NNT/NL : 2022AIXM0268/026ED67

THÈSE DE DOCTORAT
Soutenue à Aix-Marseille Université
le 20 juillet 2022

Les transitions constitutionnelles

internationalisées :
Étude d’un instrument de reconstruction de l’État

Manon BONNET

Discipline Composition du jury

Droit
Stéphane PIERRÉ-CAPS Rapporteur
Spécialité Professeur émérite – Université de Lorraine
Droit public
Évelyne LAGRANGE Rapporteuse
École doctorale Professeur – Université Paris I – Panthéon Sorbonne
Sciences juridiques et politiques (ED 67)
Jean-Pierre MASSIAS Examinateur
Laboratoire Professeur – Université de Pau et des Pays de l’Adour
Institut Louis Favoreu - GERJC Zaid AL-ALI Examinateur
Senior Programme officer – IDEA International

Romain LE BŒUF Examinateur

Professeur - Aix Marseille Université

Xavier PHILIPPE Directeur de thèse

Professeur – Université Paris I – Panthéon Sorbonne
À mes grands-parents
AFFIDAVIT
Je soussigné, Manon Bonnet, déclare par la présente que le travail présenté dans ce manuscrit
est mon propre travail, réalisé sous la direction scientifique de Xavier Philippe, dans le
respect des principes d’honnêteté, d'intégrité et de responsabilité inhérents à la mission de
recherche. Les travaux de recherche et la rédaction de ce manuscrit ont été réalisés dans le
respect à la fois de la charte nationale de déontologie des métiers de la recherche et de la
charte d’Aix-Marseille Université relative à la lutte contre le plagiat.

Ce travail n'a pas été précédemment soumis en France ou à l'étranger dans une version

identique ou similaire à un organisme examinateur.

Fait à Aix en Provence, le 20 mai 2022

Cette œuvre est mise à disposition selon les termes de la Licence Creative
Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0
International.
AFFIDAVIT

I, undersigned, Manon Bonnet, hereby declare that the work presented in this manuscript is
my own work, carried out under the scientific direction of Xavier Philippe, in accordance
with the principles of honesty, integrity and responsibility inherent to the research mission.
The research work and the writing of this manuscript have been carried out in compliance
with both the French national charter for Research Integrity and the Aix-Marseille University
charter on the fight against plagiarism.

This work has not been submitted previously either in this country or in another country in

the same or in a similar version to any other examination body.

Place Aix en Provence, date 20 mai 2022

Cette œuvre est mise à disposition selon les termes de la Licence Creative
Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0
International.
LISTE DE PUBLICATIONS ET PARTICIPATION AUX CONFÉRENCES

1) Liste des publications réalisées dans le cadre du projet de thèse :

1. « Une nouvelle Constitution pour une nouvelle ère ? », in Cuba, soixante ans de
révolution face à la mondialisation, Confluences des droits (à paraître).
2. « L’encadrement international des partis politiques dans les Etats en transition(s) : le
cas du Kosovo », in Les partis politiques dans les pays d’Europe centrale et orientale : entre
droit, politique et culture, Les cahiers de l’Institut Louis Favoreu, 2021.
3. « The Legitimacy of international and imposed constitution-making » in
ALBERT Richard, CONTIADÈS Xenophon et FOTIADOU Alkmene (dir.), The Law and
Legitimacy of Imposed Constitutions, Routledge, 2020
4. « Peace through Democracy? The Use of Constitutions in Post-conflict Situations », in
BALLER Oesten (ed.), Violent Conflicts, Crisis, State of Emergency, Peacebuilding
Constitutional Problems, Amendments and Interpretation, Berliner Wissenshaft-Verlag,
2019, pp. 313-326.
5. « Du scandale de Nkandla à la démission du Président Zuma : Le juge constitutionnel
sud-africain face à la corruption du chef d’Etat », in Annuaire international de Justice
constitutionnelle, Vol. 33, Economica, 2018, pp. 631-643.
6. « Les deux faces d’une même pièce : la responsabilité étatique et individuelle en
matière de génocide », L’observateur des Nations unies, vol. 42, 2017.
7. « La reconstruction de la Bosnie-Herzégovine passera-t-elle par l’éducation ? », Lettre
de l’Est, n°3-2015, novembre 2015.

2) Participation aux conférences1 et autres :

1. Participation à la journée doctorale de la jeune recherche en droit constitutionnel :
« Islam et Constitution : Quel constitutionnalisme pour les Républiques
islamiques ? », 22 mars 2019, Assemblée nationale, Paris.
2. Participation à la construction de la base de données d’IDEA international et
traduction de supports de communication, 2019-2021
3. Participation au projet PHC Galilée sur l’évaluation de la Constitution tunisienne,
volet « égalité hommes/femmes », 2018
4. Participation à la Clinique de droit international des droits de l’homme d’Aix en
Provence, sous la direction des Professeurs Hélène TIGROUDJA et Ludovic HENNEBEL,
2015-2020
5. Participation à l’Université d’été sur la Justice transitionnelle, Juillet 2015 et
Juillet 2017
6. Séminaire « State-building, constitution-making and legitimacy, University of the
Western Cape, Juin 2015

1 Seules les conférences n’ayant pas fait l’objet de publication sont listées
 RÉSUMÉ
La présente thèse propose une analyse juridique des transitions constitutionnelles
internationalisées en tant qu’instrument de reconstruction internationalisée de l’État à travers une
étude de droit constitutionnel comparé et de droit international en se focalisant sur sept cas
d’étude : l’Afghanistan, la Bosnie-Herzégovine, le Cambodge, l’Iraq, le Kosovo, la Namibie et le
Timor oriental. La problématique traitée appelle à s’interroger sur l’adéquation de l’instrument
étudié au regard des fonctions qui lui sont attribuées par le droit international. Il s’agit de
déterminer si les caractéristiques de l’instrument étudié sont adaptées à la réalisation des
fonctions qui lui sont attribuées par le droit international. La thèse soutenue est que
l’internationalisation des transitions constitutionnelles conduit à une altération de leur
fonctionnement présentant elle-même un risque au regard de la réalisation de ses fonctions.

L’analyse du cadre juridique et des fonctions internationales attribuées à cet instrument, menée à
partir du droit positif, permet de présenter les transitions constitutionnelles comme un moyen de
règlement du différend et de reconstruction internationalisée de l’État. L’altération des transitions
résultant de leur internationalisation se caractérise à travers la réalisation d’une révolution
juridique par une norme de droit international et une substitution temporaire d’acteurs
internationaux aux institutions gouvernementales internes. L’internationalisation du processus
entraîne une dépendance du système créé aux acteurs internationaux et affecte la légitimité du
droit qui en est issu, risquant d’entraver la réalisation des fonctions de l’instrument.

Mots clés : droit constitutionnel, transitions constitutionnelles, droit international, maintien de la

paix, processus de paix, droit étranger comparé

ABSTRACT
This research is a legal analysis of internationalized constitution-making as an instrument of
internationalized reconstruction of the State. It is a study of comparative constitutional law and
international law focusing on seven case studies: Afghanistan, Bosnia and Herzegovina,
Cambodia, Iraq, Kosovo, Namibia and Timor Leste. It addresses questions about the adequacy of
the said process with regard to the functions assigned to it by international law. The aim is to
determine whether the characteristics of the instrument under consideration are appropriate
regarding the functions assigned to it by international law. It is argued that the
internationalization of constitution-making processes leads to an alteration of their mechanisms
which itself presents a risk to the fulfilment of its functions.

The analysis, based on positive law, of the legal framework and the international functions
assigned to this instrument shows that international constitution-making is simultaneously a
means of settlement of international dispute and of the internationalized reconstruction of the
State. The international alteration of constitution-making process implies the realization of a legal
revolution by international law and a temporary substitution of international actors to internal
governmental institutions. The internationalization of the process leads to a dependency of the
system created on international actors and affects the legitimacy of the resulting law, which may
hinder the fulfilment of the functions of the instrument.

Keywords : constitutional law, constitution-making process, international law, peacebuilding,

peace process, foreign comparative law
 REMERCIEMENTS

Je tiens à adresser mes plus profonds et sincères remeciements à mon directeur de thèse,
le Professeur Xavier Philippe, qui m’a donné l’envie de me lancer dans un travail de
recherche et m’a fait l’honneur de ses conseils avisés et de sa direction exigeante au cours des
sept années de thèse.

Mes remerciements vont ensuite tout naturellement vers les membres de mon jury pour
l’honneur qu’ils m’ont accordé en sacrifiant de leur temps à la lecture, l’évaluation et la
soutenance de cette thèse.

Il me faut également remercier l’ensemble des membres de l’Institut Louis Favoreu et de

l’UMR DICE qui m’ont accompagnée tout au long de ce travail, autant moralement que
scientifiquement. Tout particulièrement, je remercie les membres de mes comités de suivi qui
ont été d’une aide et d’une écoute précieuses tout au long de ce travail, parfois à travers des
débats animés. Je tiens également à remercier l’Institut Universitaire européen de Florence, et
en particulier Gabor Halmai et Nehal Bhuta, et le Grotius center de l’Université de Leiden
qui m’ont acceuillie au cours de mes séjours d’échange.

Enfin, je n’aurais jamais assez de mots pour remercier mes proches qui m’ont soutenue et
accompagnée tout au long de ce travail et sans qui cette thèse n’aurait jamais vu le jour.
Merci pour ces années endurées, que des mots sur des mots ne sauraient effacer. Merci
d’avoir su croire en moi quand je n’y croyais plus.
 LISTE DES ABRÉVIATIONS

Publications et maisons d’édition

AFDI Annuaire Français de Droit International

AIJC Annuaire international de Justice constitutionnelle
AJIL American Journal of International Law
Am. Soc. Int. L. Proc. American Society of International Law Proceedings
Camb. Univ. Press Cambridge University Press
Cornell Int’l LJ Cornell International Law Journal
EJIL European Journal of International Law
ICLQ International and Comparative law Quarterly
IJCL International Journal of Constitutional Law
ISQ International Studies Quarterly
Isr. L Rev. Israel Law Review
J. Conflict & sec. L Journal of Conflict and security Law
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
LJIL Leiden Journal of International Law
MPYUNL Max Planck Yearbook of United Nations Law
NYUJ Int’l L&P New York University Journal of International Law and Politics
NYL Schl. Rev. New York Law School Review
Oxf. Univ. Press Oxford University Press
Pri. Univ. Press Princeton University Press
PUF Presses universitaires de France
RBDI Revue Belge de droit international
RCADI Recueil des cours - Académie de droit international de La
Haye
RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à
l’étranger
Rev. DH Revue des droits de l’homme
RFDA Revue française de droit administratif
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RFSP Revue française de sciences politiques
RGDIP Revue générale de droit international public
RICR Revue internationale de la Croix Rouge
RIDC Revue internationale de droit comparé
RQDI Revue québecoise de droit international
RSA Recueil des sentences arbitrales
RTNU Recueil des Traités des Nations unies
U. Toronto LJ University of Toronto Law Journal
W&MLR William & Mary Law Review
Yale Univ. Press Yale University Press

i
Institutions et groupements politiques
AGNU Assemblée générale des Nations unies
APRONUC/UNTAC Autorité provisoire des Nations unies au Cambodge
ATNUTO/UNTAET Administration transitoire des Nations unies au
Timor oriental
BUNUTIL Bureau des Nations unies au Timor Leste
CDH Comité des droits de l’homme
CDI Commission du droit international
CEDEAO Communauté économique des États d’Afrique de l’Ouest
CETC/ECCC Chambres extraordinaires des tribunaux du Cambodge
CIJ/ICJ Cour internationale de Justice
CLJ Constitutional Loya Jirga
CNC Conseil national consultatif du Timor Leste
CNSC Conseil National suprême du Cambodge
Cons. Const. Camb. Conseil constitutionnel du Royaume du Cambodge
Com. EDH Commission europénne des droits de l’homme
Com. Venise Commission Européenne pour la démocratie par le droit
(Commission de Venise)
Cour EDH Cour européenne des droits de l’homme
Cour. Const. BiH Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine
CPA Coalition provisional authority
CPI/ICC Cour pénale international
CPJI Cour permanente de Justice internationale
CSCE Commission pour la sécurité et la coopération en Europe
CSNU Conseil de sécurité des Nations unies
CTK Conseil transitoire du Kosovo
DRI Democracy Reporting International
FNLPK Front national de libération du peuple Khmer
FORPRONU Force de protection des Nations unies
FRETILIN Front révolutionnaire pour l’indépendance du Timor oriental
FUNCINPEC Front uni national pour un Cambodge indépendant, neutre,
pacifique et coopératif
GANUPT Groupe d’assistance des Nations unies pour la période de
transition
GC Grande chambre
HR Chamb. Of BiH Human Rights chamber of Bosnia and Herzegovina
IFOR Implementation Force
IGC Iraqi Governing Council
International IDEA International Institute for democracy and electoral assistance
KFOR Force pour le Kosovo
MINUK/UNMIK Mission d’administration intérimaire des Nations unies au
Kosovo
MINUT Mission intégrée des Nations unies au Timor Leste
OEA Organisation des États américains
OHR Office of the High Representative
ONG Organisation non-gouvernementale
ONU/UN Organisation des Nations unies

ii
OTAN/NATO Organisation du Traité de l’Atlantique Nord
PBC Peacebuilding Commission
RSSG/SRSG Resprésentant spécial du Secrétaire général des Nations unies
SCK Special chamber of Kosovo
SFDI Société française de droit international
SGNU Secrétaire général des Nations unies
SWAPO South West African People Organization
TAL Transitional Administrative Law
TPIR Tribunal pénal international pour le Rwanda
TPIY Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
TSSL Tribunal spécial pour la Sierra Leone
URSS Union des Républiques soviétiques socialistes
US Sup. Court Cour Suprême des États-Unis d’Amérique

Notes bibliographiques
§ paragraphe
Art. Article
c. contre
Cit. cité
Coll. collection
Dir. Sous la direction de
Ed. éditeur
Ibid. Ibidem
N° numéro
NDLR Note de la rédaction
Op. cit. opus citatum
p. page
PV Procès verbal
Rec. Recueil
Req. Requête
sv. sub verbo
Trad. Traduction
v. versus
Vol. volume
Voy. voyez

iii
 NOTE AU LECTEUR

Afin de faciliter la lecture, les citations de documents en langue étrangère dans le corps
de texte ont été traduites par l’auteur. La version originale est systématiquement
reproduite en note de bas de page avec la mention « trad. » indiquant que la traduction a
été faite par l’auteur. Seuls les termes ne trouvant pas, du point de vue de l’auteur, une
traduction exacte en langue française et les noms propres apparaissent en langue originale
et en italique dans le texte.

