarité du contrôle

européen

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
d’existence de mesures individuelles. H. RASPAIL, Le conflit entre droit interne et obligations internationales de
l’Etat, op. cit., p. 473.
49
Etroitement conditionnée en cas d’existence interne de contrôle de constitutionnalité. Voy. en ce sens, dans le
cas des lois d’habilitation : Com. eur. dr. h., 19 mai 1976, Brüggemann et Scheuten c. République fédérale
d’Allemagne, p. 128.
50
H. RASPAIL, Le conflit entre droit interne et obligations internationales de l’Etat, op. cit., p. 474.
51
Ibid.

  17  
Le constat de violation repose sur l’établissement de l’existence d’un « fait interne
conventionnellement illicite ». Intervenant comme juge de la seule sanction conventionnelle,
la Cour européenne se doit donc de limiter son contrôle et ne pourra constater que l’absence
de conformité de la mesure individuelle interne. Le juge européen ne pourra donc se
prononcer que sur la violation ou non de l’obligation internationale, laquelle impose,
conformément au principe de subsidiarité, une obligation de résultat laissant à l’Etat,
conformément à la marge d’appréciation dont il dispose, le choix des moyens internes afin de
la mettre en œuvre.
Bien sûr, suivant le développement de la théorie des obligations positives, il se peut que le
constat de violation puisse être avancé par la Cour s’il apparaît que l’Etat n’a pas, dans son
droit interne, respecté les moyens de s’acquitter de son obligation conventionnelle.
Toutefois, au-delà de cette distinction entre obligation de résultat et obligation de moyen, le
constat de violation se focalise sur la violation de l’obligation juridique et ne laisse aucune
place, dans la détermination de l’illégalité éventuelle, à la notion de faute et encore moins à
celle de dommage. Le constat de violation formalise donc la reconnaissance, par la Cour, de
la violation de l’obligation de l’Etat et la responsabilité objective de celui-ci.
Cette précision est importante et permet de souligner que le constat de violation n’emporte
dès lors aucunement annulation, censure ou invalidité de la mesure interne. Le juge européen
ne se démarque, en principe, aucunement des règles généralement appliquées dans le cadre
juridictionnel international lesquelles préservent l’idée selon laquelle l’objet de la cause reste
focalisé sur une approche objective de la détermination du respect de la licéité.
Ce principe trouve toutefois des tempéraments dans la jurisprudence européenne qui, sans
remettre en cause cette limitation importante de sa compétence, a pu relativiser la portée de
l’arrêt en imposant, à travers le constat de violation, des obligations substantielles distinctes
de celles qui en découlent naturellement.
C’est en ce sens qu’il faut interpréter les arrêts de la Cour qui ont fondé le constat de violation
sur le non-respect d’obligations absentes du texte de la Convention et qui, dans certains cas,
avaient même été rejetées explicitement par l’Etat défendeur. Il en a été ainsi lorsque la Cour,
sur la seule base d’une tendance générale observée au niveau international, a pu interpréter la
Convention dans le sens d’un développement normatif qui, sur le plan externe, avait conduit
l’Etat défendeur à refuser d’être lié par des obligations spécifiques qui se sont pourtant
trouvées, par le jeu de l’interprétation de la Convention, intégrées dans cette dernière52.

                                                                                                               
52
Cour eur. dr. h., 21 novembre 2006, Demir et Baykara c. Turquie, req. n°34503/97.

18    
Touchant ici au cadre spécifique de la subsidiarité, la Cour a pu rattacher indirectement au
constat de violation des effets juridiques qui vont au-delà des conséquences « normales » de
l’arrêt. Le constat de violation devient le moyen de concrétiser l’opposabilité d’obligations
conventionnelles distinctes de celles qui résultent de la responsabilité de l’Etat.
Cette tendance, confirmée par l’argument récurrent (et fondé) du développement d’une
jurisprudence législative53, constitue à n’en pas douter une remise en cause de la subsidiarité
dans ce qu’elle a de plus fondamental. Elle néglige en effet l’aspect essentiel selon lequel la
liberté conventionnelle de l’Etat est à la base du système, elle permet la concrétisation
effective de l’obligation conventionnelle laquelle est une condition sine qua non de la
réalisation des droits garantis dans l’ordre juridique interne. En outre, elle remet en cause la
confiance légitime des Etats dans le système conventionnel, ce qui, on l’a vu, peut conduire à
sa déstabilisation et à sa dénonciation.

