Les infractions liées à la constitution de la société
Introduction
Le droit pénal des affaires est une branche du droit pénal spécial qui traite les infractions
liées au monde des affaires dont on serait en peine à ce jour de donner une définition
juridique ou économique, mais qui renvoie à l’entreprise et à ses problèmes sous-jacents
dans son activité relationnelle.
Parmi les infractions qui intéressent le droit pénal des affaires figure les infractions liées à la
constitution de la société. Il va de soi que celles-ci se rapportent aux opérations relatives à la
constitution de la société. Dès lors, on peut regrouper ces infractions autour de deux pôles
d’activités ; les infractions résultant de la recherche du capital et des fonds sociaux. Et les
infractions naissant de l’accomplissement des formalités de constitution1. Dans ces deux
domaines, le législateur avait imposé le respect d’obligations minutieuses dont la
transgression était pénalement sanctionnée. Il était notamment intervenu pour interdire ou
réglementer les pratiques dangereuses se produisant lors de la constitution des sociétés
notamment celles qui se constituent avec appel public à l’épargne.
Historiquement, Au Maroc, à partir de 1995, on se trouve avec un nouveau droit pénal des
sociétés qualifié de rigide largement inspiré du titre II de la loi française du 24 juillet 1966.
Cette vague de pénalisation s’est avérée incompatible avec la flexibilité et la souplesse qui
doivent présider à la constitution, et au développement des entreprises2. Dans ce cadre, des
syndicats patronaux reprochent au droit de la société notamment la SA, les sanctions
lourdes pour des fautes vénielles3, comme le défaut de publicité dans les délais prescrits.
Face aux revendications et aux critiques formulées. Un projet de loi 20-05 en 2005, en
s’inspirant de la loi NRE est venue d’alléger de manière significative les sanctions des
infractions liées à la constitution de la société3 telle que la déclaration de conformité dont les
irrégularités étaient sanctionnées. En ce domaine, la dépénalisation a en partie fait son
œuvre.
Au vu ce de qui précède. Nous allons limité notre sujet à l’étude des infractions liées a la
constitution de la société. Ce qui exclut les infractions liées au fonctionnement de la société.
Notre recherche présente un intérêt théorique et pratique. Sur le plan théorique, il est utile de
cerner les infractions liées à la constitution de la société et surtout le domaine de la
dépénalisation et les sanctions pénales maintenues et qui font du sujet un terrain fertile pour
la recherche. Sur le plan pratique, la répression de ces infractions est intervenue pour
1 Michel VERON « droit pénal des affaires » 12ème édition 2019 dalloz, p180
2 Mohamed EL MERNISSI « traité marocain de droit des sociétés » édition lexisnixes 2019 p 305.
3
Rapport FMI « évaluation de la législation commerciale du Royaume du Maroc »
3 On cite à titre d’exemple la suppression de la sanction de déclaration de conformité ou la suppression
l’emprisonnement d’émissions d’actions avant l’immatriculation sauf pour les sociétés cotées
protéger les intérêts les épargnants, des associés, ou des futures créanciers de la société en
constitution.
A ce stade de réflexion. Il convient de poser la problématique suivante. Dans quelle mesure
le législateur marocain a –t-il pu prévenir la commission des infractions lors de la constitution
de la société ?
Pour répondre à cette problématique, nous allons traiter dans un premier lieu les conditions
de la constitution de la société (chapitre1) avant de voir ensuite les infractions liées a la
constitution de la société….(chapitre2).
La 1ère partie : les conditions de constitution de la société
La constitution d’une société résulte d’un contrat de société appelé communément statut, ou
bien dans le cas de création d’une société unipersonnelle, d’un acte unilatéral. Pour que le
contrat de société soit valable, il faut :
-respecter les règles de validité de tout contrat,
-réunir les éléments spécifiques du contrat de sociétés,
-accomplir les formalités nécessaires dictées par la loi,
Section 1 : la formation du contrat de société
Une société peut être créée soit par un contrat entre plusieurs personnes, soit par un acte
unilatéral de volonté par une seule personne dans le cadre d’une SARL à «associé unique»
L’article 982 du DOC «la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue de partager
le bénéfice qui pourra en résulter».
