Consultation
Consultation
Les faits de cette consultation portent sur le fait que KHADIJA, qui est une
courtière depuis plusieurs années, a voulu créer une usine pour la
fabrication de prêt-à-porter pour enfants. La sœur de Khadija, nommée
Moufida, a, quant à elle, ouvert une boutique pour vendre le prêt-à-porter
dont elle se fournie auprès de sa sœur Khadija.
Cette dernière se trouve poussée par la crise de COVID-19 d’emprunter une
somme de 50.000 dinars auprès de Mr Nizar en contrepartie de lettres de
change qu’elle a signées, ces lettres étant échues et Khadija ne les a pas
encore honorées vue sa situation financière délicate. Khadija, soucieuse
de sauver son usine et la boutique de sa sœur Moufida, s’est engagée,
avec elle, dans un crédit auprès de Mr Rakib ; un grand entrepreneur en
domaine de textile.
A cet effet, elle vient nous demander conseil pour la renseigner à propos
des quelques questions. La première est qu’elle veut savoir si elle peut
jouir des dispositions du droit commercial ou seulement l’activité de sa
sœur Moufida est considérée comme activité commerciale.
Elle s’interroge aussi sur la nécessité de procéder par écrits dans toutes
ses relations commerciales avec sa sœur Moufida.
Elle veut également savoir s’il est possible de demander de Mr Nizar de lui
accorder un délai de grâce pour honorer à ses engagements avec lui.
Enfin, Khadija veut savoir si, en cas où le prêt de Mr Rakib échoit, peut-
elle être solidaire avec sa sœur Moufida dans le paiement du prêt leur
accordé par Mr Rakib sachant que ce contrat ne comporte aucune
mention à la solidarité.
1ère question :
L’article 2 du Code de Commerce stipule que : « est commerçant,
quiconque, à titre professionnel, procède à des actes de production,
circulation, spéculation, entremise, sous réserve des exceptions prévues
par la loi.
Notamment, est commerçant, quiconque, à titre professionnel, procède… à
la fabrication et à la transformation des produits manufacturés… ». De
plus, l’article 1 du même code stipule que : « Le présent code s'applique
aux commerçants et aux actes de commerce ».
Mounir BAÂKA 1
Consultation
En revenant aux faits de l’espèce, on peut déduire que Khadija est une
couturière possédant une usine de production du prêt-à-porter pour
enfants. De même, sa sœur, Moufida a ouvert une boutique pour la vente
du prêt-à-porter pour enfants. Khadija est le fournisseur principal de
Moufida, entretenant ainsi des relations d’affaires avec elle.
De ce fait, et par application de l’article 2 susmentionné, on peut affirmer
que les deux sœurs Khadija et Moufida peuvent être considérées les deux
commerçantes.
2ème question :
L’article 478-2 du COC stipule que « la preuve testimoniale est recevable…
entre commerçants dans les affaires où il n’est pas d’usage d’exiger des
preuves écrites ». Aussi, l’article 598 du CC dispose que « les
engagements commerciaux se constatent :
1) par acte authentique,
2) par acte sous seing privé,
3) par le bordereau ou arrêté d’un agent de change ou courtier, dûment
signé par les parties,
4) par une facture acceptée,
5) par la correspondance,
6) par les livres des parties,
7) par la preuve testimoniale et par présomptions dans le cas où le tribunal
croira devoir les admettre... ».
Donc, les affaires commerciales peuvent être prouvées par tous les
moyens possibles et ce n’est pas exigé légalement de procéder à l’écrit à
chaque transaction effectuée, sauf dans des cas bien précis indiqués par
la loi ; comme la vente du fonds de commerce.
En revenant aux faits de l’espèce, on constate que Khadija était le
fournisseur principal de Moufida et elle avait toujours des relations
d’affaires avec elle.
Alors, en application de ce qui est précité, on peut dire que Moufida et
Khadija ne sont pas tenues de rédiger des écrits constatant les
opérations commerciales effectuées entre elles.
3ème question :
Les articles 338 alinéa 2, 341 et 406 du code de commerce interdisent
d’accorder des délais de grâce, une fois l’échéance arrivée. Cependant,
Mounir BAÂKA 2
Consultation
cette interdiction peut avoir une exception, et c’est, notamment, dans le
cas de force majeure.
En revenant aux faits de l’espèce, on constate que Khadija a vécu des
difficultés financières suite à la crise de COVID-19, qui peut être admise
comme cas de force majeure.
