INTRODUCTION
L’avortement peut être appréhendé sous plusieurs angles en ce qu’il est à la fois une question de
santé publique, d’autonomie et de libre disposition par les femmes de leurs corps, et enfin,
d’égalité et de non-discrimination. Chaque année, environ 42 millions de femmes recourent à
l’avortement dans le monde entier, dont près de la moitié sont des avortements non sécurisés, à
savoir réalisés dans de mauvaises conditions sanitaires et médicales 1. Il ressort très clairement
des études de l’Organisation mondiale de la Santé qu’il existe un lien intrinsèque entre le
contexte légal et le nombre d’avortements non sécurisés. En effet, loin de diminuer le recours à
l’avortement, les législations restrictives accroissent le nombre d’avortements clandestins et
donc non sécurisés2. De plus, dans un contexte de crise économique et de montée des
intégrismes religieux, l’accès à l’avortement peut se voir de plus en plus limité. En témoigne les
récentes attaques menées contre l’accès à l’avortement en Hongrie3, Pologne4 ou aux États-
Unis5. La montée en puissance des activistes anti-choix se traduit par une multitude de
changements législatifs, allant de la protection constitutionnelle du fœtus6 à l’obligation faite à
la femme enceinte d’écouter les battements du coeur de ce dernier lors des consultations 7.
Parmi ces tentatives de restreindre l’accès à l’avortement, l’objection de conscience (ci-après «
OC »)est un phénomène de plus en plus dénoncé. Entendue dans une acception large, l’OC
consiste en un refus d’exécuter une obligation légale pour des motifs religieux, philosophiques
ou moraux8. En pure théorie, un droit à l’OC peut tout à fait être compatible avec un droit à
l’interruption volontaire de grosse, il suffit qu’un autre médecin puisse prendre la patiente en
charge. Or, notre étude doit s’apprécier dans le contexte sociétal dans lequel l’accès s’inscrit.
1 Organisation mondiale de la Santé, Avortement sécurisé : Directives techniques et stratégiques à l’intention des
systèmes de santé, 2e éd., 2012, p. 17.
2 Organisation mondiale de la Santé, op. cit., pp. 24 et suivantes.
3 : J. HEINEN, « État des lieux du droit à l’avortement dans une optique européenne et internationale », Chronique
féministe, n° 114, juillet/décembre 2014, p. 18.
4 « Le parti au pouvoir droit et Justice (PiS) du président Kaczinsky a présenté en septembre dernier une
proposition de loi visant à interdire totalement l’avortement. Les femmes recourant à l’avortement seraient
passibles d’une peine de prison allant de trois mois à cinq ans. Les médecins pratiquant un avortement encourraient
une peine de prison de cinq ans, alors que la loi actuelle prévoit deux ans ». Proposition de loi du 13 novembre
2019 visant à assouplir les conditions pour recourir à l’interruption volontaire de grossesse, DOC 55 0158/003.
5 Le gouvernement a « ainsi mis fin au financement des ONG américaines qui, à l’étranger, mènent des campagnes
de sensibilisation et œuvrent en faveur du planning familial. Ce faisant, il met en péril l’accès à l’avortement pour
de nombreuses femmes en situation précaire. Dans son propre pays, il réduit également le financement des centres
de planning familial et touche ainsi à nouveau des femmes en difficultés. Aux yeux du président américain, les
femmes ne disposent plus librement de leur corps ». Proposition de loi du 13 novembre 2019 précitée.
6 Voy. par exemple la Hongrie : J. HEINEN, « État des lieux du droit à l’avortement dans une optique européenne
et internationale », Chronique féministe, n° 114, juillet/décembre 2014, p. 18.
7 Voy. par exemple la Russie. J. HEINEN, « État des lieux du droit à l’avortement dans une optique européenne et
internationale », Chronique féministe, n° 114, juillet/décembre 2014, p. 18.
8 W. CHAVKIN, L. LEITMAN ET K. POLIN, « Conscientious objection and refusal to provide reproductive
healthcare : A 8 White Paper examining prevalence, health consequences, and policy responses », International
Journal of Gynecology and Obstetrics, 123 (2013), S41.
1
En effet, l’OC n’aura pas le même effet dans un État où la législation sur l’avortement est
relativement restrictive ou dans lequel il existe déjà peu de ressources en matière de soins de
santé par exemple, ou encore dans lequel la pratique de l’objection se combine à d’autres
obstacles.