Dans un souci de clarté, il a été choisi d’avoir recours à une base de données figurant
en annexe et regroupant des informations précises propres à chaque contexte. Les
variables sont référencées en note de bas de page pour permettre au lecteur de retrouver
facilement l’information pertinente. Dans la mesure où la reproduction papier de cette
annexe ne semblait pas pertinente, elle n’a été transmise qu’en version numérique.

v
 Sommaire

PREMIÈRE PARTIE L’INSTRUMENTALISATION DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES

TITRE 1 : LES CARACTÉRISTIQUES JURIDIQUES DE L’INTERNATIONALISATION DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES

Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées
TITRE 2 : LES FONCTIONS INTERNATIONALES DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit
Conclusion du chapitre
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

DEUXIÈME PARTIE LES EFFETS DE L’INSTRUMENTALISATION DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES

TITRE 1 : LE PHÉNOMÈNE D’ALTÉRATION INTERNATIONALE DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES

Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution
TITRE 2 : LES CONSÉQUENCES DE L’ALTÉRATION INTERNATIONALE
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs
internationaux
Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

vii
 Introduction générale

« Sans doute commence-t-on par expliquer que

l’élément proprement civilisationnel est donné d’emblée avec la
première tentative d’encadrer, par des règles, les relations
sociales. […] La vie humaine en communauté ne devient
possible qu’à partir du moment où se rassemble une majorité
plus forte que chaque individu, maintenant sa cohésion face à
tout un chacun. Le pouvoir de cette communauté s’oppose en
tant que "droit" au pouvoir de l’individu, condamné comme
"violence brute". Cette substitution du pouvoir de la
communauté à celui de l’individu est le premier pas décisif de la
civilisation. Sa nature consiste en ceci que les membres de la
communauté limitent leurs possibilités de se satisfaire, alors
que l’individu ne connaissait aucune restriction de cet ordre.
L’exigence civilisationnelle suivante est celle de justice, c’est-à-
dire l’assurance que l’ordre établi par le droit ne sera pas de
nouveau subverti au profit d’une personne singulière. »2

« Le résultat final est censé être un droit auquel

tous – du moins tous ceux qui étaient susceptibles de faire
partie de la communauté à l’exclusion des autres – ont
contribué en lui sacrifiant leurs pulsions, droit qui ne laisse
personne – là encore selon une même clause exclusive – être
victime de la violence brute »3

1- Du malaise dans la civilisation au malaise des constitutions – Parmi les innombrables

tentatives d’étude de la guerre et de la paix dans les sociétés, l’analyse de S. Freud peut

2 S. FREUD, Anthropologie de la guerre, Paris, Livre de Poche, 2011.

3 Ibid.

1
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

apparaître comme une entrée surprenante en la matière. Elle n’en est pas moins éclairante.
Dans son célèbre Malaise dans la civilisation, le père de la psychanalyse présente le droit
comme un élément civilisationnel, un outil de protection de l’ensemble d’un groupe social
face à la force brute. Dans un échange de lettres avec A. Einstein, Pourquoi la guerre ?, il
tente d’expliquer comment la guerre – qu’il a d’ailleurs lui-même vécue – détruit les
construits civilisateurs4. En effet, les normes sociales ou juridiques limitant les pulsions
destructrices intégrées par les individus se voient détruites par un effondrement de
l’ensemble du cadre social causé par la violence. La guerre ouvre ainsi un espace de libre
expression des pulsions destructrices. Ces éléments de réflexion empruntés à la
psychanalyse révèlent l’enjeu d’une étude sur la reconstruction d’un système juridique à
l’issue d’un conflit armé. L’effondrement résultant de l’éclatement de la violence sur les
institutions, et, plus largement toutes les normes sociales permettant de limiter les
pulsions destructrices humaines, appelle à une reconstruction et à une réorganisation des
rapports humains, y compris à travers le droit. L’évolution des interactions entre les
sociétés, notamment à travers le droit international, a conduit à l’érection de normes
« civilisatrices » (au sens freudien du terme) en dehors de l’État. La reconstruction
normative dans les périodes post-conflictuelles ne relève plus seulement de l’État dont il
est question, mais concerne plus largement l’ensemble de la société internationale qui
mobilise différents moyens pour y participer. Le droit constitutionnel, dont il a longtemps
été considéré qu’il relevait de l’apanage de l’État, n’a pas échappé à ce phénomène. La
volonté d’assurer la fin de conflits armés a mené à une participation internationale à la
reconstruction constitutionnelle qui, de prime abord, peut provoquer chez le juriste un
certain malaise. Au même titre que l’éclatement de guerres totales crée un malaise dans la
civilisation en révélant les pulsions les plus violentes de l’humain, le recours aux
transitions constitutionnelles internationalisées crée un malaise dans la constitution en
remettant en cause l’idée qu’elle constitue l’œuvre de « nous le peuple ». La présente
thèse se propose d’étudier juridiquement ce malaise, ou, plus précisément, de s’interroger
sur l’existence et la portée de ce malaise.

2- Les transitions constitutionnelles internationalisées au cœur du malaise – Le constat de

l’implication des acteurs internationaux dans la pacification des sociétés a constitué le
point de départ de la présente étude. À l’heure où la société internationale montre à la fois
sa puissance et son impuissance face aux conflits armés qui durent parfois depuis
plusieurs décennies, l’observation des moyens juridiques qu’elle déploie dans la

4S. FREUD, « Pourquoi la guerre ? Lettre à Albert Einstein, Septembre 1932 », in Anthropologie de la guerre, Paris,
Livre de Poche, 2011, pp. 253‑271.

2
 Introduction générale

reconstruction de l’État permet d’envisager les phénomènes juridiques sous-jacents à

l’implication internationale dans la pacification. Parallèlement, d’un point de vue
constitutionnaliste, l’implication internationale dans les processus constituants s’oppose
aux théories classiques visant à fonder la constitution sur le pouvoir constituant du
peuple. Les transitions constitutionnelles internationalisées semblent alors se situer à la
croisée des chemins : le chemin de la réorganisation de l’appareil de l’État et le chemin de
la reconstruction juridique internationale. L’ampleur politique de ces phénomènes, les
enjeux de pouvoirs qu’ils recèlent et leur caractère contingent en font, a priori, un objet
peu observable par les moyens du droit. Toutefois, le recours à des techniques juridiques
spécifiques et l’intérêt doctrinal suscité par le droit encadrant le retour à la paix semblent
indiquer que le juriste peut modestement amener sa pierre à l’édifice. Une telle analyse
appelle toutefois à une identification rigoureuse de l’objet de l’étude (I), à choisir une
méthode de recherche adaptée à celui-ci (II), avant de présenter la problématique et le
plan choisis (III).

§I. IDENTIFICATION DE L’OBJET DE L’ÉTUDE

3- Présentation des critères de définition – La présente étude se propose d’analyser les

transitions constitutionnelles internationalisées en tant qu’instrument de reconstruction de
l’État. Le choix d’un tel sujet de recherche commande de définir clairement ce que l’on
entend par l’expression « transition constitutionnelle internationalisée ». Celles-ci se
caractérisent par l’adoption d’une nouvelle constitution (A) encadrée par le droit
international (B) dans un contexte de reconstruction internationalisée de l’État (C).

A. Les transitions constitutionnelles internationalisées impliquent l’adoption d’une

nouvelle constitution

4- Éléments de définition – Le choix des transitions constitutionnelles comme objet

d’étude implique deux éléments de définitions. Il convient d’établir une définition
juridique des transitions constitutionnelles (1), d’une part, et, d’autre part, de distinguer la
transition constitutionnelle des autres phénomènes de transition qui lui sont souvent
concomitants (2).

3
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

1. Définition des transitions constitutionnelles

5- Le passage d’une constitution à une autre – Dans sa thèse de doctorat, E. Cartier

introduit le concept de transition constitutionnelle de la manière suivante :

« Entre la disparition de la Constitution en vigueur et l’adoption d’une

nouvelle constitution, existe […] une période, d’une durée variable, durant
laquelle les organes décisionnels, issus ou non du système juridique
précédent, préparent l’intervention du pouvoir constituant qui clôt la période.
Cette période peut être qualifiée de transitoire par sa fonction et de
constitutionnelle par son objet. Les mécanismes normatifs qui y sont mis en
œuvre peuvent dès lors être analysés sous un angle juridique »5.

Ce point de départ définitionnel invite à envisager la notion dans son plus simple
apparat : une transition constitutionnelle se définit comme le passage d’une constitution à
une autre. Classiquement, l’observation de l’évolution des constitutions distingue les
processus d’établissement d’une nouvelle constitution et ceux qui visent à la révision
d’une constitution préexistante. Est ainsi généralement établie une distinction entre le
pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé qui trouve sont origine
dans l’ouvrage fondateur de E. J. Sieyès et a ensuite évolué sous la plume d’illustres
juristes6. O. Beaud présente cette différenciation conceptuelle en les termes suivants : « le
pouvoir constituant originaire n'est régi par aucune constitution, tandis que le pouvoir
constituant dérivé est subordonné à la constitution en vigueur. Le premier serait donc un
pouvoir inconditionné et absolu, le second un pouvoir constitutionnel, c'est-à-dire habilité
et donc limité »7. La présente étude se focalisera toutefois sur les transitions
constitutionnelles qui impliquent l’adoption d’une nouvelle constitution et exclura les
processus ayant conduit à une révision constitutionnelle. Il ne s’agit pas de défendre que
les révisions constitutionnelles n'assoient jamais une modification si profonde d’un ordre
constitutionnel que l’on peut les qualifier de transitions constitutionnelles. Toutefois, dans
de telles circonstances, l’altération de l’agencement juridique diffère profondément des
cas étudiés : il existe une continuité de l’ordre juridique qui absorbe des contraintes
internationales8 tandis que les transitions constitutionnelles observées sont marquées par

5 E. CARTIER, La transition constitutionnelle en France (1940-1945): la reconstruction révolutionnaire d’un ordre

juridique « républicain », Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, n° 126, Paris, LGDJ, 2005, p. 3.
6 Pour une étude sur l’origine de cette distinction, voy. A. LE PILLOUER, « Pouvoir constituant originaire et
pouvoir constituant dérivé : à propos de l’émergence d’une distinction conceptuelle », Revue d’histoire des
facultés de droit et de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique, 2006, n° 25, pp. 131‑141.
7 O. BEAUD, La puissance de l’État, Léviathan, Paris, PUF, 1994, p. 314.
8C. CHAUX, Les contraintes internationales sur le pouvoir constituant national, Thèse de doctorat en droit public,
Paris, Université Paris II Panthéon-Assas, 8 décembre 2021, p. 315.

4
 Introduction générale

une substitution temporaire de l’ordre juridique interne par des normes de droit
international. La différence juridique radicale qui existe entre ces deux situations nous
conduit donc à exclure les révisions constitutionnelles de la présente étude. L’objet de
cette dernière est ainsi l’observation de la période située entre la fin de l’ancien ordre
constitutionnel jusqu’à l’entrée en vigueur du nouveau. Si une telle définition pose des
contours précis à l’objet juridique observé, il nous faut ajouter à titre introductif, deux
précisions sur ce qu’est et, surtout, sur ce que n’est pas, une transition constitutionnelle
dans le cadre de la présente thèse.

6- Le choix sémantique de « transition constitutionnelle » – La lecture de la doctrine sur

les changements constitutionnels laisse transparaître une diversité du vocabulaire
employé pour désigner le phénomène. Une large partie des auteurs emploie ainsi le
champ lexical du pouvoir constituant pour désigner les phénomènes de modification de
la constitution9. Le choix d’utiliser l’expression transition constitutionnelle provient des
incertitudes provoquées par ledit champ lexical. En effet, le vocabulaire relatif au
« pouvoir constituant » tend à créer une confusion entre la description du phénomène de
changement de constitution et l’invocation du concept politique de pouvoir constituant.
L’analyse de l’origine du droit constitutionnel et de l’État s’est focalisée, en Europe au
moins, sur la conceptualisation d’un pouvoir originaire, le pouvoir constituant qui est, à
n’en pas douter, un concept ambivalent : c’« est une force à la fois politique et juridique,
révolutionnaire et légale, révolutionnaire parce qu’il renverse l’ordre constitutionnel
existant, et légal, parce qu’il est une “puissance créatrice de l’ordre juridique” »10. Comme
le souligne G. Jellinek, la science juridique et la science de l’État sont deux choses
distinctes qui sont souvent abordées de manière indifférenciée en doctrine. Pourtant,
« [c]ette terminologie est inexacte ; en effet, il faut distinguer l’effet de la cause, l’État de
son action sur la vie sociale »11. Ce que G. Jellinek désigne sous le terme de science de

9 À titre d’exemples : N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point

de vue hétérodoxe du constitutionnaliste », RGDIP, 2002, vol. 3, pp. 549‑580 ; L.M. KONAN, Le transfert du
pouvoir constituant originaire à une autorité internationale, Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en
droit, Nancy, Nancy II, 20 décembre 2007 ; K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en
crise. Réflexion sur les rapports entre Droit international et Droit constitutionnel, Thèse en vue de l’obtention du
grade de docteur en droit, Nancy, Nancy 2, 25 février 2011 ; O. CAYLA et P. PASQUINO, Le pouvoir constituant et
l’Europe, Thèmes & Commentaires, Paris, Dalloz, 2011 ; J.-D. MOUTON, « Réflexions sur le paradigme des
relations entre droit international et droit interne à partir du processus d’intrenationalisation des constitutions
des États en crise », in S. DOUMBÉ-BILLÉ, H. GHÉRARI et R. KHERAD (éds.), Droit, liberté, paix, développement:
mélanges en l’honneur de Madjid Benchikh, Paris, A. Pedone, 2011, pp. 311‑326 ; C. CHAUX, Les contraintes
internationales sur le pouvoir constituant national, op. cit.
10 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 221.
11G. JELLINEK, L’État moderne et son droit - Théorie générale de l’État, Tome I, Les introuvables, Paris, Éditions
Panthéon Assas, 2005, p. 3.

5
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

l’État dépasse largement la science du droit ; il en distingue l’aspect descriptif de l’aspect

explicatif. La science descriptive de l’État « fixe les faits, elle les expose dans leur
évolution, et dégage par-là, les causes internes et externes qui les relient », en plus de
s’adonner à une « étude descriptive des institutions de l’État moderne et contemporain
(Staatenkunde) »12. La science explicative de l’État implique, quant à elle, d’étudier « la
notion sous quelque forme que se manifeste son activité »13. À l’aune de cette distinction,
les différentes analyses des phénomènes constituants ont largement résulté d’une science
explicative de l’État, notamment au regard de l’origine de son pouvoir, et par rapport
auxquelles on ne peut que souscrire au constat de G. Jellinek, qu’elle dépasse « largement
la science du droit ». Se dessine ainsi une distinction entre un phénomène politico-
sociologique de l’État et un phénomène juridique14. Concernant plus particulièrement le
pouvoir constituant, R. Carré de Malberg écartait également son étude des objets de la
science du droit :

« À la suite d'un bouleversement politique résultant de tels évènements

(violents), il n'y a plus ni principes juridiques ni règles constitutionnelles : on
ne se trouve plus ici sur le terrain du droit, mais en présence de la force. Le
pouvoir constituant tombera aux mains du plus fort »15.

Indubitablement, le pouvoir constituant se présente, a priori, comme un phénomène de

pouvoir, de puissance et de pur fait. L’analyse du droit positif se trouve dès lors limitée
pour approcher un tel phénomène. Certains auteurs ont néanmoins tenté de décrire
juridiquement le pouvoir constituant en le présentant comme « la source qui produit les
normes constitutionnelles, ou le pouvoir de faire une constitution et donc de dicter les
normes fondamentales qui organisent les pouvoirs de l’État »16. Le pouvoir constituant
décrit une réalité juridique, le pouvoir habilité à produire la norme constitutionnelle, mais
l’origine du concept, sa mystification et son (sur)emploi politique le rendent difficile à
manier, sauf à le circonscrire à un concept précis17. Par mesure de clarté donc, nous avons
préféré le recours au terme de transition constitutionnelle. Les expressions processus

12 Ibid., p. 9.
13 Ibid., p. 10.
14Pour des précisions sur ce point, voy. par exemple, C. LEBEN, « L’État au sens du droit international et l’État
au sens du droit interne (à propos de la théorie de la double personnalité de l’État) », in Studi di diritto
internazionale in onore di Gaetano Arangio-Ruiz, Napoli, Italie, Editoriale scientifica, 2004, p. 136.
15R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, [Link], Paris, Centre National de la Recherche
Scientifique, 1962, p. 496.
16 A. NEGRI, Le Pouvoir constituant : Essai sur les alternatives de la modernité, Paris, PUF, 1997, p. 2.
17Le dernier chapitre de la présente thèse reviendra plus en profondeur sur le concept de pouvoir constituant
qui sera toutefois laissé de côté pour une large majorité de la présente étude. Voy. infra §508 -517 -.

