Le Tribunal arbitral du sport et le droit au procès

équitable : l’arbitrage bienveillant de la Cour européenne

des droits de l’homme (obs. sous Cour eur. dr. h., arrêt
Mutu et Pechstein c. Suisse, 2 octobre 2018)
Mathieu Maisonneuve

To cite this version:

Mathieu Maisonneuve. Le Tribunal arbitral du sport et le droit au procès équitable : l’arbitrage
bienveillant de la Cour européenne des droits de l’homme (obs. sous Cour eur. dr. h., arrêt Mutu
et Pechstein c. Suisse, 2 octobre 2018). Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2019, 119. �hal-
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Sommaire Trimestriel n 30e année n N° 119 n 1er juillet 2019

Doctrine

Revue

119 / 2019
La reconnaissance du principe de fraternité par le juge constitutionnel
français : révolution ou poursuite d’une évolution ?
par Xavier Philippe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

trimestrielle
Le juge de Strasbourg, la lettre de la soft law et l’interprétation
par Charlotte Philippe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579
La protection des droits fondamentaux de la personne privée de liberté :
quelles évolutions dans la jurisprudence européenne ?

des droits
par Béatrice Pastre-Belda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599

Chronique

de l’homme
Les juridictions de l’Union européenne et les droits fondamentaux
Chronique de jurisprudence (2018)
par L’Institut de droit européen des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

Jurisprudence
L’entreprise de tendance, c’est tendance !
(obs. sous C.J.U.E., Gde Ch., arrêt Egenberger, 17 avril 2018, C-414/16
et Gde Ch., arrêt IR, 11 septembre 2018, C-68/17)
par Xavier Delgrange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655
Le Tribunal arbitral du sport et le droit au procès équitable :
l’arbitrage bienveillant de la Cour européenne des droits de l’homme [Link]
(obs. sous Cour eur. dr. h., arrêt Mutu et Pechstein c. Suisse, 2 octobre 2018)
par Mathieu Maisonneuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687
Éducation inclusive : la Cour est-elle à bonne école ?

Revue trimestrielle des droits de l’homme

(obs. sous Cour eur. dr. h., décision Dupin c. France, 18 décembre 2018)
par Johan Lievens et Marie Spinoy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707
Nationalité et citoyenneté, les deux visages du Janus européen
La conformité de la perte de plein droit de la nationalité d’un État membre
au regard du droit européen
(obs. sous C.J.U.E., Gde Ch., arrêt Tjebbes, 12 mars 2019, C-221/17)
par Xavier Miny et Frédéric Bouhon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719

Élection d’un nouveau président de la Cour européenne

des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743
Le septième congrès contre la peine de mort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745
Revue des revues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749
Informations diverses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755

RTDH 2019/3
ISBN : 978-2-8072-0518-5
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Sous la présidence de Pierre LAMBERT, avocat honoraire, ancien directeur de la revue,
président d’honneur de l’Institut des droits de l’homme du barreau de Bruxelles

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présidente de l’Université Robert Schuman à Strasbourg. des droits de l’homme et professeur émérite de
V. BERGER, ancien jurisconsulte de la Cour européenne l’Université de Genève.
des droits de l’homme, avocat au barreau de Paris, J.-P. MARGUÉNAUD, professeur à l’Université de
professeur au Collège d’Europe. Limoges, Institut européen des droits de l’homme
M. BOSSUYT, président émérite de la Cour (Université Montpellier I).
constitutionnelle (b.) et professeur émérite de P. MARTENS, président émérite de la Cour
l’Université d’Anvers. constitutionnelle (b.) et chargé de cours honoraire de
L. BURGORGUE-LARSEN, professeur à la Sorbonne. l’Université de Liège et de l’Université libre de Bruxelles.
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professeur à l’Université de Spire et à l’Université des Maldives.
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(Paris II). (gr.) et professeur émérite de l’Université Démocrite
Chr. CHARRIÈRE-BOURNAZEL, ancien bâtonnier de Thrace.
du barreau de Paris. G. RAIMONDI, ancien président de la Cour
J.-P. COSTA, ancien président de la Cour européenne européenne des droits de l’homme.
des droits de l’homme et président de l’Institut L.-A. SICILIANOS, président de la Cour européenne
international des droits de l’homme – René Cassin. des droits de l’homme.
J.-P. COT, professeur émérite de l’Université de Paris I D. SPIELMANN, ancien président de la Cour
et juge au Tribunal international du droit de la mer. européenne des droits de l’homme et juge au Tribunal
V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, professeur émérite de de l’Union européenne.
l’Université de Lille II. Fr. SUDRE, professeur émérite de l’Université
E. DECAUX, professeur à l’Université de Paris II.
P. de FONTBRESSIN, avocat au barreau de Paris et
Montpellier I.
P. TAVERNIER, professeur émérite de l’Université Paris XI.
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maître de conférences à l’Université de Paris XI. Fr. TEITGEN, ancien bâtonnier et président de l’Institut
B. DEJEMEPPE, conseiller à la Cour de cassation (b.). des droits de l’homme du barreau de Paris.
M. DELMAS-MARTY, professeur honoraire au Collège H. TIGROUDJA, membre du Comité des droits de Édition
de France et membre de l’Académie des sciences l’homme des Nations Unies. Anthemis
morales et politiques. S. TOUZÉ, professeur à l’Université Panthéon-Assas
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l’Université catholique de Louvain. droits de l’homme. 4 numéros par an
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libre de Bruxelles. M. VERDUSSEN, professeur à l’Université catholique Place Albert I, 9
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 Le Tribunal arbitral du sport et le droit au procès
équitable : l’arbitrage bienveillant de la Cour
européenne des droits de l’homme
(obs. sous Cour eur. dr. h., arrêt Mutu et Pechstein c. Suisse,
2 octobre 2018)

par

Mathieu MAISONNEUVE
Professeur de droit public à l’Université d’Aix-­Marseille

Résumé
Par son arrêt Mutu et Pechstein c. Suisse, la Cour s’est prononcée
sur le respect du droit au procès équitable devant le Tribunal arbi-
tral du sport. La question était d’importance compte tenu du rôle de
« Cour suprême du sport mondial » que joue ce tribunal. La Cour a
tout d’abord estimé que les arbitrages organisés sous son égide pou-
vaient constituer des arbitrages forcés, par exemple dans les affaires
de dopage, et qu’il devait alors offrir toutes les garanties de l’article 6,
§ 1er, de la Convention. Elle a ensuite considéré que, si le Tribunal
arbitral du sport avait méconnu le droit de Madame Pechstein à une
audience publique, il constituait en revanche bien un tribunal struc-
turellement indépendant et impartial. Au-delà de la conclusion à
laquelle la Cour est parvenue, le raisonnement qu’elle a suivi n’est pas
exempt de toute critique, ne serait-ce qu’au regard de la théorie des
apparences, ce dont témoigne l’opinion séparée accompagnant l’arrêt.

Abstract
By its decision in the case of Mutu and Pechstein vs Switzerland, the
Court ruled on the compatibility between the right to a fair trial and the
procedure before the Court of arbitration for sport. The matter was of
great interest due to the important role of the “supreme court of world-
wide sport”. Firstly, the Court considered that the CAS arbitration
could be seen as forced arbitrations, e.g. in doping related cases, and
thus found that it should meet article 6, § 1 requirements. Furthermore,

anthemis
688 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

the Court found that, even though the CAS had disregarded Mrs. Pech-
stein’s right to a public hearing, it was nevertheless structurally an inde-
pendant and impartial tribunal. Beyond its findings, the Court’s reason-
ing is worthy of criticism, if only regarding the appearence theory, as
evidenced by the separate opinion attached to the decision.