Dès lors que l’articulation entre l’OC et la demande d’IVG se au fur et à mesure, la récente
proposition de loi belge sur l’avortement réglemente un peu plus la matière en limitant l’OC aux
personnels soignants et non les institutions 9. En effet, tout récemment, c’est une majorité
alternative qui a repensé la loi sur l’IVG de 2018 afin de pleinement la sortir du Code pénal 10.
De cette manière, nous pouvons légitimement parler d’un « droit à l’avortement », compris
comme un acte médical au sens de la loi de 2002 sur le droit des patients11.
Nous allons donc partir de cette situation pour développer notre réflexion en bioéthique. Pour
cela, nous allons mettre en balance les deux « droits subjectifs » : droit à l’avortement et droit à
la liberté de conscience (en comprit l’OC), afin d’analyser leurs conséquences sur la discussion
intersubjective entre le médecin et la patiente. Autrement dit, nous allons nous poser la
question suivante : Est-ce que l’objection de conscience en matière d’avortement permet-il
l’avenue d’un dialogue égalitaire et intersubjectif ? Pour y répondre, nous allons en premier
lieu déployer le conflit entre ces deux droits subjectifs. Ce conflit se place, d’une part, au sein
de la hiérarchie des normes, et d’autre part, via l’évolution de la jurisprudence. Ensuite, nous
allons développer les conséquences dans la pratique ces choix législatifs, même à portée
symbolique. Le choix ou non de conserver l’IVG comme une « exception pénale à l’homicide
volontaire » ou « un acte médical » n’est pas neutre idéologiquement. En effet, la forme et la
structure du bio droit reflètent les valeurs qu’exprime une société, et une construction juridique
fragmentée doit s’évaluer à la lumière de la situation structurelle et sociologique 12. À ce sujet, de
nombreux auteurs démontrent le lien intrinsèque entre Religion, éthique et biodroit, notamment
sur le sujet de l’IVG13. Ici, nous allons nous pencher sur la place, au sein de cette structure du
dialogue entre médecin et patient.
9 Proposition de loi du 13 novembre 2019 précitée.
10 Loi du 15 octobre 2018 relative à l'interruption volontaire de grossesse, abrogeant les articles 350 et 351 du
Code pénal et modifiant les articles 352 et 383 du même Code et modifiant diverses dispositions législatives, M.B.,
29 octobre 2018.
Elle avait sorti la réglementation relative à l’IVG du Code pénal vers une loi dite civile. Cependant, il s’agit d’une
sortie symbolique, car toutes les dispositions pénales ont été gardées et transposées dans cette même loi.
11 Loi du 22 aout 2002 relative au droit du patient, M.B., 26 septembre 2002. Cette loi a été une véritable avancée
pour les droits du patient. Les actes médicaux devaient respecter le consentement libre et éclairé des patients. Cela
a été une avancée pour une vision du patient « actif » dans ses soins, mais surtout de l’obligation d’un véritable
dialogue d’égal à égal.
12 Le caractère fragmenté est aussi non équivoque : laisser le biodroit comme un droit de « bricolage » montre la
volonté de laisser cela en statu quo.
13 B. FEUILLET-LIGER, P. PORTIER, R, BOURDON, Droit, éthique et religion : de l'âge théologique à l'âge
bioéthique, Bruxelles, Bruylant, 2012.
2
CHAPITRE 1. SITUATION EN DROIT : CONFLIT ENTRE DEUX DROITS
Dans notre lecture, il nous faudra systématiquement travailler en balance de deux droits
subjectifs : le droit à l’IVG et le droit à l’OC. Cette analyse va nous faire prendre de la hauteur,
car nous allons mobiliser les droits fondamentaux (conventions internationales et édification
nationales) on le verra, la liberté de conscience est bien plus protégée. Partons d’une
définition14 des Droits de l’Homme : « Prérogatives gouvernées par des règles qu’une personne
appartenant au genre humain détient en propre face au Pouvoir et avec les autres. » Nous
dégageons plusieurs principes de cette notion : en tant que prérogative : Primo, les droits de
l’homme préexistent au droit humain, se déduisant de sa nature humaine. Secundo, les droits de
l’homme sont gouvernés par des règles, ils ne sont mobilisables qu’une fois officiellement
inscrit dans le droit positif15. Tertio¸ revendiqués face au pouvoir et avec les autres, les droits
fondamentaux ont une relation verticale (contre l’autorité publique) et horizontale (contre un
particulier). Dans notre perspective, la mobilisation des droits fondamentaux peut s’effectuer
contre le médecin en tant que particulier, ou contre la puissance publique (de quelque forme
soit-elle : juge, hôpital public, etc.)16. La notion horizontale nécessite dès lors, une forme de
relation entre les particuliers, ou chacun est responsable du maintien de l’ordre sociétal
indispensable à l’épanouissement de ces droits.