6
 Introduction générale

constituant ou procédure constituante seront toutefois employées ponctuellement pour

renvoyer aux modalités d’écriture de la constitution.

7- La temporalité des transitions constitutionnelles – Les transitions constitutionnelles

constituent avant tout une période, un moment exceptionnel du point de vue du droit en
ce qu’elles sont à l’origine de la création d’un nouvel ordre constitutionnel. Elles
impliquent ainsi un bornage temporel, qui « commence au moment où de nouvelles
règles temporaires dérogent au régime juridique en vigueur qu’il s’agisse de l’ancien ou
du nouveau régime »18 et s’achève au moment où la nouvelle constitution entre
effectivement en vigueur. Ce « temps de la constitution »19 appelle certaines
considérations quant aux différentes étapes que renferment les transitions
constitutionnelles. Un certain nombre de travaux, académiques ou issus d’organisations
intergouvernementales20, ont permis de proposer des modélisations des transitions
constitutionnelles. S’inspirant des travaux de J.-P. Massias, M. Besse propose un modèle
de chronologie des transitions constitutionnelles démocratisantes21. En retirant de ce
modèle la dimension démocratisante et, en le croisant avec les travaux d’O. Beaud22, il est
possible de schématiser les transitions constitutionnelles de la manière suivante :

18X. PHILIPPE, « La spécificité du droit de transition dans la construction des États démocratiques. L’exemple
de l’Afrique du Sud », in L. SERMET (dir.), Droit et démocratie en Afrique du Sud, Droits et cultures, Paris
Budapest Torino, l’Harmattan, 2002, p. 39.
19D. ROUSSEAU, « Le temps de la constitution dans les transitions politiques », in N. DANELCIUC-COLODROVSCHI
et X. PHILIPPE (éds.), Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles : quelles solutions pour une
meilleure gestion des fins de conflit ?, Collection Transition & justice, n° 2, Bayonne, Institut universitaire
Varenne, 2014, p. 225 s.
20 Les rapports produits par l’organisation International IDEA ont également tenté de construire un
séquençage des transitions constitutionnelles : C. BELL et K. ZULUETA-FÜLSCHER, Sequencing Peace Agreements
and Constitutions in the Political Settlement Process, Stockholm, International IDEA, 2016, p. 65, disponible sur
[Link]
settlement-process (Consulté le 8 mars 2022).
21M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes : analyse comparative, Centre Michel de l’Hospital,
n° 5, Clermont-Ferrand, LGDJ, 2018, p. 39.
22 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 223.

7
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

Schéma 1 : La chronologie des transitions constitutionnelles

Les transitions constitutionnelles renferment ainsi une succession d’étapes, de « grandes

dynamiques » que cette schématisation permet de rendre intelligibles23. Il convient
toutefois de nuancer cette modélisation qui constitue un « instrument de compréhension
et non [de] description systématique d’une réalité particulière »24. Une telle représentation
des transitions constitutionnelles constitue avant tout une grille de lecture de ces
processus en permettant d’en dégager un cadre conceptuel pédagogique. En revanche, le
recours à ces modèles ne doit effacer ni la diversité des processus étudiés, ni leur ancrage
dans des contextes propres à chacun d’entre eux.

2. Délimitation de la notion de transition constitutionnelle

8- Une transition parmi d’autres – Le terme de transition, dans son sens commun,
désigne un « état intermédiaire dans lequel se trouvent des personnes ou des organes
pour passer d’un état à un autre » 25. L’étude des transitions constitutionnelles dans la
reconstruction des États nécessite de mettre d’emblée en avant la pluralité des
phénomènes de transitions qui s’entremêlent dans les périodes de reconstruction de l’État.
L’édiction d’une nouvelle constitution se situe au sein « d’un passage d’une société
marquée par le conflit, la tyrannie, le crime ou le chaos à une société qui se voudrait, très
généralement, démocratique, fondée sur l’État de droit et le respect des droits
humains »26. Les contextes de reconstruction de l’État constituent en eux-mêmes une

23M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes - Analyse comparative à partir de l’expérience du Bénin,
Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en droit, Clermont-Ferrand, Université Clermont Auvergne,
22 septembre 2017, p. 39.
24 J.-P. MASSIAS, Droit constitutionnel des États d’Europe de l’Est, Droit fondamental, Paris, PUF, 1999, pp. 20‑21.
25X. PHILIPPE, « Tours et contours des transitions constitutionnelles...Essai de typologie des transitions », in
N. DANELCIUC-COLODROVSCHI et X. PHILIPPE (éds.), Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles :
quelles solutions pour une meilleure gestion des fins de conflit ?, Collection Transition & justice, n° 2, Bayonne,
Institut universitaire Varenne, Institut Louis Favoreu, 2014, p. 16.
26F. MÉGRET, « Les processus constituants transitionnels : essai de typologie et analyse critique », AIJC, 2015,
vol. 30, n° 2014, p. 569.

8
 Introduction générale

transition (de l’état déconstruit à l’état reconstruit), qui recouvre une pluralité de
transitions : transition vers la paix (pacification), transition économique, sociale,
idéologique, constitutionnelle ou encore, et cela constitue l’un des aspects les plus
largement envisagés par la doctrine, transition vers la démocratie (démocratisation)27. La
transitologie28 s’est ainsi développée à la fin des années 1980 notamment afin d’analyser
les « changements politiques intervenus en Europe de l’Est (dont l’ex-URSS, Union des
républiques socialistes soviétiques) et en Afrique subsaharienne à la faveur de la fin de la
guerre froide »29. L’école de la transition focalisait ainsi les recherches sur les « modalités
et la nature du changement de régime » dans une approche de science politique centrée
sur les acteurs, les ressources et les rapports de force30. Des études juridiques sur les
transitions constitutionnelles démocratisantes se sont également développées, participant
à mettre en exergue les liens qu’entretiennent le changement de constitution et le passage
à un régime démocratique31. Les transitions constitutionnelles sont aujourd’hui
principalement observées dans leur rapport à la démocratie, soit dans le sens d’une
démocratisation, soit, à l’inverse, à travers les mutations vers des « démocraties
illibérales » ou des « démocratures »32.

9- La limitation de l’objet aux transitions constitutionnelles – Si intéressantes puissent-

elles être, la présente étude ne s’inscrit pas dans la continuité de ces travaux. L’objet de
cette recherche n’entend pas se focaliser sur l’étude de l’évolution des régimes vers ou à
l’encontre d’un idéal démocratique. Ce constat n’implique pas que la démocratie est
exclue du champ de l’étude, mais celle-ci ne sera envisagée que dans la mesure où elle est
prescrite par le droit. Les transitions constitutionnelles sont ici définies dans ce qu’elles
ont de plus trivial et platonique, c’est-à-dire le passage d’une constitution à une autre.
Elles renvoient ainsi à une situation où « l’ordre juridique “ancien“ ne commande plus les
comportements et l’ordre juridique “nouveau“ n’est pas encore défini »33. Un tel
positionnement n’implique pas d’ignorer les mutations sous-jacentes au processus, mais

27M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes - Analyse comparative à partir de l’expérience du Bénin,
op. cit.
28À l’origine de ce mouvement se trouve une série de recherches : G. O’DONNELL et P.C. SCHMITTER,
Transitions from Authoritarian Rule: Tentative Conclusions about Uncertain Democracies, Baltimore, Johns Hopkins
University Press, 15 avril 2013.
29 C. DUFY et C. THIRIOT, « Les apories de la transitologie : quelques pistes de recherche à la lumière
d’exemples africains et post-soviétiques », Revue internationale de politique comparée, 2013, vol. 20, n° 3, p. 19.
30 Ibid., p. 23.
31J.-P. MASSIAS, Droit constitutionnel des États d’Europe de l’Est, op. cit. ; M. BESSE, Les transitions constitutionnelles
démocratisantes - Analyse comparative à partir de l’expérience du Bénin, op. cit.
32 Voy. par exemple le N°169 de la revue Pouvoirs consacré à la notion (Pouvoirs, N°169, n°2, 2019).
33 D. ROUSSEAU, « Le temps de la constitution dans les transitions politiques », op. cit., p. 226.

9
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

nous nous limiterons à les envisager à travers ce que prescrit le droit et donc avec une
certaine neutralité axiologique.

B. Les transitions constitutionnelles internationalisées reposent sur la prescription

d’un changement de constitution par le droit international

10 - L’identification de l’objet de la présente étude commande de déterminer, parmi

la multiplicité des phénomènes d’internationalisation du droit constitutionnel (1) et de
participation d’acteurs internationaux dans les transitions (2), ce que nous entendons par
le terme « internationalisé ».

1. Multiplicité des phénomènes d’internationalisation du droit constitutionnel

11 - L’internationalisation du droit constitutionnel – L’évolution des interactions

interétatiques a amené à une multiplication des réflexions sur les rapports entre le droit
international et le droit interne34. Comme le souligne K. F. Ndjimba, « il semble […] que la
doctrine ait […] voulu décrire des phénomènes juridiques, voire factuels, totalement
différents, de sorte qu’il est finalement assez malaisé de définir avec exactitude ce que l’on
entend véritablement par “internationalisation des constitutions“ »35. L’une des premières
approches de ce phénomène résulte de l’observation d’une harmonisation des droits
constitutionnels nationaux, c’est-à-dire aux « matières constitutionnelles » qui, par du fait
du développement du droit international, risquent d’aboutir à une « unification du droit
public »36. Ce phénomène a fait l’objet d’une pluralité d’études dont, notamment, les
travaux d’H. Tourard37 et, plus récemment, la thèse de H. Qazbir 38. Ces travaux offrent
une première compréhension de la notion d’internationalisation :

« L’internationalisation est un processus à double sens : d’une part, il existe un

développement de la prise en considération par les constitutions nationales du
rapport de l’État avec le droit international ; d’autre part, on constate une

34 Voy par exemple O. DUPÉRÉ (éd.), Constitution et droit international : regards sur un siècle de pensée juridique
française, Collection Colloques & essais, n° 27, Paris, Institut universitaire Varenne, 2016 ; M. BÉLANGER,
« Considérations sur la “constitutionnalisation internationale” : l’apport du droit international humanitaire »,
in La constitution et les valeurs: mélanges en l’honneur de Dmitri Georges Lavroff, Paris, Dalloz, 2005, pp. 43‑51.
35 K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 8.
36G. DOR, « Contribution à l’étude du problème de l’internationalisation des règles du droit public interne »,
in Mélanges Ernest Mahaim, 2, Sciences juridiques, 1935, p. 117.
37H. TOURARD, L’internationalisation des constitutions nationales, Bibliothèque constitutionnelle et de science
politique, n° 96, Paris, LGDJ, 2000.
38H. QAZBIR, L’internalisation du droit constitutionnel, Nouvelle bibliothèque de thèses, n° 149, Paris, Dalloz,
2015.

10
 Introduction générale

pénétration croissante des normes internationales en droit constitutionnel et

donc une soumission au droit international de l’ensemble des dispositions
constitutionnelles. L’internationalisation des constitutions correspond à un
degré de plus en plus fort de pénétration du droit international en droit
constitutionnel »39.

Les ambiguïtés qui entourent la notion d’internationalisation40 en général, et

l’internationalisation du droit constitutionnel en particulier, ont commandé un
changement de sémantique de l’intitulé de la présente étude : il ne s’agit pas d’étudier
l’internationalisation des transitions constitutionnelles, mais les transitions
constitutionnelles internationalisées. Autrement dit, l’étude ne se focalise pas sur la
« dynamique qui marque l’ouverture des droits et atténue les frontières entre le dedans et
le dehors »,41 mais sur un objet dont la caractéristique propre est qu’il est simultanément
dehors et dedans, pour reprendre la formule de M. Delmas-Marty. Cette position n’exclut
pas de décrire le processus juridique par lequel les transitions constitutionnelles ont été
internationalisées, mais détermine les cas qui seront étudiés. En effet, la présente étude se
limitera aux cas qui entrent formellement dans le champ du droit international à travers le
critère discriminant de l’encadrement de la transition par une norme juridique de droit
international. Le choix de ce critère est, en outre, commandé par le constat de la
multiplicité des formes de participation internationale aux transitions constitutionnelles.

2. Multiplicité des formes de participation internationale aux transitions

constitutionnelles

12 - L’internationalisation des processus constituants – L’internationalisation des

processus constituants a également fait l’objet d’une multiplicité d’études qui révèlent la
diversité des modes de participation des acteurs internationaux dans l’écriture des
constitutions. L’étude de N. Maziau met en exergue cette pluralité42. Le développement
des études doctrinales francophones et anglo-saxonnes sur le sujet révèle à la fois l’intérêt
que suscite le sujet et la diversité des phénomènes observés. Ici encore, la notion
d’internationalisation présente une certaine ambiguïté : allant du cas extrême de l’octroi
international d’une constitution à travers un traité international jusqu’à l’étude de

39 H. TOURARD, L’internationalisation des constitutions nationales, op. cit., p. 12.

40 C. ROUSSEAU, Droit international public. T. 2 : Les sujets de droit, Paris, Sirey, 1974, p. 413.
41 M. DELMAS-MARTY, « Introduction », in M. DELMAS-MARTY et S. BREYER (éds.), Regards croisés sur
l’internationalisation du droit : France - États-Unis, Paris, Société de législation comparée, 2009, p. 15.
42N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe
du constitutionnaliste », op. cit.

11
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

l’assistance constitutionnelle43 dans des États en crise, le phénomène repose sur des
dynamiques très variables qui se prêtent a priori difficilement à une étude systématisée.
L’importance d’une délimitation rigoureuse du sujet se révèle d’autant plus nécessaire
que la pluralité des interventions internationales dans les processus constituants repose
sur des dynamiques variables dans le processus de reconstruction constitutionnelle.
L’assistance technique constitutionnelle offerte à des États en crise n’implique pas que la
transition ait été elle-même internationale, bien qu’elle suppose des dynamiques
sociologiques et politiques spécifiques44.