1-Les conditions de validité communes à tout contrat :
Originairement, la société se présente comme un contrat, qui s'accompagne d'un acte écrit
détaillé, appelé dans la pratique « les statuts». En droit civil marocain, l'article 2 du DOC
subordonne expressément la validité des contrats en général, et donc du contrat de société
en particulier au respect de quatre conditions essentielles à savoir :
1. La capacité de s'obliger : En droit marocain des sociétés, il s'agit de la capacité juridique
des associés. Pour être associé d'une société, il faut être juridiquement capable, c'est-à-dire
se voir reconnaitre l'aptitude à être sujet de droit. Cependant, les exigences en la matière
varient selon la forme juridique de la société. Le mineur émancipé peut librement devenir
associé. Cette possibilité est même offerte au mineur non émancipé ou à l'incapable majeur
par l'intermédiaire de leurs représentants légaux.
2. Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de
l'obligation : Érigé par l'article 987 du DOC comme une condition sine quoi none de validité,
le consentement des associés est essentiel à la formation du contrat de société. Ce dernier
est nul dès lors que les associés n'ont pas valablement consenti à leur engagement. Dans ce
cas, le consentement ne doit pas avoir été donné par vice de consentement (erreur, dol,
violence)
3. Un objet certain pouvant former objet de l'obligation : selon l'article 982 du DOC la
mise à disposition de la société des apports qu'elle a promis en vue de partager Les
bénéfices ou les économies qui pourront résulter de l'activité sociale. L'objet ainsi entendu
doit bien évidemment répondre aux conditions prévues par le droit commun des obligations.
Pour la doctrine juridique, l'objet social peut être défini comme « l'ensemble des activités
déterminées par le pacte social, que la société peut exercer »>. Cependant, sur ce point, la
doctrine juridique dominante distingue deux niveaux dans l'objet social, d'une part l'objet
légal et d'autre part l'objet statutaire.
4. Une cause licite de s'obliger : la cause de la société est le pourquoi qui a motivé
justement les associés à créer une société. Il est important que la cause ne doit pas être
confondue avec l'objet.
Une cause illicite est ici sanctionnée par la nullité absolue du contrat de société, alors même
que l'objet social serait parfaitement licite.
2- les conditions spécifiques relatives à la formation du contrat de société : Les
conditions spécifiques relatives à la formation du contrat de société. N'étant un contrat
comme les autres, la société est un contrat de type particulier qui nécessite alors la réunion
d'éléments spécifiques prévus à l'article 982 du Dahir des Obligations et Contrats et sont au
nombre de trois. A ces conditions légales, une autre condition est rajoutée par la
jurisprudence :
A-Les associés :
Le nombre d'associés : la pluralité d’associés
- Selon le principe posé par l'article 982 DOC. une société peut être constituée au
moins par deux associés.
- Quant aux sociétés commerciales, le nombre minimal d’associés varie selon le type
de société : 5 pour la SA, 3 commanditaires au moins et un ou plusieurs
commandités pour la société en commandite par actions, deux pour la SARL et un
seul pour la SARL à associé unique et ce, contrairement au principe de la pluralité
d’associés posé par l’article 982 D.O.C.
B- Les apports : pour faire partie d’une partie société, il faut la mise en commun des biens
ou du travail qui se réalise sous le nom et la forme d’apports.
Selon l’art 982 du DOC les apports sont obligatoires. Traditionnellement, on dénombre donc
trois catégories d’apports. L’apport en numéraire, en nature et en industrie.
Les apports en numéraire : Ce sont les espèces (argent) apportées par les associés pour
constituer la société. Chaque associé remet aux fondateurs sa quote-part financière lors de
la constitution de la société.
L’apport en numéraire se réalise en deux phases. D’abord, l’associé va permettre de
réalisé cet apport. C’est ce que l’on appelle la souscription. Ensuite l’associé va devoir
exécuter cette promesse et verser la somme due dans les caisses sociales. C’est ce que
l’on appelle la libération
Les apports en nature :
-Ils sont constitués par différents types de biens, autres que le numéraire,
susceptibles d’être capitalisés. Ces apports peuvent être faits en pleine propriété, en
jouissance, ou encore en usufruit.
- Ces apports peuvent prendre la forme de meubles corporels, ou incorporels ou
d’immeubles.
- Ces apports doivent faire l’objet d’une évaluation car, pour ne porter préjudice ni à
l’associé ni aux autres associés ou encore aux créanciers sociaux garant des dettes
sociales. Des commissaires aux apports chargés de donner, sous leur responsabilité,
une valeur à ces apports.
Les apports en industrie :
- Ils sont constitués par le savoir-faire de certains associés et ne sont possibles que dans les
sociétés de personnes et, dans certaines conditions, dans les SARL. Ils n’entrent pas dans
la constitution du capital social (ce sont des apports non capitalisés).
- En revanche, ils donnent droit à une part des bénéfices et rendent leur titulaire responsable
des dettes de la société à concurrence de l’évaluation de la valeur de son apport.