Maintenant que la notion des « droits de l’homme » est posée, ce chapitre va étudier la portée
de ces droits subjectifs mis face à face. Nous le verrons, le droit à l’OC se targue d’une
protection bien plus solide (tant sur le plan national qu’international).
SECTION 1. CONTEXTE INTERNATIONAL
Dans cette section sera étudiée la protection contraignante (hard law) du droit à l’avortement et
de l’OC, suivis d’une présentation des principes non contraignants afférents (soft law)17.
14 Elle s’efforce de proposer une synthèse de celles établies par J. Mourgeon, les droits de l'homme, Paris, PUF,
coll. Que sais-je ? n° 1728, 8e éd., 2004, p. 10 et Ph. Gérard, l’esprit des droits, philosophie du droit de l’homme,
Bruxelles, FUSL, 2007, p. 17.
15 Comme le rappelle Danièle Lochak, « les droits de l’homme ne sont pas de pures et simples propositions
idéologiques, même s’ils sont l’expression d’une philosophie politique... Ils ont besoin du droit pour exister
concrètement » : D. LOCHAK, « Mutation des droits de l’homme et mutation du droit », les droits de l’homme dans
la crise de l’État-providence, Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1984/13, p. 54.
16 L. VANCRAYEBECK et N. VAN LEUVEN , le droit international et européen des droits de l’Homme devant le
juge national, sous la dir. de S. VAN DROOGHENBROECK, Bruxelles, Larcier, 2014, pp. 261 et suiv.
17 Il faut signaler que les droits dits soft n’ont certes de force contraignante, mais ils servent de guide et d’appui
argumentatif pour soutenir des droits existants. De plus, l’absence de juridicité a permis aux acteurs d’accorder des
protections plus ambitieuses et des guides plus précis. En outre, la déclaration de ces droits soft impose a
minimum à la puissance publique d’agir en bonne fois vis-à-vis de ces engagements. F. TULKENS, F. KRENC, S.
VAN DROOGHENBROECK, « Le Soft Law et la Cour européenne des droits de l’Homme : questions de légitimité et
de méthode », R.T.D.H., 2012, p. 433 et suiv.
3
A. le droit à l’avortement
La notion d’avortement n’est donc pas explicitement protégée par les différentes sources
législatives de droit international. Tout de même une protection peut être consacrée par deux
moyens. D’une part, il est possible d’interpréter de manière extensible, d’autre part, la
jurisprudence (de la Cour européenne des droits de l’homme surtout) s’est à mainte reprise
penché ces sujets. En effet, à partir de situation complète, la Cour a dû trancher sur l’existence
ou nom de droits effectifs à l’avortement sur base.
Concernant les conventions internationales, plusieurs droits sont revendiqués pour
reconnaitre indirectement un droit à l’IVG. D’un point de vue européen, la Convention
européenne des droits de l’homme18 reconnait le droit à la vie privée (article 8), le droit à la vie
article 2), et l’interdiction de la torture (article 3). Ces droits sont également reconnus dans
l’Union européenne par la Charte des droits fondamentaux19, qui va plus loin en reconnaissant
un droit à la dignité humaine (article 1) et à l’intégrité de sa personne (article 3). Le droit à la
vie est aussi consacré par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques 20. Nous
pouvons aussi considérer les restrictions de l’IVG comme une discrimination directe envers les
femmes et appliquer la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à
l’égard des femmes21. Celle-ci prévoit en son article 12 l’obligation des États partis d’éliminer la
discrimination à l’égard de ces dernières dans le domaine des soins de santé.
Dans sources de soft Law, nous pouvons noter l de l’article 12 du Pacte international relatif aux
droits économiques, sociaux et culturels, consacrant le droit de jouir du meilleur état de santé
physique et mentale22. De plus, le Parlement européen a adopté en 2002 une résolution sur la
santé et les droits sexuels et génésiques (« SDSG ») 23. Parmi les nombreuses recommandations
du Parlement européen se trouve celle de légaliser l’avortement et de « veiller à la diffusion
d'informations et de conseils impartiaux, scientifiques et aisément compréhensibles sur la santé
18 Convention de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentale, signée à Rome le 4 novembre 1950,
approuvée par la loi du 13 mai 1955, M.B., 19 aoûts 1955.