13 - L’imposition internationale des constitutions – La diversité des formes

d’internationalisation des transitions constitutionnelles se révèle d’autant plus lorsque
l’on positionne le curseur sur les questions liées au consentement national à la transition.
À la différence des phénomènes d’absorption du droit international dans le droit
constitutionnel ou de la sollicitation d’une expertise internationale dans le cadre d’une
transition nationale, certains processus semblent révéler une part d’imposition. Sans
chercher à dresser une liste exhaustive, il faut toutefois constater que le sujet n’a pas
échappé aux observateurs académiques. La doctrine constitutionnaliste anglo-saxonne
s’est ainsi largement saisie du phénomène45 en particulier de sa dimension politique46. Les
contraintes internationales sur les processus constituants ont ainsi été étudiées à travers
différents prismes : celui du pouvoir constituant47, celui des rapports induits par ces

43 M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
Afghanistan, New York, Programme des Nations Unies pour le Développement, 2005, p. 36 p. ; A. MÉNÉMÉNIS,
« L’assistance constitutionnelle et administrative comme condition de la restauration de l’État », in Y. DAUDET
(éd.), Les Nations unies et la restauration de l’État, Rencontres internationales de l’Institut d’études politiques
d’Aix-en-Provence, n° 4, Paris, A. Pedone, 1995, pp. 41‑53.
44Sur ce point voy. A. PASTOR Y CAMARASA, How constitutions are made. External Actor Involvement in
Constitutional Drafting during Democratic Transitions, Thesis submitted with a view to obtaining the title of
Docteure en sciences juridiques, Louvain, Université Catholique de Louvain, 13 juillet 2021.
45 S. LEVINSON, « Imposed Constitutionalism: Some Reflections », Connecticut Law Review, 2005 2004, vol. 37,
pp. 921‑932 ; N. FELDMAN, « Imposed constitutionalism », Connecticut Law review, 2005, vol. 37, p. 857 s. ;
S. CHESTERMAN, « Imposed constitutions, imposed constitutionalism, and ownership », Connecticut Law review,
2005, vol. 37, p. 947 s. ; D.S. LAW, « The Myth of Imposed Constitution », in D.J. GALLIGAN et M. VERSTEEG
(éds.), Social and political foundations of constitutions, Comparative constitutional law and policy, New York,
NY, Camb. Univ. Press, 2013 ; X.I. KONTIADĒS, A. PHŌTIADOU et R. ALBERT (éds.), The law and legitimacy of
imposed constitutions, Comparative constitutional change, Abingdon, Oxon ; New York, Routledge, Taylor &
Francis Group, 2019.
46Voy. par exemple Z. ELKINS, T. GINSBURG et J. MELTON, « Baghdad, Tokyo, Kabul...Constitution making in
occupied States », W&MLR, 2008, vol. 49, n° 4, p. 1139 s.
47 Pour quelques exemples, voy. (par ordre chronologique de parution) G. CAHIN, « Limitation du pouvoir
constituant : le point de vue du constitutionnaliste », Civitas Europa, 2014, vol. 2014/1, n° 32, pp. 55‑79 ;
A. VIALA, « Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », Civitas Europa, 2014,
vol. 2014/1, n° 32, pp. 81‑91 ; P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant –
Constitution-Making Under External Influence in Iraq, Sudan and East Timor », MPYUNL, 2006, vol. 10,
p. 423 s. ; L.M. KONAN, Le transfert du pouvoir constituant originaire à une autorité internationale, op. cit. ;

12
 Introduction générale

phénomènes sur les rapports de système48 ou encore celui des politiques de Statebuilding49.
L’étendue de ces études révèle ainsi les différents aspects de ces phénomènes
d’imposition. Face au nombre important des travaux sur le sujet, à la diversité de leurs
approches et à la pluralité du phénomène, il importe d’établir clairement des critères
objectifs d’identification des cas d’étude. Compte tenu de la dynamique spécifique
qu’elles impliquent, les transitions constitutionnelles imposées par le droit international
se distinguent des autres phénomènes d’internationalisation : c’est sur elles que nous
avons choisi de nous focaliser. Il reste alors à établir un critère juridique permettant de
cibler les cas présentant une forme d’imposition internationale. Du point de vue du droit
international, et en laissant de côté la question du consentement, le critère de l’existence
d’une obligation internationale prescrivant la transition constitutionnelle s’impose assez
naturellement. Il présente le double avantage de donner un caractère objectif à
l’internationalisation et de refléter l’idée que ces processus ne résultent juridiquement pas
d’une décision interne à l’État. Dans le cadre de la présente étude, les transitions
constitutionnelles internationalisées renvoient ainsi à des situations où le passage d’une
constitution à une autre est prescrit par le droit international. En ce sens, l’objet se
caractérise par l’adoption d’une nouvelle constitution (à l’exclusion des cas de révision
constitutionnelle) et par l’existence d’une norme obligatoire de droit international
prescrivant l’adoption d’une constitution.

M. RIEGNER, « The Two Faces of the Internationalized pouvoir constituant: Independence and Constitution-
Making Under External Influence in Kosovo », Goettingen Journal of International Law, 2010, vol. 2, n° 3,
pp. 1035‑1062 ; O. CAYLA et P. PASQUINO, Le pouvoir constituant et l’Europe, op. cit. ; A. SOMEK, « Constituent
Power in National and Transnational Contexts », Transnational Legal Theory, 2012, vol. 3, pp. 31‑60 ; A. VIALA,
« Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit. ; R. DÉCHAUX, « Le pouvoir
constituant international. Du discours politique à la proposition juridique », Les Cahiers de l’Institut Louis
Favoreu, 2015, n° 4, pp. 81‑99 ; N. KRISCH, « Pouvoir constituant and pouvoir irritant in the postnational
order », IJCL, juillet 2016, vol. 14, n° 3, pp. 657‑679 ; C. CHAUX, Les contraintes internationales sur le pouvoir
constituant national, op. cit.
48 Voy. par exemple : R. DÉCHAUX, « Le pouvoir constituant international. Du discours politique à la
proposition juridique », op. cit. ; K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion
sur les rapports entre Droit international et Droit constitutionnel, op. cit.
49 Voy. par exemple J. WIDNER, « Constitution writing and conflict resolution », The Round
Table, septembre 2005, vol. 94, n° 381, pp. 503‑518 ; R. CAPLAN et B. POULIGNY, « Histoire et contradictions du
state building », Critique internationale, 2005, vol. 28, n° 3, p. 123 ; J. WIDNER, « Constitution Writing in Post-
conflict Settings: An overview », 2008, vol. 49, n° 4, pp. 1513‑1536 ; R. CAPLAN, International governance of war-
torn territories: rule and reconstruction, Oxford, Oxf. Univ. Press, 2008 ; K. PAPAGIANNI, « Political Transitions
after Peace Agreements: The Importance of Consultative and Inclusive Political Processes », Journal of
Intervention and Statebuilding, mars 2009, vol. 3, n° 1, pp. 47‑63 ; M.A. HILL, Democracy promotion and conflict-
based reconstruction: the United States and democratic consolidation in Bosnia, Afghanistan and Iraq,
Democratization studies, n° 18, Milton Park, Abingdon, Oxon [England] ; New York, Routledge, 2011 ;
M. SAUL (éd.), International law and post-conflict reconstruction policy, Post-conflict law and justice, London,
Routledge, 2015.

13
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

C. Les transitions constitutionnelles internationalisées s’inscrivent dans un contexte

de reconstruction de l’État

14 - L’étude des transitions constitutionnelles internationalisées en tant

qu’instrument de reconstruction internationalisée de l’État nécessite des précisions sur
cette dernière notion. Le choix d’une analyse des transitions constitutionnelles dans un
contexte spécifique appelle en effet une détermination de ce contexte (1) et d’expliquer le
choix du cadre d’analyse qu’il requiert (2).

1. Identification de la notion de reconstruction de l’État

15 - Les divergences entre les justifications historiques des interventions internationales dans
la reconstruction – La diversité des cas étudiés par les auteurs ayant traité des phénomènes
d’internationalisation des transitions constitutionnelles amène naturellement à
s’interroger sur la présence de similitudes entre leurs contextes. Cette considération
amène à s’interroger sur les logiques historiques sous-jacentes aux interventions
internationales dans l’édiction de nouvelles constitutions. Un bref détour par l’histoire de
la (re)construction internationalisée de l’État amène rapidement à constater des
divergences profondes dans les dynamiques ayant conduit à l’internationalisation de
transitions constitutionnelles. L’intervention d’acteurs étrangers dans la reconstruction
des États n’est pas, en elle-même une nouveauté. Ses prémices historiques datent du
début du XXe siècle et ont d’abord résulté de logiques impérialistes. Ainsi, dès 1913,
l’Albanie est mise sous tutelle internationale à la suite de sa prise d’indépendance de
l’Empire Ottoman et son occupation par la Serbie. Cette administration internationale
résultait avant tout d’une logique militaire visant à empêcher qu’un État unique ne puisse
prendre le contrôle de cette zone stratégique50. Dans une logique similaire, la Société des
Nations a procédé à la mise sous tutelle de la ville de Dantzig en Pologne et du bassin de
la Sarre51. Dans ces deux situations, l’enjeu stratégique militaire d’un territoire présidait à
l’intervention d’acteurs internationaux dans la stabilisation d’une région. Parallèlement, la
Société des Nations a eu recours à la tutelle et aux mandats pour des situations liées à la
décolonisation : « [c]es deux systèmes permettaient l’administration de territoires qui
n’étaient pas autonomes – pour la plupart d’anciennes colonies – par des États
“développés“ agissant au titre de puissances administratives »52. Ces systèmes étaient
fondés sur l’idée que les populations des territoires en question n’étaient pas en mesure

50 R. CAPLAN et B. POULIGNY, « Histoire et contradictions du state building », op. cit., p. 126.

51 Pour plus de précisions sur ces deux cas voire Ibid., pp. 126‑128.
52 Ibid., p. 128.

14
 Introduction générale

de s’administrer seules et qu’il fallait donc l’aide d’États plus « avancés » dans ce
domaine53. L’idée de souveraineté commence ainsi à transparaître à travers ces tutelles
bien que la logique impérialiste reste prédominante. La fin de la Seconde Guerre
mondiale et la signature de la Charte des Nations Unies ont marqué un premier tournant
dans la conception du rôle des acteurs internationaux dans la reconstruction des États. Les
régimes de tutelle, créés notamment dans le cadre de la décolonisation, le système
onusien, largement hérité de la Société des Nations notamment au regard des mandats et
tutelles, marque néanmoins une rupture idéologique. Le Chapitre XII de la Charte des
Nations Unies est ainsi consacré au régime des tutelles et son article 76 en définit les
objectifs. Parmi ceux-ci, on trouve le but de : « favoriser le progrès politique, économique
et social des populations des territoires sous tutelle ainsi que le développement de leur
instruction ; favoriser également leur évolution progressive vers la capacité à
s'administrer eux-mêmes ou l'indépendance »54. L’encadrement juridique international de
la décolonisation s’est ainsi construit à travers son lien intime avec les problématiques
liées à la souveraineté. La fin de la Seconde Guerre mondiale a également conduit à une
évolution dans les moyens utilisés pour la gestion des situations post-conflictuelles. En
effet, les reconstructions de l’Allemagne et du Japon ont mis en place des administrations
internationales transitoires dans un contexte de « “refondation“ des sociétés, et plus
encore des cultures politiques locales »55. La reconstruction internationalisée a alors visé à
encadrer le retour à l’indépendance et à s’assurer que les « perdants » de la Seconde
Guerre mondiale se conforment aux standards établis par les Alliés. Le phénomène
d’imposition du « droit des vainqueurs » notamment dans la reconstruction du Japon en
est la preuve56. La guerre froide a ensuite déclenché une nouvelle évolution dans les

53 Pacte de la société des Nations, Traité de Versailles, signé le 28 juin 1919, Paris, art. 22 :
« 1. Les principes suivants s'appliquent aux colonies et territoires qui, à la suite de la guerre, ont cessé d'être
sous la souveraineté des États qui les gouvernaient précédemment et qui sont habités par des peuples non
encore capables de se diriger eux-mêmes dans les conditions particulièrement difficiles du monde moderne.
Le bien-être et le développement de ces peuples forment une mission sacrée de civilisation, et il convient
d'incorporer dans le présent pacte des garanties pour l'accomplissement de cette mission.
2. La meilleure méthode de réaliser pratiquement ce principe est de confier la tutelle de ces peuples aux
nations développées qui, en raison de leurs ressources, de leur expérience ou de leur position géographique,
sont le mieux â même d'assumer cette responsabilité et qui consentent à l'accepter : elles exerceraient cette
tutelle en qualité de mandataires et au nom de la Société.
3. Le caractère du mandat doit différer suivant le degré de développement du peuple, la situation
géographique du territoire, ses conditions économiques et toutes autres circonstances analogues.
54 Charte des Nations Unies, op. cit. art. 76-b.
55 R. CAPLAN et B. POULIGNY, « Histoire et contradictions du state building », op. cit., p. 130.
56En ce sens, on peut citer N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le
point de vue hétérodoxe du constitutionnaliste », op. cit., p. 565. Si l’auteur met en exergue l’importance du
rôle joué par le peuple allemand dans l’édiction de la Loi fondamentale de 1949, le processus Japonais a été

15
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

stratégies d’acteurs internationaux en matière de reconstruction des États. La gestion des

crises internes s’est ainsi présentée comme un moyen d’y asseoir un appui politique :
« [l]’enjeu était alors la constitution d’un réseau de clients ou d’alliés appelé à opérer dans
le cadre du conflit mondial opposant les deux superpuissances »57. L’intervention des
différentes puissances dans la reconstruction des États est alors fondée sur une logique de
concurrence, l’aide à des gouvernements en difficulté ne se fait pas dans une volonté de
(re)construire un État indépendant, mais constitue un terrain de bataille pour obtenir de
nouveaux alliés.

16 - Les dynamiques contemporaines de l’internationalisation de la reconstruction de l’État –

Le changement du fondement idéologique de la reconstruction internationalisée de l’État
a eu lieu à la suite de l’effondrement du bloc soviétique. Les sujets de droit international
ne cherchent alors plus à absorber ou à gagner l’influence sur le pays, mais à stabiliser
leurs partenaires58. Cette évolution est intimement liée à deux facteurs : d’une part le
changement de la nature des conflits armés et, d’autre part, l’évolution de l’interprétation
de la Charte des Nations unies. La fin de la guerre froide a marqué un tournant dans
l’histoire des conflits armés. Si l’ensemble de l’architecture de sécurité internationale et le
droit encadrant la guerre a été pensé pour faire face à des situations de conflits armés
internationaux, l’écroulement du bloc soviétique a entraîné l’accroissement du nombre de
conflits armés internes. L’Organisation des Nations unies a ainsi été appelée à intervenir
dans un nombre croissant de conflits internes et à coordonner la transition guerre-paix à
l’intérieur d’États59. Cette évolution de la configuration des relations internationales s’est
accompagnée d’une réinterprétation du cadre normatif onusien ouvrant notamment la
voie à une extension des domaines d’intervention onusiens60. La reconstruction de l’État
résulte ainsi d’enjeux sécuritaires pour les autres sujets du droit international et constitue
un domaine qui s’est construit au gré de la pratique et de politiques publiques

surtout fondé sur le « Grand Conseil Général des Alliés » dirigé par le Général McArthur et qui a procédé à
l’imposition d’une constitution semblable à celle des États-Unis d’Amérique.
57 S.L. WOODWARD, « Construire l’État : légitimité internationale contre légitimité nationale ? », Critique
internationale, 2005, vol. 28, n° 3, p. 145.
58B.R. RUBIN, « Afghanistan, la souveraineté comme condition de la sécurité », Critique internationale, 2005,
vol. 28, n° 3, p. 172.
59 En effet, la fin de la logique concurrente qui poussait les puissance à offrir des « rentes stratégiques » aux
gouvernements en difficulté couplée à une marginalisation géopolitique (notamment en Afrique) a déclenché
« la déliquescence » d’un certain nombre d’États, F. POLET, « State building au Sud : de la doctrine à la
réalité », in F. POLET (dir.), (Re)-construire les États, nouvelles frontières de l’ingérence, 19, Alternatives sud, Paris,
2012, p. 9.
60Nous reviendrons plus en détail sur ce cadre normatif dans les développements de la présente étude, voy.
infra §83 -84 -

16
 Introduction générale

internationales61. Dans son cours à l’Académie de droit international de La Haye, G. Cahin

définit ainsi la reconstruction de l’État :

« Du point de vue de la typologie des modes juridiques d’action

internationale, la (re)construction d’État s’analyse comme une activité
opérationnelle conçue, décidée et entreprise par des organisations
internationales et des États sur le territoire d’un État ou d’une collectivité
territoriale qui en est l’objet, mais aussi l’un des acteurs, activité elle-même
inévitablement encadrée par les produits d’une activité normative préalable,
et donnant lieu à son tour à une production normative en aval de la part des
organes qui mettent en œuvre la première »62.