A cet effet, Khadija peut demander du porteur des lettres de change, Mr
Nizar, un délai de grâce pour le paiement desdites lettres.
4ème question :
L’article 175 du C.O.C dispose que « la solidarité est de droit dans les
obligations contractées entre commerçants, pour affaires de commerce, si
le contraire n'est exprimé par le titre constitutif de l'obligation ou par la loi
». Ainsi, en droit commercial, et dans le but de renforcer la sécurité du
créancier d’une obligation commerciale, la solidarité est une présomption
sauf indication contraire exprimée par le titre ou par la loi.
En revenant aux faits de l’espèce, on déduit que Khadija s’est engagée,
avec sa sœur Moufida, un prêt auprès d’un grand entrepreneur en
domaine de textile.
Cela signifie, donc, que les deux sœurs sont solidaires vis-à-vis du leur
prêteur Mr Rakib.
Pour conclure, on peut dire que KHADIJA exerce une activité commerciale
eu égard de la loi commerciale, et elle peut donc jouir des dispositions du
droit commercial. Cependant, les deux sœurs ne sont pas tenues de
rédiger des écrits en preuve de leurs opérations commerciales effectuées.
En plus, vu que Khadija a passée par des difficultés financières dans la
période de COVID-19, elle peut demander à Mr Nizar de lui accorder un
délai de grâce. En revanche, elle est solidaire avec sa sœur Moufida pour
le paiement du prêt de Mr Rakib.
Mounir BAÂKA 3
Consultation
Consultation
Khadija était une couturière depuis des années. Elle a voulu créer une
usine ayant pour objet la production des prêt-à-porter pour enfants. La
sœur de Khadija, nommée Moufida a, à son tour, ouvert une boutique
pour la vente des prêt-à-porter pour enfants. Khadija, était son
fournisseur principal, et elle a toujours des relations d’affaires avec elle.
Lors de la crise économique qui a accompagné l’expansion du virus covid-
19 en 2020, Khadija était obligée d’emprunter une somme de 50.000,000
dinars de Mr. Nizar en contrepartie des lettres de changes qu’elle a signé
en son nom personnel, mais, ces lettres de change sont échues et Khadija
n’a pas encore d’argent pour les payer.
De même, Khadija, et pour avoir plus des liquidités, s’est engagée, avec sa
sœur Moufida -qui souffre aussi de la même situation financière- un prêt
de la part d’un grand entrepreneur en domaine de textile qui s’appelle
Rakib, pour pouvoir sauver l’usine et la boutique qui sont dans une
situation difficile.
Khadija vous demande :
1/ Est-ce qu’on peut considérer que son activité est une activité
commerciale et que, par conséquent, elle peut jouir des dispositions du
droit commercial ou est-ce que seule sa sœur Moufida fait le commerce ?
2/ Etant donné que Khadija est le fournisseur principal de Moufida et que
les deux parties sont en relation d’affaires permanente, sont-elles tenues
de rédiger des écrits constatant les opérations commerciales effectuées
entre elles ?
3/ Peut-elle demander du porteur des lettres de change, Nizar, un délai de
grâce étant donné qu’elle est incapable pour le moment de payer ses
lettres de change ?
4/ Si le prêt de Rakib échoit, est-elle solidaire avec sa sœur Moufida dans
le paiement de ce prêt ? Sachant que le contrat de prêt qui les relient avec
Rakib ne comporte aucune mention de solidarité ?
Mounir BAÂKA 4
Exercice : La commercialité formelle
Dans une société donnée, les moyens de transactions ne cessent de se
développer d’un jour à l’autre. Cela est bien aperçu au niveau des
transactions commerciales qui couvrent maintes opérations de
circulation de richesses entre les individus (achats, ventes, transport…).
Toutes ces opérations portant sur des biens (meubles ou immeubles) et
services nécessaires à la vie quotidienne nécessitaient l’intervention de
législateur pour les organiser afin de conserver les droits de différents
intervenants. Dès lors, le législateur Tunisien a promulgué le code de
commerce de 1959 suivi par plusieurs textes qui sont venus
successivement suivre le développement économique et social.
Dans son article 2, le CC a considéré comme actes de commerce par
nature la production, la circulation, la spéculation et l’entremise, et il a
énuméré des exemples de ces actes, à titre indicatif, sans pourtant
donner une définition à l’acte de commerce. Cependant, il n’existe pas
que les actes de commerce par nature, il y a aussi les actes de commerce
par la forme bien qu’ils ne sont pas assez nombreux.