C-LE PARTAGE DES BENEFICES ET LA CONTRIBUTION AUX PERTES : ce but lucratif
de la société, qui distingue donc de l’association résulte de l’art 982 du DOC qui dispose que
la société est instituée en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter
- La société est constituée dans le but : faire des bénéfices ou de profiter d’une économie.
Chaque associé recevra une part des bénéfices au prorata de ses apports. Ces règles
s’appliquent également à la contribution des associés aux pertes.
- Les statuts ne peuvent cependant prévoir des clauses qui ont pour effet d'attribuer à un
associé une part dans les bénéfices ou dans les pertes supérieure à la part proportionnelle à
sa mise. Il suffit donc que cette part soit supérieure à la proportion de la mise d'un associé,
pour donner lieu à la nullité de la société.
- - C'est-à-dire la réalisation d’une économie au profit des associés, par exemple la
réalisation d’opérations à moindre coût comme l’achat de produits à moindre prix ; cette
économie est assimilée au profit.
"L’AFFECTIO SOCIETATIS" :
- C’est un élément psychologique élaboré par la jurisprudence. Il consiste dans la volonté
des associés de collaborer de façon :
-Active (information, vote, etc.),
- volontaire
- et égalitaire, puisqu’il n’existe pas de lien de subordination entre les associés.
- Cet élément permet par exemple aux juges de distinguer le contrat de société des autres
contrats ; ainsi, dans un contrat de travail dans lequel il est stipulé que l’employé sera
rémunéré par participation aux bénéfices, l’employé ne peut être considéré comme un
associé qui fait un apport en industrie car l’employé reste subordonné à son employeur, alors
que l’affectio societatis ne connaît pas de subordination. En outre, cet élément reste très utile
pour déterminer l’existence des sociétés de fait.
Section 2 les formalités postérieures à la conclusion de contrat de
société :
Contrairement aux conditions de fond, le non-respect des conditions de forme du contrat de
société n’est pas sanctionné par la nullité de la société. Ces conditions de forme tiennent
pour l’essentiel a deux séries d’éléments. D’une part, la rédaction d’un écrit, c’est-à-dire les
statuts, et d’autre part, l’accomplissement de formalités complémentaires.
1-la rédaction des statuts :
La rédaction concerne la forme et le contenu des statuts.
A- La forme des statuts : selon l'article 987 du DOC, la forme écrite s'impose. Les statuts
constituent l'acte de constitution de la société par lequel les parties formalisent leur accord.
En droit marocain des sociétés, la société doit être établi par un acte écrit, et cet écrit peut
être soit un acte notarié (articles 418 à 423 du DOC) ou soit un acte sous seing privé
(articles 424 à 432 du DOC), dans la pratique et dans la généralité des cas, au Maroc les
statuts d'une société sont souvent établis sous seing privé.
B-Le contenu des statuts :
Les statuts doivent consigner les apports de chaque associé mais aux termes de l'article 45
du code de commerce marocain, les statuts doivent comporter au minimum 11 mentions
obligatoires à savoir :
1) les nom et prénom des associés : autres que les actionnaires et commanditaires, la
date et le lieu de naissance, la nationalité de chacun d'eux ainsi que le numéro de la carte
d'identité nationale les étrangers résidents celui de la carte d'immatriculation ou pour les
étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de toute autre pièce d'identité.
2) la raison sociale ou la dénomination de la société et l'indication de la date du certificat
négatif délivré par le registre central du commerce;
3) l'objet de la société ;
4) l'activité effectivement exercée ;
5) le siège social et le cas échéant, les lieux où la société a des succursales au Maroc ou à
l'étranger ou le lieu de domiciliation de son siège social, le cas échéant ;
6) les noms des associés ou des tiers autorisés à administrer, gérer et signer pour la société,
la date et le lieu de leur naissance, leur nationalité ainsi que le numéro de la carte d'identité
nationale ou pour les étrangers résidents celui de la carte d'immatriculation ou, pour les
étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de toute autre pièce d'identité en tenant
lieu;
7) la forme juridique de la société ;
8) le montant du capital social ;
9) si la société est à capital variable, la somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être
réduit:
10) la date à laquelle la société a commencé et celle à laquelle elle doit finir
11) la date et le numéro du dépôt des statuts au secrétariat-greffe.
Enfin, tous les associés doivent signer les statuts, soit en personne, soit par mandataire
justifiant d'un pouvoir spécial conformément à l'article 891 du DOC. A partir de cette
signature, la société existe en tant que contrat.
