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GENERALITE SUR LE DROIT
Dans un premier sens, on dit souvent que les hommes ont des droits. Le droit dont on
parle est une faculté d’accomplir certains actes reconnus aux citoyens. Ainsi, lorsqu’on dit
qu’un citoyen a le droit de vote, il peut participer aux choix des gouvernants et qu’il est
interdit de l’en empêcher.
Enfin, dans un troisième sens, le mot droit se rapporte à la science ou à l’institution qui
étudie ces normes. On parle dans ce cas de la science juridique comme dans l’expression
« faculté de droit » ou « l’étudiant en droit ».
Traditionnellement, la distinction entre le droit public et le droit privé a été établie par
la jurisconsulte romain Ulpien (178 à 228 avant Jésus Christ) : « Dans l’étude du droit, il y a
deux aspects : le public et le privé. Le droit public concerne l’état de la république, le droit
privé, l’utilité des particuliers ».
Le droit public est le droit applicable à une relation juridique au sein de laquelle une
personne publique est présente. Les personnes publiques sont, d’une part l’Etat, d’autre part,
des personnes morales créées par l’Etat dont il surveille le fonctionnement, par exemple les
provinces, les régions, les communes, les hôpitaux publics, les universités publiques, …..
Relève du droit public, tout ce qui a trait aux Etats, aux Républiques et aux pouvoirs publics.
Il a pour but d’intérêt général. Quant au droit privé, il régit
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les relations qui s’établissent entre les personnes privées, à titre d’exemple la conclusion
d’une vente entre deux personnes, les litiges entre particulier.
Le droit constitutionnel est l’une des branches de droit public en ce qu’il étudie les
pouvoirs publics, leur origine, leur organisation, les relations qu’ils entretiennent entre eux et
avec les citoyens. C’est en principe, la première discipline rencontrée par les étudiants dans
leurs études de droit, en première année.
Comme objet, le droit constitutionnel régit les relations entre les pouvoirs publics,
primordialement entre les pouvoirs institués, en particulier le pouvoir exécutif, le pouvoir
législatif et le pouvoir judiciaire.
Charles Cadoux définit le droit constitutionnel comme la branche du droit qui détermine
les règles juridiques relatives à la structure de l’Etat et à l’exercice du pouvoir politique.
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TITRE
La souveraineté est une autorité ou pouvoir suprême reconnu à l’Etat. Celui qui exerce
le pouvoir suprême est appelé souverain. C’est celui qui commande dans un Etat.
- la souveraineté nationale
- la souveraineté populaire
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Paragraphe 1- La souveraineté nationale
La souveraineté étant nationale, les parlementaires (députés et sénateurs) une fois élus,
s’échappent au contrôle de leurs électeurs. Ils sont donc indépendants et tout mandat impératif
est nul.
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B- Les conséquences de la souveraineté populaire
Chaque citoyen étant détenteur d’une fraction de la souveraineté, il doit être consulté
sur toutes les décisions à prendre. C’est le recours au referendum (démocratie directe). De
surcroit, le vote des citoyens est un droit, il doit s’exercer dans le cadre du suffrage universel.
Par ailleurs, le mandat est impératif. Ce dernier est une conception selon laquelle les élus
(député, sénateur) tenant leur mandat des électeurs, doivent se conformer à leurs directives et
peuvent être révoqués par eux. Alors que pour la souveraineté nationale, les élus exercent leur
mandat en toute indépendance à l’égard de leurs électeurs et dont ils n’ont pas à recevoir des
ordres ou des instructions du corps électoral.
Par définition, c’est une forme de démocratie dans laquelle les citoyens donnent
mandat à certains d’entre eux (les élus) d’exercer le pouvoir en leur nom et à leur place.
D’après Montesquieu, dans l’Esprit des lois, le peuple n’étant pas apte à se
gouverner seul, il faut qu’il désigne des professionnels du pouvoir. Pour cela, chaque citoyen
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est appelé à élire au suffrage universel ses représentants (parlementaire, Président de la
République). L’article 5 de notre présente Constitution va dans ce sens en déclarant que « La
souveraineté appartient au peuple, source de tout pouvoir, que l’exercice par ses représentants
élus au suffrage universel direct ou indirect, ou par la voie du referendum ».