En droit positif, le doute n’est désormais (quasiment) plus permis1. Le Tri-

bunal arbitral du sport (­ci-après, TAS) est bien un tribunal structurellement
indépendant et impartial. Le Tribunal fédéral suisse et la Cour fédérale de jus-
tice allemande en avaient déjà jugé ainsi, en application de leur droit natio-
nal, respectivement en 20032 et 20163. Par son arrêt Mutu et Pechstein rendu le
2 octobre 2018, et devenu définitif le 4 février 2019 après le rejet de la demande
de renvoi devant la Grande Chambre dont il avait fait l’objet4, la Cour euro-
péenne des droits de l’homme en a jugé de même, cette fois au sens de l’ar-
ticle 6, § 1er, de la Convention.
L’arrêt était attendu depuis plus de huit ans. C’est en effet en 2010 que,
par deux requêtes distinctes, Monsieur Adrian Mutu5, un célèbre footballeur
roumain, et Madame Claudia Pechstein6, une patineuse de vitesse allemande

1
Sous réserve de la décision que devrait prochainement rendre la Cour constitutionnelle de
Karlsruhe dans le volet « allemand » de l’affaire Pechstein. Parallèlement à la requête qu’elle a intro-
duite devant la Cour européenne des droits de l’homme, dirigée contre la Suisse, Mme Pechstein a
en effet engagé une action en responsabilité contre sa fédération nationale et sa fédération interna-
tionale devant les juridictions allemandes. Après avoir obtenu gain de cause en première instance
(Landgericht München I, 26 février 2014, Pechstein c. International Skating Union (ISU) & Deutsche
Eisschnelllauf Gemeinschaft e.V. (DESG), Urtel Az. 37 O 28331/12 ; Rev. arb., 2014, p. 670, note
M. Maisonneuve, et p. 480, note G. Flecke et T. Granier ; J.C.P., éd. G, 2014, doctr. 803,
note B. Haftel) puis en appel (Oberlandgericht München, 15 janvier 2015, ISU c. Pechstein, Az.
U 1110/14 Kart ; Rev. arb., 2015, p. 909, note M. Maisonneuve ; Les Petites Affiches, 4 juillet
2016, no 132, p. 10, note J.‑M. Marmayou), quoique sur des fondements différents, elle a finale-
ment perdu en cassation (Bundesgerichtshof (BGH), 7 juin 2016, Pechstein c. ISU, Az. KZR 6/15 ;
Rev. arb., 2016, p. 908, note M. Maisonneuve ; D. Mavromati, « The Legality of an Arbitration
Agreement in Favour of CAS Under German Civil and Competition Law – The Pechstein Ruling
of the German Federal Tribunal (BGH) of 7 June 2016 (June 24, 2016) », consultable à l’adresse :
[Link]
2
Trib. féd. suisse, arrêt Lazutina et Danilova c. CIO, FIS et TAS, 27 mai 2003, A.T.F. 129 III
445 ; Bull. ASA, 2003, p. 601 ; J.D.I., 2003, p. 1096, note A. Plantey ; Rev. arb., 2005, p. 181, note
P.‑Y. Tschanz et I. Fellrath ; Gaz. Pal., 17 octobre 2006, p. 30, note A. Rigozzi.
3
BGH, Pechstein c. ISU, préc.
4
Communiqué de presse du greffier de la Cour, CEDH 053 (2019).
5
Req. no 4575/10 introduite le 13 juillet 2010.
6
Req. no 67474/10 introduite le 11 novembre 2010.

anthemis
Mathieu Maisonneuve 689

quintuple championne olympique, ont saisi la Cour après avoir chacun échoué
à obtenir l’annulation par le Tribunal fédéral suisse d’une sentence du TAS qui
leur était défavorable7. La sentence intéressant Monsieur Mutu avait confirmé
une décision de la chambre de règlement des litiges de la Fédération internatio-
nale de football association (FIFA) le condamnant à verser au Chelsea Football
Club, son ancien club, des dommages-­intérêts d’un montant de plusieurs mil-
lions d’euros8. La sentence concernant Madame Pechstein avait, quant à elle,
maintenu une suspension de deux ans pour dopage prononcée à son encontre
par l’International Skating Union9.
Dans les deux requêtes, les requérants se plaignaient d’une violation de leur
droit à un procès équitable. Monsieur Mutu soutenait ne pas avoir été jugé par
un tribunal indépendant et impartial au motif que deux des trois arbitres du TAS
ayant statué sur son cas manquaient personnellement de l’impartialité néces-
saire. Si Madame Pechstein estimait qu’il en allait de même de l’un des arbitres
ayant eu à connaître de sa cause, elle prétendait aussi et surtout, d’une manière
plus générale, que le TAS, en tant qu’institution, ne présentait pas de garanties
d’indépendance et d’impartialité suffisantes. Elle alléguait en outre que son droit
à une audience publique avait été méconnu, notamment devant le TAS.
Sur la recevabilité, la Cour a sans surprise considéré que la responsabilité
de la Confédération suisse pouvait être recherchée sur la base de griefs met-
tant pour la plupart en cause le TAS, alors même qu’il s’agit d’une institution
totalement privée. Il appartient en effet classiquement à un État partie à la
Convention, non seulement de s’abstenir, au titre de ses obligations négatives,
de porter l­ ui-même atteinte aux droits que cette Convention garantit, mais éga-
lement, au titre de ses obligations positives, d’agir pour protéger ces mêmes
droits, y compris lorsqu’ils sont méconnus par de simples particuliers. À ce titre
peuvent notamment voir leur responsabilité engagée les États contractants qui
« approuvent, formellement ou implicitement, les actes de particuliers violant
dans le chef d’autres particuliers soumis à sa juridiction les droits garantis par
la Convention »10. Au regard de cette jurisprudence, la compétence ratione per-
sonae de la Cour à l’égard de la Suisse, dont le Tribunal fédéral avait en l’espèce
rejeté les recours en annulation dirigés contre les sentences litigieuses du TAS,
ne posait guère de difficulté. Tout au plus pouvait-il exister un léger doute sur
le respect de la règle de l’épuisement des voies de recours interne par Madame

7
Trib. féd., arrêt Mutu c. Chelsea football club limited , 10 juin 2010, 4A_458/2009 ; Rev. arb.,
2010, p. 614, note M. Peltier, et p. 890, note P.‑Y. Tschanz et I. Fellrath ; Cah. dr. sport, no 21,
2010, p. 78, note Fr. Buy ; Trib. féd., arrêt Pechstein c. ISU & DESG, 10 février 2010, 4A_612/2009.
8
TAS, 2008/A/1644, Mutu c. Chelsea FC ltd, sentence du 31 juillet 2009.
9
TAS, 2009/A/1912 et 1913, Pechstein & DESG c. ISU, sentence du 25 novembre 2009.
10
Arrêt commenté, § 64.

anthemis
690 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

Pechstein. Cette dernière n’avait en effet pas soulevé devant le TAS le grief
tiré de son prétendu manque d’indépendance et d’impartialité et le Tribunal
fédéral suisse avait ainsi pu l’écarter au motif principal que le soulever pour la
première fois devant lui était incompatible avec le principe de bonne foi. Dans
l’absolu, une telle erreur procédurale aurait pu faire échec à la recevabilité de ce
grief devant la Cour. En l’espèce, il n’en a rien été, dans la mesure où, bien qu’à
titre surabondant et brièvement, le Tribunal fédéral l’avait néanmoins malgré
tout rejeté au fond11.
Si, sur la recevabilité, la décision de la Cour était assez prévisible, sur le fond
en revanche, le pronostic était plus risqué. Le TAS devait-il offrir les garanties
prévues par l’article 6, § 1er, de la Convention ? Et si oui, les offrait-il bien ? Il
était doublement permis d’hésiter. Les réponses de la Cour n’en étaient que
d’autant plus attendues. À la première question, elle a unanimement répondu
par l’affirmative, au moins pour certains litiges ou dans certaines circonstances.
À la seconde question, elle a apporté une réponse plus nuancée : non, à l’una-
nimité toujours, concernant le droit à une audience publique ; oui, mais à la
majorité seulement, s’agissant de l’indépendance et de l’impartialité.
Le résultat est largement favorable au TAS. Sous réserve d’une modification
marginale des dispositions de son règlement de procédure sur la publicité des
audiences, le TAS se voit en effet décerner un label continental de bonne justice
procédurale. Ce résultat pourrait à lui seul suffire à rendre digne d’intérêt l’ar-
rêt commenté. Rendu par une juridiction internationale de référence, cet arrêt
renforce encore une institution dans laquelle il est particulièrement important
que les sportifs aient confiance. Il en va de la nécessaire acceptabilité de cette
« Cour suprême du sport mondial »12. Le TAS n’est en effet pas une institution
d’arbitrage ordinaire. Il s’agit d’une institution à laquelle les sportifs sont sou-
vent forcés d’avoir recours, se voyant détournés des juridictions étatiques sans
y avoir véritablement consenti, qui plus est pour que soient tranchés de manière
quasi définitive des litiges dans lesquels, ­au-delà des questions pécuniaires, des
droits fondamentaux sont fréquemment en jeu.
L’arrêt Mutu et Pechstein mérite toutefois de retenir l’attention a­ u-delà de son
dispositif13 : l’argumentation développée par la Cour pour soumettre l’arbitrage
TAS au respect de l’article 6, § 1er, de la Convention confirme qu’il ne s’agit pas

11
Ibid., § 74.
12
J. A. Samaranch, cité par K. Mbaye, in Recueil des sentences du TAS, II, 1998-2000, Kluwer
Law International, 2002, p. X.
13
Témoignant de l’intérêt de la doctrine, non seulement « sportiviste » mais également
européaniste, voy. notamment les notes de Fr. Latty, « Le TAS marque des points devant
g

anthemis
Mathieu Maisonneuve 691

d’un arbitrage comme un autre et que cela suppose le respect d’obligations par-
ticulières ; le raisonnement suivi par la Cour pour apprécier la violation de ces
obligations, en particulier le droit à un tribunal indépendant et impartial, invite à
s’interroger sur une éventuelle tolérance à l’égard du procès arbitral sportif dont
aurait fait preuve la Cour. Autrement dit, si la Cour européenne des droits de
l’homme a bien exigé que le TAS respecte le droit au procès équitable, est-ce pour
autant à un droit au procès équitable exigeant qu’elle l’a soumis ?