Les actes de commerce par la forme sont les actes qui, même pris
isolément, sont toujours commerciaux à raison de leur forme et quelle
que soit la qualité de celui qui les accomplit. Ils bénéficient à cet égard
d'une présomption absolue de commercialité.
L’étude de ces actes de commerce est d’utilité significative vu
l’importance de volume de ces actes dans la vie quotidienne. En plus, la
qualification d’un acte comme acte de commerce permet de lui attribuer
les particularités du droit commercial sur le plan procédural ainsi qu’au
niveau des moyens de preuve et de compétences de tribunaux.
Ainsi, on peut poser la question ; quel est l’étendue de la commercialité
par la forme en droit tunisien ?
Pour répondre à cette problématique, on va aborder les actes de
commerce par la forme consacrés par le Droit tunisien (I), puis on va
évoquer les limites de cette consécration (II).
I. LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME EN DROIT TUNISIEN
Le droit tunisien stipule comme actes de commerce, la lettre de change
(A) et les sociétés commerciales (B).
Mounir BAÂKA 5
Exercice : La commercialité formelle
A. LA LETTRE DE CHANGE
D'après l'article 269 du CC « la loi répute acte de commerce entre
toutes personnes, la lettre de change ». La lettre de change (ou traite)
est régie par les articles 269 à 338 du code de commerce. C'est un titre de
crédit en vertu duquel une personne, le tireur donne l'ordre à son débiteur
- le tiré- de payer à un tiers appelé le bénéficiaire ou le porteur, une
certaine somme d'argent à une date déterminée.
La lettre de change est donc un moyen de crédit et un moyen de paiement
en même temps, c'est ce qui explique sa grande utilité et la rigueur qui
l'entoure. Le législateur considère que toute personne qui concoure à
quelque titre que ce soit à la circulation de la lettre de change accomplit
un acte de commerce qu'il en soit le tireur, le tiré, l'avaliseur ou
l'endosseur. Tous prennent un engagement commercial. Peu importe que
la lettre de change soit souscrite par un commerçant pour le besoin de
son commerce ou pour le besoin de sa vie domestique. La qualité des
différents signataires n'a pas d'importance : tous ceux-ci peuvent être des
non-commerçants.
La lettre de change est soumise aux principes du droit cambiaire qui sont
essentiellement :
Le formalisme cambiaire : la lettre de change n'est valable que si elle
est rédigée par un écrit contenant toutes les mentions requises par la loi.
La solidarité cambiaire : toute personne ayant apposé sa signature sur
le titre est solidairement tenue, avec les autres, de son paiement.
L'inopposabilité des exceptions : l'obligation cambiaire est une
obligation abstraite, c-à-d que le titre donne naissance à une obligation
indépendante du rapport fondamental qui lui a donné naissance.
B. LES SOCIETÉS COMMERCIALES
L'article 7 alinéa 2 du code des sociétés commerciales prévoit que : « sont
commerciales par la forme et quel que soit l'objet de leur activité, les
sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés anonymes ». L’article 150 du même code ajoute à
cette liste la société unipersonnelle à responsabilité limitée.
L’article 7 du CSC précise, dans son dernier alinéa, en des termes non
équivoques, que « toute société commerciale quel que soit son objet
est soumise aux lois et usages en matière commerciale ».
L'activité de ces sociétés n'a aucune influence sur cette qualification ;
elles pouvaient avoir un objet civil, mais elles sont toujours des sociétés
Mounir BAÂKA 6
Exercice : La commercialité formelle
commerciales. Ainsi, elles peuvent avoir pour objet une activité agricole
ou professionnelle.
II. LES LIMITES A LA COMMERCIALITÉ FORMELLE
Le droit tunisien ne considère pas les autres effets de commerce
(chèques, billets à ordre) comme actes de commerce par la forme (A),
ainsi que les autres formes de sociétés commerciales (B).
A. LES AUTRES EFFETS DE COMMERCE
La lettre de change n’est pas le seul instrument de crédit et de paiement.
Le chèque est un instrument de paiement (et non de crédit). Le billet à
ordre joue la même fonction que la lettre de change (c'est un engagement
de payer à un bénéficiaire une certaine somme d'argent à une date
déterminée). Mais seule la lettre de change est un acte de commerce par
la forme.
