Partie 1

Le constitutionnalisme européen

La Constitution se définit grâce à des éléments formels et matériels. Sur le plan formel,
elle constitue en l’acte juridique fondateur constitué de normes supérieures aux autres.
Sur le plan matériel, elle réglemente les règles du jeu de l’État et de la société. Ces
éléments lui confèrent deux grands attributs :

● La supériorité de la Constitution
● La stabilité de celle-ci

Ces qualités se sont néanmoins construites de manières différentes entre les différents
États européens, mais constituent toujours en un véritable fond commun de la politique
européenne depuis le 18ème sicle.

Dès lors, comment le constitutionnalisme des États s’est structuré ? Comment les
constituants s’assurent de son respect ?

Section 1
La conception des constitutions

La conception des constitutions des différents États européens comporte des traits
communs marquants qu’il sera nécessaire de citer :

● Toutes les constituions des États européens sont écrites, exceptée celle du
Royaume-Uni. La Suède a par ailleurs initié ce mouvement d’écriture au 18ème
siècle, mouvement qui s’est ensuite largement répandu au reste de l’Europe. Ce
mouvement reflète notamment l’idée que l’État doit être limité pour éviter le
despotisme, afin de garantir les libertés des individus. Néanmoins, l’objectif
toujours poursuivi de stabilité prévu par l’adoption d’une constitution à
rencontré de nombreux obstacles pour la plupart des États européens. Il en est
ainsi de la matière constitutionnelle et de la contenance des constitutions, qui
reste parfois très hétérogène.
● Pour autant, un coeur constitutionnel commun demeure aujourd’hui et se
rapporte en grande partie à la limitation du pouvoir et son agencement ,
éléments qui renvoient notamment à l’article 16 de la DDHC
 I. La singularité de la Constitution britannique

Le Royaume-Uni se démarque par sa conception historique et évolutive de la

Constitution et qui traduit, encore aujourd’hui, le constitutionnalisme européen.

La Constitution britannique se caractérise notamment par

l’absence de constitution formelle, c’est-à-dire que l’ensemble des règles
constitutionnelles ne sont pas formalisées dans un seul et même texte. Malgré tout, il
existe bel et bien une constitution matérielle. Effectivement, il existe de nombreuses
règles relatives à l’agencement des pouvoirs publics, et d’autres à la garantie des droits
et libertés individuelles.

Ce constitutionnalisme singulier s’explique de différentes manières

A. Une forme originale

Cette forme originale tient non seulement à l’absence de constitution formelle, mais
également à la pluralité de sources constitutionnelles

1. L’absence de constitution formelle

Au sein de la constitution britannique, les sources écrites existent bien, mais seulement,
elles ne sont pas réunies dans un document écrit unique. Au Royaume-Uni, cet élément
peut notamment s’expliquer par l’absence d’une nette rupture qui permettrait de
modifier l’ensemble des principes fondamentaux sur lesquels reposent la société. Malgré
l’existence de nombreuses révolutions et d’événements marquants, cette radicale
rupture n’a pas eu lieu. Des changements marquants peuvent tout de même être
mentionnés, tels que l’avènement d’une forme de république à la suite de la guerre civile
de 1642, qui ne tiendra pourtant pas. Par la suite, malgré les importants
bouleversements de la Glorious Revolution de 1688, la monarchie britannique semble
tout de même enracinée.

Mais cette absence de constitution formelle reste à dédramatiser. Effectivement, même

dans les autres États, les règles fondamentales ne sont pas réunies dans un seul et
même texte (exemple : les différents renvois). La particularité de cette constitution reste
le fait qu’elle soit complétée par d’autres règles non-écrites, faisant qu’elle reste sans
arrêt partagée entre les règles écrites et anciennes, et les règles non-écrites qui s’y
rajoutent

2. La diversité des sources constitutionnelles

Sur le plan formel et temporel, la constitution britannique se caractérise par la

diversité des sources constitutionnelles. Afin de mieux appréhender ces sources, Walter
Bagehot tentera de les classer dans son ouvrage The English Constitution de 1867. Selon
lui, il est nécessaire de distinguer deux catégories de sources constitutionnelles :

● Le droit strict - Strict Law

Ce droit réunit notamment les Statutes, qui correspond au droit élaboré et voté par le
Parlement. Ces textes peuvent être également abrogés par celui-ci. Il faut néanmoins
distinguer 2 formes de statuts : les statuts constitutionnels, qui régissent l’organisation
des pouvoirs publics, et les statuts ordinaires.