I. L’exigence du droit au procès équitable

Le droit au procès équitable n’est pas totalement étranger à la justice arbi-

trale en général. Il l’irrigue en effet, au moins partiellement et matérielle-
ment, par l’intermédiaire des lois nationales sur l’arbitrage, notamment par le
concept d’ordre public à l’aune duquel les sentences rendues sont contrôlées14.
L’exigence qui pèse sur l’arbitrage TAS est toutefois d’une autre nature. Selon
la Cour européenne des droits de l’homme, certains arbitrages organisés sous
l’égide du TAS sont formellement soumis au respect de l’article 6, § 1er, de la
Convention et doivent offrir toutes les garanties qu’il prévoit. C’est le premier
apport de l’arrêt commenté.
En l’espèce, la Cour a considéré que les clauses compromissoires en faveur
du TAS liant chacun des deux requérants ne pouvaient valoir renonciation de
leur part à tout ou partie des garanties de l’article 6, § 1er. S’il n’y pas d’obsta-
cle de principe à ce qu’une convention d’arbitrage puisse constituer une telle
renonciation15, encore faut-il, aux termes d’une jurisprudence constante, que

f
la CEDH », Jurisport, no 192, décembre 2018, p. 31 ; L. Milano, « Arbitrage et garanties du procès
équitable », J.C.P., éd. G, 2018, p. 1391 ; J.‑P. Marguénaud, « La ‘lex sportiva’ rattrapée par la
patrouille européenne ? », Rev. trim. dr. civ., 2018, p. 850 ; Fr. Krenc, J.T., 2019, p. 332 ; J. Guil-
laumé, J.D.I., 2019, comm. 8 ; A. Duval, « The ‘Victory’ of the Court of Arbitration for Sport at
the European Court of Human Rights : The End of the Beginning for the CAS », Asser Interna-
tional Sports Law Blog, 10 octobre 2018.
14
Voy. notamment C. Jarrosson, « L’arbitrage et la Convention européenne des droits de
l’homme », Rev. arb., 1989, p. 573.
15
Comm. eur. dr. h., décision X. c. RFA, 5 mars 1962 ; décision R. c. Suisse, 4 mars 1987 ; déci-
sion Bramelid et Malmström c. Suède, 12 octobre 1982 ; Cour eur. dr. h., décision Suovaniemi e.a.
c. Finlande, 23 février 1999 ; décision Transportes Fluviais di Sado S.A. c. Portugal, 16 décembre
2003 ; décision Eiffage S.A. e.a. c. Suisse, 15 septembre 2009 ; arrêt Suda c. République tchèque,
28 octobre 2010 ; décision Tabbane c. Suisse, 1er mars 2016.

anthemis
692 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

cette renonciation soit « libre, licite et sans équivoque »16. Ce n’était le cas ni
dans l’affaire Mutu ni dans l’affaire Pechstein. Les enseignements que l’on peut
tirer de chacune d’elles à cet égard sont toutefois d’une inégale importance.
Dans la première affaire, la Cour a estimé que l’arbitrage organisé était bien
un arbitrage volontaire, mais que la renonciation n’était pas sans équivoque
pour des raisons circonstancielles. Dans la seconde affaire, elle a jugé qu’elle
n’était pas libre pour des raisons systémiques et que l’arbitrage en cause était
par définition forcé.
Monsieur Mutu était lié par une clause compromissoire que son ancien
employeur, le Chelsea Football Club, avait insérée dans son contrat de travail,
sans y être tenu par la réglementation de la FIFA. Malgré l’éventuelle diffé-
rence de pouvoir de négociation entre un grand club de football et un joueur,
même renommé, la Cour a refusé d’y voir une clause qui n’aurait pas été libre-
ment consentie. Si elle a néanmoins refusé de la regarder comme valant renon-
ciation aux garanties de l’article 6, § 1er, c’est seulement parce que le joueur
avait en l’espèce demandé devant le TAS la récusation de l’arbitre choisi par le
club et que, ce faisant, sa prétendue renonciation à son droit à être jugé par un
tribunal indépendant et impartial, à supposer qu’elle fût permise, était en tout
état de cause équivoque.
Madame Pechstein était, en revanche, liée par une clause compromissoire
prévue par la réglementation de l’International Skating Union (ISU). Compte
tenu du monopole de fait dont bénéficie cette fédération sportive internatio-
nale, comme la quasi-­totalité des autres fédérations du même type, « le seul
choix offert à la requérante était soit d’accepter la clause d’arbitrage et de
pouvoir gagner sa vie en pratiquant sa discipline au niveau professionnel, soit
de ne pas l’accepter et de devoir renoncer complètement à gagner sa vie en
pratiquant sa discipline à un tel niveau »17. Cette clause compromissoire ne
pouvait dans ces conditions constituer une renonciation libre aux garanties
de l’article 6, § 1er. Pour la Cour, « bien qu’elle n’ait pas été imposée par la loi,
mais par la réglementation de l’ISU, l’acceptation de la juridiction du TAS par
la requérante doit s’analyser comme un arbitrage ‘forcé’ au sens de sa jurispru-
dence »18.
Une telle affirmation pourrait sembler relever de l’évidence. L’idée selon
laquelle l’arbitrage TAS, en tout cas lorsqu’il est prévu dans les statuts ou

16
Arrêt commenté, § 96. Auparavant, voy. Cour eur. dr. h., Suda c. République Tchèque, préc.,
§ 48 ; Tabbane c. Suisse, préc., § 27. Voy. également Eiffage S.A. e.a. c. Suisse, préc.
17
Arrêt commenté, § 113.
18
Ibid., § 115.

anthemis
Mathieu Maisonneuve 693

règlements d’une institution sportive, serait un arbitrage imposé aux athlètes

est en effet largement admise19. Pour autant, qualifier l’arbitrage TAS d’arbi-
trage forcé au sens de la jurisprudence européenne, y compris dans les circons-
tances de l’affaire Pechstein, n’allait pas forcément de soi. Jusqu’ici, la Cour
européenne des droits de l’homme limitait l’arbitrage forcé, par opposition à
l’arbitrage volontaire, aux seuls arbitrages imposés par la loi20. C’est d’ailleurs
pour cette raison que la Cour fédérale de justice allemande, dans un autre volet
de l’affaire Pechstein, avait refusé de vérifier si l’arbitrage TAS offrait bien les
garanties de l’article 6, § 1er21.
L’extension de la notion d’arbitrage forcé à laquelle procède l’arrêt com-
menté est bienvenue. Sans qu’il soit nécessaire de se réclamer des théories plu-
ralistes ou institutionnalistes du droit, la lex sportiva, indépendamment des
qualifications qu’elle est susceptible de recevoir en droit étatique, relève plus
dans son esprit de l’acte unilatéral que de l’acte contractuel. En s’interrogeant
sur la légitimité du pouvoir normatif exercé par la FIFA pour régir l’activité
des agents de joueurs de football, en l’absence de toute délégation d’une auto-
rité publique, le Tribunal de première instance des Communautés européennes,
dans son arrêt Piau22, ne s’y était pas trompé. En affirmant, dans son arrêt
Lazutina23, que le sport présente « une structure très hiérarchisée, aussi bien
au niveau international qu’au niveau national » et que, « établies sur un axe
vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s’occupent des
diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales
que nouent les parties à un rapport contractuel », le Tribunal fédéral suisse
l’avait clairement exposé.