2-Les formalités postérieures à la signature des statuts :
Les associés doivent accomplir toute une série de formalités postérieures à la signature des
statuts pour que l'existence de la société soit opposable en tant que telle aux tiers :
A-L ‘enregistrement des statuts :
Dès que les statuts ont été signés par tous les associés, ils doivent être soumis à
L’enregistrement auprès de la direction régionale des impôts représentée au sein du Centre
Régional d'investissement, dans le délai d'un mois à compter de l'acte constitutif de la
société,
B- Le dépôt des statuts :
Le dépôt est une formalité qui consiste à déposer au greffe du tribunal de commerce du lieu
du siège social de la société, en triple exemplaire, les statuts et diverses autres pièces,
comme par exemple les actes de nomination des premiers dirigeants sociaux sils n'ont pas
été désignés dans les statuts, s'il a lieu, le rapport du commissaire aux apports sur
l’évaluation des apports en nature. Le dépôt de ces actes ou pièces est constaté par un
procès-verbal dressé par le greffier qui vérifie la régularité de la constitution de la société.
Cette formalité de dépôt des statuts est ensuite accompagnée d'une déclaration de
conformité déclarant que la société respecte la loi.
C-La constitution d'un dossier auprès du Centre Régional d'Investissement :
Le Centre Régional d'Investissement à travers son guichet unique d'aide à la création
d'entreprise facilite l'acte de création de la société. Le dossier doit comporter les statuts, la
preuve de la domiciliation de la société, les pièces relatives l'identification des responsables
de la société (pièces d'identité, extrait du casier judiciaire et acte de nomination des
dirigeants), la demande d'immatriculation au registre de commerce, et enfin le certificat de
dépôt des fonds auprès d'une banque pour les apports en numéraire.
D- L'immatriculation de la société au registre du commerce. : La première obligation qui
pèse sur les fondateurs de la société est l'immatriculation au registre du commerce.
L'immatriculation se situe au point de départ de l'activité commerciale. Selon l'article 37 du
code de commerce marocain, la création d'une société commerciale nécessite une
inscription au registre du commerce. Cette inscription doit, selon l'article 75 alinéa 2 du code
de commerce marocain, intervenir dans les 3 mois de la constitution de la société. Selon
l'article 8 du code de commerce marocain, seuls les gérants, les membres des organes
d'administration, de direction ou de gestion peuvent procéder à l'immatriculation de la
société. La demande d'immatriculation doit, selon 39 alinéas 2 du code de commerce
marocain, être déposée auprès du secrétariat-greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel est situé le siège social, l'article 45 du code de commerce marocain prévoit les
mentions obligatoires que doit contenir la déclaration d'immatriculation.
Ainsi réalisée, l'immatriculation emporte une double fonction. D'une part, une fonction de
publicité, et d'autre part, une fonction de preuve.
E- La publication d'un avis au Bulletin Officiel :
Dans un délai ne dépassant les 30 jours après l'immatriculation de la société au registre du
commerce, la constitution de la société fait l'objet de la part du greffier d'une publicité au
moyen d'avis au bulletin officiel et dans un journal d'annonces lé gales. Toutes les sociétés
commerciales doivent faire cette publication dans le délai légal et contenir toutes les
mentions obligatoires.
La 2ère partie : Les infractions liées à la naissance de la
société et leurs sanctions :
Au niveau de la constitution de la société, le législateur marocain a mis en place un
ensemble de formalités devant aboutir à l’acquisition par la société de la personnalité morale,
après son inscription au registre de commerce.
Malgré leur caractère formel, le chef d’entreprise doit prêter à ces formalités une attention
suffisante, car toute négligence peut être considérée comme infraction, passible de
sanctions, c’est ce qui fera l’objet de la première section.
En plus des infractions liées aux formalités de constitution de la société, les nouvelles lois
relatives aux sociétés commerciales ont réservé une place particulière aux infractions liées
au capital social, que nous étudierons en détail dans la deuxième section.
Section 1 : Les infractions liées aux formalités de constitution :
Il s’agit essentiellement de deux sortes d’infractions :
- Le refus de dépôt des pièces ou d’actes au registre de commerce ou le défaut de publicité
prévue par loi (§1) ;
- Le défaut d’indication de certaines mentions sur les documents de la société (§2).