Beaucoup de textes adoptés par le Parlement forment la constitution matérielle

britannique. Historiquement, il faut citer la Grande Charte (Magna Carta) de 1215 qui
vient notamment réaffirmer les pouvoirs des seigneurs féodaux face au roi. Par la suite,
la Pétition des droits de 1628 viendra compléter le texte précédent, tout comme
l’Habeas Corpus de 1679, qui comportera notamment de nombreuses avancées sur le
plan procédural afin de conforter la garantie des droits. Mais d’autres textes viendront
encore compléter la Constitution britannique :

○ La Déclaration des droits de 1689, qui scelle notamment la souveraineté du

Parlement
○ L’acte d’établissement de 1701
○ Les réformes du système électoral dès 1832
○ Les règles qui régissent les règles entre le Royaume-Uni et l’Union européenne
dans une loi de 1986
○ Les lois de dévolution dès 1998
○ Le Human Rights Act de 1998

Pour autant, d’autres éléments forment le droit strict britannique. Ici, il faut citer la
Common law. Dissey définit la common law comme l’ensemble des coutumes, des
maximes, des règles élaborées par les juges. Cette partie du droit
découle ainsi des tribunaux, au fil de la jurisprudence. Cette source du droit
constitutionnel se rapporte à deux matières principales : les droits et libertés garantis
aux citoyens ainsi que la prérogative royale.

● Les conventions de la Constitution

John Stuart Mill définit ces conventions comme les maximes non écrites de la
Constitution. Celles-ci relèvent alors totalement de la pratique des acteurs
constitutionnels et se distingue du droit strict. Elles viennent notamment régir les
pouvoirs discrétionnaires qui subsistent encore au profit de la couronne. Par exemple, il
faut ici citer la démission du premier ministre lorsqu’il perd les élections. Cette
convention non-écrite est une pratique renouvelée qui s’impose aujourd’hui aux
gouvernants.

B. Un contenu spécifique

L’une des particularités de la Constitution britannique résulte du

rôle proéminent du Rule of Law, l’État de droit britannique. Le Rule of Law s’est construit
progressivement, avec pour toile de fond la souveraineté du Parlement, puisque pendant
très longtemps, la souveraineté du monarque marquait la vie britannique. Aujourd’hui,
malgré que le roi dispose de certains pouvoirs, la proéminence du Parlement suppose la
possible modification, suppression, limitation de ceux-ci par l’institution. Le Rule of Law
signifie alors clairement que
les actes de l’exécutif doivent se fonder sur l’autorité du Parlement, la couronne est
entièrement soumise à la loi. Dès lors qu’un abus existe, alors des mécanismes de
limitation et des recours doivent être prévus afin de le sanctionner.

Le pouvoir exécutif étant limité, est-ce que le pouvoir législatif l’est tout autant ?

La souveraineté du Parlement doit s’exercer conformément à un ensemble d’exigences

de justice matérielles et formelles

II. La convergence des Constitutions allemande, italienne et

espagnole
Les constituants européens ont structuré très différemment leur Constitution par rapport
au modèle britannique, non seulement sur leur forme mais également dans leur contenu

Mais qu’est ce qui explique ces facteurs de convergence entre ces trois Constitutions ?

Celles-ci s’inscrivent comme une véritable rupture avec un régime précédent : avec le
régime nazi en Allemagne, et avec le régime du général Franco en Espagne. Ainsi, dans
toutes ces constitutions, on retrouve la volonté de traduire explicitement les attributs du
constitutionnalisme afin de mieux organiser la séparation des pouvoirs et la protection
des droits et libertés. Dans ces trois Constitutions, on retrouve surtout une
consécration de l’État de droit dans sa dimension formelle et matérielle, c’est-à-dire que
l’État est assujetti aux règles du droit, il ne peut agir que dans le respect de celles-ci.
Celui-ci doit dès lors construire un cadre juridique clair et précis qui garantit des droits et
libertés aux individus.

En ce qui concerne la structure générale de ces trois Constitutions, plusieurs similitudes

sont présentes :

● Les règles constitutionnelles sont écrites et formellement rassemblées

dans un seul texte
● Ces Constitutions sont assez longues, en ce qu’elles décrivent précisément
les modalités d’agencement du pouvoir. Effectivement, elles se composent
chacune de plus de 100 articles.
● Toutes évoquent en amont du texte constitutionnel un préambule, qui
regroupe un socle de valeurs communes sur lesquelles repose la société

A. La soumission des pouvoirs à l’ordre constitutionnel

1. La consécration éclatante de l’état de droit en Allemagne

Michel Fromont : « L’Allemagne, avant d’être une démocratie est un État

fédéral, et d’abord un État de droit »

La construction de la Loi fondamentale allemande reflète la volonté de placer la

démocratie libérale sous la protection du droit dominé par la figure d’un juge. Cette
soumission de l’État au droit s’illustre dès le premier article de la Loi fondamentale :

Article 1er III de la Loi fondamentale allemande : « Les droits fondamentaux

 Article 1er III de la Loi fondamentale allemande : « Les droits fondamentaux
énoncés ci-après lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droits
directement applicables »

L’État de droit se traduit par ailleurs de manière très explicite au sein de l’article 20 de
cette même loi, à la différence de la France qui ne le formule pas de manière si directe.
Cet article dispose par ailleurs de conséquences majeures telles que la consécration
d’un catalogue de droits et libertés, ainsi que la mise en place d’une Cour
constitutionnelle pour faire respecter celui-ci

Article 20 - III de la Loi fondamentale allemande : « Le pouvoir législatif est lié

par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le
droit »

L’État de droit suppose également le principe de la loi, ancré dans la Loi fondamentale
allemande. Ce principe suppose que seule la loi peut définir ou modifier le régime
juridique des lois et libertés des citoyens. Enfin, l’ensemble des pouvoirs de la puissance
publique est soumis à ce principe, c’est ce qu’illustre d’ailleurs l’article 21 de la Loi
fondamentale relative aux partis politiques, et l’article 28 quant aux Länder.