19
Voy. notamment A. Pinna, « Les vicissitudes du Tribunal arbitral du sport », Gaz. Pal.,
19-20 mai 2004, p. 38 ; A. Rigozzi, L’arbitrage international en matière de sport, Bruylant/LGDJ/
Helbing & Lichtenhahn, Bruxelles/Paris/Bâle, 2005, spécialement p. 179 ; Fr. Latty, La lex spor-
tiva. Recherche sur le droit transnational, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2007, spécia-
lement pp. 535 et s. ; P. Zen-­Ruffinen, « La nécessaire réforme du Tribunal arbitral du sport », in
Mélanges Denis Oswald, Helbing & Lichtenhahn, Bâle, 2012, p. 483, spécialement pp. 489 et s.
20
Arrêt commenté, § 95. Voy. aussi Comm. eur. dr. h., Bramelid et Malmström c. Suède, préc. ;
Cour eur. dr. h., Suda c. République Tchèque, préc., § 49 ; Tabbane c. Suisse, préc., § 26. Dans
l’arrêt Suda, il ne s’agissait toutefois pas d’un arbitrage directement imposé par la loi mais, plus
précisément, d’un arbitrage qu’une disposition législative particulière permettait à des parties à
une convention d’arbitrage d’imposer à un tiers à c­ elle-ci.
21
BGH, Pechstein c. ISU, préc., § 65.
22
T.P.I.C.E., arrêt Piau c. Commission, 26 janvier 2005, aff. T-193/02, Rec., p. II-209 ; Cah. dr.
sport, no 2, 2005, p. 111, note F. Rizzo.
23
Trib. féd. suisse, Lazutina, préc., A.T.F. 129 III 461. Voy. également arrêt G. Cañas c. ATP
Tour, 22 mars 2007, A.T.F. 133 III 235 ; Gaz. Pal., 13-17 juillet 2007, p. 35, note A. Pinna ;
Gaz. Pal., 28-29 mars 2008, p. 45, note P.‑Y. Gunter ; Rev. arb., 2008, p. 570, note M. Maison-
neuve.

anthemis
694 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

La soumission de l’arbitrage TAS à l’article 6, § 1er, en tout cas lorsqu’il

constitue un arbitrage forcé, mérite d’autant plus d’être salué que, ce faisant,
la Cour a refusé de s’engager dans deux autres voies aussi inopportunes l’une
que l’autre.
La première aurait consisté à juger que la « bienveillance »24 dont fait preuve
le Tribunal fédéral suisse à l’égard des clauses TAS, en acceptant que des spor-
tifs puissent être contraints d’avoir recours à une juridiction arbitrale plutôt
qu’aux juridictions étatiques, constitue une limite excessive au droit d’accès
aux tribunaux reconnus par la Convention. Une telle appréciation aurait tou-
tefois eu pour effet peu souhaitable de priver l’arbitrage TAS de son intérêt
fondamental : donner corps au principe d’égalité des compétiteurs internatio-
naux devant la justice. Ainsi que l’a relevé la Cour, dans la lignée du Tribunal
fédéral suisse25 ou de la Cour fédérale de justice allemande26, « les manifesta-
tions sportives internationales de haut niveau sont organisées dans différents
pays par des organisations ayant leur siège dans des États différents, et elles
sont souvent ouvertes à des athlètes du monde entier. Le recours à un tribunal
arbitral international unique et spécialisé facilite une certaine uniformité pro-
cédurale et renforce la sécurité juridique »27. C’est là un objectif légitime que
le libre-choix des sportifs de recourir à une juridiction nationale plutôt qu’au
TAS ne permettrait pas d’atteindre.
Une deuxième voie aurait pu consister à s’en tenir à une conception for-
melle de l’arbitrage forcé, c’est-à-dire limitée à l’arbitrage imposé par la loi,
tout en considérant qu’il y a des garanties de l’article 6, § 1er, à l’image du droit
à un tribunal indépendant et impartial, auxquelles une convention d’arbitrage
ne saurait en tout état de cause valoir renonciation, parce qu’elles relèvent de
l’essence de la justice28. Cela n’aurait cependant pas permis d’aboutir à une

24
20 janvier 2010, 4A_548/2009, cons. 4.1, Rev. arb., 2010, p. 609, note M. Peltier ; arrêt
X. Malisse et Y. Wickmayer c. AMA et Fédération flamande de tennis, 13 février 2012, 4A_428/2011,
cons. 3.2.3 ; Rev. arb., 2012, p. 653, note S. Besson.
25
Trib. féd. suisse, Lazutina, préc. Selon le Tribunal fédéral, le système TAS « remédie […] aux
inconvénients liés au caractère fréquemment international des litiges sportifs » en ayant « le mérite
d’assurer une certaine unité de doctrine dans les décisions rendues » (A.T.F. 129 III 457).
26
BGH, Pechstein c. ISU, préc. Selon la Cour, l’équité des compétitions sportives suppose
notamment « une application uniforme des règles antidopage, laquelle, actuellement, ne peut être
garantie que par le TAS en tant que tribunal arbitral mondialement reconnu » (§ 62, traduction
libre de la version anglaise disponible sur le site internet du TAS).
27
Arrêt commenté, § 98.
28
En ce sens, voy. C. Chainais, « Exigences du procès équitable et arbitrage : existence et
essence du droit à un procès arbitral équitable », in L. Milano (dir.), Convention européenne des
droits de l’homme et droit de l’entreprise, Limal, Anthemis, 2016, p. 267, spécialement pp. 310 et s.

anthemis
Mathieu Maisonneuve 695

solution équilibrée. La réalité est que les sportifs sont, si ce n’est en droit au
moins en fait, contraints d’abandonner leur droit au juge étatique. Si cela peut
être acceptable, c’est à la condition que toutes les garanties du droit au procès
équitable leur soient offertes.
Le choix fait par la Cour en faveur de cette dernière solution est riche de
potentialités. Il invite en effet à s’interroger sur le respect par le TAS de l’ar-
ticle 6, § 1er, ­au-delà des seules garanties qui étaient en cause en l’espèce. Le
droit à un jugement rendu publiquement ? Malgré le principe de publicité de
l’issue des procédures d’appel posé par le code de l’arbitrage en matière de
sport (code TAS)29, la publication intégrale des sentences rendues reste relati-
vement rare30. Le droit d’accès effectif à un tribunal ? Malgré l’existence d’une
procédure gratuite devant le TAS31 et de la possibilité de bénéficier de son
fonds d’assistance judiciaire32, il n’est pas exclu que certains sportifs détournés
sans leur consentement des juridictions étatiques, ni n’entrent dans le champ
de la première, ni ne puissent bénéficier du second sans pour autant disposer de
ressources considérables. Plus généralement, le raisonnement suivi par la Cour
au sujet de l’applicabilité de l’article 6, § 1er, pourrait inciter les arbitres du TAS
et le Tribunal fédéral suisse en tant que juge de l’annulation à formellement
appliquer la Convention, concernant bien sûr le droit au procès équitable, mais
aussi les droits substantiels qu’elle consacre33.
À s’en tenir à une lecture stricte de l’arrêt, il pourrait être éventuellement
et théoriquement envisageable de limiter l’exigence du respect de l’article 6,
§ 1er, aux seuls cas où l’arbitrage forcé concerne un sportif professionnel. Il est
vrai, tout d’abord, que, pour considérer le litige soumis au TAS par Madame
Pechstein comme portant sur des « droits et obligations de caractère civil »,
la Cour s’est fondée, en application de sa jurisprudence34, sur le fait que « le
droit de pratiquer une profession se trouv[ait] en jeu »35. Il est tout aussi vrai,
ensuite, que, pour qualifier de forcé l’arbitrage auquel Madame Pechstein avait

29
Art. R59 du code TAS.
30
Par exemple, pour l’année 2018, alors que des centaines de sentences sont censées avoir été
rendues, seules vingt et une d’entre elles étaient disponibles dans la base de données en ligne du
TAS au 1er avril 2019.
31
Art. R65.2 du code TAS.
32
Directives sur l’assistance judiciaire au TAS, entrées en vigueur le 1er septembre 2013.
33
En ce sens, voy. Fr. Latty, « Le TAS marque des points devant la CEDH », op. cit., spécia-
lement p. 35 ; J. Guillaumé, J.D.I., 2019, comm. 8. Sur les réticences passées, voy. M. Maison-
neuve, « Le Tribunal arbitral du sport et les droits fondamentaux des athlètes », R.D.L.F., 2017,
chron. no 9, consultable à l’adresse : [Link], et Cah. dr. sport., 2017, no 47, p. 45.
34
Cour eur. dr. h., arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, 23 juin 1981, § 41.
35
Arrêt commenté, § 58.

anthemis
696 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

participé, la Cour s’est appuyée de manière déterminante sur la restriction à sa

vie professionnelle qu’aurait entraîné la non-­acceptation de la clause TAS. Une
telle lecture, à la supposer pertinente, serait très difficile, si ce n’est impossible,
à mettre en œuvre en pratique compte tenu du flou qui entoure la distinction
entre sportifs professionnels et sportifs amateurs : entre les vrais professionnels
et les purs amateurs, il existe en effet une large zone grise. Surtout, elle ne serait
pas opportune. Pourquoi les sportifs amateurs contraints d’avoir recours au
TAS n’auraient pas eux aussi droit à toutes les garanties de l’article 6, § 1er ? On
voit mal comment, au moins dans l’esprit, justifier deux procédures distinctes.
Au-delà de toute argutie juridique, rien ne saurait justifier que l’exigence du
droit au procès équitable ne s’impose pas à tous les arbitrages forcés. Tout
devrait en outre concourir, en particulier lorsque ces arbitrages portent sur des
droits fondamentaux, à ce que le respect de ce droit soit entendu de manière
exigeante.