19 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, signé le 10 décembre 1968, approuvé par la loi du e 21
avril 1983, M.B., 6 juillet 1983.
20 Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, signé le 12 décembre 2007, J.O., C. 83, 30 mars 2010.
21 Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, résolution 34/180 de
l’Assemblée générale des Nations Unies du 18 décembre 1979, entrée en vigeure le 3 septembre 1981.
22 De même, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, responsable de la mise en oeuvre du Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, insiste sur la nécessité d’éliminer toutes les
barrières entravant l’accès aux services de santé, y compris en matière de santé sexuelle et reproductive. En ce qui
concerne l’OC dans l’avortement, le Comité invite les États à mettre en place un mécanisme de référence
systématique et en temps utile. Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observations finales à la
Pologne, E/C.12/POL/CO/5, 2 décembre 2009, § 28.
23 Résolution du Parlement européen du 23 juillet 2002 sur la santé et les droits sexuels et génésiques
(2001/2128(INI)).
4
sexuelle […] »24. En outre, l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a également
adopté en 2008 une résolution intitulée « Accès à un avortement sans risque et légal en Europe
»25. Nous avons aussi le Comité des droits de l’homme, en charge de la mise en œuvre du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques, qui s’est inquiété du caractère restrictif de la
législation polonaise sur l’avortement ainsi que de la pratique de l’OC par le corps médical. Le
Comité considère, en vertu du droit à la vie (art. 6), que les États doivent assurer aux femmes
l’accès effectif à l’avortement légal26. Par ailleurs, le Comité qui surveille la mise en oeuvre de
la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes
estime que le manque d’information concernant la pratique de l’OC par les médecins constitue
une violation des droits des femmes27. Il enjoint l’État à réguler l’exercice de l’OC et
recommande l’introduction de mesures destinées à assurer la référence alternative à des
médecins non-objecteurs28. Le Comité affirme que l’OC doit rester personnel 29. Enfin,
l’articulation entre OC et IVG est étudiée dans différents rapports : OMS30, FIGO31.
Au niveau de la Jurisprudence, la Cour européenne des droits de l’homme ne se
prononce pas sur le statut de l'enfant avant la naissance. De cette manière elle ne reconnait pas
un droit à l’avortement, mais ne s’y oppose pas. Au fil de sa jurisprudence, la Cour n’a pas
établi un droit à subir32 ou pratiqué 33
un avortement, ni même un droit de concourir
impunément à son exécution à l’étranger 34. En conséquence, c’est à l’État de faire un choix,
mais il doit s’y tenir35. Dans cette voie, la Cour affirmée dans l’affaire Tysiac c. Pologne qu’ «
une fois que le législateur a décidé d’autoriser l’avortement, il ne doit pas concevoir le cadre
légal correspondant d’une manière qui limite dans la réalité la possibilité d’obtenir une telle
24 Résolution du Parlement européen sur la santé et les droits sexuels et génésiques (2001/2128(INI)), p. 4-5.
25 Assemblée parlementaire, Résolution 1607 (2008) sur l’accès à un avortement sans risque et légal en Europe.
(§2 et 3). URL (consulté le 26 novembre 2019) [Link]
fileid=17638&lang=FR
26 Comité des droits de l’homme, Observations finales à la Pologne, CCPR/CO/82/POL, 2 décembre 2004, § 8.
27 Rapport du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale à l’égard des femmes (dix-huitième et dix-
neuvième sessions), A/53/38/Rev.1, 14 mai 1998, § 109.
28 Comité pour l’élimination de la discrimination raciale à l’égard des femmes, Observations finales à la Slovaquie,
CEDA W/C/SVK/CO/4, 17 juillet 2008, §§ 42-43.
29 Comité pour l’élimination de la discrimination raciale à l’égard des femmes, Observations finales à la Hongrie,
CEDAW/C/HUN/CO/7-8, 1er mars 2013, § 31.