§1 - Refus de dépôt de pièces ou d’actes au registre de commerce ou défaut
de publicité prévue par la loi :
Les éléments constitutifs de l'infraction
L'élément légal
D’après l’article 420 de la loi n° 17-95, modifié et complété par l’article 1 de la loi n° 20-05
promulguée par le dahir n° 01-08-18 du 23 mai 2008 ; « sans préjudice de l'application de
législations particulières notamment celles relatives aux informations exigées des personnes
morales faisant appel public à l'épargne, », qui s'abstient :
- soit à un ou plusieurs dépôts de pièces ou d'actes au greffe du tribunal ;
- soit à une ou plusieurs mesures de publicité prévues par la présente loi.
l'élément materiel
Ainsi, l’article 420 de la loi relative aux sociétés anonymes établit deux infractions :
1: Celle où l’auteur de l’infraction s’abstient ou refuse de procéder au dépôt des pièces ou
d’actes au greffe du tribunal. Il s’agit, au moment de la constitution de la société, de la
déclaration de souscription et de versement effectués par chacun d’eux et un exemplaire ou
une expédition des statuts. A la suite de ce dépôt et après avoir inséré dans un journal
d’annonces légales un avis prévu par la loi, il est déposé, au greffe du tribunal un certain
nombre de documents, soulignons à titre d’exemple ; l’original ou une expédition des statuts ;
la liste légalisée des souscripteurs, le rapport du commissaire aux apports ;….
2. La deuxième infraction concerne l’omission ou le refus de procéder, dans les délais
légaux (30 jours à compter de la date d'immatriculation ), aux mesures de publicité prévues
par la loi.
Il faut cependant remarquer que les dispositions pénales de l’article 420 sont valables aussi
bien au moment de la constitution de la société, qu’au moment des modifications statutaires
et autres opérations exigeant les tés de dépôt de pièces au greffe du tribunal et de publicité.
Rappelons toutefois que le présent article avant sa modification contenait une peine
d’emprisonnement d’un à trois mois et une amende de 8.000 à 40.000 et ou l’une de
ces deux peines seulement. L'élément moral s’abstenir ou refuse de mauvaise fois à
faire procéder, dans les délais légaux. B: Personnes responsables
tout fondateur, administrateur, directeur général, directeur général délégué ou
membre du directoire. C: Sanctions sera puni d’une amende de 10.000 à 50.000
dirhams.
Pour la SARL
Signalons enfin que l’article 108 de la loi n° 5-96 relatives aux autres sociétés commerciales
établit les mêmes délits pour les mêmes infractions. Il punit de ce fait d'une amende de
10.000 à 50.000 dirhams, les dirigeants qui n'auront pas procédé dans les délais légaux à un
ou plusieurs dépôts des pièces ou actes au greffe du tribunal ou qui n'auront pas procédé à
une ou plusieurs formalités de publicité prévues dans la présente loi.
Notons que l’article 380 de la loi n° 17-95 qui sanctionnait la déclaration de conformité
mensongère ou comportement des omissions a été abrogé par l’article 4 de la Loi n° 20-05
promulguée par le Dahir n° 1-08-18.
§2 - Le défaut d’indication de certaines mentions sur les documents de la
société :
A:Les éléments constitutifs
L'élément legal
C’est une infraction qui concerne toutes les sociétés [Link] les sociétés
anonymes, c’est l’article 419 de la loi n° 17-95.
L'élément matériel
auront omis d'indiquer sur les actes ou documents émanant de la société et destinés aux
tiers la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement de la mention « société
anonyme » ou des initiales « SA » ou de la mention prévue à l'article 77 (3e alinéa), ainsi
que l'énonciation du montant du capital social et du siège social.
En fait, l’article 419 renvoie à deux articles de la même loi : les articles 4 et 77.
L’article 4 énumère les documents émanant de la société.( Il s’agit notamment des
lettres, factures, annonces et publications diverses). Et il exige la mention du numéro
d’immatriculation au registre de commerce, sans que l’omission de cette mention ne
constitue un délit répréhensible.
Quant à l’article 77, il prévoit la constitution, au choix, de société anonyme à
directoire et à conseil de surveillance.
l'élément moral
Remarquons que dans tous les cas, l’élément intentionnel est absent dans
l’infraction : il s’agit d’un délit d’omission. Ce qui explique que la sanction est purement
pécuniaire. B: Personnes responsables les membres des organes d'administration, de
direction ou de gestion d'une société anonyme. C: Sanctions une amende de 1.000 à
5.000 dirhams
Section2 : les infractions liées au capital social et leurs sanctions:
Ce sont les infractions qui peuvent être commises à l'occasion de la recherche du capital ou
qui sont liées à sa structure. Il s'agit des:
- Infractions liées à la souscription et au versement du capital (§1);
- Infractions liées à la surévaluation des apports en nature (§2);
- Infractions liées à l'émission et la négociation des actions (§3).