II. Un droit au procès équitable exigeant ?

Le grief tiré du manque d’indépendance et d’impartialité structurelles du

TAS mérite une attention particulière pour mesurer le degré d’exigence dont
a fait preuve la Cour européenne des droits de l’homme. À la différence du
grief tiré du manque d’indépendance et d’impartialité personnelles de certains
des arbitres ayant jugé les affaires des requérants36, fondé sur des circons-
tances particulières, ce grief posait en effet une véritable question de principe.
Contrairement au grief tiré de la violation du droit à une audience publique,
dont le bien-fondé ne faisait guère de doute dès lors que la Cour avait admis
que Madame Pechstein devait se voir offrir toutes les garanties de l’article 6,
§ 1er, la question du manque d’indépendance et d’impartialité structurelles du
TAS pouvait être discutée. Si le Tribunal fédéral suisse et la Cour fédérale de
justice allemande avaient déjà eu l’occasion d’y répondre, chacune dans un
sens favorable au TAS, ni la réponse de l’une ni celle de l’autre n’emportaient
totalement la conviction.

36
Dans l’affaire Mutu, la Cour a estimé que le fait qu’un arbitre ait déjà siégé dans un tribunal
arbitral ayant eu à connaître des mêmes faits ne constituait pas un manquement au droit à un
procès équitable dès lors que les questions juridiques posées aux deux formations étaient nette-
ment distinctes : le principe de la responsabilité contractuelle du requérant dans le premier cas ;
le quantum des dommages-­intérêts devant être versés à la partie lésée dans le second cas (§ 164).
Dans l’affaire Pechstein, la Cour a rejeté le grief tiré du manque d’impartialité du président de la
formation arbitrale, au motif que les allégations de la requérante, selon lesquelles le fait qu’il aurait
toujours refusé d’être nommé comme arbitre par un athlète accusé de dopage révélerait un préjugé
à leur égard, étaient trop vagues et hypothétiques (§ 150).

anthemis
Mathieu Maisonneuve 697

La réponse du Tribunal fédéral suisse pouvait être critiquée pour s’être

contentée d’apprécier l’indépendance et l’impartialité structurelles du TAS par
rapport à chaque institution sportive prise isolément sans s’être intéressée à
l’influence que les institutions pouvaient collectivement avoir sur lui37. Fan-
tasme ou réalité, l’existence d’une « solidarité de classe » entre les institutions
sportives est une idée que l’on ne saurait tenir pour si absurde qu’elle ne méri-
terait même pas d’être examinée. La réponse de la Cour fédérale de justice alle-
mande n’encourait pas cette critique. Il pouvait en revanche lui être reproché
d’avoir tenu pour inopérante l’éventuelle influence collective des institutions
sportives sur le TAS, au moins dans les affaires de dopage, en se fondant sur un
argument discutable : celui de l’intérêt partagé38. En substance, dans la mesure
où, ­au-delà des parties en litige, les institutions et les athlètes ont le même inté-
rêt à un sport « propre », peu importerait que les unes, et non les autres, soient
indirectement impliquées dans l’administration du TAS, notamment dans la
constitution de sa liste fermée d’arbitres. C’était toutefois oublier que, si les
athlètes en général n’ont pas plus intérêt que les institutions sportives à ce que
figurent sur cette liste des personnes laxistes à l’égard du dopage, les premiers
peuvent avoir plus intérêt que les secondes à ce que les arbitres du TAS se
montrent vigilants quant au respect des droits fondamentaux. La fin justifie
peut-être les moyens pour les institutions sportives ; pas nécessairement pour
les athlètes.
La réponse de la Cour européenne des droits de l’homme, reconnaissant
elle aussi l’indépendance et de l’impartialité structurelles du TAS, a le mérite
de reposer sur un raisonnement qui n’élude pas l’éventuelle solidarité entre
institutions sportives ni ne recourt au faux-­semblant de l’intérêt commun.
Est-il pour autant pleinement convaincant ? Le financement du TAS par les
institutions sportives ? Pour la Cour, cela ne permettrait pas plus de déduire
un manque d’indépendance et d’impartialité à l’égard des athlètes que concer-
nant les juridictions nationales financées par le budget de l’État dans les litiges

37
Le refusant encore dernièrement, voy. arrêt RFC Seraing c. FIFA, 20 février 2018,
4A_260/2017, cons. 3.4.3 ; Rev. arb., 2018, p. 667, note M. Maisonneuve.
38
BGH, Pechstein c. ISU, préc., § 32 : « une influence déterminante de la fédération impliquée
dans la présente affaire ne peut être déduite du fait que les fédérations et les comités olympiques
ont globalement une importante influence dans la composition de la liste des arbitres. Une position
prédominante de la fédération impliquée dans la présente procédure v­ is-à-vis de l’athlète lors du
choix des arbitres pourrait seulement être déduite de cela si ‘fédérations’ et ‘athlètes’ étaient consi-
dérés comme deux ‘camps’ s’affrontant l’un à l’autre et mus par des intérêts opposés, ainsi que ce
peut être le cas dans d’autres secteurs, par exemple pour les différends impliquant des employeurs
et des employés. Cependant, ‘fédérations’ et ‘athlètes’ ne représentent pas de tels camps opposés »
(traduction libre de l’anglais).

anthemis
698 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

opposant des justiciables à ce dernier39. Si l’analogie a ses limites, il est vrai

qu’il n’existe guère de mode alternatif et réaliste de financement permettant
à ce jour d’offrir aux athlètes une procédure gratuite, ou à tout le moins peu
coûteuse, que le droit d’accès effectif à un tribunal commande40. Le pouvoir
du secrétaire général du TAS d’attirer l’attention de la formation arbitrale sur
des questions de principe après le délibéré ? La Cour ne s’est pas prononcée, se
bornant à relever que, en l’espèce, Madame Pechstein, qui était la seule à en
tirer argument, n’apportait pas la preuve que la sentence rendue à son propos
aurait été modifiée à la suite d’une intervention du secrétaire général41. On voit
toutefois mal comment un requérant pourrait apporter une telle preuve dès
lors que ni l’intervention elle-même ni ses éventuelles conséquences ne sont en
tout état de cause portées à la connaissance des parties. Dans ces conditions, il
aurait été souhaitable que la Cour prenne position dans l’absolu sur le pouvoir
d’intervention du secrétaire général du TAS42. Le mécanisme de constitution
de la liste de ses arbitres, laquelle constitue une liste fermée ? C’était le princi-
pal élément juridique permettant de donner prise à un défaut d’indépendance
et d’impartialité structurelles du TAS et la Cour s’est donc plus longuement
attardée sur lui.
La liste des arbitres du TAS est constituée par le Conseil international de
l’arbitrage en matière de sport (CIAS)43. À l’époque des faits44, elle devait être
composée de trois cinquièmes de personnes sélectionnées parmi celles propo-
sées, pour un cinquième chacun, par le Comité international olympique (CIO),
les fédérations sportives internationales (FI) et les comités nationaux olym-
piques (CNO) ; d’un cinquième de personnes choisies « après des consultations
appropriées, en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes » ; et d’un cinquième
de personnes choisies parmi des « personnes indépendantes » des institutions
sportives susmentionnées, ce qui a contrario pouvait laisser penser que les
autres personnes figurant sur la liste des arbitres du TAS n’avaient pas à l’être.
Si l’on ajoute à cela que le CIAS l­ui-même était composé, si ce n’est « totale-
ment de personnalités issues de ces instances », comme on peut le lire dans l’ar-

39
Arrêt commenté, § 151.
40
Sur ce point, voy. Trib. féd. suisse, Lazutina, préc.
41
Arrêt commenté, § 158.
42
D’un côté, il ne dispose que d’un pouvoir de suggestion, et non de modification, qui peut
éventuellement se justifier au regard de l’objectif d’unité de jurisprudence. D’un autre côté, il s’agit
de l’intervention d’un tiers à la formation de jugement dans le processus de décision sans que la
teneur de cette intervention ne soit soumise à la discussion des parties.
43
Art. S6.4 du code TAS.
44
Art. S14 du code TAS, version 2004.