Le chèque et le billet à ordre ne sont commerciaux que par accessoire. Le
chèque et le billet à ordre souscrits par un commerçant pour les besoins
de son commerce sont des actes de commerce, et ce n'est qu'à ce titre
qu’ils relèvent de la compétence de la chambre commerciale lorsque le
litige oppose deux commerçants (autrement, ce sont des actes civils
relevant de la compétence de tribunal de première instance et du tribunal
cantonal dans les limites de leurs ressorts respectifs).
B. LES AUTRES FORMES DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES
Le législateur tunisien ne considère sociétés commerciales par la forme
que les sociétés en commandite par actions, les sociétés anonymes, les
sociétés à responsabilité limitée (article 7 du CSC), les sociétés
unipersonnelles à responsabilité limitée (article 150 du CSC). Les sociétés
de personnes à savoir les sociétés en commandite simple, les sociétés en
nom collectif ne le sont pas. Elles ne sont commerciales que lorsqu'elles
ont pour objet l'une des activités énumérées à l'article 2 du CC.
Mounir BAÂKA 7
Exercice : La profession commerciale
La profession commerciale est l’une des activités les plus répandues et
prépondérantes dans le monde des affaires. Tout au long de l’histoire,
cette activité était présente, même les communautés nomades
exerçaient le commerce. Cependant, cette activité ne cesse de se
développer surtout avec le progrès industriel et technologique depuis le
19ème siècle, et l’émergence de nouveaux concepts économiques tels que
la mondialisation et le capitalisme. Dans une économie libérale ou
ouverte, règne le principe de la liberté de l’accès à la profession
commerciale.
De l’autre côté, les systèmes juridiques n’ont pas manqué au progrès qu’a
connu le domaine commercial. Ainsi, le législateur Tunisien a promulgué
le code de commerce de 1959 suivi par plusieurs textes réglementant le
domaine.
Dans le CC, le législateur tunisien a tantôt énuméré des actes de
commerce par nature, tantôt a considéré d’autres comme actes de
commerce par accessoire ou par la forme. Il a, de même, organisé l’accès
à la profession commerciale et indiqué les obligations du commerçant.
Cela nous conduit à poser la question : quelles sont les caractéristiques
de la profession commerciale ?
Pour répondre à cette problématique, on va étudier, d’abord,
l’identification des commerçants (I), ensuite, le statut des commerçants
(II).
I. IDENTIFICATION DES COMMERCANTS
On distingue entre commerçants personnes physiques (A) et
commerçants personnes morales (B).
A. Les commerçants personnes physiques
Deux éléments permettent de définir le commerçant personne physique :
l'exercice professionnel d'une activité commerciale et l'exercice personnel
de cette activité.
L'exercice professionnel d'une activité commerciale suppose
l'accomplissement d'actes de commerce de manière habituelle. Cette
exigence ressort de l'article 2 du CC qui définit le commerçant comme
Mounir BAÂKA 8
Exercice : La profession commerciale
étant celui « qui procède à titre professionnel à des actes de production,
circulation entremise et spéculation ».
L'accomplissement d'actes de commerce apparaît comme une exigence
fondamentale pour l'attribution de la qualité de commerçant. Cependant,
ce ne sont pas tous les actes de commerce qui sont pris en considération,
seuls comptent les actes de commerce par nature. C'est
l'accomplissement de ces actes qui détermine la qualité de celui qui les
pratique. Quant aux actes de commerce par accessoire, ils n'ont aucune
influence sur l'attribution de cette qualité. Au contraire, c'est l'exercice
d'une activité commerciale qui donne à ces actes, par nature civils, la
qualification commerciale. Dans le même ordre d'idées,
l'accomplissement d'actes de commerce par la forme n'a aucune
influence sur la détermination de la qualité de commerçant. Le non-
commerçant qui a pris l'habitude de régler ses dettes par des lettres de
change ne devient pas, par cela seul, commerçant.
Le CC évoque, dans son article 3, la notion d’habitude. Bien qu’elle ne soit
pas définie par le législateur, la doctrine retient deux éléments
constitutifs : un élément matériel et un élément intentionnel. L’élément
matériel consiste dans la répétition des actes d’une manière permanente
et continue. L’élément intentionnel implique une volonté de respecter
l’acte donc une intention d’avoir un comportement similaire qui dure
dans le temps par l’effet de sa répétition.