2. La consécration de l’État de droit en Italie

L’Italie est un État de parti ou les partis politiques occupent un véritable état central.
Ceux-ci se sont rapidement dressés contre un bon fonctionnement démocratique. Mais
après la consécration de la Constitution italienne de 1948, ce ne sera qu’avec la mise en
place de la Cour constitutionnelle italienne (1956) que l’horizon de l’État de droit s’est
dégagé.

La soumission des pouvoirs constitutionnels s’illustre dès aujourd’hui dès l’article 1er de
la Constitution italienne, qui révèle notamment l’importance qu’attachent les constituants
au texte suprême, en ce que le pouvoir politique devient encadré par des règles
formelles et matérielles :

Article 1er de la Constitution : « L’Italie est une République démocratique,

fondée sur le travail. La souveraineté appartient au peuple, qui l'exerce dans les
formes et les limites établies par la Constitution. »

3. La consécration consensuelle de l’État de droit en Espagne

 3. La consécration consensuelle de l’État de droit en Espagne

La rupture avec le régime franciste s’illustre par un véritable consensus qui consacre
l’État de droit. Néanmoins, lors de cette transition constitutionnelle on remarque que la
seule légitimité politique ne peux pas être la seule source du pouvoir. Celui-ci doit
également être limité, au service des droits et libertés espagnols. C’est dans ce sens que
l’article 1er de la Constitution démontre un très fort attachement envers l’État de droit,
qui s’engage à le protéger et le faire valoir afin de garantir notamment la sécurité
juridique et une certaine hiérarchie des normes.

Article 1er du titre préliminaire de la Constitution : « L’Espagne se constitue en

un État de droit social et démocratique qui défend comme valeurs supérieures de
son ordre juridique la liberté, la justice, l'égalité et le pluralisme politique. »

Ainsi, on remarque que les constituants de ces différents pays supposent de

soumettre les pouvoirs publics à un ordre constitutionnel

B. La consécration d’un catalogue de droits et libertés

Cette consécration se réalise de manière différente entre ces trois États, notamment en
raison des aspirations individuelles et contextes divergents. Néanmoins, cette idée reste
très affirmée au sein de chaque Constitutions

● En Allemagne

L’énonciation des droits allemands dans la Constitution permet surtout de les protéger et
les faire reconnaitre. Cette nécessité se retrouve par exemple entre les articles 1 et 19 de
la Loi Fondamental allemande, formés sous le titre I relatif aux droits fondamentaux.
L’effectivité de ces droits est garantie par la Constitution elle-même. Par ailleurs, ces
droits sont directement applicables, et peuvent être opposables aux pouvoirs judiciaires,
législatifs et exécutifs puisque les justiciables peuvent directement s’en prévaloir.

● En Italie

L’Italie expose une liste de principes fondamentaux entre les articles 1 à 11 de la

Constitution. Les droits et devoirs des citoyens sont quant à eux répertoriés entre les
articles 13 et 51 de la Constitution, divisés en 4 parties. Ces droits et libertés des
individus considérés comme des être sociaux permettent par ailleurs de replacer
l’individu dans son milieu économique et social précis. Cette idée se retrouve par
exemple à l’article 3 alinéa 2 de la constitution italienne.
Comme en l’Allemagne, le constituant italien a entendu rendre directement applicables et
invocables les droits et libertés devant le juge. Ainsi, les droits ne sont pas seulement
énoncés, mais également effectifs.

● En Espagne

L’Espagne dispose également d’un catalogue substantiel de droits et libertés. La

Constitution espagnole synthétise largement les constitutions allemandes et italienne en
ce qu’elle sera formulée plus tard, en 1977. Cette Constitution est assez moderne, en ce
qu’elle démontre une tonalité sociale et économique assez forte, qui ancre le citoyen
dans son milieu propre. Elle prévoit par exemple de garantir à tous une digne qualité de
vie.

Certains droits sont anciens, d’autres nouveaux et d’autres exclusifs à l’Espagne tels que
le principe d’autonomie. Ils restent par ailleurs largement
influencés par la Convention européenne des Droits de l’Homme, ce qu’assume d’ailleurs
le constituant comme l’illustre l’article 10.2 de la Constitution :

Article 10.2 de la constitution espagnole : « On interprète les normes relatives

aux droits fondamentaux et aux libertés reconnues par la Constitution
conformément à la Déclaration universelle des droits de l'homme et aux traités et
accords internationaux en la matière ratifiés par l'Espagne. »

Même si cette idée n’est pas formulée directement, les droits restent invocables devant
le juge constitutionnel. C’est d’ailleurs dans ce sens que le catalogue des droits bénéficie
d’une protection particulière, puisque pour certains droits fondamentaux prévus à la
section 1, un accès direct au tribunal constitutionnel est consacré.