Aux Comores, à titre d’illustration, les députés doivent avoir leur diplôme de Licence.
Elle permet au peuple d’intervenir dans la gestion des affaires du pays, l’initiative
populaire, la révocation populaire et le referendum. Il se peut que certains de ces moyens
existent également dans la démocratie représentative.
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A- L’initiative populaire et le veto populaire
Quant à la révocation populaire, les électeurs d’une circonscription peuvent mettre fin
à un mandat électif avant son terme, à charge de déposer une pétition pour qu’elle soit après
suivi d’un referendum. Dans le pays qui adopte la démocratie représentative, l’élu représente
la nation et non pas ses électeurs. Ce qui constitue un obstacle à la mise en œuvre de la
révocation populaire.
La Constitution malgache du 18 septembre 1993, dans son article 69, dernier alinéa a
institué la révocation populaire en terme suivant : « Tout individu peut, devant l’Assemblée
Nationale, mettre en cause les carences ou agissements d’un député ou sénateur (article 81).Le
bureau permanent doit y apporter une réponse diligente. L’article 69 dernier alinéa dans la
Constitution de 1998 y prévoit également.
B- Le referendum
Il faut faire une distinction entre referendum et plébiscite. C’est une déviation du
referendum consistant à ce que les électeurs soient moins à se prononcer sur un texte qui
accorde leur confiance à un homme politique (referendum malgache de 1975). A vrai dire,
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si le referendum est utilisé comme un instrument du pouvoir personnel, il va plébisciter.
C’était également le cas lors du referendum de novembre 1972.
La théorie de la séparation des pouvoirs est une théorie relativement récente. Elle est
mise en place contre les monarchies absolues. Elle est inséparable à la lutte contre ces
monarchies en Europe.
Elle trouve son origine dans l’Esprit des lois de Montesquieu de 1748 qi a pour objet
d’éviter la concentration des pouvoirs entre les mains d’un seul homme.
Il existe actuellement une théorie de la séparation des pouvoirs, théorie ayant abouti à
deux régimes politiques différents, sans oublier les règles y afférentes.
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A- Les règles régissant la séparation des pouvoirs
1- La règle de la spécialisation
2- La règle de l’indépendance
Selon cette règle, chacun de ces pouvoirs est confié à des organes séparés et
indépendants. Aucun pouvoir ne peut exercer des passions sur les autres. Ainsi, les personnes
qui composent chacun de ces pouvoirs ne doivent pas être nommées ou révoquées par eux. La
règle de l’indépendance interdit l’exercice des moyens de pressions qu’un pouvoir adresse à
l’encontre d’un autre pouvoir. Il n’y a donc ni responsabilité politique du gouvernement (pas
de motion de censure, pas de question de confiance ni pouvoir de dissolution de l’Assemblée
Nationale).
Si les trois pouvoirs ont chacun des fonctions spécifiques, en fait, ils se complètent et
se contrôlent. Le pouvoir exécutif est devenu maintenant le centre du pouvoir de décision au
détriment du pouvoir législatif. Le pouvoir judiciaire comme une simple autorité sous
l’emprise de l’exécutif. Le pouvoir budgétaire et financier des assemblées parlementaires,
pour l’essentiel, se trouve placé sous la mainmise de l’exécutif. Quant au pouvoir judiciaire,
il se trouve également sous la coupe de l’Exécutif. En effet, à Madagascar, et jusqu’à 2008 en
France, au sein du Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM), se trouve des membres de
l’Exécutif, le PR, Président, le Ministre de Justice, Vice-Président.
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B- La théorie de la séparation des pouvoirs
La séparation des pouvoir est qualifiée absolue si les trois pouvoirs sont totalement
séparés et indépendants. Aucun pouvoir ne peut s’immiscer ou intervenir dans les domaines
des autres pouvoirs. La fonction législative appartient en totalité au Parlement : c’est ce que
l’on appelle la plénitude de la fonction législative. Par conséquent, il n’y a ni ordonnance ni
referendum.