Mais l'habitude ne suffit pas à elle seule pour créer la profession. Il en est
ainsi du fonctionnaire qui accomplit des actes de commerce au sens de
l'article 2 CC, en contravention au statut général de la fonction publique.
Tel est aussi le cas de tout autre individu, même s'il n'a aucune autre
activité principale apparente.
La deuxième condition est l’exercice personnel d’une activité
commerciale. Cette condition n'est pas exigée par le code de commerce,
mais c'est une affirmation qui tient de la logique que pour pouvoir être
qualifié de commerçant, l'exercice de la profession doit être de manière
autonome. Le commerçant spécule dans son intérêt propre, s'il est lié à
autrui par un lien de subordination, il ne sera pas considéré comme
commerçant. Il en est ainsi des salariés de l'entreprise. Le lien de
subordination juridique fait que le salarié n’a pas cette indépendance
nécessaire pour travailler pour son propre compte. La solution est la
même pour les voyageurs, représentants, Placiers (V.R.P.) qui prospectent
Mounir BAÂKA 9
Exercice : La profession commerciale
la clientèle de l'entreprise qu'ils représentent. L'article 409 du Code du
travail précise les conditions en vertu desquelles le contrat qui lie les
V.R.P. aux commerçants, est considéré comme un contrat de louages de
travail.
B. Les commerçants personnes morales
Il s’agit des personnes morales de droit privé et personnes morales de
droit public.
Les personnes morales sont les associations, les sociétés civiles et les
sociétés commerciales. Les associations et les sociétés civiles sont régies
par le droit civil. Quant aux sociétés commerciales, on distingue entre
sociétés commerciales par l'objet et sociétés commerciales par la forme.
Les premières sont les sociétés en nom collectif et les sociétés en
commandite simple. Les sociétés commerciales par la forme sont les
sociétés par actions, sociétés anonymes et sociétés en commandite par
actions) et les sociétés à responsabilité limitée (unipersonnelles et
pluripersonnelles).
La deuxième catégorie des personnes morales sont les personnes morales
de droit public qui manifestent l’intervention de l’État dans la vie des
affaires. De nombreux services publics sont exploités en régie. C'est
l'exemple du monopole de l'alcool, du tabac. Mais l'Etat n'est pas
considéré comme commerçant. Les activités de production et d'échange
ne sont que des accessoires à des fonctions plus générales étrangères par
nature à la commercialité.
En revanche, les entreprises et les établissements publics dont les
établissements publics à caractère non administratif (EPNA) sont
considérés comme des commerçants et sont à cet égard assujettis à
l'immatriculation au RNE (article 7-6° de la loi n°52-2018 du 29/10/2018).
II. LE STATUT DES COMMERCANTS
L'accès aux professions commerciales est en principe libre (A),
cependant, à partir du moment où on choisit de devenir commerçant, on
doit respecter les obligations relatives à l’activité commerciale (B).
A. La liberté d’exercer le commerce
Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie est apparu pour la
première fois dans l'histoire de la Tunisie contemporaine avec le Pacte
fondamental et la constitution de 1861. Ni la constitution de 1959, ni celle
Mounir BAÂKA 10
Exercice : La profession commerciale
de 2014 ou celle de 2022 ne l'ont explicitement consacré, mais il l’est
implicitement à travers la reconnaissance du droit de travail dont
l’exercice peut consister en l’accomplissement d’activités commerciales
ou industrielles, cette reconnaissance implicite est prévue dans l’article
40 de la Constitution de 2014 ainsi que dans l’article 46 de celle de 2022.
La liberté de commerce se traduit en principe par la reconnaissance à
toute personne physique ou morale de se livrer au commerce ou à
l'industrie de son choix. Cette liberté suppose également la possibilité
d'inventer tout genre d'activité commerciale se rapportant à l’industrie,
aux prestations de services ou aux modes de distribution. Cette liberté
n'est pas limitée, dans l'espace national. Elle n'est pas limitée par le
nombre de personnes admises à faire le commerce ou l'industrie.
En revanche, la liberté de commerce n’est pas sans limites. On peut citer,
à cet effet, deux catégories de limitations ; l’une ayant pour objet la
protection de l’intérêt personnel, l’autre trouve sa justification dans la
protection de l'intérêt général.