Ces premiers éléments de définition amènent ainsi à envisager la reconstruction

internationalisée des États à travers ses objectifs – la création ou la réhabilitation d’un
État – et ses modes juridiques d’action – le droit international. La divergence
fondamentale entre la reconstruction internationalisée de l’État avant et après la fin de la
guerre froide amène à opérer une distinction entre les transitions constitutionnelles
internationalisées qui en résulte. En effet, les dynamiques sous-jacentes aux interventions
internationales entraînent de profondes disparités dans la mobilisation des transitions
constitutionnelles, notamment du point de vue des fonctions qui leur sont attribuées63. En
outre, l’évolution de l’interprétation de la Charte des Nations unies implique une
transformation du cadre juridique dans lequel agissent les acteurs internationaux. Les
divergences entre les dynamiques sous-jacentes aux actions de reconstruction de l’État
amènent à considérer qu’elles ne sont pas toujours comparables. La présente recherche
entend se focaliser sur les phénomènes dont la finalité est la réhabilitation ou la
stabilisation d’un État. Pour ces raisons, la présente étude se focalisera uniquement sur les
transitions constitutionnelles internationalisées s’étant déroulées après la fin de la guerre
froide. Par ailleurs, l’analyse des phénomènes de reconstruction de l’État après des
conflits armés a conduit à des tentatives d’élaboration d’un cadre juridique qui leur est
propre à travers, notamment, le jus post bellum, approche que nous ne retiendrons
toutefois pas dans le cadre de la présente étude.

61 Sur le concept de politique publique internationale résultant notamment d’une inflation de norme
juridiques de régulation des relations internationales, voy. par exemple : C. HALPERN, « Politiques publiques
internationales. Penser le redéploiement des échelles de la régulation politique », in D. BATTISTELLA (éd.),
Relations internationales : bilan et perspectives, Optimum, Paris, Ellipses, 2013, pp. 357‑361 ; F. PETITEVILLE et
A. SMITH, « Analyser les politiques publiques internationales », RFSP, 2006, vol. 56, n° 3, pp. 357‑366.
62 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », RCADI, 2020, vol. 411, p. 26.
63 Nous développerons cet élément dans les réflexions consacrées aux fonctions des transitions
constitutionnelles. Voy. infra, Titre 2 de la première partie, § 165 s.

17
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

2. Exclusion du jus post bellum comme cadre d’analyse

17 - Le cadre analytique du jus post bellum – L’analyse des situations post-conflit a

donné naissance à « l’affirmation doctrinale d’un jus post bellum revêtu de la même texture
normative que le jus ad bellum et le jus in bello »64. Principalement embrassée par la
doctrine anglo-saxonne65, cette démarche consiste à dégager un « corps de règles
substantielles régissant le retour à la paix »66 à partir de l’observation de la pratique.
L’origine de ce positionnement résulte d’une description du droit mobilisé dans les
situations post bellum et du constat de sa fragmentation. En effet, les situations de retour à
la paix relèvent d’une multitude de branches du droit, et, notamment, du droit
international : droit international humanitaire, droit international des droits de l’homme,
droit international pénal, droit de la sécurité collective. Cette diversité des corpus
juridiques mobilisés dans la « construction et la reconstruction de l’État en droit
international » a, par ailleurs, été savamment mise en exergue par G. Cahin dans son
cours à l’Académie de La Haye67. À ces éléments s’ajoute une myriade de normes de soft
law issue d’organisations internationales et d’organisations non gouvernementales. Tout
observateur des situations post-conflictuelles ne peut que constater cette multiplicité. En
ce sens, la volonté de regrouper sous une appellation spécifique l’ensemble des normes
applicables au retour à la paix semble à la fois utile et bienvenue, voire enthousiasmante,
tant du point de vue de la recherche que de la pratique. Néanmoins, la lecture des
propositions faites par les principaux défenseurs de la notion fait retomber
l’enthousiasme du juriste68. Si la fragmentation du droit encadrant le retour à la paix peut
provoquer un certain désarroi, l’inclusion de principes moraux à côté et au même titre
que des règles de droit positif amène, de notre point de vue, à une confusion

64 R. LE BŒUF, Le traité de paix : contribution à l’étude juridique du règlement conventionnel des différends
internationaux, Paris, Pedone, 2018, p. 28.
65 Par exemple : J.S. EASTERDAY, J. IVERSON et C. STAHN, « Exploring the Normative Foundations of Jus post
Bellum: An Introduction », in C. STAHN, J.S. EASTERDAY et J. IVERSON (éds.), Jus Post Bellum: mapping the
normative foundations, Oxford, United Kingdom, Oxf. Univ. Press, 2014, pp. 1‑11 ; C. STAHN, J.S. EASTERDAY et
J. IVERSON (éds.), Jus Post Bellum: mapping the normative foundations, Oxford, United Kingdom, Oxf. Univ. Press,
2014 ; A. CHAYES, « Chapter VII½: Is Jus Post Bellum Possible? », EJIL, 2013, vol. 24, n° 1, pp. 291‑305 ;
I. ÖSTERDAHL, « Just War, Just Peace and the Jus post Bellum », Nordic Journal of International Law, 2012, vol. 81,
n° 3, pp. 271‑293 ; R. LESAFFER, « Alberico Gentili’s ius post bellum and Early Modern Peace Treaties », in
B. KINGSBURY et B. STRAUMANN (éds.), The Roman Foundations of the Law of Nations, Oxford, Oxf. Univ. Press,
2011, pp. 210‑240 ; C. STAHN et J.K. KLEFFNER (éds.), Jus Post Bellum: Towards a Law of Transition from Conflict to
Peace, 1re éd., La Haye, T.M.C. Asser Press, 2008 ; C. STAHN, « “Jus ad bellum”, “jus in bello” . . . “jus post
bellum”? -Rethinking the Conception of the Law of Armed Force », EJIL, 2007, vol. 17, n° 5, pp. 921‑943.
66 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 30.
67 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit.
68Voy. par exemple : J.S. EASTERDAY, J. IVERSON et C. STAHN, « Exploring the Normative Foundations of Jus
post Bellum: An Introduction », op. cit.

18
 Introduction générale

supplémentaire. L’absence – revendiquée – de neutralité axiologique du jus post bellum en

fait un instrument difficile à manier : il ne renvoie pas seulement au corpus de règles
juridiques applicables aux situations post-conflictuelles, mais davantage à de bonnes
pratiques pour construire la paix.

18 - Le choix d’une étude du droit positif de la reconstruction de l’État – Le cadre

analytique du jus post bellum implique, de notre point de vue, deux difficultés majeures :
premièrement elles reposent sur un brouillage entre le droit positif applicable et la soft law
et lex lata et la lex feranda ; deuxièmement, elles reposent sur une approche partisane du
droit, sans neutralité axiologique. La présente étude s’inscrit dans une démarche
positiviste qui implique d’observer le droit avec une certaine neutralité axiologique. En
outre, et en dépit de l’importance politique que peut revêtir la soft law, celle-ci ne constitue
pas du droit positif, dans le cadre analytique employé. Si les différents rapports et guides
de bonne pratique émis par des institutions internationales peuvent être évoqués aux fins
d’interprétation des textes en vigueur, l’absence de force contraignante de la soft law la
place à côté de l’objet de notre étude qu’est le droit positif. Ces considérations nous
amènent à écarter le cadre analytique du jus post bellum.

§II. LA MÉTHODE DE LA RECHERCHE

19 - L’étude des transitions constitutionnelles internationalisées en tant

qu’instrument de reconstruction internationalisée de l’État appelle à une détermination
minutieuse des moyens choisis pour observer l’objet. En effet, face à un phénomène dont
nous avons mis en exergue les dimensions extrajuridiques, la première question poséee
est celle de la pertinence – et de la possibilité – d’une étude juridique (A). En outre, les
transitions constitutionnelles internationalisées se situent au carrefour entre deux
branches du droit : le droit international et le droit constitutionnel. Il nous faut, dès lors,
situer l’étude au regard de ces deux domaines. En réalité, l’analyse proposée ne suppose
pas de faire un choix sur ce point : il s’agit d’observer, à travers une étude de droit
constitutionnel comparé (C), un objet qui relève en premier lieu du droit international (B).

A. Une recherche juridique

20 - Une recherche positiviste – La première impression qui se dégage chez le juriste

face au projet d’une analyse juridique des transitions constitutionnelles est que son objet
d’étude ne relève pas du droit. Outre l’ampleur politique du sujet, le positivisme

19
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

juridique semble a priori placer le phénomène constituant en dehors du droit.

L’instauration d’une nouvelle constitution se présente comme un phénomène qui ne peut,
par nature, se situer qu’en dehors du droit : « [p]uisqu’il s’agit de l’établissement de
quelque chose qui n’existe pas auparavant, la question de savoir si le pouvoir qui y
procède est lié par des normes juridiques est tout simplement dépourvue de sens »69.
L’objet relève donc, de prime abord, de la science politique voire de la théorie politique.
Historiquement, l’étude des changements de constitution a d’ailleurs été réservée aux
politistes70. Loin de nous l’idée de nier le caractère éminemment politique des transitions
constitutionnelles : l’adoption d’une nouvelle constitution est avant tout un moment
d’affrontement entre les passions et les raisons politiques des acteurs71. Toutefois, en dépit
de ce constat, il ne nous semble ni impossible ni vain de s’employer à une étude
positiviste sur notre objet. Ceci n’est pas impossible d’abord, parce que les transitions
constitutionnelles internationalisées sont caractérisées par leur prescription par le droit
international et donc par l’existence d’un cadre de droit positif continu. Là où bien
souvent un moment de vide juridique laisse le juriste confronté à des situations de pur
fait, l’internationalisation des transitions offre l’opportunité d’observer des changements
de constitutions « dans le droit ». Ce n’est pas vain ensuite, parce que ces phénomènes
sont avant tout des moyens de répondre à des problèmes concrets et n’ont pas été pensés
comme des techniques juridiques. En effet, l’ampleur politique du phénomène, qui résulte
avant tout d’une nécessité de se substituer aux institutions nationales dans des
circonstances où celles-ci ne sont plus ou pas en mesure d’exercer leurs fonctions, n’efface
pas la dimension juridique de l’objet. Plus encore, la mobilisation d’outils juridiques dans
de telles circonstances est révélatrice, in fine, de ce qu’est le droit et de ses limites72.

21 - La recherche d’un dialogue – Bien qu’involontairement, l’étude de

l’internationalisation des processus constituants montre une segmentation de l’analyse de
ces phénomènes : observées du point de vue de l’internationaliste ou du point de vue du
constitutionnaliste73, ces situations ne renvoient pas à la même chose. Du point de vue du
droit international, l’internationalisation des transitions constitutionnelles s’apparente à

69 L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, 24e éd., Précis, Paris, Dalloz, 2021, p. 131.
70A. PASTOR Y CAMARASA, How constitutions are made. External Actor Involvement in Constitutional Drafting
during Democratic Transitions, op. cit., p. 83.
71 J. ELSTER, « Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process », Duke Law Journal, 1995, vol. 45,
p. 364 s.
72 N. BHUTA, « New Modes and Orders: The Difficulties of a Jus Post Bellum of Constitutional
Transformation », U. Toronto L.J., 2010, vol. 60, pp. 799‑854.
73G. CAHIN, « Limitation du pouvoir constituant : le point de vue du constitutionnaliste », op. cit. ; A. VIALA,
« Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit.

20
 Introduction générale

l’adoption d’obligations pesant spécifiquement sur le droit constitutionnel de l’État et

portant potentiellement atteinte à sa souveraineté74. Du point de vue du droit
constitutionnel, on y voit en fonction de son positionnement théorique, soit un mode
particulier d’édiction de la norme constitutionnelle, soit une imposition d’une constitution
voire une confiscation du pouvoir constituant75. Les deux points de vue renferment, à
l’évidence, leur part de portée explicative et leurs angles morts. La présente étude est
nourrie par la volonté de créer un dialogue entre ces différentes approches à travers une
mise en relation des différents aspects du sujet. Cette approche résulte de plusieurs
constats. Premièrement, en pratique, les phénomènes observés sont le résultat de
« bricolages » sur mesure : les acteurs internationaux, face à une situation particulière, ont
mobilisé les moyens qui leur semblaient les plus appropriés sans que ces phénomènes
aient fait l’objet d’une réflexion en amont. Deuxièmement, ces processus révèlent un
certain hermétisme entre différentes dimensions du phénomène : les principaux acteurs
des transitions constitutionnelles internationalisées sont des diplomates, des experts
constitutionnels ou des acteurs locaux dont chacun est plus ou moins spécialiste d’un
aspect du sujet. Ces processus impliquent une réception des techniques constitutionnelles
classiques par dans des contextes qui sont fondamentalement distincts de leurs origines.
Situées au carrefour entre le droit constitutionnel et le droit international, entre les
relations internationales et le droit, entre la politique et l’expertise juridique, les
transitions constitutionnelles internationalisées se présentent comme un instrument
multidimensionnel. À ce constat, s’ajoute la proximité conceptuelle et fonctionnelle des
branches du droit qu’elles convoquent. En effet, « le droit international partage avec le
droit constitutionnel la double fonction de consacrer et limiter le pouvoir de l’État »76 et ils
partagent ainsi une série de concepts dont ils invoquent différents aspects77. Nait alors la
question de savoir si une approche de droit comparé cumulée à une approche de droit
international permet de révéler d’autres aspects du phénomène.

B. Une recherche à partir du droit international

22 - Un objet du droit international – À l’évidence, le premier élément à observer dans

l’analyse des transitions constitutionnelles internationalisées est la place qu’elles occupent
au regard du droit international. Le premier choix méthodologique opéré ici consiste à

74 C. CHAUX, Les contraintes internationales sur le pouvoir constituant national, op. cit.
75 A. VIALA, « Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit.
76É. LAGRANGE, « Constitution, constitutionnalisation, constitutionnalisme globaux - et la compétence dans
tout cela ? », Jus politicum, juillet 2018, n° 21, p. 312.
77 Il en va ainsi par exemple des concepts d’État, de souveraineté, et de constitution plus récemment.

21
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

observer l’objet dans son contexte non pas factuel, mais juridique. À cet égard, il s’agit
donc d’envisager les transitions constitutionnelles internationalisées en tant qu’instrument
de reconstruction internationalisée de l’État. La mobilisation de l’instrument étudié par le
droit international appelle alors à l’étudier au regard de son contexte juridique, en
l’occurrence, la reconstruction internationalisée de l’État. Il ne s’agit donc pas de tirer de
grandes conclusions au regard de l’effet de ces processus sur le droit international comme
d’autres ont pu le faire, mais, au contraire, de mettre en exergue les effets de
l’internationalisation sur le processus. C’est donc au regard de son rôle dans la
reconstruction internationalisée de l’État que l’objet sera observé.

C. Une recherche de droit constitutionnel comparé

23 - Les conditions d’une étude de droit constitutionnel comparé – L’observation des

transitions constitutionnelles internationalisées à partir du droit international ne nous
semble pas suffisante pour traiter le sujet. L’analyse des effets produits par
l’internationalisation des transitions constitutionnelles sur la portée de principes de droit
international tels que l’autonomie constitutionnelle78 et les rapports de systèmes79 permet
de mettre en exergue la singularité de l’objet. Toutefois, la démarche inverse, qui consiste
à observer les conséquences de ces phénomènes sur le droit constitutionnel, nous semble
tout aussi pertinente. Une telle analyse est toutefois conditionnée par sa méthode.
L’observation des conséquences de l’internationalisation sur le droit constitutionnel
nécessite une confrontation80 entre les transitions constitutionnelles en question. Cette
nécessité d’observer côte à côte une pluralité de situations juridiques amène
naturellement à recourir à une méthode de droit comparé qui commande plusieurs
remarques préalables. Avant de préciser les moyens par lesquels nous avons identifié les
cas d’étude, il nous faut à l’évidence souligner l’intérêt et les limites de la démarche.
L’analyse de chaque cas de transition constitutionnelle internationalisée (au sens établi
précédemment) permet de mettre en exergue les similitudes entre des cas dont le contexte
juridique, historique et politique est différent. Le but de la comparaison, qui conditionne
nécessairement les choix méthodologiques qui suivront81, vise ainsi à rechercher
l’existence de caractéristiques propres à ces transitions qui pourraient conditionner leur

78Cette analyse a été menée par C. CHAUX, Les contraintes internationales sur le pouvoir constituant national,
op. cit.
79Cet aspect de la question a notamment été traité par K. F. Ndjimba : K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des
Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit international et Droit constitutionnel, op. cit.
80 M.-C. PONTHOREAU, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Corpus Droit public, Paris, Economica, 2010, p. 24.
81 Ibid., p. 61.