C. L’instauration d’une juridiction constitutionnelle

● La Cour constitutionnelle fédérale allemande

Très rapidement mise en place, la Cour constitutionnelle fédérale est considérée dès
1951 comme la clé de voute du régime constitutionnel allemand.

● La Cour constitutionnelle italienne

Mise en place à partir de 1956, la Cour constitutionnelle italienne reflète le fort

compromis pris pour la mettre en marche. On retrouvait avant l’idée que celle-ci pouvait
se dresser contre la souveraineté des parlementaires. Mais par la suite, cette cour
s’imposera avec l’idée de rompre avec les dérives fascistes du régime de Mussolini, et
avec la nécessité d’un organe à même de faire prévaloir la soumission des pouvoirs à
l’ordre constitutionnel grâce à un juge.

● Le Tribunal constitutionnel espagnol

La justice constitutionnelle espagnole est consacrée dans le Titre IX de la Constitution.

Cette idée consensuelle en faveur de la juridiction constitutionnelle ne suscite aucun
débat, notamment par la nécessité d’un ordre constitutionnel qui viendrait garantir la
répartition des pouvoirs et des compétences. Mis en place 2 ans après la Constitution, le
tribunal constitutionnel est perçu comme l’organe central du nouveau régime politique
espagnol dès 1980.

Au sein des trois constitutions, on remarque ainsi l’idée de l’instauration d’un juge
constitutionnel qui fera prévaloir un ordre constitutionnel.
Section 2
La protection des Constitutions

Comment sont protégées les caractéristiques constitutionnelles des États européens ?

Quels sont les mécanismes visant à se prémunir d’une instabilité du texte constitutionnel
?

I. Les mécanismes permettant d’assurer la stabilité des

Constitutions

Deux mécanismes essentiels sont ici à déterminer :

● Celui relatif à la rigidité constitutionnelle

● Celui relatif à l’interdiction de réviser librement la Constitution

A. La rigidité de la Constitution

La rigidité constitutionnelle renvoie à l’idée que l’on ne peut pas modifier la Constitution
selon la procédure législative ordinaire, c’est-à-dire de la même manière que l’on
modifie une loi. Ainsi, la Constitution ne peut être modifié que grâce à une
procédure plus contraignante. Ce degré de rigidité varie d’ailleurs en fonction des
contraintes que le pouvoir constituant originaire à décidé de fixer au pouvoir constituant
dérivé. Ces contraintes sont de différentes formes et peuvent être par exemple :

● L’’existence d’un délai incompressible entre deux révisions

constitutionnelles, c’est-à-dire qu’un intervalle de temps devra être respecté
entre deux modifications

● Une procédure plus complète que la procédure législative ordinaire

● L’exigence d’une majorité politique renforcée

Au Royaume-Uni, on remarque à l’inverse une absence de rigidité constitutionnelle en

raison de la Constitution souple, ainsi la simple procédure législative permettra une
révision constitutionnelle

En Allemagne, la rigidité de la Constitution est d’ailleurs énoncée explicitement à l’article

En Allemagne, la rigidité de la Constitution est d’ailleurs énoncée explicitement à l’article
79 de la Loi Fondamentale allemande. Ce mécanisme paraissait indispensable afin de
défendre les lois et libertés ainsi que l’État de droit.

Article 79 alinéa 1 et 2 de la Loi Fondamentale allemande : La Loi Fondamentale

ne peut être modifiée que par une loi qui (…) doit être approuvé par les deux tiers
des membres du Bundestag et les deux tiers des voix du Bundesrat

L’Italie organise de manière plus sophistiquée la stabilité de la Constitution. Elle prévoit

un mécanisme à l’article 138, qui distingue deux types de lois constitutionnelles :

● Les lois constitutionnelles de révision de la Constitution modifient directement

le texte même de 1947
● Les lois qui introduisent des règles de rang constitutionnel, en dehors du cadre
formel de la Constitution

La procédure de révision est prévue à l’article 138 de la Constitution. Cet article

démontre d’ailleurs que la modification de la Constitution prend du temps en raison d’un
délai incompressible, ainsi que par la nécessité de la majorité parlementaire.

Article 138 de la Constitution italienne : Les lois de révision de la Constitution et

les autres lois constitutionnelles sont adoptées par chacune des deux Chambres
au moyen de deux délibérations successives séparées par un intervalle de trois
mois au moins et elles sont adoptées, au second tour de scrutin, à la majorité
absolue des membres de chacune des deux Chambres.