Dans la première catégorie, on peut citer les incapacités inhérentes à
l’état dans lequel se trouve la personne. L’exercice du commerce
comporte des risques pour les mineurs ainsi que pour les incapables
majeurs (le dément, le faible d’esprit, le prodigue et les personnes
condamnées à une peine d'emprisonnement pour une période dépassant
dix années). Pendant l'interdiction, les biens des incapables sont
administrés par des tuteurs qui sont soumis aux dispositions du décret
du 18-07-1957 sur l'organisation de la nomination de tuteurs et le contrôle
de leur administration et comptes de gestion.
Dans la deuxième catégorie, on trouve les incompatibilités, déchéances et
interdictions.
L’incompatibilité est l’un des mécanismes qui tend à éviter les conflits
d’intérêt. En effet, l’exercice de commerce est incompatible avec certaines
professions comme les professions libérales et les fonctionnaires publics.
La déchéance implique la perte d’un droit. Il s’agit, dans ce contexte, de la
perte du droit d’exercer en toute liberté une activité commerciale. Ce sont
des sanctions attachées par la loi à la commission de certaines
infractions pénales. En droit tunisien, il n’existe que quelques textes
particuliers relatifs à certaines activités commerciales. Ainsi par exemple,
le commerçant déclaré en faillite ne peut exercer le commerce en raison
Mounir BAÂKA 11
Exercice : La profession commerciale
du dessaisissement qui le frappe tant qu’il est en état de faillite (article
447 CC). La loi de 11 juillet 2016 relative aux banques et aux
établissements financiers prévoit une interdiction de gérer ou de diriger
ou contrôler une banque pour toute personne qui fait l’objet d’une
condamnation pénale pour vol, fausse écriture ou abus de confiance.
Dans ce même sens aussi, l’article 85 du code des assurances prévoit que
nul ne peut administrer, gérer, contrôler ou engager une entreprise
d’assurance s’il fait l’objet de condamnations.
Pour des raisons d'ordre public, l'Etat interdit ou soumet à autorisation
l'exercice des certaines activités commerciales. C'est ainsi que l'exercice
du commerce par les étrangers fait l'objet d'une réglementation précise
par le décret-loi du 30 Août 1961 tel que modifié par la loi du 11 août 1985.
Par ailleurs, plusieurs activités ne peuvent être exercées sans l'obtention
d'une autorisation préalable de l'administration. Les entreprises
d'assurance et de banque, les activités d'intermédiaire en bourse et
d'intermédiaires de commerce, celle de promoteur immobilier sont
soumises à l'autorisation préalable. Il en est de même pour l'importation,
l'exportation, le raffinage et la distribution des produits pétroliers. La
réglementation de ces activités par l'exigence des autorisations
préalables marque la volonté de l'Etat de contrôler les secteurs sensibles
de l'activité économique. Ce contrôle n'est pas incompatible avec l'idée de
la liberté de commerce, il s'agit de rationaliser l'exercice de cette liberté.
B. Les obligations des commerçants
Comme tout autre statut professionnel, l'acquisition de statut de
commerçant impose le respect de certaines obligations légales. L’exercice
de commerce est soumis à une règlementation assez rigide qui impose
des obligations dont la violation entraine des sanctions applicables à
celui qui s’y soustrait. Que ce soit personne physique ou morale, il s'agit
de l'immatriculation au registre national des entreprises et de la tenue
d'une comptabilité.
L’immatriculation au registre de commerce est l'une des mesures de
publicité légale exigée afin de rendre compte, à l'égard des tiers, de
l'acquisition de la qualité de commerçant. La publicité qui accompagne
l'immatriculation au registre national des entreprises est un impératif de
la vie des affaires. Le crédit d’un commerçant peut en effet être affecté, il
peut faire faillite, il peut aussi vendre son fonds de commence, le donner
en location gérance, élargir son activité ou l'amoindrir. Les créanciers et
Mounir BAÂKA 12
Exercice : La profession commerciale
les tiers ont, dans ces circonstances, le droit d’être informés. La publicité
apparait ainsi comme un moyen d'information et un gage de sécurité.
L'immatriculation au registre national des entreprises offre donc l'un des
moyens de publicité permettant d'assurer cette fonction. En droit
tunisien, l'obligation d'immatriculation au registre de commerce a été
instituée pour la première fois par le décret du 16 juillet 1926. Ce décret a
continué à régir l’immatriculation jusqu’à son abrogation par la loi du 2
mai 1995 qui, à son tour, a été abrogée par la loi n°52 du 29 octobre 2018
relative au registre national des entreprises, aujourd'hui en vigueur.