22
 Introduction générale

capacité à réaliser les fonctions qui lui sont octroyées par le droit international. Ces
similitudes ne sauraient toutefois dissimuler les particularités de chaque contexte. Comme
le souligne E. Zoller, « [i]l faut admettre que chaque ordre juridique est unique et que
chaque système constitutionnel est le produit finement ouvragé d’une culture globale
dans laquelle il s’insère »82. En outre, l’observation de droits constitutionnels étrangers
implique un risque de tenir « pour acquis chez l’autre ce qui n’est en réalité qu’une
construction de chez soi »83. Ces différentes difficultés inhérentes à tout travail de
comparaison devront ainsi appeler à une importante prudence tout au long de l’étude.

24 - Enjeux d’une comparaison des transitions constitutionnelles internationalisées – Le lien

intime avec son contexte inhérent à toute transition constitutionnelle complique toute
tentative de systématisation de leur analyse. La première étape de la présente recherche a
donc imposé l’identification des situations de transition constitutionnelle internationalisée
au regard de la définition établie. La diversité des cas étudiés84 par d’autres inspire, à
première vue, un certain découragement : soit on se résigne à n’envisager que quelques
cas emblématiques du phénomène au risque de généraliser des particularismes ou de
marginaliser des éléments centraux, soit on s’attelle à une étude exhaustive au risque
d’une étude superficielle des différents cas. En réalité, la lecture de la doctrine sur le sujet
révèle les imprécisions et la diversité des cas envisagés comme des internationalisations
du processus constituant. Le recours à une méthode de droit comparé appelle alors à
chercher des critères permettant d’identifier les cas comparables. Comme le souligne
M.-C. Ponthoreau, « il est impossible de déterminer a priori les conditions pour que deux
cas soient comparables ou, au contraire, incomparables »85 et il devient alors nécessaire
d’identifier des paramètres unificateurs des cas retenus86. Reste alors à déterminer quels

82 É. ZOLLER, « Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé ? », Droits, 2000, vol. 121‑134, n° 32, p. 133.
83 H. MUIR-WATT, « La fonction subversive du droit comparé », RIDC, 2000, vol. 52, n° 3, p. 522.
84 Pas moins de 92 cas d’études ont été invoqués dans les différentes recherches sur les diverses formes
d’internationalisation des changements de constitution. N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir
constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe du constitutionnaliste », op. cit. ; M. BRANDT,
Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and Afghanistan,
op. cit. ; P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under
External Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit. ; U.K. PREUSS, « Perspectives on Post-Conflict
Constitutionalism: Reflections on Regime Change through External Constitutionalization », N. Y. L. Sch. L.
Rev., 2007 2006, vol. 51, pp. 467‑496 ; L.M. KONAN, Le transfert du pouvoir constituant originaire à une autorité
internationale, op. cit. ; K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les
rapports entre Droit international et Droit constitutionnel, op. cit. ; A. SYLLA, Droit international et Constitutions dans
les États post-conflits, Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en droit public, Nanterre, Université
Paris Nanterre, 9 mars 2021 ; R. DÉCHAUX, « Le pouvoir constituant international. Du discours politique à la
proposition juridique », op. cit.
85 M.-C. PONTHOREAU, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), op. cit., p. 78.
86 Ibid.

23
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

sont les critères pertinents à l’établissement de cette échelle d’internationalisation et les

moyens d’identification des cas pertinents

25 - Présentation de la démarche d’identification des cas d’étude – La présente étude repose

sur une identification des cas en plusieurs étapes. Premièrement, comme nous l’avons
expliqué, l’analyse est focalisée sur les cas de transitions constitutionnelles imposées, et,
outre le critère d’une prescription internationale du processus, il nous a fallu identifier
plus précisément ce que le terme « imposé » implique du point de vue du processus. Sur
ce point, le critère retenu est celui du caractère international de l’acte préconstituant (1).
Deuxièmement, l’objet de la recherche porte sur les transitions constitutionnelles
internationalisées dans la reconstruction internationalisée de l’État. Ce deuxième élément
appelle également à définir des critères d’identification des cas reposant sur le degré
d’internationalisation de la reconstruction en elle-même (2).

1. Le caractère international de l’acte déconstituant

26 - Justification du choix du critère – Le choix du critère du caractère international de

l’acte déconstituant résulte de deux étapes successives de réflexion : premièrement, à
partir de la doctrine sur le sujet, un premier panel de cas a été identifié et une première
étude comparée nous a amenés à tenter de dégager un critère permettant de distinguer les
différentes formes d’internationalisation des processus. Une première interrogation nait
alors : tous les degrés d’internationalisation peuvent-ils être étudiés et comparés comme
un seul et même phénomène ? De notre point de vue, la réponse est négative : si l’on
entend observer les effets de la participation internationale à un processus constituant, on
ne peut pas placer dans le même registre l’assistance constitutionnelle réclamée par une
assemblée constituante à la suite d’une révolution interne et l’octroi d’une constitution
par un traité international. À l’instar de nombre d’auteurs87, on arrive alors assez
rapidement à l’idée qu’il existe une échelle, ou différents degrés d’internationalisation des
transitions constitutionnelles. Partant, et conformément à ce que nous avons expliqué plus
haut, le choix a été fait de centrer l’analyse sur les formes les plus importantes
d’internationalisation. Une deuxième étape de la réflexion a ensuite consisté à observer ce
que signifie « l’imposition » d’une transition constitutionnelle du point de vue du
processus constituant. Si, de longue date maintenant, l’idée que des contraintes juridiques
ou politiques puissent peser sur le processus constituant est admise, il nous semble là

87Voy. par exemple : N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point
de vue hétérodoxe du constitutionnaliste », op. cit. ; P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir
Constituant – Constitution-Making Under External Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit.

24
 Introduction générale

aussi que toutes ne sont pas équivalentes : l’expertise internationale ou l’assistance

constitutionnelle qui consistent à proposer des solutions juridiques techniques, l’existence
de politiques de conditionnalité ou d’obligations internationales antérieures à la transition
se distinguent, de notre point de vue d’une situation où la transition elle-même est
prescrite par une norme de droit international. L’étude de la doctrine88 et des processus
généralement étudiés dans la doctrine pertinente permet de mettre en exergue différents
éléments déterminant le degré d’implication internationale dans la reconstruction de
l’État. L’une des premières réflexions engendrées par l’étude de l’internationalisation des
transitions constitutionnelles résulte du fait qu’il existe une importante diversité de ces
phénomènes et qu’il convient de les distinguer dans le but de les comparer. Inspirée par la
typologie proposée par N. Maziau89 et par les distinctions opérées par P. Dann et
Z. Al-Ali90, la présente étude a ainsi débuté par l’établissement d’une échelle
d’internationalisation. L’objectif de cette construction est de permettre une distinction, à
partir de critères objectivement observables, des différents degrés d’internationalisation
des processus en question. La catégorisation proposée par P. Dann et Z. Al-Ali dans leur
étude de 2006 distinguait trois types d’influence extérieure : « totale, partielle et
marginale »91. Pour ces auteurs, l’influence totale implique, comme dans le cas de la
Bosnie-Herzégovine, que la constitution soit « le résultat de négociations de paix
internationales conduites entre les présidents des parties au conflit armé »92. À l’opposé
du spectre se situeraient les cas d’influence extérieure marginale : « [i]ci, l’influence
extérieure consiste seulement à la consultation d’experts internationaux, demandée
volontairement par les acteurs locaux, tandis que le processus et le contenu de la

88 Les prémices de la présente étude se sont notamment appuyées sur les travaux suivants (par ordre
chronologique de parution) : N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie :
le point de vue hétérodoxe du constitutionnaliste », op. cit. ; N. FELDMAN, « Imposed constitutionalism »,
op. cit. ; P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under
External Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit. ; L.M. KONAN, Le transfert du pouvoir constituant
originaire à une autorité internationale, op. cit. ; Z. ELKINS, T. GINSBURG et J. MELTON, « Baghdad, Tokyo,
Kabul...Constitution making in occupied States », op. cit. ; K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions
des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit international et Droit constitutionnel, op. cit.
89N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe
du constitutionnaliste », op. cit.
90P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., pp. 428‑430.
91 Ibid., p. 428. Trad. « total, partial and marginal ».
92Ibid., p. 429. Trad. « was the result of international peace negotiations which were conducted between the presidents of
the warring parties ».

25
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

constitution restent entre les mains de la nation visée par le texte »93. Enfin, la catégorie
intermédiaire, celle de l’influence partielle, est définie ainsi :

« l’influence internationale est plus forte que la requête volontaire, mais

limitée d’experts constitutionnels, mais moins forte que la mainmise
internationale sur le processus constituant tout entier. Le processus est dirigé,
à un certain degré par des forces extérieures sur le plan procédural et/ou
substantiel, tandis que le pouvoir décisionnel sur l’écriture et l’adoption de la
constitution demeure aux mains des acteurs locaux »94.

Si l’on ne peut que convenir de l’existence de ces différents degrés d’influence, il reste que
leur identification par des critères objectifs demeure périlleuse. L’internationalisation
totale ou la mise en place d’une constitution hétérogène (selon la typologie de
N. Maziau95) semble facilement identifiable, mais ne comprend qu’un seul cas – la Bosnie-
Herzégovine – parmi les transitions postérieures à l’effondrement du bloc soviétique. Les
cas d’internationalisation partielle révèlent une plus grande diversité, une forme de zone
grise de l’internationalisation, où se mêlent les prescriptions juridiques, les interventions
politiques et diverses formes de conditionnalité difficiles à cerner et à distinguer. Reste
alors à traduire cette idée en droit à partir du cadre conceptuel des transitions
constitutionnelles. L’exercice du pouvoir constituant correspond à l’exercice d’un pouvoir
souverain, qui n’est pas prescrit, mais qui résulte d’une situation de fait. Le premier acte
préconstituant (qu’il renferme uniquement la décision dé-constituante ou qu’il contienne
simultanément la décision dé-constituante et reconstituante) constitue le seul acte
révolutionnaire et souverain et est donc l’acte par lequel le pouvoir constituant est
exercé96. C’est « une opération négative : c’est en réalité l’exercice d’un pouvoir dé-
constituant »97. Partant, c’est « la phase dé-constituante qui est véritablement
révolutionnaire et qui traduit, ce faisant, le caractère illimité du pouvoir constituant »98.

93Ibid. Trad. « Here, the external influence consists only of advice from external experts, which is sought voluntarily by
the domestic actors while control over process and substance of the constitution remains clearly in the hands of the nation
at hand ».
94Ibid., p. 430. Trad. « Here, international influence is stronger than the voluntarily requested but limited consultation
of foreign experts, but it is weaker than the international take-over of the entire constitution-making. Instead, the
constitutional process is to a certain degree directed by external forces in a procedural and/or a substantial way, while the
ultimate power of drafting and adopting remains in domestic hands ».
95N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe
du constitutionnaliste », op. cit., pp. 554‑555.
96 Le pouvoir constituant et son exercice seront étudiés plus en détail dans les développements de la présente
thèse. À titre introductif, nous nous limiterons donc à présenter le critère qui a été retenu. Voy. infra §508 -517
-.
97G. HÉRAUD, L’ordre juridique et le pouvoir originaire, Thèse pour le doctorat en droit, Toulouse, Université de
Toulouse, 21 décembre 1945, p. 323.
98 A. VIALA, « Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit., p. 83.

26
 Introduction générale

En effet, le pouvoir souverain illimité du pouvoir constituant se manifeste dans sa

capacité à défaire l’ancien ordre constitutionnel et de décider de l’adoption d’un nouveau
texte constitutionnel selon les modalités qu’il aura choisies. Ainsi le critère du caractère
international de l’acte dé-constituant (généralement couplé à l’acte préconstituant) a été
retenu pour traduire en droit l’idée de l’imposition internationale de la transition
constitutionnelle. Une fois le critère discriminant dégagé surgit la nécessité de trouver une
méthode adéquate à l’identification des cas d’études.

2. L’identification des cas à partir des processus de reconstruction

internationalisée de l’État

27 - Présentation de la démarche – Au-delà des cas d’études dégagés lors de la première

phase de réflexion, nous avons usé de différentes bases de données que nous avons
croisées afin d’identifier les cas rentrant potentiellement dans le cadre de la présente
recherche (a). Cette première phase a ensuite été suivie d’une deuxième consistant à
dégager des critères d’internationalisation permettant de construire une échelle
d’internationalisation de la reconstruction de l’État (et non de la transition
constitutionnelle) permettant d’identifier les situations où l’internationalisation a été la
plus marquée (b). À l’issue de ce processus, sept cas d’études ont été retenus (c).

a. Recueil des données sur les transitions constitutionnelles et les conflits armés99

28 - Recours à des bases de données – La première étape de l’identification des cas

d’étude a consisté à identifier l’ensemble des situations où 1) il y a eu l’adoption d’une
nouvelle constitution, 2) cette nouvelle constitution a été adoptée à la suite d’un conflit
armé, 3) l’adoption de la nouvelle constitution a impliqué des acteurs internationaux. À
cette fin, le point de départ a été le recours à la base de données Comparative constitutions
project, dirigé par Z. Elkins, T. Ginsburg et J. Melton, qui répertorie tous les changements
constitutionnels dans le monde depuis 1789100. Les nouvelles constitutions101 ont été
identifiées et répertoriées. Ces premières données ont ensuite été croisées avec celles se
référant à des conflits armés, des guerres d’indépendances102 et les opérations de maintien

99 Les données recueillies sont rassemblées dans le tableau en Annexe 1.

100La base de données est accessible en ligne, de même que le codebook et les différentes indications
méthodologiques : « CCP Data », Comparative Constitutions Project, s.d., disponible sur
[Link] (Consulté le 7 mars 2022).
L’identification s’est faite à partir du code « new » attribué aux événements constitutionnels dans la base de
101

données.
102Concernant les conflits armés, les jeux de données utilisés proviennent de la base de données UCDP
(Uppsala Conflict Data Program) : « UCDP - Uppsala Conflict Data Program », s.d., disponible sur

27
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

de la paix103. Une fois ces données recueillies, différents éléments discriminants ont été
appliqués afin d’identifier les cas potentiels.