2. L’autorité relative de la chose jugée, indicateur substantiel de la subsidiarité du

contrôle européen

Revêtu de l’autorité relative de la chose jugée54, l’arrêt de la Cour confirme à lui seul
l’existence de plusieurs éléments essentiels à la nature subsidiaire du contrôle juridictionnel
européen et à l’idée de coordination relevée précédemment. Certains de ces éléments ont
néanmoins pu, à de multiples reprises, connaître des relativisations majeures dans le cadre de
certains arrêts de la Cour.
Il est important de rappeler que, conformément à l’article 41 de la Convention, les arrêts de la
Cour sont, comme les décisions des juridictions internationales55, revêtus de l’autorité de la
chose jugée et n’ont qu’une portée déclaratoire. Ainsi, l’autorité de la Cour européenne « pour
dire le droit (…) ne s’accompagne pas, comme c’est systématiquement le cas en droit interne,
du pouvoir de faire exécuter cette sentence : selon la formule bien connue, “la sentence
internationale est juridiquement obligatoire ; elle n’est jamais exécutoire” »56.

                                                                                                               
53
F. MATSCHER, « Les contraintes de l’interprétation juridictionnelle, les méthodes d’interprétation de la
Convention européenne », in F. SUDRE, L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme,
Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 24.
54
La chose jugée est limitée aux parties, à la cause et à l’objet de l’instance. Voy. C. SANTULLI, Droit du
contentieux international, Montchrestien, Paris, 2005, p. 474, § 819.
55
L.N. CALDEIRA BRANT, « L’autorité des arrêts de la Cour internationale de justice », in C. APOSTOLIDIS (dir.),
Les arrêts de la Cour internationale de justice, Etudes universitaires, Dijon, 2005, p. 142.
56
T. FLEURY GRAFF, « Commentaire de Cons. Etat, Section, 4 octobre 2012, Baumet, n° 328502 », R.G.D.I.P.,
2013, p. 167.

  19  
Les obligations nées du constat de violation reposent sur une logique subsidiaire et il
appartiendra à l’Etat de les réaliser effectivement dans son ordre juridique interne. Les
obligations ainsi nées doivent être interprétées comme toute autre obligation conventionnelle
avec la nuance toutefois qu’elles impliquent également l’application des règles du droit de la
responsabilité internationale.
Le caractère subsidiaire du contrôle européen est donc révélé par le principe selon lequel la
déclaration d’incompatibilité de la mesure individuelle interne avec les obligations de l’Etat
n’entraîne pas ipso facto son invalidité et il appartiendra dès lors à l’Etat responsable,
conformément à l’article 46 de la Convention, d’exécuter l’arrêt en mettant un terme à la
violation des droits individuels dans son ordre juridique interne et de mettre en œuvre à cette
fin l’ensemble des moyens dont il dispose en droit national57.
Pour reprendre ici une illustration tirée de la jurisprudence interne, il est possible de se référer
à la jurisprudence du Conseil d’Etat français lequel, dans ses arrêts Chevrol58 et Baumet59 par
exemple, a rappelé explicitement :
« qu'il résulte des stipulations de l'article 46 de la convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que la
complète exécution d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme
condamnant un Etat partie à la convention implique, en principe, que cet Etat
prenne toutes les mesures qu'appellent, d'une part la réparation des
conséquences que la violation de la convention a entraînées pour le requérant
et, d'autre part, la disparition de la source de cette violation ; qu'eu égard à la
nature essentiellement déclaratoire des arrêts de la Cour, il appartient à l'Etat
condamné de déterminer les moyens de s'acquitter de l'obligation qui lui
incombe ainsi »60.
Le constat de violation impose à l’Etat de nouvelles obligations qui, en plus de la cessation et
de la garantie de la non-répétition, peuvent aller de l’adoption en droit interne de mesures
(générales ou individuelles) permettant de rétablir objectivement la légalité en conformité
                                                                                                               