Par ailleurs, l’Italie prévoit une étape supplémentaire qui vient encore davantage
renforcer la rigidité constitutionnelle prévue. Cette étape se rapporte à une
forme de ratification populaire facultative. Le référendum prévu à cet égard permet au
peuple de se prémunir de l’abus de pouvoir, en démontrant le consensus réalisé entre les
citoyens qui démontreront leur accord ou non à cette révision. Cette prérogative
accordée aux minorités permet d’éviter que les parlementaires n’abusent pas de leur
position dominante dans la révision de la Constitution

En Espagne, le constituant a peut être trop voulu assurer la stabilité de la Constitution,

et vient paradoxalement limiter les pouvoirs publics et le peuple à travers des
procédures très complexes de révision constitutionnelle. Un juste milieu doit
nécessairement être réalisé entre l’équilibre présent par une forte rigidité, et la trop
grande flexibilité de la procédure de révision.
L’État espagnol prévoit deux procédures de révisions : la procédure simple à l’article 167,
L’État espagnol prévoit deux procédures de révisions : la procédure simple à l’article 167,
qui vise la majorité du texte constitutionnel et la procédure renforcée de révision à
l’article 168, qui vise quant à elle les piliers de l’ordre constitutionnel espagnol. Cet article
marque d’ailleurs la singularité du processus constituant espagnol, qui semble
véritablement protéger certaines normes. La procédure y est tellement compliquée, que
certaines normes sont presque intouchables. Seulement deux révisions ont pris forme en
1992 et en 2011 pour répondre aux exigences de l’Union européenne, mais n’ont pas eu
de réel impact sur la Constitution.

B. L’interdiction de réviser la Constitution

L’interdiction de réviser la Constitution vient surtout limiter les révisions excessives qui
toucheraient trop au coeur de la norme fondamentale. Plusieurs mécanismes sont
d’ailleurs mis en oeuvre pour mettre en place ces gardes-fous. Par exemple, lorsque ces
circonstances graves sont présentes, certains États excluent toute tentative de révision.

● En Allemagne

En Allemagne, l’interdiction de la révision de la Loi Fondamentale est prévue par l’article

79 alinéa 3, autrement appelé la « clause d’éternité » :

Article 79 alinéa 3 de la LFA : Toute modification de la présente Loi

fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe
de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles
1er et 20, est interdite.

Afin d’assurer la stabilité de la Constitution, des principes immanents au système

constitutionnel allemand sont protégés.

● En Italie

Ici aussi, le constituant a prévu des modalités d’interdiction de révision de la Constitution

à l’article 139 de la Constitution italienne.

Article 139 de la Constitution italienne : La forme républicaine ne peut faire

l’objet d’une révision constitutionnelle

Néanmoins, outre cette limite textuelle, la Cour constitutionnelle italienne a également

dégagé des limites jurisprudentielles non-écrites au pouvoir de révision de la
Constitution. Ces limites sont notamment issues d’une interprétation pratique de la
notion de forme républicaine. Effectivement, cette notion large a ensuite été précisée par
la Cour

● En Espagne

En Espagne, l’article 169 de la Constitution espagnole prévoit une limite circonstancielle

à la révision de la Constitution :

Article 169 de la Constitution espagnole : « On ne peut engager la révision de

la constitution en temps de guerre, ou tant que demeure en vigueur l’un des états
prévus à l’article 116 »

II. Les mécanismes permettant d’assurer la supériorité des

Constitutions : la justice constitutionnelle

La justice constitutionnelle correspond à l’ensemble des techniques qui

garantissent la protection de la Constitution, comme le définissait Hans Kelsen. Parmi
ces mécanismes, il existe plusieurs modèles :

● Un modèle européen caractérisé par une juridiction spécifiquement crée pour

contrôler l’effectivité des lois
● Un modèle américain caractérisé par un modèle diffus et dont le contrôle est
assuré par toutes les autres juridictions

En Europe, une certaine diversité dans les modalités de mises en oeuvre de la justice
constitutionnelle est adoptée.

A. La présence d’une justice constitutionnelle au Royaume-Uni

A première vue, la réponse est ici négative puisqu’à défaut d’avoir une constitution
écrite, il n’y a pas de juge constitutionnel. Étant donné que la souveraineté du Parlement
prime, on pourrait également penser à une absence de contrôle de constitutionnalité.
Mais cette idée est partiellement exacte. Même si aucun organe ne s’assure de la
supériorité de la Constitution, certains éléments démontrent que le Royaume-Uni
n’ignore pas le principe de la justice constitutionnelle.

Effectivement, il faut distinguer 2 étapes pour savoir comment les modalités

constitutionnelles ont étés construites :

● L’une des deux chambres législatives (la Chambre des Lords) était, avant 2009,
chargée de la fonction de juge suprême et assurait également la fonction de
juge constitutionnel, c’est-à-dire qu’elle détenait le pouvoir d’interpréter les lois
par rapport aux principes constitutionnels
● Depuis le Constitutional Reform Act de 2005, entré en vigueur en 2009, une
véritable juridiction indépendante est crée : la Cour suprême du Royaume-Uni.
Cette Cour composée de 12 juges nommés par le Roi statue sur tous les recours
portés contre les décisions des plus hautes juridictions en matière civile et
pénale. De plus, cette Cour est compétente sur des points de droit d’intérêt
constitutionnel et d’importance constitutionnelle. Néanmoins, en aucun cas
cette Cour ne peut annuler ou écarter une loi, elle dispose seulement du
pouvoir de constater sa contrariété aux normes constitutionnelles.