29 - Élimination des cas non pertinents – Premièrement, l’étude préalable concernant le

concept de reconstruction de l’État nous a permis de dégager différentes dynamiques
sous-jacentes aux interventions internationales dans les conflits armés. Nous avons ainsi
pu identifier que les interventions internationales visant à réhabiliter et stabiliser un État
se sont principalement développées à la fin de la guerre froide. Afin de recenser les
internationalisations « comparables », ont ainsi été éliminés de l’étude tous les États dans
lesquels aucune nouvelle constitution n’a été adoptée après 1988, date choisie pour
identifier la chute du bloc soviétique ayant amené à un renouveau des interventions
internationales104. En outre, pour des raisons pratiques liées au besoin d’un recul temporel
afin d’assurer un accès aux informations nécessaires à une étude scientifique, seules les
transitions constitutionnelles « terminées » – c’est-à-dire les cas où une constitution
considérée comme définitive a été adoptée – avant 2015 (date du début de la présente
étude) ont été retenues. Enfin, compte tenu de la particularité des processus de
décolonisation105, les transitions constitutionnelles mises en œuvre par la puissance
colonisatrice en vue de réaliser l’indépendance ont également été exclues106. À l’issue de
ce recueil de données, onze cas potentiels ont été recensés107. Partant de ce premier
ensemble de données, un second écrémage a eu lieu au regard des différents degrés
d’internationalisation des processus.

[Link] (Consulté le 7 mars 2022).

103Sur ce point, les données ont été recueillies sur le site « United Nations Peacekeeping - DATA », United
Nations Peacekeeping, s.d., disponible sur [Link] (Consulté le 7 mars 2022). Les
données ont ensuite été complétées grâce à la base de données Geo-PKO : C. CHAU, « Geo-PKO Dataset -
Department of Peace and Conflict Research - Uppsala University, Sweden », s.d., disponible sur
[Link] (Consulté le 7 mars 2022).
104Nous conviendrons que ce critère temporel peut apparaître superficiel, mais il nous semble néanmoins
pertinent dans la mesure où la guerre froide a largement conditionné l’action onusienne notamment.
105Sur la particularité des processus constituants post-coloniaux, voy. par exemple C. CHAUX, Les contraintes
internationales sur le pouvoir constituant national, op. cit., pp. 189‑220.
106Sur ce point, il faut souligner que les processus complexes d’indépendances (les cas où une autre annexion
a eu lieu au moment de l’indépendance notamment) n’ont pas été exclus.
107Les données recueillies sont rassemblées dans le tableau en Annexe 1. Les cas qui combinent les critères
d’une constitution adoptée depuis 1988, après un conflit armé et en présence d’une opération de maintien de
la paix sont : l’Afghanistan (Constitution de 2004), la Bosnie-Herzégovine (Constitution de 1995), le Burundi
(Constitution de 2005), le Cambodge (Constitution de 1993), l’Iraq (Constitution de 2005), le Kosovo
(Constitution de 2008), le Mozambique (Constitution de 2004), la Namibie (Constitution de 1990), la
République Démocratique du Congo (Constitution de 2005), le Soudan (Constitution de 2005) et le
Timor oriental (Constitution de 2002).

28
 Introduction générale

b. Échelle d’internationalisation de la reconstruction de l’État

30 - Présentation de l’échelle – À partir de la première phase d’identification des cas,

nous avons donc tenté d’établir une échelle d’internationalisation permettant de graduer
l’ampleur de l’intervention internationale dans la reconstruction de l’État à travers des
critères objectifs. Dans la mesure où le point d’observation choisi pour la présente étude
est celui de la reconstruction internationalisée de l’État, c’est sur cet aspect du sujet que
l’échelle se focalise. En d’autres termes, l’échelle créée a pour vocation d’identifier les
situations où la reconstruction de l’État post-conflit est la plus internationalisée afin
d’identifier les cas comparables dans le cadre de la présente étude. Trois critères ont ainsi
été retenus : la nature du conflit armé sous-jacent (i), la nature du règlement de paix (ii) et
la nature des opérations de maintien de la paix (iii). Ces critères permettent ainsi
d’identifier l’ampleur de l’internationalisation de la reconstruction de l’État et non celle de
la transition constitutionnelle en elle-même. Chacun de ces critères a été décliné à travers
différents degrés d’internationalisation traduits numériquement par un « indice
d’internationalisation ».

i. La nature du conflit prédétermine l’internationalisation de la reconstruction de l’État

31 - Enjeux de la nature du conflit armé pour l’internationalisation du processus de

reconstruction – La nature du conflit armé précédant la phase de reconstruction et de
pacification est un facteur prédéterminant de son caractère international. Les acteurs du
conflit sont naturellement des acteurs du processus de paix, et de la transition
constitutionnelle qui lui est superposée. Les conflits armés peuvent être définis de
différentes façons. Le droit international offre un point de départ définitionnel puisque
son application est subordonnée à l’existence d’un conflit armé. Les catégories et éléments
de définition proposés par les normes de droit international humanitaire ne sont pas les
seules utilisées ni en droit ni en sciences humaines108. Il est ainsi possible d’opérer des
distinctions relatives à la durée des conflits, au nombre de morts qu’ils engendrent ou
encore à leurs causes (religieuses, politiques, etc.). Dans le cadre de la présente étude, il
s’agit d’interroger le degré d’internationalisation des conflits, par conséquent c’est, en
premier lieu, les questions relatives aux acteurs qui doivent être envisagées. La
classification opérée par le droit international humanitaire repose également sur les
acteurs prenant part aux hostilités. Ainsi, bien que la finalité soit différente, les catégories
présentes en droit international sont une base pertinente en vue de catégoriser les conflits
dans le cadre de cette étude. Sept qualifications de conflits armés répartis en cinq degrés

108 E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, Bruylant, 2019, p. 117.

29
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

d’internationalisation ont été retenues ici : les troubles et tensions internes109, les conflits
armés non internationaux110, les conflits armés non internationaux marqués par une
présence internationale111, les conflits armés non internationaux internationalisés112, les
conflits armés internationaux113, les conflits armés internationaux résultant d’une guerre
de Sécession114 et les guerres d’indépendance ou guerres de libération nationale115. Les

Les troubles et tensions internes constituent une catégorie infra-droit international humanitaire qui permet
109

de qualifier des situations d’affrontements violents qui n’entrent toutefois pas dans la qualification de conflit
armé, et auxquelles le droit international humanitaire n’est donc pas applicable.
110Les Conventions de Genève définissent les conflits armés non internationaux par la négative en évoquant le
cas de « conflit armé ne présentant pas un caractère international » (Article 3 commun, Conventions de Genève
du 12 août 1949, adoptées à Genève le 12 août 1949). Le critère premier des conflits armés non-internationaux
repose ainsi sur une définition négative : un conflit interne est un conflit qui n’oppose pas deux États. Cette
définition minimaliste par la négative des conflits armés non-internationaux est complétée par des éléments
de jurisprudence et de doctrine. Deux critères sont ainsi établis pour déterminer l’existence d’un conflit armé
non-internationaux en opposition aux situations infraétatiques que sont les troubles et tensions internes : le
degré d’intensité des affrontements et l’organisation du ou des groupes armés. Ces deux critères ont
notamment été dégagés dans le cadre de la décision Le Procureur c. Dusko Tadić du TPIY et repris par la suite
dans de nombreuses décisions(Sur ce point, voy. par exemple : TPIR, Le Procureur c. Jean-Paul Akayezu,
Jugement du 12 septembre 1998, ICTR-96-4-T, §619-620 ; TPIY, Le Procureur c. Fatmir Limaj, Jugement du
30 novembre 2005, IT-03-66-T, §135-170; CPI, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Jugement du 14 mars 2012,
ICC-01/04-01/06-T, §534-538 ; TSSL, The Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor, Jugement du 18 mai 2012, SCSL-
03-01-T, §563-564).
111Ces situations renvoient aux cas de présence internationale dans un conflit armé interne sans pour autant
amener à sa requalification en conflit armé international. L’intervention de forces de maintien de la paix
n’entraîne pas nécessairement un dépassement du seuil d’intensité requis pour qualifier une situation de
conflit armé. Lorsqu’elles interviennent dans le cadre d’un conflit armé au sens du droit international
humanitaire, il est parfois soutenu que la présence de forces internationales déclenche automatiquement une
qualification de conflit armé international111. Toutefois, au vu de la diversité des mandats et des interventions
des forces de maintien de la paix111, une approche aussi absolutiste rend difficilement compte de la réalité de
ces interventions. La requalification d’une situation en fonction de l’intervention de forces de maintien de la
paix doit dépendre du degré d’implication de celle-ci dans les affrontements. Dans le cadre de cette étude, il
est nécessaire de dépasser cette approche. Si la présence d’opérations de maintien de la paix sur le terrain
n’entraîne pas nécessairement la requalification du conflit, elle dénote toutefois d’une forme
d’internationalisation qui devra être prise en compte. Au-delà de la catégorie juridique « conflits armés
internes internationalisés » on ajoute ainsi la catégorie « conflit interne avec présence internationale ».
112Ces cas renvoient à des situations où le conflit armé interne peut être requalifié de conflit international au
regard de l’étendue de la participation internationale au conflit. Voy. infra §117 -121 -.
113Sur ce point, à l’instar de la CPI, que « un conflit armé existe dès lors que des hostilités ouvertes opposent
des États à travers leurs armées respectives ou à travers d’autres acteurs agissant en leur nom » (CPI, Le
Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo, Décision rendue en application des alinéas a) et b) de l’article 61-7 du
Statut de Rome, relativement aux charges portées par le Procureur à l’encontre de Jean-Pierre Bemba Gombo,
du 15 juin 2009, ICC-01/05-01/08, §223). Voy. infra §110 -
114 Les guerres de sécession ne font pas l’objet d’une codification, mais, dans certains cas, peuvent aboutir à
l’application des règles relatives aux conflits interétatiques. En effet, si l’État effectivement amputé reconnaît
l’indépendance du nouvel État, mais continue les affrontements avec l’armée de ce dernier, la situation revient
à un affrontement entre deux entités étatiques et donc à un conflit armé international (E. DAVID, Principes de
droit des conflits armés, op. cit., p. 200.)
115Subordonnée à une reconnaissance onusienne, la qualification de guerre de libération nationale ouvre
l’application du régime des conflits armés internationaux à ces cas (Ibid., p. 189.) Nous reviendrons plus en
détail sur cette qualification dans les développements. Voy. infra §113 -.

30
 Introduction générale

tableaux ci-dessous répertorient la classification retenue et son application aux différents

cas issus du recueil des données ci-avant116.

Qualification Degré d’internationalisation (Indice)

Troubles et tensions internes Absence de conflit armé (0)

Conflit armé non international Interne (1)
Conflit armé non international avec présence Internationalisation légère (2-)
internationale
Conflit armé interne internationalisé Internationalisation (2+)
Conflit armé international
Sécession
International (3)
Guerre d’indépendance/Guerre de libération
nationale
Tableau 1 : Échelle d'internationalisation des conflits armés

Partant, chaque cas identifié lors de la première étape d’identification s’est vu attribuer un
indice d’internationalisation correspondant à la nature du conflit armé qui a précédé le
changement de constitution envisagé117.

Cas Nature du conflit Indice d’internationalisation

Afghanistan Conflit international 3
Bosnie-Herzégovine Conflit international (Sécession) 3
Burundi1 Conflit interne 1
Cambodge Conflit interne internationalisé 2+
Iraq Conflit international 3
Kosovo Conflit international (Sécession) 3

Mozambique1 Conflit interne 1

Conflit international
Namibie 3
(Indépendance)
République Démocratique du
Conflit interne internationalisé 2
Congo1
Soudan1 Conflit interne 1
Conflit international
Timor oriental 3
(Indépendance)
Tableau 2 : Qualification des conflits armés

Les conflits armés précédant les transitions constitutionnelles envisagées présentent ainsi
des degrés variables d’internationalisation. Ils constituent néanmoins un point d’entrée
des acteurs internationaux dans le processus de reconstruction.

116 Voy. supra §29 -.

117Concernant les cas retenus (l’Afghanistan, la Bosnie-Herzégovine, le Cambodge, l’Iraq, le Kosovo, la
Namibie et le Timor oriental), les informations relatives au conflit armé sont disponibles dans la base de
données annexée à la présente thèse (Annexe 2, variable « Proc. Paix 01 ») et nous reviendrons en détail sur la
qualification du conflit dans les développements de la thèse (voy. infra, §108 -121 -).

31
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

ii. La nature du règlement de paix reflète l’implication des acteurs internationaux

32 - Liens entre nature du règlement de paix et implication des acteurs internationaux – Si

nous reviendrons plus en détail sur les différentes catégories de règlement de paix118, il
convient toutefois d’apporter quelques éléments justificatifs du choix de ce critère pour
évaluer le degré d’internationalisation d’un processus. L’adoption d’un règlement de
paix119, sous forme d’accord ou non, constitue l’acte juridique mettant formellement fin à
un conflit armé. À titre introductif, les accords de paix peuvent être définis comme « des
accords signés entre les parties à un conflit interne pour établir un cessez-le-feu et une
nouvelle structure politique et juridique »120. Le choix de ce critère comme moyen
d’évaluation du degré d’internationalisation du processus résulte de plusieurs constats :
premièrement, les signataires de ces règlements de paix révèlent les entités considérées
comme ayant un pouvoir de détermination de la fin du conflit ; deuxièmement, ces
règlements organisent matériellement le passage à la paix et l’éventuelle implication
internationale dans ce processus ; troisièmement, la présente étude nous a menés à
constater qu’ils constituent, en réalité, le point de départ de la transition constitutionnelle.
Les règlements de paix constituent ainsi un élément juridique déterminant la participation
des acteurs internationaux au processus de reconstruction et, partant, à la transition
constitutionnelle. Cinq types de règlements de paix classifiés en quatre degrés
d’internationalisation ont été identifiés dans le cadre de la présente étude : 1) les accords
de paix entre acteurs infraétatiques (ou accords politiques), 2) les accords de paix entre
acteurs infraétatiques impliquant des témoins internationaux signataires, 3) les accords de
paix hybrides signés par des acteurs infraétatiques et des acteurs internationaux, 4) les
accords de paix internationaux (dont les traités de paix) et 5) les règlements
internationaux de paix (correspondant aux cas d’organisation de la paix par une
résolution du Conseil de sécurité adoptée au titre du Chapitre VII de la Charte)121. Les
accords politiques ou les accords de paix entre acteurs internes sont considérés comme le
degré révélant une absence d’internationalisation : ils constituent des normes juridiques
internes qui révèlent souvent une modification du régime politique antérieur, et

118La classification et la valeur des différentes catégories d’accords de paix seront traitées dans les
développements relatifs au cadre juridique des transitions constitutionnelles internationalisées (voy. infra §122
-133 -)
119Le terme règlement de paix est ici employé afin de pouvoir renvoyer de manière indifférenciée aux accords
et aux actes unilatéraux prévoyant les modalités de fin d’un conflit.
120C. BELL, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », AJIL, 2006, vol. 100, n° 2, p. 374. Trad.
« documented agreements between parties to a violent internal conflict to establish a cease-fire together with new political
and legal structure ».
121 Chacune de ces catégories est détaillée dans le raisonnement : voy. infra §122 -133 - .

32
 Introduction générale

constituent une rupture de légalité due à leur mécanisme d’adoption122. La participation

d’acteurs internationaux en tant que garants ou témoins d’accords de paix entre acteurs
internes constitue le degré le moins élevé d’internationalisation : la participation d’acteurs
internationaux au processus de négociation, cristallisée dans la signature en tant que
témoin ou observateur123, révèle une forme limitée de participation internationale aux
accords de paix. La catégorie des accords de paix mixtes ou hybrides, impliquant des
signataires internationaux et créant des obligations internationales à leur encontre124,
renvoie à un troisième degré d’internationalisation. En effet, ils reflètent un degré
d’implication supérieur aux cas précédents dans la mesure où les acteurs internationaux
s’engagent, au moment de leur signature, à participer de manière plus ou moins extensive
au processus de reconstruction. Enfin, le degré le plus élevé d’internationalisation se
matérialise par les cas d’accords de paix internationaux, conclus entre sujets du droit
international, et les règlements de paix résultant de résolutions du Conseil de sécurité des
Nations unies. Dans ces deux situations, la « nouvelle structure politique et juridique » 125
de l’État est déterminée par les acteurs internationaux. Les tableaux ci-dessous
répertorient la classification retenue et son application aux différents cas issus du recueil
des données ci-avant126.