anthemis
Mathieu Maisonneuve 699

rêt45, mais au moins, sans que cela n’ait à ce jour changé, de personnes directe-
ment désignées par le CIO, les FI et les CNO (douze sur vingt) et indirectement
par eux (les huit derniers membres étant désignés par les autres membres du
CIAS)46, il était difficile de nier que les institutions sportives avaient structurel-
lement une influence sur la constitution de la liste des arbitres du TAS que les
athlètes n’avaient pas. La Cour l’a d’ailleurs admis.
Elle a toutefois estimé que cela ne suffisait pas à prouver un manque d’in-
dépendance et d’impartialité du TAS. La motivation de l’arrêt sur ce point
central mérite d’être intégralement citée : « si la Cour est prête à reconnaître
que les organisations susceptibles de s’opposer aux athlètes dans le cadre de
litiges portés devant le TAS exerçaient une réelle influence dans le mécanisme
de nomination des arbitres en vigueur à l’époque des faits, elle ne peut pas
conclure que, du seul fait de cette influence, la liste des arbitres était composée,
ne serait-ce qu’en majorité, d’arbitres ne pouvant pas passer pour indépendants
et impartiaux, à titre individuel, objectivement ou subjectivement, v­ is-à-vis de
ces organisations »47. Cette motivation est discutable à plus d’un titre.
Elle l’est, en premier lieu, du point de vue de la logique juridique. Le fait
que des considérations relatives à la structure du TAS et à l’indépendance
et l’impartialité personnelles de ses arbitres soient mêlées peut, à la limite, se
concevoir concernant le respect du droit à un tribunal impartial. La démarche
objective permettant d’apprécier si ce droit a été méconnu ou non peut en effet
se comprendre comme consistant à se demander si, indépendamment du com-
portement subjectif de tel ou tel juge, des faits vérifiables autorisent à suspecter
un parti pris ou un préjugé de la part de ses membres. En revanche, exiger que
des considérations structurelles prouvent un manque d’indépendance et d’im-
partialité personnelles des juges est un non-sens s’agissant du droit à un tribu-
nal indépendant, en tout cas du point de vue de la jurisprudence européenne.
Aux termes de ­celle-ci, le respect de ce droit se vérifie notamment sur la base de
critères de nature statutaire, comme les modalités de nomination et la durée du
mandat des membres du tribunal, ou l’existence de garanties suffisantes contre
les pressions extérieures48. C’est pourtant bien au motif que l’influence structu-
relle des institutions sportives sur le mode de constitution de la liste des arbitres
du TAS ne permettait pas de prouver un manque d’indépendance et d’impar-
tialité personnelles des individus la composant que la Cour a conclu en l’espèce

45
Arrêt commenté, § 154.
46
Art. S4 du code TAS.
47
Arrêt commenté, § 157.
48
Arrêt commenté, § 140, se référant à l’arrêt Findlay c. Royaume-Uni du 25 février 1997 (§ 73)
et à l’arrêt Brudnicka e.a. c. Pologne du 3 mars 2005 (§ 38).

anthemis
700 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

à la non-­violation, non seulement du droit à un tribunal impartial, mais aussi

du droit à un tribunal indépendant.
Ce faisant, la Cour n’est pas loin d’avoir exigé de Madame Pechstein, qui
était la seule à mettre en cause le manque d’indépendance et d’impartialité
structurelles du TAS, une preuve impossible à rapporter. Il paraît en effet res-
sortir a contrario de l’arrêt qu’elle aurait pu aboutir à une autre conclusion si
la requérante avait « présenté des éléments factuels permettant de douter en
général de l’indépendance et de l’impartialité »49 des personnes composant la
liste des arbitres du TAS. Cela veut-il dire qu’il aurait fallu qu’elle étudiât dans
le détail le curriculum vitae des plus de trois cents personnes que comptait cette
liste de manière à déceler des liens passés ou actuels entre la majorité d’entre
eux et les institutions sportives ? Aurait-ce seulement été pertinent ? Il est en
effet évident que la plupart des juristes s’intéressant au droit du sport ont ou
ont eu des liens avec des institutions sportives. En tirer argument pour conclure
à un manque d’indépendance et d’impartialité du TAS reviendrait à exiger de
manière absurde que ses arbitres ne soient pas des spécialistes. Aurait-il alors
fallu que Madame Pechstein prouve des liens particulièrement étroits entre la
plupart des arbitres du TAS et les institutions sportives ? On ose espérer que
c’est peine perdue. Qu’aurait-elle donc dû prouver pour convaincre la Cour ?
Que les sentences du TAS seraient largement défavorables aux athlètes et cor-
rélativement largement favorables aux institutions sportives ? Une étude sta-
tistique n’aurait guère d’intérêt. Ce n’est évidemment pas parce qu’une partie
perd son procès arbitral que cela témoigne d’un quelconque manque d’indé-
pendance ou d’impartialité des juges à son égard. Si la statistique peut, à la
limite, fournir un indice, la seule preuve véritablement décisive serait une étude
indépendante des sentences du TAS analysant sur le fond un nombre représen-
tatif de décisions selon une méthode scientifique. C’est là un travail titanesque
qui reste encore à réaliser par la doctrine et que l’on ne saurait exiger d’un
requérant devant la Cour.
La motivation de la Cour est, en second lieu, discutable en raison de son
caractère lacunaire. Bien que la Cour ait annoncé se prononcer d’une manière
générale sur un éventuel « problème structurel tenant à un déséquilibre entre
les fédérations et les athlètes dans le mécanisme de nomination des arbitres »50,
la Cour n’a que partiellement répondu à ce moyen. Elle n’y a en effet répondu
que sous l’angle de la constitution de la liste fermée des arbitres du TAS. Or, il
y avait un autre élément que mettait en avant Madame Pechstein concernant la

49
Arrêt commenté, § 157.
50
Ibid., § 152.

anthemis
Mathieu Maisonneuve 701

nomination des arbitres51 : le fait que, pour les litiges relevant de la procédure
dite d’appel du TAS, le président des formations collégiales soit choisi sur la
liste des arbitres par le président de la chambre d’appel52. C’était un argument
qui aurait mérité d’être expressément examiné. Le président de la chambre
d’appel est en effet un membre du CIAS et il existe, comme l’a reconnu la Cour
elle-même, un « certain lien entre le CIAS et des organisations susceptibles de
s’opposer aux athlètes lors d’éventuels litiges portés devant le TAS »53. Dans
ces conditions, compte tenu de l’importance du rôle joué par le président de la
formation arbitrale dans la solution du litige, il y avait là un élément qui n’était
pas étranger à la question posée concernant l’indépendance et l’impartialité
structurelles du TAS. De là à conclure que, en ne le faisant pas apparaître dans
sa motivation, la Cour aurait méconnu le droit qu’a toute personne à ce que
« sa cause soit [effectivement] entendue »54, il n’y a qu’un pas.
En troisième lieu, la motivation de la Cour est discutable au regard du faible
poids qu’elle a accordé à la théorie des apparences. Si c­ elle-ci est bien mention-
née au stade des principes applicables55, elle disparaît ensuite quasiment du
raisonnement. En vertu de la jurisprudence de la Cour, le point de savoir s’il
y a ou non apparence d’indépendance du tribunal est ainsi un critère d’appré-
ciation de l’indépendance d’un tribunal. Les apparences, selon l’adage « justice
must not only be done, it must also be seen to be done »56, peuvent aussi avoir
de l’importance pour apprécier le caractère indépendant et impartial d’un tri-
bunal. Un athlète opposé à une institution sportive devant le TAS en « appel »
peut-il avoir des appréhensions objectivement justifiées le conduisant à légiti-
mement douter de l’indépendance et de l’impartialité du TAS ?
Une réponse positive n’aurait pas été inconcevable57. Il faut en effet se
mettre à la place de l’athlète à qui son avocat annoncerait qu’il pourra certes
en principe choisir un arbitre58, mais qu’il devra obligatoirement le choisir sur

51
Arrêt commenté, § 124.
52
Art. R59 du code TAS.
53
Arrêt commenté, § 154.
54
Art. 6, § 1er, de la Convention. Sur l’exigence d’effectivité du droit à être entendu, voy. notam-
ment Cour eur. dr. h., arrêt Donadzé c. Géorgie, 7 mars 2006, § 31 ; Gde Ch., arrêt Perez c. France,
12 février 2004, § 80 ; arrêt Kraska c. Suisse,19 avril 1993, § 30 ; arrêt Van de Hurk c. Pays-Bas,
19 avril 1994, § 59.
55
Arrêt commenté, § 140.
56
Ibid., § 143.
57
En ce sens, voy. A. Rigozzi, « L’importance du droit suisse de l’arbitrage dans la résolu-
tion des litiges sportifs internationaux », Revue de droit suisse, 2013, vol. 132, p. 301, spécialement
pp. 304 et s.
58
Art. R48 du code TAS.