30 Organisation mondiale de la Santé, Avortement sécurisé : Directives techniques et stratégiques à l’intention des
systèmes de santé, 2e éd., 2012, p. 72. Elle y démontre les liens entre avortement, santé publique et droits de
l’homme et procède à un examen détaillé des soins dispensés aux femmes subissant un avortement ainsi que de la
planification et la gestion des soins liés à l’avortement. L’OMS identifie la pratique de l’OC comme un obstacle à
l’accès effectif à l’avortement sécurisé et fournit des lignes directrices.
31 Comité de la FIGO (La Fédération internationale de Gynécologie et d’Obstétrique )pour l’Etudes des Problèmes
Éthiques en Reproduction humaine, les aspects éthiques de la gynécologie et de l’obstétrique, p. 174. Le rapport
fournit des lignes directrices relatives à l’OC.
32 Cour eur. D.H., Silva Monteiro Martins Ribeiro c. Portugal, n°16471/02, Déc., 26 oct. 2004.
33 Cour eur. D.H., Jean-Jacques Amy c. Belgique, n°11684/85, 5 oct. 1988.
34 Cour eur. D.H., Jerzy Tokarczyk c. Pologne, n°51792/99, Déc., 31 janvier 2002.
35 Cour eur. D.H., arrêt A.B.C. c. Irlande du 16 décembre 2010 , Req. n° 25579/05., § 222.
5
intervention »36. La Cour européenne des droits de l’homme a été explicitement confrontée à la
question de l’OC en matière d’avortement dans deux affaires citées précédemment : R.R. c.
Pologne37 et P. et S. c. Pologne38. La Cour considère que « les États sont tenus d’organiser leur
système de santé de manière à garantir que l’exercice effectif de la liberté de conscience des
professionnels de la santé dans le contexte de leurs fonctions n’empêche pas les patients
d’accéder aux services auxquels ils ont droit en vertu de la législation applicable » 39. À cet
égard, la Cour a établi un mécanise de référence (le médecin doit référer à un collègue non-
objecteur afin de consacrer le droit effectif à l’IVG) 55.
B. Le droit à l’objection de conscience
Le droit à l’OC découle de la « liberté de conscience » également protégée par les mêmes
conventions mentionnées plus haut. Nous pouvons retrouver la liberté de conscience dans la
Convention européenne des droits de l’homme (art. 9 et 8) 40, la Charte des droits fondamentaux
dans l’Union européenne (art. 10) 41, et le Pacte international des droits civils et politiques (art.
18) 42. Dès lors, la protection de ces deux droits se retrouve dans les mêmes sources, sauf que la
liberté de conscience est directement reconnue (contrairement à l’avortement). De plus, à la
lecture de l’article 9 de la CEDH, on constate que la liberté de conscience est protégée du point
de vue interne et externe, et que la protection s’étend aux « pratiques »43. L’arrêt Pichon et
Sajou c. France44, bien que ne concernant pas directement l’avortement, est significatif sur la
notion de « pratiques »; la Cour a considéré que ce terme « ne désigne pas n’importe quel acte
36 G. PUPPINCK, Droit et prévention de l'avortement en Europe, Bordeaux, Les Études Hospitalieres, 2016. ; Cour
eur. D.H., Tysiac. c. Pologne, 20 mars 2007, req. n° 5410/03, § 116.
37 Cour EUR. DH, R.R. c. Pologne, 26 mai 2011, req. n° 27617/04. L’affaire RR concernait une femme s’étant vu
refuser un diagnostic prénatal lui permettant de confirmer la malformation grave du foetus et, le cas échéant, de
demander un avortement légal sur cette base. La Cour se réfère à son arrêt A, B et C c. Irlande dans lequel elle a
précisé que « si l’État jouit d’une ample marge d’appréciation pour définir les circonstances dans lesquelles il
autorise l’avortement (…), une fois la décision prise, le cadre juridique correspondant doit présenter une certaine
cohérence et permettre de prendre en compte les différents intérêts légitimes en jeu de manière adéquate et
conformément aux obligations découlant de la Convention » .
38 Cour eur. D.H., P. et S. c. Pologne, 30 octobre 2012, req. n° 57375/08. Dans l’affaire P. et S., une fille de 14 ans
était tombée enceinte suite à un viol et s’était vu faire l’objet de manoeuvres dilatoires de la part des médecins afin
de l’empêcher d’avorter.
39 Ibidem.
40 La Cour a reconnu l’OC pour les matières militaires, la question est ouverte concernant les actes médicaux. Cour
EDH, Thlimmenos c. Grèce, 6 avril 2000, req. n° 34369/97. ; cour EUR. DH, Bayatyan c. Arménie, 7 juillet 2011,
req. n° 23459/03.