Aucun pouvoir ne peut exercer un moyen de pression que l’un exerce à l’encontre de
l’autre. C’est pourquoi il n’y a ni dissolution, ni question de confiance ou motion de censure.
Le pouvoir est souple lorsque les organes, notamment exécutif et législatif collaborent
ensemble. Le Premier Ministre, constitue d’instrument de cette collaboration. Il présente et
défend la politique générale de l’Etat devant le Parlement et fait connaitre au Chef de l’Etat
les suggestions ou proposition des parlementaires. C’est pourquoi, il y a des ordonnances et
des referendums. De surcroit, un pouvoir peut exercer des moyens de pression que l’un peut
adresser à l’encontre de l’autre : dissolution, motion de censure et question de confiance.
L’étude des régimes politiques contemporains est consacrée à l’analyse des modèles
de régime et de leur altération. Ils servent de référence pour les Etats qui sont à la recherche
d’un régime constitutionnel.
L’étude des régimes politiques permet de connaitre ces modèles dans leur signification
technique et politique et de confronter la technique constitutionnelle à la réalité.
La séparation absolue des pouvoirs trouve son application dans le régime présidentiel
et la séparation souple aboutit à la naissance du régime parlementaire.
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A- Le régime présidentiel
Le régime présidentiel est forgé par un anglais, Walter Bagehot en 1867. C’est celui qui
applique la séparation absolue des pouvoirs. Dans ce régime, les trois pouvoirs sont
indépendants puisque les moyens d’action réciproques sont réduits au minimum. Ces moyens
sont assortis des aménagements entre ses trois pouvoirs.
Le régime présidentiel est illustré par le régime des Etats-Unis d’Amérique. C’est l’unique
modèle du régime présidentiel authentique, la seule expérience réussie de régime de
séparation stricte des pouvoirs.
Dans le régime présidentiel, le pouvoir exécutif est entre les mains du Président et il est le
seul détenteur (titulaire exclusif). Il est le commandant en chef de l’armée et de la marine, le
chef de l’administration fédérale. Il représente les Etats-Unis à l’extérieur du pays (sommet de
G7, la conclusion des traités internationaux,….). Les ministres sont des simples auxiliaires de
chef de l’Etat. Ils sont nommés et révoqués par le Président à tout moment.
Du coté électif, dans le régime présidentiel, le président peut être élu au suffrage universel
direct ou indirect. Il a autorité dans toute la nation puisqu’il est représentatif du pays d’une
manière absolue.
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En ce qui concerne la fonction juridictionnelle, elle se concentre à trancher les litiges,
mais sans pour autant s’interférer dans le domaine exécutif.
Aucun organe ne dispose de moyen d’action contre des autres organes. Le parlement ne
peut jamais renverser le Président. Le parlement ne peut pas dissoudre le gouvernement et
c’est réciproque. Dans ce régime, il n’y a ni question de confiance, ni motion de censure, ni
dissolution. Le pouvoir exécutif est indépendant du congrès, c’est-à-dire du parlement.
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Mais le congrès peut briser le veto, à la majorité de deux tiers dans chacune des chambres,
ce qui constitue une condition volontairement difficile à remplir.
Le veto ne peut être levé qu’à la majorité de deux tiers de chacune des assemblées.
Le droit de veto a été utilisé à plusieurs reprises par certains présidents américains.
- CLEVELAND, appelé président veto, l’a utilisé 684 fois en huit ans (président
démocrate : 1885- 1897)
- ROOSEVELT, président démocrate : 631 fois
- TRUMAN, président démocrate : 250 fois.
- KENNEDY : 21 fois
- REAGAN : 78 fois
- BUSH PERE : 27 fois.
De l’autre côté, les moyens d’action du Congrès sur le Président sont de trois ordres. Il
y a tout d’abord la procédure de l’empêchement qui permet de destituer le Président.