anthemis
702 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

une liste fermée59 constituée par le CIAS60, un organisme composé de membres

directement et indirectement désignés par des institutions sportives61 ; que si
cet organisme est maintenant libre de la composition de cette liste62, une bonne
partie des personnes y figurant ont été choisies avant le 1er février 2012, à une
époque où – comme lorsque Madame Pechstein a dû choisir un arbitre – trois
cinquièmes d’entre elles devaient l’être parmi des noms proposés par des ins-
titutions sportives et où un cinquième seulement devait formellement l’être
parmi des personnes indépendantes de ces institutions63 ; qu’un arbitre figurant
sur cette liste peut théoriquement ne pas être renouvelé à l’issue de son mandat
de quatre ans, par une simple décision implicite du CIAS64, lequel a un « certain
lien »65 avec les institutions sportives ; que rien n’interdit à ce jour à l’institution
sportive à laquelle il est opposé de nommer systématiquement le même arbitre
lorsqu’elle est partie à une procédure devant le TAS66, ce qui, pour certaines
fédérations, arrive plusieurs dizaines de fois par an ; que le président de la for-
mation arbitrale, dont la voix est décisive en cas de partage des voix entre les
deux co-­arbitres, est choisi par le président de la chambre d’appel67, lequel est
un membre du CIAS élu par ses pairs68, une majorité de ­ceux-ci étant directe-
ment désignés par des institutions sportives ; que s’il veut demander la récusa-
tion d’un arbitre, il devra adresser sa demande à une commission du CIAS69 ;
et, enfin, que le secrétaire général du TAS, nommé par le CIAS, a le pouvoir
d’attirer l’attention de la formation arbitrale sur des questions de principe fon-
damentales avant la signature de la sentence70.
Pour la Cour, et alors même qu’à l’époque des faits, le système de compo-
sition par cinquième de la liste des arbitres du TAS était encore en vigueur, ce
n’était pas assez pour remettre en cause, ne serait-ce qu’en apparence, l’indé-
pendance et l’impartialité du TAS. Que les apparences soient éventuellement
trompeuses, c’est une chose ; qu’elles ne soient pas ici mieux considérées que
des éléments d’une quelconque théorie du complot, c’en est une autre qui

59
Art. R33 du code TAS.
60
Art. S6.4 du code TAS.
61
Art. S4 du code TAS.
62
Art. S14 du code TAS.
63
Art. S14 du code TAS, version 2004.
64
Art. S13 du code TAS.
65
Arrêt commenté, § 143.
66
Le Tribunal fédéral suisse a en effet pour l’heure laissé la question ouverte. Voy. arrêt
X. c. UCI et fédération Z., 9 octobre 2012, 4A_110/2012, Rev. arb., 2013, p. 802, note M. Peltier.
67
Art. 54 du code TAS.
68
Art. S6.2 du code TAS.
69
Art. S6.5 et R34 du code TAS.
70
Art. R59 du code TAS.

anthemis
Mathieu Maisonneuve 703

procède d’une conception de la théorie des apparences avec laquelle deux des
juges qui composaient la chambre ayant rendu l’arrêt, dont la juge suisse, ont
exprimé leur désaccord71.
Le peu de cas fait des apparences dans l’arrêt commenté est d’autant plus
critiquable que, au moins s’agissant de certains des points susceptibles de lais-
ser place au doute, il existe des remèdes simples à appliquer qui rassureraient
les athlètes sans nuire au bon fonctionnement du TAS. Sans même aller jusqu’à
ouvrir la liste des arbitres du TAS, comme cela est néanmoins suggéré par
l’opinion séparée accompagnant l’arrêt commenté72 et par une partie de la doc-
trine73, il serait par exemple envisageable de créer une liste spéciale d’arbitres
au sein de laquelle les présidents de formation arbitrale ou les arbitres uniques
seraient choisis74 aléatoirement75 ou à tour de rôle, sous réserve de leur dispo-
nibilité, de leur maîtrise de la langue de l’arbitrage et bien sûr de l’absence de
motifs de récusation connus. Il pourrait même être envisagé que plusieurs noms
soient tirés au sort ou proposés par rotation, de manière à laisser une place au
choix des co-­arbitres. Un tel système présenterait l’avantage de mettre fin aux
doutes liés à l’actuel choix discrétionnaire par le président de la chambre d’ap-
pel tout en garantissant que l’arbitrage soit mené par un arbitre expérimenté
connaissant bien la jurisprudence du TAS. Ce dernier vient d’ailleurs de faire
un premier pas en ce sens en prévoyant la création d’une telle liste pour les
affaires soumises à sa nouvelle chambre antidopage76. Il s’agit toutefois d’un
pas encore insuffisant. Si les deux co-­arbitres ne parviennent pas à s’entendre
sur le nom d’un président, ou si les parties ne parviennent pas à s’accorder sur
le nom de l’arbitre unique, c’est au président de la chambre qu’il reviendra de
le choisir librement. Un système de liste rotative, à l’image de celui prévu par le
code du Centre de règlement des différends sportifs du Canada77, aurait peut-
être été plus opportun. Le refus du TAS de mettre en œuvre de tels remèdes
ne peut que renforcer la suspicion. Il est vrai que le brevet d’indépendance et
d’impartialité que lui a décerné la Cour européenne des droits de l’homme ne
l’y obligeait en aucune façon.

71
Opinion commune en partie dissidente, en partie concordante des juges Keller et Serghides,
§ 15.
72
Ibid., § 14.
73
A. Rigozzi, L’arbitrage international en matière de sport, op. cit., nos 569 et s., spécialement
no 575 ; P. Zen-­Ruffinen, op. cit., spécialement p. 535.
74
En ce sens, voy. A. Rigozzi, ibid.
75
En ce sens, P. Zen-­Ruffinen, ibid.
76
Art. A9 du règlement d’arbitrage de la chambre antidopage du TAS. Sur cette chambre,
voy. M. Maisonneuve, « La chambre antidopage du TAS », in C. Chaussard et Th. Chiron (dir.),
Le dispositif de lutte contre le dopage – Évolutions et perspectives, LexisNexis, Paris, 2019, à paraître.
77
Art. 6.8 du code canadien de règlement des différends sportifs.

anthemis
704 Rev. trim. dr. h. (119/2019)

La seule évolution du code TAS imposée par l’arrêt commenté concerne la

publicité des débats. La Cour a en effet jugé fondé le grief tiré d’une violation de
son droit à une audience publique soulevé par Madame Pechstein. À l’époque
des faits, le code TAS faisait de la non-­publicité des débats un principe quasi
absolu. Seul un accord contraire des parties permettait d’y déroger78. Depuis
le 1er janvier 2019, le principe a été aménagé. Le principe de non-­publicité per-
siste, mais, dans les affaires de nature disciplinaire soumises à la procédure
d’appel du TAS, une personne physique partie a le droit de demander à ce que
l’audience se déroule en public, laquelle demande ne peut être rejetée que dans
des cas particuliers79. Les principales conséquences de l’arrêt ont été tirées.
La Cour n’a en effet pas rendu obligatoire une audience publique dans toutes
les procédures TAS. À s’en tenir à la lettre de l’arrêt, elle a seulement exigé
que les parties qui n’ont pas librement ou de manière non équivoque renoncé
aux garanties de l’article 6, § 1er, puissent obtenir une telle audience dans les
affaires où sont en cause des sanctions infamantes portant atteinte à des droits
et obligations de caractère civil et où existe une controverse sur les faits80.
La modification apportée au code TAS pourrait toutefois à la marge s’avérer
insuffisante. En limitant la possibilité de demander une audience publique aux
seules personnes physiques, le nouvel article R57 exclut ainsi de son champ
d’application un club qui contesterait une décision présentant les caractéris-
tiques mentionnées par la Cour, par exemple une sanction disciplinaire infligée
pour des faits de corruption sportive.
Sous réserve de ces quelques interrogations marginales sur l’étendue du droit
à une audience publique, l’arrêt Mutu et Pechstein clôt-il le débat sur la ques-
tion récurrente de l’indépendance et de l’impartialité structurelles du TAS ? Le
débat judiciaire, c’est certain, en tout cas sous l’angle de l’article 6, § 1er, de la
Convention. Le débat juridique, c’est malheureusement raté. Le TAS consti-
tue-t-il un tribunal réellement indépendant et impartial ? En l’absence de preuve
contraire, ce serait faire injure à tous ceux œuvrant à son service – arbitres,
membres du CIAS comme membres du greffe, dont l’intégrité individuelle n’est
aucunement en cause – que de le nier. Le TAS a-t-il toute l’apparence d’un tri-
bunal indépendant et impartial ? Malgré de constantes améliorations, quelques
éléments objectifs peuvent, aujourd’hui encore, indéniablement faire naître un
doute dans l’esprit des sportifs, ainsi d’ailleurs que la Cour en convient. Assez
pour conclure à une violation du droit à un tribunal indépendant et impartial ?
La réponse négative donnée par la Cour n’est pas en soi problématique. C’est