41 Le second paragraphe de la disposition est interpellant en ce qu’il reconnaît explicitement un droit à l’OC et ne
semble pas le limiter au domaine militaire. 10§2 CDFUE : « 2. Le droit à l’objection de conscience est reconnu
selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ».
42 Réseau U.E. d’Experts indépendants en matière de droits fondamentaux, Opinion n° 4-2005 sur le droit à
l’objection de conscience et la conclusion par les États membres de l’UE de concordats avec le Saint-Siège (14
décembre 2005), p. 16.
43 Cependant, la liberté de conscience n’est en rien absolue, elle peut être limitée pour des raisons de santé
publique (art. 9§2 CEDH)
44 Cour eur. DH, Pichon et Sajous c. France, 2 octobre 2001, req. n° 49853/99.
6
ou comportement public motivé ou inspiré par une religion ou une conviction » 45. Ce
raisonnement a été repris dans les arrêts RR c. Pologne et P. et S. c. Pologne précitée, ou l’OC a
été écarté par le principe de référence46.
Au final, nous avons un droit à liberté de conscience plus protégé si l’on s’en tient aux
conventions internationales. Cependant, la jurisprudence a affirmé que si le droit à l’IVG était
consacré nationalement, alors l’OC doit être articulé de telle manière à ne pas restreindre la
liberté effective de la patiente. Ainsi, nous allons voir dans le cadre belge comment peuvent
s’articuler ces deux droits, notamment à partir de la récente proposition de loi.
SECTION 2. CONTEXTE NATIONAL
La liberté de conscience est consacrée à l’article 19 de la constitution , tandis que le droit à la
santé est établi par une loi, en vertu de l’article 23 la constitution47.
L’IVG est consacrée pour le moment par la loi du 15 octobre 2018. À ce stade, le droit à
l’avortement, n’est pas un véritable droit subjectif : l’IVG reste littéralement, une exception à
des dispositions pénale48. La nouvelle proposition de loi tente de changer radicalement de
perspective : elle veut sortir totalement l’IVG de toute emprise pénale, pour l’insérer dans la loi
sur les droits des patients49 (les responsabilités seront dès lors civiles et déontologiques). On
voit par ce changement de place dans l’architecture juridique une évolution des valeurs qui ont
des conséquences effectives.
Juridiquement, l’IVG est encadrée par un double délai, elle ne peut intervenir après 12 (18 selon
la proposition) semaines suivant la conception ; elle ne peut intervenir qu’après un délai
d’attente de 6 (2 selon la proposition) jours suivant la demande 50. Le médecin doit informer des
risques médicaux51, et il apprécie souverainement la détermination de la patiente. Cette
disposition ne va pas être changée par la proposition alors qu’elle établit une inégalité des
45 Ibidem
46 Cour eur. DH, R.R. c. Pologne, § 206 ; P. et S. c. Pologne, § 106.
47 Là aussi, la liberté de conscience est protégée directement, alors que l’IVG ne l’est qu’indrectemnet.
48 Par exemple, le chapitre 3 de la loi établit, tant pour la femme que pour le médecin des normes pénales. Le
caractère pénal de l’IVG doit se lire historiquement. Avant la Première Guerre mondiale, la loi interdisant
l’avortement existait, mais n’était pas appliquée. C’est après la Première Guerre mondiale que l’avortement,
considéré comme un crime contre l’ordre des familles, est implicitement devenu un crime contre l’État et sa
politique nataliste, entraînant une reprise des poursuites. Reprise dans les années 70, les groupes féministes et
humanistes s’organisèrent et soutinrent les médecins pratiquant l’avortement dans la clandestinité. Il fallut attendre
1990 pour que soit votée la loi Lallemand-Michielsen dépénalisant partiellement l’avortement. L’adoption de la loi
aboutit à une crise institutionnelle sans précédent, et mit au jour une première forme d’objection de conscience : le
Roi Baudouin, ne s’estimant pas en mesure d’agir contre sa conscience, refusa de signer la loi. Afin de sortir de
l’impasse, il fut déclaré en incapacité temporaire de régner. Centre d’action Laïque, « Dossier, avortement : une
trop fragile liberté », Espace de libertés, septembre, 2016, N° 451.