Le registre national des entreprises comprend selon l'article 8 de la loi du
29 octobre 2018, quatre sous-registres dont l'un est le registre de
commerce. Ce registre est destiné à l'immatriculation, entre autres, des
commerçants et des sociétés commerciales. Selon l'article 14,
l'immatriculation au registre est obligatoire et personnelle, et nul ne peut
être immatriculé plus d'une fois dans un même registre. Chaque
contrevenant s’expose aux sanctions pénales et administratives prévues
par ladite loi.
Il faut noter aussi que l’article 37 de la loi impose au commerçant qui a
cessé définitivement ses activités, de présenter une demande de
radiation accompagnée de la preuve de la régularisation de sa situation
envers l’administration fiscale avec la mention de la date de la cessation.
En cas de décès du commerçant, la demande de radiation est présentée
par les héritiers. En cas de dissolution de la personne morale, le
liquidateur doit soumettre la demande de radiation dans un délai
maximal d’un mois à compter de la date de la publicité de la clôture des
travaux de liquidation.
L’immatriculation au RC, à l’égard des personnes physiques, a pour effet,
selon l’article 16 de la loi du 29 octobre 2018, d’emporter présomption de
la qualité de commerçant, toutefois cette présomption est simple. Elle
n’est pas opposable aux tiers qui apportent la preuve contraire. Quant aux
sociétés commerciales, l'immatriculation au registre national des
entreprises est très importante car c'est à partir de cette date que nait la
personnalité morale de la société. En effet, l’article 4 du code des sociétés
commerciales prévoit que « toute société commerciale donne naissance
à une personne morale indépendante de la personne de chacun des
associés à partir de la date de son immatriculation au registre de
commerce, à l'exception de la société en participation ». C'est de
Mounir BAÂKA 13
Exercice : La profession commerciale
l’immatriculation au registre de commerce (actuellement nommé registre
national des entreprises) que dépendra alors l'existence juridique de la
société.
La deuxième obligation pour un commerçant est de tenir une
comptabilité, cette obligation trouve son fondement dans les
dispositions de l'article 7 du CC qui impose à toute personne physique ou
morale ayant la qualité de commerçant de tenir une comptabilité.
L’importance de la comptabilité pour le commerçant est double. En effet,
outre le suivi de la situation financière de l'entreprise qu'elle permet, les
documents comptables représentent un moyen de preuve très important
pour le commerçant.
Cependant, certains commerçants sont dispensés de tenir une
comptabilité. L'article 7 alinéa 2 du CC exempt les commerçants
personnes physiques lorsque leur chiffre d'affaires annuel ne dépasse pas
un montant fixé périodiquement par décret. L'article 62 alinéa 3 du code
de l'impôt sur le revenu des personne physiques et l'impôt sur les sociétés
a prévu aussi une dispense au profit des petits commerçants. Toutefois,
les personnes dispensées de tenir une comptabilité sont obligées d'avoir
un registre côté et paraphé par le service de contrôle des impôts sur
lequel elles portent quotidiennement leurs recettes et leurs dépenses.
C'est ce qu'on appelle la comptabilité sommaire.
Ces livres légaux tenus par les commerçants ont une valeur probante.
Ainsi, l’article 11 du CC dispose que « les livres de commerce,
régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve
entre commerçants pour faits de commerces ». L’art 26 de la loi relative
au système comptable des entreprises prévoit que « les documents
comptables prévus à l’article 25 de la présente loi peuvent être admis
pour faire preuve en justice à condition qu’ils soient conformes aux
dispositions de la présente loi ».
De même, l’article 589 du CC cite, parmi les moyens de preuve des
engagements commerciaux, les livres des parties. L'art 461 du COC
dispose aussi que « lorsque les livres des marchands portent l'annotation
ou la reconnaissance écrite de l'autre partie, ou correspondent à un
double qui se trouve entre les mains de cette dernière, ils constituent
pleine preuve contre elle et en sa faveur ».
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Exercice : La profession commerciale
On en déduit de ces textes que les livres de commerce sont admis comme
moyen de preuve. Toutefois, il ne suffit pas de tenir une comptabilité,
encore faut-il que cette comptabilité réponde aux caractéristiques
exigées aussi bien par le droit commercial que par le droit comptable.
Ainsi, elle doit être régulière pour qu'elle puisse constituer un moyen de
preuve entre commerçants admis par le juge, lorsqu’elle est produite à
l’occasion d’un litige.
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