57
Cour eur. dr. h., 12 mai 2005, Öcalan c. Turquie, req. n° 46221/99, § 210 : « ses arrêts ont un caractère
déclaratoire pour l’essentiel et qu’en général il appartient au premier chef à l’Etat en cause (…) de choisir les
moyens à utiliser dans son ordre juridique interne pour s’acquitter de son obligation au regard de l’article 46
de la Convention » et que « les mesures de réparation spécifiques à prendre, le cas échéant, par un Etat
défendeur (…) dépendent nécessairement des circonstances particulières de la cause et doivent être définies à la
lumière de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire concernée, compte dûment tenu de la jurisprudence de la
[Cour] ».
58
Cons. Etat, 11 février 2004, Chevrol, n° 257682.
59
Cons. Etat, 4 octobre 2012, Baumet, n° 328502.
60
Ibid.

20    
avec l’obligation de respect qui est imposée à l’Etat jusqu’à l’octroi d’une réparation
pécuniaire.

B. L’exécution subsidiaire des obligations juridiques nées du constat de violation

« Chaque Etat partie s’est engagé à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans toute
affaire dans laquelle il est partie »61. Ce rappel du principe posé à l’article 46 § 1 renvoie, sur
le fond, au droit international de l’exécution fondée sur le respect des obligations nées du
constat de violation dégagé dans l’arrêt de la Cour européenne. En ce sens, il n’est en principe
pas à envisager dans le cadre juridictionnel. D’ailleurs, l’articulation mise en place dans la
Convention implique le Comité des ministres du Conseil de l’Europe lequel, en application de
l’article 46, est seul compétent pour surveiller l’exécution par l’Etat de ses obligations nées du
constat de violation. Donc, théoriquement, la question de l’exécution sort de la problématique
de la coordination juridictionnelle ou normative qu’implique la notion de subsidiarité.

1. La réalisation, en principe, subsidiaire des obligations de l’Etat nées du constat

de violation

En se focalisant de manière exclusive sur le rôle du Comité des ministres dans l’exécution des
arrêts de la Cour, la Déclaration de Brighton soulignait implicitement que le rôle de la Cour
ne pouvait porter sur cette question. Ce réajustement politique repose en réalité sur le rappel
d’une interprétation juridique des compétences en matière d’exécution des obligations nées du
constat de violation.
Il appartient aux seuls Etats d’exécuter ces dernières et il revient au Comité des Ministres seul
de surveiller et d’apprécier si les moyens adoptés par les Etats sont conformes à leurs
obligations. De nature pleinement subsidiaire, l’exécution n’est donc pas inscrite dans le cadre
des attributions de la Cour laquelle voit son rôle s’achever, théoriquement, au moment du
constat de violation62.
Pourtant, là encore, force est de reconnaître que celle-ci a pu, dans de très nombreux cas,
remettre en cause ce principe en rattachant au constat de violation des obligations liées à
l’exécution de l’arrêt se reconnaissant une compétence en matière d’injonction et d’exécution.
Sans revenir sur les différentes modalités pratiques de cet activisme judiciaire, il convient de
                                                                                                               