78
Art. R57 du code TAS, version 2004.
79
Art. R57 du code TAS.
80
Arrêt commenté, § 182.

anthemis
Mathieu Maisonneuve 705

sa motivation qui l’est. Elle aurait pu convaincre ; elle ne convainc pas, lais-
sant même « dubitatif »81. Le fait que le TAS soit fondamentalement une bonne
chose et qu’il fonctionne globalement bien ne saurait tout justifier. Un arrêt
accompagné d’une opinion dissidente solidement argumentée aurait dû valoir
à la demande de renvoi devant la Grande Chambre d’être acceptée ; elle ne l’a
pas été. Finalement, c’est à se demander, si dans cette affaire, le plus apparent
ne serait pas la bienveillance dont a fait preuve la Cour européenne des droits
de l’homme à l’égard de l’arbitrage TAS.

81
Fr. Sudre, « Droit de la Convention européenne des droits de l’homme », J.C.P., éd. G, 2019,
doctr. 32, p. 71.

anthemis
 Comité scientifique
Sous la présidence de Pierre LAMBERT, avocat honoraire, ancien directeur de la revue,
président d’honneur de l’Institut des droits de l’homme du barreau de Bruxelles

R. BADINTER, ancien Garde des Sceaux. E. LEMMENS, ancien bâtonnier du barreau de Liège.
Fl. BENOÎT-ROHMER, professeur des Universités, G. MALINVERNI, ancien juge à la Cour européenne
présidente de l’Université Robert Schuman à Strasbourg. des droits de l’homme et professeur émérite de
V. BERGER, ancien jurisconsulte de la Cour européenne l’Université de Genève.
des droits de l’homme, avocat au barreau de Paris, J.-P. MARGUÉNAUD, professeur à l’Université de
professeur au Collège d’Europe. Limoges, Institut européen des droits de l’homme
M. BOSSUYT, président émérite de la Cour (Université Montpellier I).
constitutionnelle (b.) et professeur émérite de P. MARTENS, président émérite de la Cour
l’Université d’Anvers. constitutionnelle (b.) et chargé de cours honoraire de
L. BURGORGUE-LARSEN, professeur à la Sorbonne. l’Université de Liège et de l’Université libre de Bruxelles.
J. CALLEWAERT, greffier adjoint de la Grande Chambre H. MOCK, ambassadeur de Suisse en République
de la Cour européenne des droits de l’homme et socialiste démocratique du Sri Lanka et en République
professeur à l’Université de Spire et à l’Université des Maldives.
catholique de Louvain. A. NUSSBERGER, vice-présidente de la Cour
A.A. CANÇADO TRINDADE, ancien président de la européenne des droits de l’homme.
Cour interaméricaine des droits de l’homme et juge Y. OSCHINSKY, ancien bâtonnier et président de
à la Cour internationale de justice. l’Institut des droits de l’homme du barreau de Bruxelles.
C. CHAINAIS, professeur à l’Université Panthéon-Assas P. PARARAS, ancien vice-président du Conseil d’Etat
(Paris II). (gr.) et professeur émérite de l’Université Démocrite
Chr. CHARRIÈRE-BOURNAZEL, ancien bâtonnier de Thrace.
du barreau de Paris. G. RAIMONDI, ancien président de la Cour
J.-P. COSTA, ancien président de la Cour européenne européenne des droits de l’homme.
des droits de l’homme et président de l’Institut L.-A. SICILIANOS, président de la Cour européenne
international des droits de l’homme – René Cassin. des droits de l’homme.
J.-P. COT, professeur émérite de l’Université de Paris I D. SPIELMANN, ancien président de la Cour
et juge au Tribunal international du droit de la mer. européenne des droits de l’homme et juge au Tribunal
V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, professeur émérite de de l’Union européenne.
l’Université de Lille II. Fr. SUDRE, professeur émérite de l’Université
E. DECAUX, professeur à l’Université de Paris II.
P. de FONTBRESSIN, avocat au barreau de Paris et
Montpellier I.
P. TAVERNIER, professeur émérite de l’Université Paris XI.
Conditions d’abonnement pour 2019
maître de conférences à l’Université de Paris XI. Fr. TEITGEN, ancien bâtonnier et président de l’Institut
B. DEJEMEPPE, conseiller à la Cour de cassation (b.). des droits de l’homme du barreau de Paris.
M. DELMAS-MARTY, professeur honoraire au Collège H. TIGROUDJA, membre du Comité des droits de Édition
de France et membre de l’Académie des sciences l’homme des Nations Unies. Anthemis
morales et politiques. S. TOUZÉ, professeur à l’Université Panthéon-Assas
Fr. DELPÉRÉE, député et professeur émérite de (Paris II) et directeur de l’Institut international des Abonnement
l’Université catholique de Louvain. droits de l’homme. 4 numéros par an
M. DE SALVIA, vice-président de l’Institut international Fr. TULKENS, ancienne vice-présidente de la Cour 250 pages par numéro
des droits de l’homme, ancien greffier et jurisconsulte européenne des droits de l’homme et professeur Abonnement annuel (papier et électronique) : 226 € HTVA
de la Cour européenne des droits de l’homme. émérite de l’Université catholique de Louvain. Abonnement annuel Europe (papier et électronique) : 266 € HTVA
O. DE SCHUTTER, professeur à l’Université catholique J. VAN COMPERNOLLE, professeur émérite de Abonnement annuel hors Europe (papier et électronique) : 306 € HTVA
de Louvain. l’Université catholique de Louvain. Abonnement électronique : 198 € HTVA
R. ERGEC, professeur émérite de l’Université libre de P. VANDERNOOT, président de chambre au Conseil
Bruxelles et de l’Université du Luxembourg. d’État (b.) et maître de conférences à l’Université libre Commandes
G. HAARSCHER, professeur émérite de l’Université de Bruxelles. Anthemis
libre de Bruxelles. M. VERDUSSEN, professeur à l’Université catholique Place Albert I, 9
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D/2019/10.622/11
ISSN : 2-0777-3579
Imprimé en Belgique
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Sommaire Trimestriel n 30e année n N° 119 n 1er juillet 2019

Doctrine

Revue

119 / 2019
La reconnaissance du principe de fraternité par le juge constitutionnel
français : révolution ou poursuite d’une évolution ?
par Xavier Philippe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

trimestrielle
Le juge de Strasbourg, la lettre de la soft law et l’interprétation
par Charlotte Philippe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579
La protection des droits fondamentaux de la personne privée de liberté :
quelles évolutions dans la jurisprudence européenne ?

des droits
par Béatrice Pastre-Belda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599

Chronique

de l’homme
Les juridictions de l’Union européenne et les droits fondamentaux
Chronique de jurisprudence (2018)
par L’Institut de droit européen des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

Jurisprudence
L’entreprise de tendance, c’est tendance !
(obs. sous C.J.U.E., Gde Ch., arrêt Egenberger, 17 avril 2018, C-414/16
et Gde Ch., arrêt IR, 11 septembre 2018, C-68/17)
par Xavier Delgrange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655
Le Tribunal arbitral du sport et le droit au procès équitable :
l’arbitrage bienveillant de la Cour européenne des droits de l’homme [Link]
(obs. sous Cour eur. dr. h., arrêt Mutu et Pechstein c. Suisse, 2 octobre 2018)
par Mathieu Maisonneuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687
Éducation inclusive : la Cour est-elle à bonne école ?

Revue trimestrielle des droits de l’homme

(obs. sous Cour eur. dr. h., décision Dupin c. France, 18 décembre 2018)
par Johan Lievens et Marie Spinoy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707
Nationalité et citoyenneté, les deux visages du Janus européen
La conformité de la perte de plein droit de la nationalité d’un État membre
au regard du droit européen
(obs. sous C.J.U.E., Gde Ch., arrêt Tjebbes, 12 mars 2019, C-221/17)
par Xavier Miny et Frédéric Bouhon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719

Élection d’un nouveau président de la Cour européenne

des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743
Le septième congrès contre la peine de mort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745
Revue des revues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749
Informations diverses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755

RTDH 2019/3
ISBN : 978-2-8072-0518-5