49 Loi du 22 aout 2002 précitée.
50 Loi du 15 octobre 2018 précitée, article 2, §1, 1°.
51 Ibidem, art. 2, §1, 2°. À noter que le rappel des modalités d’adoption a été retiré par la proposition, jugée trop
paternaliste.
7
acteurs en présence52, et par une obligation de justification, invoque ce droit comme une
expression. Par ailleurs, historiquement, ce n’était pas la « détermination », mais « l’état de
détresse »53. L’article 2, §1, 7° consacre l’OC pour le personnel de santé, et indique une
obligation de référence dès la première visite. La proposition ajoute que l’OC est personnel, et
ne peut être mobilisé en vertu d’une convention (art. 2, §1, 8°). Cela exclut la possibilité des
hôpitaux de restreinte les droits de la patiente sous couvert de conscience religieuse 54. Reste
encore incriminé l’avortement sans accord de la patiente, et le délit d’entrave à l’IVG (il n’y a
pas encore de consensus pour élargir l’entrave au domaine psychologique). Tout avortement
(mais aussi l’euthanasie) doit être signalé à la Commission nationale d’évaluation d’interruption
volontaire de grossesse, ce qui témoigne de la notion de contrôle inhérente à cette pratique.
Arrivés à terme de ce chapitre, nous avons vu que le conflit entre les deux droits est certes inégal
d’un point de vue des droits fondamentaux, mais une fois l’IVG consacrée nationalement, alors
c’est une responsabilité publique d’articuler les deux droits en présence (par l’obligation de
référence notamment). Dans le chapitre suivant sera traitée la question de l’effectivité et la
possibilité d’un dialogue médecin-patiente.
CHAPITRE 2. DU SYMBOLIQUE À L’EFFECTIF : LE DIALOGUE MÉDECIN-PATIENTE
La manière dont ces les états font le choix (ou font le non-choix) d’établir l’IVG dans
l’architecture juridique n’est pas neutre idéologiquement. Accorder l’IVG dans le registre pénal
ou civil ; laisser ou non une marge de manœuvre large aux institutions médicales, sont des choix
déterminants en pratiques. Dans ce chapitre, nous étudierons la manière d’articuler le dialogue,
mais aussi comment l’architecture juridique influence celui-ci ?
À partir du cadre juridique défini plus haut, comment faire droit à un dialogue médecin-
patiente ? La question du dialogue peut être travaillée à partir de la notion de recherche de
consensus chez Habermas55. Ainsi, on pose une éthique de la discussion dont le principe
52 Art. 2, §1, 2°, « c) s'assurer de la détermination de la femme à faire pratiquer une interruption de grossesse.
L'appréciation de la détermination de la femme enceinte qui conduit le médecin à accepter d'intervenir est
souveraine lorsque les conditions prévues au présent article sont respectées. »
53 Ancien article 350 du Code pénal, il est transposable en l’état dans la loi du 15 octobre 2018.
54 C’est une avancée remarquable, car les « entreprises de tendances » peuvent mobiliser une conviction religieuse
pour se voir reconnaitre des droits et exception, conformément à l’article 4§2 de la directive 2000/78. « […], dans
le cas des activités professionnelles d'églises et d'autres organisations publiques ou privées dont l'éthique est fondée
sur la religion ou les convictions, une différence de traitement fondée sur la religion ou les convictions d'une
personne ne constitue pas une discrimination lorsque, par la nature de ces activités ou par le contexte dans lequel
elles sont exercées, la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime et
justifiée eu égard à l'éthique de l'organisation. ; Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant
création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, J.O., n° L 303 du
02/12/2000.
55 J. HABERMAS, Morale et communication : conscience morale et activité communicationnelle (traduction et
introduction par Christian Bouchindhomme), Paris : Cerf, 1986.
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normatif est le suivant : “toutes les questions litigieuses, tous les conflits, surgissent entre
partenaires qui communiquent et ne peuvent être tranchés qu’au moyen d’arguments
susceptibles de produire un consensus”.
Mais dans cette situation, il nous est difficile de consacrer entre médecin et patiente un véritable
dialogue intersubjectif et égalitaire ayant vocation à produire un consensus : le médecin est
légalement seul à apprécier la détermination de la patiente. Cela fait de lui un acteur de
privilégié dans la discussion. De plus, la possibilité du médecin d’invoquer l’OC peut
s’analyser comme un droit de véto. En effet, pouvons donc associer le droit à l’objection de
conscience comme un droit de véto, un droit de non-dialogue dans le processus du dialogue
médical. Ce droit de véto est même structuré, car il a été encadré par la loi (par l’obligation de
référence).