Malgré cette limite, la Cour arrive à assurer une forme de justice constitutionnelle en
rendant des arrêts fondamentaux qui interprètent la Constitution britannique afin de
répondre à des questions juridiques très controversées lors de l’année 2017. Elle replace
par ailleurs la supériorité de la Constitution.

B. La place déterminante de la justice constitutionnelle en Allemagne

Toute l’histoire la Cour constitutionnelle allemande est celle d’un succès en Allemagne.
Elle est l’institution la plus connue dans le monde, érigée en modèle, au cours d’un long
processus de consolidation de sa légitimité. Effectivement, elle est aujourd’hui la plus
ancienne Cour constitutionnelle spécialisée après celle d’Autriche et de Tchécoslovaquie.

● Elle est prévue par la loi fondamentale Allemande, et est instituée en 1951.
● Elle est composée de 16 juges élus, la moitié sont élus par les 2/3 du
Bundestag, et l’autre moitié par les 2/3 du Bundesrat.
● Ses compétences sont très étendues : elle veille au bon fonctionnement
des pouvoirs publics, règle les conflits fédéraux entre les organes
constitutionnels, et assurer un contrôle de constitutionnalité et la
 protection des droits fondamentaux.

Différents recours sont prévus devant cette Cour :

1. Le contrôle du fonctionnement des pouvoirs publics

Le contrôle du fonctionnement des pouvoirs publics s’organise autour de plusieurs

dynamiques. La Cour peut à ce titre :

● Trancher les conflits fédéraux, idée consubstantielle à l’existence de la

justice constitutionnelle en Allemagne, plus largement inhérente aux Etats
fédéraux. La structure fédérale en elle-même justifie un règlement pacifique
des conflits de compétence entre l’Etat fédéral et l’Etat fédéré. Ce contrôle
survient « en cas de divergence d’opinion sur les droits et obligations respectifs
de la Fédération et des Länder »

● Trancher les conflits entre organes constitutionnels (organe fédéral

suprême et les autres) Par exemple, ce contrôle peut porter sur la contestation
des décisions du gouvernement ou encore celles du Président de la Fédération.

● Protection de la Constitution contre ceux qui la violent ou la combattent. Ce

troisième pôle de compétence éclaire sur la manière dont les constituants ont
envisagé la justice allemande, de doter la République fédérale de
moyens de défendre cette République contre ses ennemis. On retrouve par
exemple la demande de destitution du président de la Fédération pour violation
délibérée de la loi fondamentale ou d’une autre loi fondamentale, ou encore la
demande de destitution d’un juge pour contravention de la loi fondamentale, il
faut aussi citer la possibilité d’interdire un parti politique qui « d’après ses buts
ou le comportement de ses membres tend à porter atteinte à l’ordre libéral […]
ou à l’existence de la République fédérale allemande. »

Ces contrôles décrivent une démocratie militante en Allemagne, qui confère aux
citoyens des moyens de défendre la Fédération, et la constitution.

2. Les contrôles de constitutionnalité des normes

Il y a une pluralité des contrôles de constitutionnalité des règles de droit. C’est d’ailleurs
le contentieux le plus important, qui a transformé la Cour en régulatrice, en garante de la
Constitution et de la loi fondamentale allemande. C’est grâce à cette pluralité de recours
qu’elle assure également la suprématie de la Constitution ainsi que le respect des droits
fondamentaux.

On citera ici 3 types de contrôles :

● Le contrôle abstrait de constitutionnalité

Dans le cadre de ce contrôle, la Cour peut être saisie par les autorités politiques.
Concrètement, le gouvernement fédéral peut saisir la Cour constitutionnelle, le
gouvernement d’un Land ou encore ¼ des membres du Bundestag. Toutes les normes
fédérales ou bien celles d’un Land dès lors qu’elles sont promulguées, peuvent faire
l’objet de ce contrôle. Celui-ci porte sur des lois ordinaires ou étatiques, mais ne peut
pas être visé par des lois internationales. L’exercice de ce contrôle reste pour autant
assez rare.

● Le contrôle concret de constitutionnalité

Toute juridiction allemande peut saisir la Cour d’un tel recours concret en
constitutionnalité des normes par la voie d’une question préjudicielle, adressée à la Cour
constitutionnelle allemande. Ici aussi, toutes les lois fédérales sont visées. Plusieurs
conditions sont pour autant apposées à ce contrôle :

○ Le juge doit d’abord être convaincu de l’inconstitutionnalité de la loi : un simple

doute ne suffit pas.
○ La question de constitutionnalité doit conditionner l’issue dont est saisi au fond
le juge. Le juge dispose tout de même des moyens de résoudre lui-même la
question, mais s’il ne les a pas, la Cour sera saisie.