61
Déclaration de Brighton, § 26.
62
F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p . 829.

  21  
relever néanmoins que, dans plusieurs arrêts, la Cour s’est explicitement démarquée de la
subsidiarité en mêlant contrôle juridictionnel de la conventionalité de la mesure interne et
contrôle de l’exécution des obligations nées du constat de violation. Cette méthodologie, très
critiquée, a également été usitée par la Cour dans le cadre d’affaires dont l’objet portait sur
des procédures internes dont la réouverture avait été déclenchée à la suite d’un constat de
violation de la Convention63. Le contrôle de la Cour dans ce cadre n’est plus subsidiaire. Il
implique en effet un examen du respect d’une obligation positive d’exécution ne laissant à
l’Etat aucune marge d’appréciation ou, du moins, celle que la Cour a considérablement pu
limiter. En ce sens, l’appréciation des moyens d’exécution dépend, non de l’Etat, mais de la
Cour qui en donne une définition précise.
Définition précise qui se retrouve également dans le cadre de la procédure de l’arrêt pilote
appliquée dans le cadre d’affaires répétitives. Si de nombreux auteurs se sont penchés sur
cette procédure, tantôt pour la justifier, tantôt pour la critiquer, il est manifeste qu’elle
constitue, sur le fond, une relativisation manifeste de l’exercice plein et entier de compétences
théoriquement subsidiaires reconnues aux autorités nationales. Ce constat semble d’ailleurs
partagé par la Cour qui n’a pas manqué dans le cadre de son avis préliminaire établi en vue de
la Conférence de Brighton de briser le caractère absolu de la position qu’elle adoptait depuis
l’arrêt Broniowski64. En effet, dans cet avis l’on peut lire :
« Début 2012, près de 34 000 affaires non prioritaires répétitives sont en
attente de traitement, dont 10 800 ont été enregistrées en 2011. En l’état actuel
des choses, la Cour n’est pas en mesure de traiter ces affaires dans un délai
raisonnable. Il s’agit d’affaires qui font généralement apparaître un
manquement à adopter des mesures générales effectives d’exécution des arrêts
antérieurs de la Cour et dans lesquelles, par définition, la source du problème

                                                                                                               
63
Cour eur. dr. h., 30 juin 2009, Verein Gegen Tierfabriken Schweiz (VGT) c. Suisse (n°2), req. n° 32772/02, §§
61-63 : « La Cour rappelle qu'un constat de violation dans ses arrêts est essentiellement déclaratoire et que, par
l'article 46 de la Convention, les Hautes Parties contractantes se sont engagées à se conformer aux arrêts de la
Cour dans les litiges auxquels elles sont parties, le Comité des Ministres étant chargé d'en surveiller l'exécution.
Le rôle du Comité des Ministres dans ce domaine ne signifie pas pour autant que les mesures prises par un Etat
défendeur en vue de remédier à la violation constatée par la Cour ne puissent pas soulever un problème
nouveau, non tranché par l'arrêt et, dès lors, faire l'objet d'une nouvelle requête dont la Cour pourrait avoir à
connaître. En d'autres termes, la Cour peut accueillir un grief selon lequel la réouverture d'une procédure au
niveau interne, en vue d'exécuter l'un de ses arrêts, a donné lieu à une nouvelle violation de la Convention. Il
convient de rappeler, dans ce contexte, les critères développés par la jurisprudence s'agissant de l'article 35 § 2
b), lequel commande de déclarer irrecevable une requête qui est « essentiellement la même qu'une requête
précédemment examinée par la Cour (...), et (...) ne contient pas de faits nouveaux. » Dès lors, la Cour doit
vérifier si les deux requêtes dont elle a été saisie par l'association requérante ont trait essentiellement à la même
personne, aux mêmes faits et aux mêmes griefs. »
64
Cour eur. dr. h., 22 juin 2004, Broniowski c. Pologne, req. n° 31443/96.

22    
 et le point de droit essentiel ont déjà été déterminés dans un arrêt de principe
ou un arrêt pilote. La Cour envisage de mettre en place une pratique dans
laquelle, pour les affaires manifestement répétitives, le greffe transmettrait
simplement au Gouvernement la liste des cas concernés en lui demandant d’y
remédier de la manière appropriée. S’il ne le faisait pas dans un délai donné et
sans objection justifiée, elle pourrait alors prononcer un « arrêt par défaut »
octroyant des indemnités au requérant. »65

Faisant actuellement l’objet d’une réflexion sur les modalités de sa mise en œuvre66, cette
procédure de l’arrêt « par défaut » révèle, a contrario, l’acceptation par la Cour du caractère
discutable de la procédure de l’arrêt pilote quant à sa compétence et le principe de subsidiarité.
Fondée sur l’idée d’une responsabilité partagée entre la Cour et les Etats, cette procédure
permettrait ainsi d’éviter une incursion de la Cour synonyme de remise en cause de
l’autonomie décisionnelle des Etats dans le cadre de la mise en œuvre des arrêts ayant abouti
à mettre en évidence un constat de violation de la Convention.