De cette manière, il nous faut penser une autre partie à la discussion. Cela serait le rôle de la
collectivité qui doit, par la référence à un autre médecin, défendre les droits de chacun. C’est
par la collectivité que l’on peut pleinement accorder une réponse aux différents droits
subjectifs (par la référence, le médecin est respecté dans ces convictions, et la patiente a droit à
une prise en charge). Cette articulation est conforme au principe de tolérance, où la société a un
devoir - inhérent à la démocratie - d’organiser une balance des droits de chacun de ses
individus. Dès lors, la question les droits subjectifs ne doivent pas être vu comme si opposant,
mais comme entrant de manière parallèle en relation afin de préserver l’ordre sociétal. En
somme, la société doit mettre en place un autre dialogue en cas d’échec du premier.
Si le dialogue doit donc être pensé collectivement, il nous faut mesurer l’impact des
choix législatifs (même symboliques) de manière structurelle. En Belgique, les IVG se font
majoritairement dans les centres extrahospitaliers plutôt qu’hospitaliers. Le rapport la
Commission nationale d’évaluation indique que 60 % des hôpitaux généraux belges disposant
d’un service de gynécologie ne pratiquent pas l’avortement56.
Quant à la formation des médecins, 95% des médecins pratiquant des IVG dans les centres
extrahospitaliers sont des médecins généralistes Force est cependant de constater que les
institutions universitaires du pays ont décidé de ne pas inclure la formation pratique à
l’avortement dans leur programme obligatoire. À l’heure actuelle, seule l’Université Libre de
Bruxelles propose aux étudiants une formation de trois ans à la pratique de l’avortement. Cette
formation se fait sur base volontaire. De plus, il faut tenir compte de la moyenne d’âge
relativement élevée des médecins pratiquant l’avortement. Le risque de pénurie de médecins
pratiquant l’avortement résulte du constat d’un désintérêt pour la question, tant de la part des
56 Centre d’action Laïque, « Dossier, avortement : une trop fragile liberté », op. cit.
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institutions universitaires que de celle des étudiants en médecine et des jeunes en général. Cela
peut s’expliquer par la fin de la génération militante, par le côté pluridisciplinaire ou le manque
de reconnaissance financière et la stigmatisation sociale de la pratique57. La stigmatisation est
ici tant à l’égard des femmes que des médecins (les médecins objecteurs sont majoritaires dans
la hiérarchie)58. Finalement, aborder la conséquence législative dans la structure nous permet
aussi de comprendre les actions de certains acteurs qui jouissent de zone d’ombre pour se
déployer et utiliser des modes de contrainte. L’activisme antiavortement est relayé en Belgique
par des A.S.B.L. telles que « Jeunes pour la vie » et « Génération pour la vie » 59. Cette question
est au cœur du débat sur le délit (notamment psychologue) d’entrave à l’IVG dans la proposition
de loi.
CONCLUSION
L’étude structurelle révèle les impacts du cadre normatif de l’IVG sur le dialogue médecin-
patiente. Ce dialogue doit être protégé de manière collective, où chacun sera respecté dans ces
droits. La responsabilité de ce dialogue est donc publique : le droit à la vie privée, à la libre
disposition de son corps, doit être défendu publiquement. D’ailleurs, si nous reprenons la
définition des droits de l’homme posée précédemment, ceux-ci s’exercent : « […] face au
Pouvoir et avec les autres ».
57 A. GUILLAUME, C. ROSSIER, « L’avortement dans le monde. État des lieux des législations, mesures, tendances
et conséquences », Population, 2018/2 (Vol. 73), p. 225-322. ; V. COLSON, « Les médecins et l’IVG: ‘C’est aux
anciens de stimuler les jeunes!’ » dans Centre d’action Laïque, « Dossier », Espace de libertés, Septembre 2016.
58 S. DE ZORDO, « From women’s ‘irresponsibility’ to “foetal patienthood’:Obstetricians-gynaecologists’
perspectives on abortion and its stigmatization in Italy and Cataluña », Global Public Health, 2017, 13 (6), p. 711-
723.
59 S. PEIREIRA, « L’avortement en Belgique : un droit précaire ? », chronique féministe, n° 114, juillet/décembre
2014, p. 38.
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