Ensuite, les commissions et les sous-commissions parlementaires d’enquête. Il y a enfin le
pouvoir financier du Congrès. Etant titulaire de l’initiative en matière budgétaire, le
congrès peut toujours refuser ou réduire les crédits nécessaires à la politique
présidentielle.
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dépendance est aggravée par la pratique d’une « fournée de juges », qui a pour effet de
modifier la majorité au sein de la Cour Suprême.
B- le régime parlementaire
Il se caractérise par la séparation et la collaboration souple du pouvoir. Le régime
parlementaire cherche à réaliser l’équilibre des pouvoirs exécutif et législatif en organisant
leur collaboration. Les deux pouvoirs ont un maximum d’actions réciproques sans nuire à leur
indépendance.
Ce régime est illustré par le système britannique. On a l’habitude d’opposer à nos jours au
régime présidentiel.
Ce régime trouve son origine au Moyen Age par la Grande Charte de 1215.
Jean Sans Terre concédait un grand nombre de privilèges et de droits, aucun impôt ne pouvait
être levé sans le consentement du Grand Conseil, appelé ultérieurement : LE PARLEMENT.
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A part de l’initiative de Jean Sans Terre, l’idée d’introduction de la démocratie dans le
fonctionnement des institutions politiques vu le jour. Dans ce moment, deux partis politiques
s’affrontent :
- Les libéraux (Whigs) qui visaient à élargir les pouvoirs du Parlement aux dépens de la
Couronne
- Les Conservateurs (Tories) qui continuaient à défendre les prérogatives royales.
L’accroissement du pouvoir du Parlement par l’introduction d’une idée démocratique dans les
institutions politiques affaiblit de l’autre côté, le pouvoir du roi.
Trois principes sont tirés à partir de ses deux définitions ci-dessus. Dans le régime
parlementaire, il existe :
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Pour qu’il y ait égalité entre ces deux pouvoirs, l’élection du parlement est
primordiale. C’est l’indépendance de l’exécutif face au parlement qu’il faut assurer. Cette
indépendance est réalisée en donnant à l’exécutif un chef distinct du parlement. C’est le Chef
de l’Etat.
Dans cette hypothèse, il existe de moyens d’action que l’un peut exercer sur l’autre.
Du côté de l’Assemblée Nationale, c’est la mise en jeu de la responsabilité politique
du Gouvernement par l’adoption de la motion de censure (article 103 de la Constitution de la
IVème république).
Il importe de souligner au passage que l’une des fonctions du parlement est le contrôle
des activités du Gouvernement de manière à ce qu’il ne s’écarte pas de la ligne politique
adoptée par le pays. La mise en jeu de la responsabilité politique du Gouvernement répond à
cette préoccupation.
Pourtant, n’oublions pas qu’en aucun cas cette responsabilité politique ne s’étend au
chef de l’Etat. C’est pourquoi les actes du Président de la République sont contresignés, en
principe, par le Premier Ministre et les ministres responsables (article 62 de la Constitution de
2010).
Du côté du Gouvernement, il dispose de même de moyen d’action qu’il peut exercer à
l’encontre de la Chambre basse ou les députés, la question de confiance et la dissolution
(article 100 de notre présente Constitution).
La question de confiance est à l’initiative du Gouvernement qui estime qu’un tel projet
est d’une importance capitale.
Il existe deux catégories de régime parlementaire :
- Dualiste : il est caractérisé par le rôle actif joué par le Chef de l’Etat (comme le cas
de Madagascar à titre d’illustration).
- Moniste : un régime parlementaire est moniste lorsqu’il n’a qu’un seul centre
d’impulsion politique, l’Assemblée Nationale. Dans ce cas, le Chef de l’Etat ne joue
qu’un rôle effacé et le cabinet ne peut compter que sur la confiance de l’Assemblée
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Nationale. Ce fut le cas sous le Gouvernement de Francisque Ravony durant la
première partie de la troisième république où le Président de la République, le
professeur ZAFY Albert était dépourvu de pouvoir constitutionnel important. Dans
cette catégorie, l’Assemblée Nationale gouverne plus que le Chef de l’Etat (c’est le
cas de l’Angleterre).
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