§1. Les infractions liées à la souscription et au versement du capital:
A:Les éléments constitutifs
L'élément légal
Suivant l’article 379 de la loi n° 17-95, seront punis d'un emprisonnement de un à six mois et
d'une amende de 8 000 à 40 000 dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement :
L'élément matériel
1) ceux qui, sciemment, pour l'établissement du certificat du dépositaire constatant les
souscriptions et les versements auront affirmé sincères et véritables des souscriptions qu'ils
savaient fictives ou auront déclaré que les fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la
disposition de la société ont
été effectivement versés, ou auront remis au dépositaire une liste des actionnaires
mentionnant des souscriptions fictives ou le versement de fonds qui n'ont pas été mis
définitivement à la disposition de la société ;
2) ceux qui, sciemment, par simulation de souscriptions ou de versements, ou par
publication de souscriptions ou de versements qui n'existent pas ou de tous autres faits faux,
auront obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements ;
3) ceux qui, sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements, auront
publié les noms de personnes, désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant
être attachées à la société à un titre quelconque ;
4) ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature une évaluation
supérieure à sa valeur réelle.
Il s’agit en effet selon cet article de :
- Une fausse déclaration concernant des souscriptions qui n'existent pas.
- Une fausse déclaration concernant le versement effectif des fonds.
- Une remise au dépositaire des fonds c'est-à-dire à la banque où les fonds sont déposés
dans un compte bloqué au nom de la société en formation, une liste des actionnaires
comportant des souscriptions qui n'existent as ou des versement des fonds qui n'ont pas
été mis définitivement à la disposition de la société il s'agit dans ce dernier cas , par
exemple de fonds qui ne correspondent pas à une libération réelle des actions mais
uniquement de fonds bloqués provisoirement en vue d'obtenir un certificat du dépositaire
qui sera annexé à la déclaration qui sera déposée au greffe du tribunal.
- Une simulation ou publication de souscriptions de versement qui n'existe pas ou encore de
faits ayant pour but d'obtenir des souscriptions et des versements.
Les simulations peuvent être constituées par :
* Des déclarations verbales ;
* Des fausses listes de souscripteurs ;
* Des reçus de complaisance ;
* des écritures insérées dans les livres de la société ;
* des certificats bancaires attestant que les comptes ont été bloqués, d'une façon
mensongère ;
- Une fausse publication de noms de personnes comme étant rattaché à la société et ce
dans le but d'attirer des souscriptions et des versements.
En effet cette disposition de l'article 379 vise à sanctionner l'emploi de tous moyens destinés
à attirer frauduleusement des capitaux ; l'élément matériel étant l'utilisation de moyens
illicites; quant à l'élément moral, il est exigé pour qu'il y ait infraction puisque le mot
"sciemment" figure dans les trois paragraphes de l'article.
l'élément moral
Le fait d'agir sciemment ou par fraude, c'est une infraction
intentionnelle. B: Quant aux personnes responsables,
il s'agit non seulement des fondateurs et des dirigeant de la société mais également des tiers
dès lors qu'ils ont participé, en connaissance des causes, à la constitution de l'infraction. C:
Sanctions
seront punis d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 8 000 à 40 000
dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement.
Pour la SARL
A cet article on peut comparer l'article 113 de la loi n° 5-96 relative aux autres sociétés
cmmerciales qui punit d'un emprisonnement de un à six mois et/ou d'une amende de 2000 à
4000 dhs, les gérants de la société à responsabilité limitée qui sciemment:
- Auront fait dans l'acte de société une fausse déclaration concernant la répartition de parts
sociales entre tous les associés, la libération des parts ou le dépôt de fonds;
- Auront volontairement omis cette déclaration.
L'élément matériel de l'infraction peut être constitué par plusieurs faits :
- Une fausse déclaration dans les statuts de la société en ce qui concerne des mentions qui
doivent y figurer obligatoirement.
- Une omission volontaire de la déclaration, cette omission constitue une infraction pénale
mais aussi une cause de nullité de la société.
Quant à l'élément moral, l'article 113 est clair ; il faut que la fausse déclaration soit faite
"sciemment" ou encore l'omission soit "volontaire".
§2- Les infractions liées à la surévaluation des apports en nature :
A: Les éléments constitutifs
L'élément légal
C'est le même article 379 de la loi n° 17-95, dans son dernier alinéa, qui punit , ceux qui ont
"frauduleusement" auront fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa
valeur réelle. Cette disposition est appliquée aussi aux sociétés anonymes simplifiées.