● Le recours constitutionnel individuel

Ce recours et sans doute le plus important en Allemagne, il représente la majorité du

contentieux de la Cour, avec plus de 6000 requêtes par an avec un taux de succès situé
entre 1,5% et 2%. Pour effectuer ce recours prévu dans la Loi fondamentale,
toute personne qui s’estime lésée par la puissance publique dans l’un de ses droits
fondamentaux peut saisir la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Celui-ci peut être
dirigé contre toute autorité publique (République fédérale, Länder) contre l’un de ses
agissements ou pour son omission .
Son faible de taux de succès suppose des éléments de filtrage importants. Il faut
notamment réunir plusieurs conditions :

● Une atteinte personnelle, actuelle et immédiate, même si la décision n’est

pas forcement individuelle
● Le délai de recours est fixé à 1 mois contre les décisions juridictionelles, et 1
an contre les lois. Une omission peut pourtant être contestée sans délai.
● L’épuisement des voies de recours par le justiciable, qui révèle surtout le
caractère subsidiaire du recours constitutionnel individuel

Par ailleurs, la Cour constitutionnelle fédérale dispose d’un large pouvoir d’interprétation
des lois. Celui-ci peut s’illustrer dans la décision du 29 avril 2021, dans laquelle la Cour a
notamment interprété une loi sur le climat. Son interprétation constructive de la
dimension subjective et objective des droits fondamentaux permettra aux juridictions
d’envisager le droit des générations futures à un environnement sain.

C. La place croissante de la justice constitutionnelle en Italie

La Cour constitutionnelle italienne siège à Rome et se compose de 15 juges nommés

pour 9 ans au mandant non-renouvelable. 5 juges sont élus par le Président, 5 par le
Parlement et les 5 derniers par les juridictions suprêmes ordinaires et administratives.
Ces juges sont nommés parmi un panel de personnalités qualifiées : magistrats, avocats,
professeurs…

Aujourd’hui, elle occupe une place centrale et dispose d’un certain nombre de
compétences en ce qui concerne la responsabilité pénale du président de la République,
la recevabilité des propositions de référendums abrogatifs et bien sûr en ce qui concerne
le contrôle de constitutionnalité des normes.

La proposition d’introduire une Cour constitutionnelle peut s’expliquer par

l’influence kelsenienne, qui repose sur la volonté de croire en un système concentré qui
peut seul, permettre de respecter le principe fondamental de la soumission du juge à la
loi. Seul un organe spécialisé permettrait alors de garantir le respect de la Constitution
de nombreuses normes : lois régionales, nationales, référendums…

● Le contrôle concret de constitutionnalité des lois : la voie incidente

Ce contrôle par voie incidente est prévu envers les lois nationales et régionales et peut
Ce contrôle par voie incidente est prévu envers les lois nationales et régionales et peut
être effectué par un simple recours juridictionnel provenant d’une juridiction italienne lors
d’un procès en cours. Le juge peut effectuer un tel renvoi sous trois conditions, au risque
d’obtenir une irrecevabilité :

○ La pertinence de la question
○ Le caractère sérieux de la requête
○ Le juge doit également essayer de résoudre le doute, mais si il n’y arrive
pas, la Cour pourra être saisie.

C’est par ailleurs grâce à ce contrôle concret que la Cour s’est progressivement forgé
son autorité et son rôle de gardienne de la Constitution.

● Le contrôle abstrait de constitutionnalité des lois : la voie principale

Ce contrôle abstrait de constitutionnalité suit nécessairement 60 jours après la

publication de la loi régionale ou nationale. Ce recours peut également porter sur le
contrôle des statuts régionaux, même si celui-ci ne dispose que d’une forme préventive.

● Le contrôle de constitutionnalité des demandes de référendum abrogatif

Ce contrôle porte sur les demandes de référendum abrogatif, qui est un référendum qui
repose sur l’idée que le peuple souverain peut demander l’abrogation totale ou partielle
d’un texte législatif en vigueur. La Cour de constitutionnelle dispose d’un rôle important
dans ce contrôle, puisqu’elle va venir vérifier la constitutionnalité d’une telle demande.

○ Elle vérifie que le référendum ne porte que sur les matières autorisées par
la Constitution pour effectuer ce référendum. Certaines questions sont ainsi
exclues du champ de ce référendum, telles que les domaines fiscaux,
budgétaires, ceux portant sur la souveraineté de l’État.
○ Elle vérifie également le contenu de la proposition de référendum afin de
préserver la vocation essentiellement représentative du système constitutionnel
italien. C’est dans ce sens que certaines normes supérieures aux lois ont étés
exclues, tels que les textes constitutionnels ou électoraux.

Ce contrôle peut s’illustrer par la question de la pénalisation du suicide assisté, auprès

de laquelle la Cour constitutionnelle italienne illustrera le nécessaire dialogue que la Cour
doit entretenir avec les juridictions nationales.
 D. Le rôle fondamental du tribunal constitutionnel espagnol

Le tribunal constitutionnel espagnol siège à Madrid et se compose de 12 membres : 4

sont nommés par le roi, 4 sur proposition du Congrès adopté à la majorité de 3/5ème, de
même pour le Sénat, 2 sur proposition du gouvernement et 2 sur proposition du Conseil
général du pouvoir judiciaire.