2. Une pratique opportuniste de la subsidiarité dans le cadre de la réparation

Reprenant une logique imposée par le droit de la responsabilité internationale, le constat de

violation impose à l’Etat de réparer le dommage dans une forme adéquate. Obligation de
résultat une nouvelle fois, l’obligation de réparation exige que l’Etat mette en œuvre
l’ensemble des moyens, dans le cadre de l’ordre juridique interne, pour permettre de réparer le
dommage qui résulte de la violation du droit garanti. La réparation qui s’ajoute à l’obligation
de cessation et de non-répétition, est ainsi en principe à la charge des autorités nationales.
Repris à l’article 41 de la Convention, ce principe repose en ce sens, dans le cadre
conventionnel, sur une coordination nécessaire entre le niveau européen et le niveau
international67.

                                                                                                               
65
Avis préliminaire de la Cour établi en vue de la Conférence de Brighton (adopté par la Plénière le 20 février
2012), § 21.
66
Voy. la lettre du Greffier de la Cour du 22 juin 2012 adressée au Président des Délégués des Ministres : « (…)
le bureau de la Cour a désormais donné mandat à son Comité sur les méthodes de travail d’examiner les
éventuelles méthodes permettant de traiter les affaires répétitives, y compris l’introduction d’une procédure
d’arrêt par défaut ». Voy. CM(2013)93 add. 6, § 25.
67
J.-F. FLAUSS, « Conclusion générale », in J.-F. FLAUSS, E. LAMBERT ABDELGAWAD, La pratique indemnitaire
par la Cour européenne des droits de l’homme, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 336.

  23  
Il appartient, en premier lieu, à la Cour, en cas de constat de violation, de « s’assurer qu’une
réparation, totale ou partielle, est possible dans l’Etat considéré et consistant en l’effacement
des conséquences de la violation (restitutio in integrum). »68 En second lieu, « en prenant en
compte l’issue de la première démarche, la Cour se voit autorisée à accorder, s’il y a lieu,
une satisfaction équitable »69. Reprise dans d’autres cadres conventionnels en matière de
protection des droits de l’homme, la règle de la satisfaction équitable prévoit donc la
possibilité d’octroi par la Cour d’une indemnisation mais uniquement à titre subsidiaire.
Pourtant, au-delà de ce principe, force est une nouvelle fois de constater que la Cour a adopté
une orientation beaucoup plus intrusive.
Faisant du principe de la restitutio in integrum l’objectif unique de la réparation, la Cour a
ainsi développé une jurisprudence remettant en cause la logique instaurée. A titre illustratif, il
est possible de mentionner les cas dans lesquels la Cour a pu se prononcer sur le terrain de la
satisfaction équitable alors que les actions en dommages intérêts entamées au niveau national
étaient encore pendantes et auraient ainsi pu aboutir à une réparation sans intervention de la
Cour au titre de l’article 41.70 Se prononçant sur le terrain réparatoire, la Cour a ainsi
relativisé la compétence de l’Etat dans le cadre de la mise en œuvre de l’arrêt rendu à son
endroit et a, par la même, relativisé, une fois encore, l’application subsidiaire de la
Convention.

Strasbourg, le 20 octobre 2013

                                                                                                               
68
M. DE SALVIA, « Le principe de l’octroi subsidiaire des dommages-intérêts : d’une morale des droits de
l’homme à une morale simplement indemnitaire », in J.-F. FLAUSS, E. LAMBERT ABDELGAWAD, La pratique
indemnitaire par la Cour européenne des droits de l’homme, op. cit., p. 10.
69
Ibid.
70
Cour eur. dr. h., 15 juillet 2003, Ernst et autres c. Belgique, req. n° 39400/96. L’opinion partiellement
dissidente du juges LEMMENS dans cette affaire mentionne d’ailleurs ce fait : « je pense qu'aussi longtemps que
l'action en dommages et intérêts des requérants contre l'Etat belge est encore pendante devant les juridictions
belges, il est impossible d'affirmer que les requérants subissent un dommage qui n'a pas été réparé et qui, dès
lors, peut donner lieu à l'octroi d'une satisfaction équitable au sens de l'article 41 de la Convention. »

24