Il établit un délit qui peut survenir soit à la création de la société soit au cours de son
fonctionnement, notamment dans le cadre de l'augmentation du capital.
L'élément matériel
ce délit se constitue par l'attribution à un apport en nature une évaluation supérieure à sa
valeur
réelle.
l'élément moral se traduisant par
l'intention frauduleuse.
Le délit est établi à partir du moment où la valeur surévaluée de l'apport en nature est
adoptée par les actionnaires sur la base de faux documents ou d'expertise inexacte.
B: les personnes responsables
Les auteurs du délit sont bien sûr les personnes ayant fait l'apport en nature ainsi que les
fondateur de la société. Il peut s'agir également des commissaires aux apports qui
établissent le rapport sur la base duquel l'assemblée générale des actionnaires s'est
prononcée.
Selon l'article 25 de la loi n° 17-95, le rapport des commissaires aux apports doit décrire les
apports effectués, le mode d'évaluation adopté et affirmer que la valeur des apports
correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre, à titre de rémunération de
ces apports.
Le même article leur permet d'être assister par un ou plusieurs experts de leur choix.
Ces experts peuvent aussi voir leur responsabilité engagée du moment où on peut
prouver leur complicité dans l'accomplissement du délit. C: sanction un
emprisonnement d'un à six mois et/ou d'une amende de 8000 à 40000 dhs.
Pour les SARL:
En ce qui concerne les autres sociétés commerciales, l'article106 de la loi n° 5 -96 punit d'un
emprisonnement de un à six mois et/ou d'une amande de 2000 à 20000 dhs, les gérants qui
ont frauduleusement fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à la valeur
réelle.
En comparaison avec l'article 379 de la loi n° 17-95, l'article 106 limite cette responsabilité
aux seuls gérants, alors que le premier a une portée plus large.
Quant à la sanction la différence est au niveau de l'amende 2.000 à 20.000 dhs, contre
8.000 à
40.000 dhs.
§3- Les infractions liées à l'émission et à la négociation des titres:
1) Les infractions liées à l'émission des titres :
A: Les éléments constitutifs
L'élément légal
D'après l'article 378 de la loi 17-95, modifié par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée
par le
Dahir n° 1-08-18 du 23 mai 2008,
l'élément matériel le fait
d'émettre des actions :
- Soit avant l'immatriculation de la société au registre de commerce ;
- Soit à une époque quelconque si l'immatriculation a été obtenue par fraude ;
- Soit encore, sans que les formalités de constitution de la société aient été régulièrement
accomplies.
Cette amende est protée au double :
- Quand les actions ont été émises sans que les actions en numéraire aient été libérées à la
souscription d'un quart au moins de leur valeur.
- Quand les actions d'apports n'ont pas été intégralement libérées avant l'immatriculation au
registre de commerce.
- Quand les actions de numéraire n'ont pas été maintenues en la forme nominative jusqu'à
leur entière libération.
A ces différents délits prévus pour toutes les sociétés anonymes, y comprises les sociétés
anonymes simplifiées, on peut rattacher ceux prévus par l'article 411 et 408 de la loi n° 17-
95.
Ainsi, l'article 411 punit d'une amende de 8000 à 40000 dhs, les fondateurs, les membres
des organes d'administration, de direction, ou de gestion qui auront émis, pour le compte
d'une société anonyme, des parts de fondateurs.
Par ailleurs, l'article 408 de la loi punit d'une amende de 6000 à 30000 dhs, les membres
des organes d'administration, de gestion d'une société anonyme qui
- N'auront pas procédé aux appels de fonds pour réaliser la libération totale du capital
dans le délai légal ;
- Auront émis ou laissé émettre des obligations, alors que le capital social n'était pas
intégralement libéré, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l'article 293 de la
loi n°17-95.
L'élément moral
De façon générale, tous les délits liés à l'émission des actions et obligations par les sociétés
anonymes sont purement matériels en ce sens qu'ils sont constitués par le seul fait de ne
pas remplir une obligation légale.
B :Les personnes responsables
les fondateurs, les premiers organes d'administration, de direction ou de gestion d'une
société anonyme.
C: Pour les sanctions, sont punis d'une
amende de 4000 à 20000 dhs, signalons
qu’une peine d’emprisonnement de un à
six mois peut, en outre, être prononcée
lorsque
la société fait appel public à l'épargne (article 378, modifié par l’article 1er de la Loi n° 20-05
promulguée par le Dahir n° 1-08-18).