Ce tribunal est notamment perçu comme l’interprète suprême indépendant de la

Constitution. Cette indépendance acquise progressivement se heurte néanmoins à la
politisation de la composition de ce tribunal, dans la mesure ou la majorité des membres
sont nommés sur proposition d’autorités politiques. Pour autant, le pluralisme du mode
de désignation vient contrebalancer cette idée, dans le sens où l’opposition dispose
d’une certaine prise de parole.

Les membres de ce tribunal ne sont que des personnalités qualifiées : juristes de

profession, avocats, magistrats, professeurs… Ses compétences sont prévues par de
nombreux textes et sont par ailleurs très étendues, se reflétant à travers le contrôle de
constitutionnalité ou encore le contrôle de répartition de compétences. De plus, ces
compétences s’illustrent à travers les conflits entre organes constitutionnelles et les
contrôles de conformité d’un traité international face à la Constitution. Pour effectuer ce
contrôle, le tribunal vérifie notamment la conformité d’un texte ou d’une disposition par
rapport à la Constitution.

Cette palette de recours vise également ceux relatifs à la hiérarchie des normes.
Effectivement, la possibilité pour le tribunal constitutionnel de contrôler toute norme vis-
à-vis de la Constitution entraîne logiquement une multiplicité de recours :

● Le contrôle abstrait : le « recours d’inconstitutionnalité »

Ce contrôle principal se produit en dehors de tout litige et vise essentiellement les lois et
actes de l’État qui ont force de loi, les statuts d’autonomie des communautés
autonomes, les lois organiques, les règlements d’assemblées parlementaires… Ce
contrôle abstrait se retrouve dans les mains des autorités politiques : le président du
gouvernement, le défenseur du peuple, 50 députés, 50 sénateurs ou bien les organes
exécutifs et leur assemblée législative.

● Le contrôle concret : la « question d’inconstitutionnalité »

Prévu par la Constitution espagnole, ce contrôle concret assure la supériorité de la
Constitution et révèle le caractère concentré du système de justice espagnole. Cette
idée se reflète à travers le fait que lors d’un litige, le juge doit sursoir à statuer si une
question de constitutionnalité de la loi applicable se pose. Par ailleurs, cette possibilité
de saisine est ouverte à tous les juges espagnols, mais reste soumise à des conditions
de recevabilité :

○ Il faut être en présence d’une loi

○ Celle-ci doit porter atteinte à des dispositions précises prévues par la
Constitution
○ La solution du litige doit dépendre de la validité de cette même loi

Ce contrôle reste objectif, et se focalise uniquement sur la conformité de la loi à la

Constitution, sans réellement se soucier de l’espèce en présence.

● Le recours d’amparo : la protection des droits fondamentaux

Ce recours s’axe vers une protection spécifique des droits fondamentaux, et représente
plus de 95% des affaires jugées par le tribunal constitutionnel espagnol. Grâce à ce
recours, la portée du texte constitutionnel s’est largement propagée aux citoyens, même
si cette forte influence a asphyxié le tribunal de ce genre de demandes.

Le recours d’amparo est consacré à l’article 53 alinéa 2 de la Constitution espagnole, et

vise principalement à protéger les droits fondamentaux.

Article 53 alinéa 2 de la Constitution espagnole : Tout citoyen pourra demander

la protection des libertés et des droits reconnus à l’article 14 et à la section
première du chapitre deux devant les tribunaux ordinaires par une action fondée
sur les principes de priorité et de la procédure sommaire et, le cas échéant, par le
recours individuel de amparo devant le Tribunal Constitutionnel. Ce recours sera
applicable à l’objection de conscience, reconnue à l’article 30.

Pour autant, de nombreux filtres ont étés appliqués à ce recours afin de désengorger le
tribunal constitutionnel de la masse de demandes qui lui sont présentées :

○ Il est d’abord uniquement prévu pour les actes administratifs, les actes
juridictionnels et les actes sans forces de loi. Les lois sont ici étonnamment
exclues. La grande majorité de ces recours sont formés contre les décisions de
justice, essentiellement en matière pénale.
 ○ Le filtrage porte également sur la nature des droits qui peuvent être invoqués et
l’importance constitutionnelle de la question soulevée

○ L’épuisement des voies de recours préalable

○ Une autre condition se rapporte à la démonstration d’une transcendance

constitutionnelle spéciale de la question. La question doit nécessairement
soulever une véritable question d’interprétation démontre une certaine
objectivation du recours.

Pour autant, 2 nuances peuvent être apportées à ce système constitutionnel. Par

exemple, les jugements rendus à propos du conflit catalan révèlent une certaine
démonstration de mobiles politiques de la part des juges, qui dégradent nettement le
principe d’impartialité auquel ces derniers sont soumis. De plus, certaines pratiques et
notamment celle de la torture a prospéré pendant longtemps, violant librement les droits
et libertés fondamentaux malgré de nombreuses sanctions émises par la Cour
européenne des droits de l’Homme