Enfin concernant l'émission des titres, il faut remarquer que l'article 114 de la loi n° 5-96
punit d'un emprisonnement de un à six mois et/ou d'une amende de 2000 à 30000 dhs, les
gérants d'une société à responsabilité limité qui auront émis pour le compte de la société,
des valeurs mobilières quelconques, soit directement soit par personne interposée. C'est une
sanction pour l'interdiction faite à la société à responsabilité limitée par l'article 54 de la
même loi.
2) Les infractions liées à la négociation des titres :
A: Les éléments constitutifs
L'élément légal
L'article 381 de la loi n° 17-95, modifié par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le
Dahir n° 1-08-18, établit trois infractions en matière de la négociation des actions, c'est-à-dire
la transmission des titres par l'une des procédés admis par le droit commercial.
l'élément materiel
Il s'agit :
1) des actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à
leur entière libération ;
2) des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart n'a pas été effectué ;
3) des promesses d'actions, sauf en ce qui concerne les promesses d'actions à créer à
l'occasion d'une augmentation de capital dans une société dont les actions anciennes sont
déjà inscrites à la cote de la bourse des valeurs.
Il s’agit selon cet article des :
- Actions en numéraire qui n'ont pas gardé la forme nominative jusqu'à leur entière libération.
L'article 245 édicte, en effet, que toutes les actions et obligations revêtent la forme
nominative ou au porteur et que tout titulaire d'une valeur mobilière peut opter entre la forme
nominative et la forme au porteur, sauf dispositions légales contraires de la loi ; c'est le cas
notamment de l'article 273 qui stipule que l'action en numéraire est nominative jusqu'à son
entière libération.
- Actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart n'a pas été effectué.
Cette infraction se réfère à l'article 21 de la loi n° 17-95 qui exige que les actions
représentant des apports en numéraire doivent être libérées, lors de la souscription du quart
au moins de leur valeur nominale.
- Promesses d'actions.
Par cette disposition le législateur a voulu éviter que des actions puissent être négociées
alors que la société n'est pas encore définitivement constituée, ou encore que l'augmentation
du capital n'est pas encore réalisée ; il apporte cependant une exception pour les promesses
d'actions qui seraient crées à l'occasion d'une augmentation du capital dans une société dont
les actions anciennes sont déjà inscrites à la cote de la bourse des valeurs.
L'élément moral
Dans tous les cas d'infractions relatives à la négociabilité des actions ou des promesses, le
délit suppose la mauvaise foi, contrairement aux délits liés à l'émission des titres ; l'article
précise que la négociabilité doit avoir été commise "sciemment".
B: Personnes responsables
Quant aux personnes responsables, il s'agit des fondateurs, des premiers membres des
organes d'administration et de gestion, ainsi que les porteurs ou propriétaires des actions.
Il est donc nécessaire à un simple porteur ou propriétaire d'actions de s'assurer que rien ne
s'oppose à la négociabilité des titres qu'il détient, chose difficile en réalité.
En outre l'article 382 de la loi n° 17-95 va plus loin puisqu'il punit d'un emprisonnement de
un à six mois et/ou d'une amende de 6O00 à 30000 dhs, toute personnes qui "sciemment"
aura soit participé aux négociations, soit établi ou publié la valeur des actions ou promesses
d'actions dont la négociabilité est soumise aux interdictions prévues par l'article 381. Cet
article établit donc un délit de complicité pour les personnes qui en connaissance de causes
ayant participé aux négociations, établi ou publié la valeur des actions dont la négociabilité
est illégale (société de bourse par exemple).
Quant à la publicité elle suppose la mise en œuvre de tous moyens pour faire connaître la
valeur d'une action (presse, affichage, lettre circulaire..).
C: Sanctions:
Un emprisonnement de un à trois mois et ou une amende de 6 000 à 30.000 dirhams peut
être pris à l'encontre des personnes responsables.
Conclusion
En conclusion, l’étude des infractions liées à la constitution de la société met en lumière
l’importance des conditions et procédures régissant ce processus. La première partie a
souligné l’essentiel des étapes à suivre, tandis que la deuxième partie a examiné les
infractions liées aux conditions de constitution et à la recherche de capital social. Ces
infractions, qu’elles concernent des manquements aux critères établis ou des pratiques
frauduleuses liées au capital, soulignent la nécessité d’une surveillance rigoureuse et de
sanctions appropriées pour garantir l’intégrité du processus de constitution des sociétés. En
définitive, les réformes introduites par le législateur qui oscillait entre la pénalisation et la
dépénalisation ont été d’une grande importance d’une part pour prévenir et réprimer
efficacement ces infractions, assurant ainsi la légitimité et la stabilité du tissu économique et
d’autre part par l’encouragement de création des sociétés dans un climat favorable