Qualification Degré d’internationalisation (Indice)

Accords de paix entre acteurs infraétatiques Interne (0)
Accords de paix entre acteurs infraétatiques, témoins
Internationalisation légère (1)
internationaux
Accords de paix hybrides avec signataires infraétatiques et
Internationalisation (2)
internationaux
Accords de paix sous forme de traité international
Règlement de paix international International (3)
(Résolution du CSNU)
Tableau 3 : Degrés d'internationalisation des accords de paix

Les cas ici étudiés127 peuvent alors être catégorisés ainsi :

122 Sur le sujet des accords politiques, voy. par exemple I. EHUENI MANZAN, Les accords politiques dans la
résolution des conflits armés internes en Afrique, Droit, La Rochelle, Université de La Rochelle, 7 décembre 2011.
123 C. BELL, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », op. cit., p. 400.
124Ce critère est notamment issu de la jurisprudence du TSSL : TSSL, Prosecutor against Morris Kallon and Brima
Bazzy Kamara, decision on challenge to jurisdiction : Lomé accord amnesty, du 13 mars 2004, SCSL-2004-15-AR72(E)
et SCSL-2004-16-AR72(E), §40. Sur le sujet voy. également Ibid., p. 381. Nous reviendrons sur ce point dans les
développements, infra §132 -.
125Ibid., p. 374. Trad. « documented agreements between parties to a violent internal conflict to establish a cease-fire
together with new political and legal structure ».
126 Voy. supra §28 -.
127 Les accords de paix des cas retenus sont détaillés dans la base de données annexée à la présente thèse :

33
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

Indice
Cas Nature des accords de paix d’internationalisation

Accords de paix hybrides avec signataires

Afghanistan 2
infraétatiques et internationaux
Bosnie-Herzégovine Accords de paix sous forme de traité international 3
Accords de paix infra-étatique avec témoins
Burundi128 1
internationaux
Cambodge Accords de paix sous forme de traité international 3
Organisation de la reconstruction à travers une
Iraq 3
Résolution du CSNU
Organisation de la reconstruction à travers une
Kosovo 3
Résolution du CSNU
Accords de paix infra-étatique avec témoins
Mozambique129 1
internationaux
Namibie Accords de paix sous forme de traité international 3
République Démocratique Accords de paix infra-étatique avec témoins
1
du Congo130 internationaux
Accords de paix infra-étatique avec témoins
Soudan131 1
internationaux
Timor oriental Accords de paix sous forme de traité international 3
Tableau 4 : Qualification des accords de paix

Ce deuxième élément d’identification du degré d’internationalisation du processus révèle

que, dans tous les cas étudiés, l’organisation de la reconstruction et de la stabilisation de
l’État passe par un acte adopté avec la participation d’acteurs internationaux. Ces accords
recouvrent, par ailleurs, une grande diversité de documents, que ce soit par leur forme,
leur degré de précision, l’inclusion des acteurs du conflit, ou encore l’étendue de leur
domaine d’application132. On peut ainsi mettre en contraste les Principes d’un règlement du
conflit dans le Sud-Ouest de l’Afrique133 qui comprend deux pages et auquel une des parties

Annexe 2, variable « Internat. 02 ». Voy. également les développements infra §122 -133 -.
128Les Accords d’Arusha ont été signés entre le Gouvernement, l’Assemblée nationale et dix-sept partis
politiques. (Accords de paix et de réconciliation d’Arusha pour le Burundi, signés à Arusha le 28 août 2000).
L’Accord cadre général a été signé entre le Président de la République, J. A. Chissano et le président de la
129

Résistance Nationale mozambicaine et quatre médiateurs étrangers (Accord cadre général pour la paix au
Mozambique, signé à Rome le 4 octobre 1992).
130L’Accord global et inclusif a été signé en 2002 entre plusieurs partis politiques (Accord global et inclusif sur la
transition en République Démocratique du Congo, signé à Pretoria le 17 décembre 2002).
L’Accord-Cadre Global de Paix au Soudan a été signé entre des partis internes sous supervision internationale.
131

(Accord-Cadre Global de Paix au Soudan entre le gouvernement du Soudan et le Sudan People’s Liberation
Movement, signé à Nairobi le 9 janvier 2005).
Nous reviendrons en détail sur ces différents éléments dans les développements de la présente thèse.
132

Voy. infra §29 -.

133 Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique, signés à New York le 5 août 1988.

34
 Introduction générale

au conflit n’est pas vraiment signataire, avec le Accord-Cadre Global de Paix au Soudan134 qui
comprend 258 pages et inclut des modalités très précises quant à l’exercice du pouvoir
intérimaire135.

iii. La nature des opérations de maintien de la paix comme reflet de la participation

internationale

33 - Les opérations de maintien de la paix comme moyen de reconstruction de l’État –

L’évolution de la Charte des Nations unies et de son utilisation a entraîné un accroissement
de l’implication internationale afin de faire face aux situations de conflits136. L’érection
d’une architecture internationale de protection de la paix et de la sécurité internationales a
mené à la création d’outils spécifiquement conçus à cette fin : les opérations de maintien
de la paix. De manière générale, celles-ci « sont toutes les opérations militaires et
paramilitaires qui sont organisées sous la pression de la nécessité, faute de pouvoir mettre
en œuvre les mécanismes de l’article 43 et parfois faute de pouvoir s’appuyer sur les
décisions du Conseil de sécurité »137. L’expression recouvre cependant des réalités
variables dénotant différents degrés d’internationalisation. En tout état de cause, l’usage
d’opérations de maintien de la paix reflète une volonté des acteurs internationaux de
participer aux processus de paix et constitue, en ce sens, l’un des éléments d’évaluation de
l’implication internationale.

34 - Diversité des opérations de maintien de la paix – Avant-propos, il est nécessaire de

souligner que les opérations de support à la paix ne sont pas le monopole des Nations
unies. D’autres acteurs, notamment les organisations régionales et les États sont impliqués
dans ces opérations. La Charte des Nations unies, dans son Chapitre VIII, prévoit
l’utilisation d’accords ou d’organismes régionaux au sein de l’architecture de paix
internationale. Toutefois, les actions des organismes régionaux dans le cadre du maintien
de la paix sont soumises à certaines limites : les mesures relevant du Chapitre VII de la
Charte ne peuvent être prises par un organisme régional sauf autorisation du Conseil de
sécurité138. Certaines organisations régionales, comme l’OTAN par exemple, sont ainsi

Accord-Cadre Global de Paix au Soudan entre le gouvernement du Soudan et le Sudan People’s Liberation
134

Movement, signé à Nairobi le 9 janvier 2005.

135P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., pp. 444‑449.
136 Sur l’évolution de l’architecture de paix et de sécurité internationales, voy. infra §83 -84 -.
137M. FLORY, « L’Organisation des Nations Unies et les opérations de maintien de la paix », AFDI, 1965,
vol. 11, n° 1, p. 459.
138La CIJ a confirmé cette acception : « Les opérations de la FUNU et de l'ONUC ne sont pas des actions coercitives
rentrant dans le cadre du Chapitre VII de la Charte […] » (CIJ, 20 juillet 1962, Affaire relative à Certaines dépenses

35
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

régulièrement invitées par le Conseil de sécurité à créer des forces multinationales visant
à intervenir dans des conflits armés ou dans leur reconstruction139. Les États, passant par
les canaux des organismes régionaux ou des Nations unies, peuvent également
s’impliquer à plus ou moins forte intensité dans ces opérations. En créant des coalitions
ou en participant à des forces multinationales, les États participent ainsi activement à
l’architecture de paix et de sécurité internationales. On pourrait alors choisir une
classification des opérations de support à la paix en fonction des institutions qui les
portent. Toutefois, dans le cadre de notre étude, c’est le caractère internationalisant des
instruments utilisés qu’il s’agit d’étudier. À cet égard, le mandat de l’opération est
davantage révélateur du degré d’implication que l’institution qui la supervise.
Conformément à la classification aujourd’hui largement établie, trois catégories
d’opérations de maintien de la paix renvoyant à trois degrés d’internationalisation ont été
identifiées : les opérations de première génération (ou opérations d’interposition)140, les
opérations de seconde génération (opération combinant action militaire consentie et
actions de maintien et consolidation de la paix)141 et les opérations de troisième génération
(opération militaire imposée et actions de maintien et consolidation de la paix)142. À partir
des mandats des opérations de maintien de la paix en question, les tableaux ci-dessous
répertorient la classification retenue et son application aux différents cas issus du recueil
des données ci-avant143.

des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte), Avis consultatif du 20 juillet 1962, Rec. 1962 p. 166).
139Ce fut le cas par exemple en Bosnie-Herzégovine, avec l’IFOR créée par la Résolution 1031 du Conseil de
sécurité, du 15 décembre 1995 (S/RES/1031(1995)).
140Ces opérations ont pour objectif de « stabiliser un territoire donné et de soutenir la mise en œuvre d’un
accord de cessez-le-feu ou de paix, principalement par l’observation, l’interposition et un appui technique et
politique dans différents domaines de la stabilisation » (T. TARDY, Gestion de crise, maintien et consolidation de la
paix: acteurs, activités, défis, Crisis Étudiants, Bruxelles, De Boeck, 2009, p. 59.) Elles sont caractérisées par
l’absence de recours à la force.
141Ces opérations « impliquent des acteurs plus nombreux, de nature différente, mettant en œuvre des tâches
très diverses (militaires, politiques, économiques, sociales…) dont les objectifs sont plus ou moins longs et
difficiles à atteindre » (D. BRESSON, Le « peacebuilding » : concept, mise en œuvre, débats, Affaire stratégiques,
Paris, 2012, p. 24.). Elles combinent des actions multidisciplinaires civiles et des contingents militaires
subordonnés au consentement de l’État hôte.
142Ces opérations « visent à intervenir militairement, même sans le consentement de toutes les parties afin de
rétablir l’ordre dans un pays où les combats n’ont pas cessé, ou lorsqu’une des parties n’a pas respecté la
trêve. Elles peuvent aussi consister en une assistance autoritaire à la reconstruction des États dits ‘‘faillis’’ »
(Ibid., pp. 30‑31.)
143 Voy. supra §29 -.

36
 Introduction générale

Qualification Degré d’internationalisation (Code)

Opération d’interposition (mandat militaire consenti,
Internationalisation légère (1)
pas de contingent civil)
Opération combinant action militaire consentie et
actions de maintien et consolidation de la paix Internationalisation intermédiaire (2)
(opération multidimensionnelle)
Opération militaire imposée et actions de maintien et
consolidation de la paix (opération Internationalisation forte (3)
multidimensionnelle)
Tableau 5 : Degrés d'internationalisation des opérations de maintien de la paix

On peut alors catégoriser les cas comme suit144 :

144Les détails sur la qualification des cas retenus sont disponibles dans la base de données disponible en
annexe de la présente thèse (Annexe 2, variable « Internat. 05 »). Les autres cas sont commentés en note de bas
de page.

37
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

Indice
Cas Nature des opérations de support à la paix
d’internationalisation

Afghanistan Combinaison action militaire imposée + consolidation 3

Burundi145 Mandat militaire basé sur le consentement + consolidation 2
Bosnie-
Combinaison action militaire imposée + consolidation 3
Herzégovine
Cambodge Mandat militaire basé sur le consentement + consolidation 2
Iraq Combinaison action militaire imposée + consolidation 3
Kosovo Combinaison action militaire imposée + consolidation 3
Mozambique146 Mandat militaire basé sur le consentement + consolidation 2
Namibie Mandat militaire basé sur le consentement + consolidation 2
République
Démocratique Mandat militaire basé sur le consentement + consolidation 2
du Congo147
Soudan148 Mandat militaire basé sur le consentement + consolidation 2
Timor oriental Mandat militaire basé sur le consentement + consolidation 2
Tableau 6 : Qualification des opérations de maintien de la paix

3. Les cas retenus

35 - Le recoupement des données issues des trois critères présentés plus haut est
réalisé dans le tableau ci-dessous.

145L’Opération des Nations unies au Burundi (ONUB) a été créée par la Résolution 1545(2004) et prévoit un
mandat multidimensionnel comprenant un volet militaire et des actions de conseil et d’assistance. (CSNU,
Résolution 1545 (2004), adoptée le 21 mai 2004, S/RES/1545 (2004), §5). Cette opération venait renforcer
l’opération de l’Union africaine déployée depuis 2003. (E. SVENSSON, The African Mission in Burundi,
Stockholm, Swedish Defence Research Agency, septembre 2008, pp. 1‑25.)
146 L’Opération des Nations unies au Mozambique (ONUMOZ) a été créée par la Résolution 797 (1992) du
Conseil de sécurité, datant du 16 décembre 1992. (CSNU, Résolution 797 (1992), du 16 décembre 1992,
S/RES/797(1992), §2), Son mandat impliquait à la fois un volet militaire de surveillance du respect du cessez-
le-feu et différentes composantes civiles. Sa mise en place était subordonnée au consentement du
Mozambique et à l’Accord général de Paix signé à Rome en 1992 (Accord cadre général pour la paix au Mozambique,
signé à Rome le 4 octobre 1992).
147La Mission des Nations unies en République Démocratique du Congo (MONUC) a été crée en 1999 pour
participer à la mise en œuvre de l’Accord de Lukasa. (Accord de Lusaka pour un cessez-le-feu en République
Démocratique du Congo et modalités de sa mise en œuvre, signé à Lusaka le 10 juillet 1999). Son mandat a évolué
depuis sa création le 30 novembre 1999 par la Résolution 1279 (1999) du Conseil de sécurité et comprenait
principalement, à ses débuts, un rôle de supervision de la mise en œuvre du cessez-le-feu. (CSNU,
Résolution 1279 (1999), du 30 novembre 1999, S/RES/1279(1999), §5)
148Faisant suite à l’Accord-Cadre global de Paix au Soudan du 9 janvier 2005, les Nations unies ont mis en place la
MINUS (Mission des Nations unies au Soudan) intimement liée à la mise en place dudit accord (Accord-Cadre
Global de Paix au Soudan entre le gouvernement du Soudan et le Sudan People’s Liberation Movement, signé à
Nairobi le 9 janvier 2005). Fondé sur le consentement du Soudan, son mandat comprenait une dimension de
supervision du cessez-le-feu et des aspects civils. (CSNU, Résolution 1590 (2005), adoptée le 24 mars 2005,
S/RES/1590(2005), §4)

38
 Introduction générale

Cas Conflit armé Accords de paix OMP Total

Afghanistan 3 2+ 3 8+
Bosnie-Herzégovine 3 3 3 9
Burundi 1 2- 2 5-
Cambodge 2+ 3 2 7+
Iraq 3 3 3 9
Kosovo 3 3 3 9
Mozambique 1 2 1 4
Namibie 3 3 2 8
République
Démocratique du 1 1 2 4
Congo
Soudan 1 2- 2 5-
Timor oriental 3 3 2 8
Tableau 7 : Application de l'échelle d'internationalisation

36 - Les cas écartés – Ce tableau met en exergue des combinaisons variables entre les
différents critères d’évaluation de l’internationalisation dégagés plus haut. On observe, en
outre, que quatre des processus envisagés - le Burundi, le Mozambique, la République
Démocratique du Congo et le Soudan – présentent, en dépit de leur internationalisation
certaine, un degré significativement moins élevé que les autres. Pour cette raison, nous
avons choisi de les écarter de la présente étude afin de la focaliser sur les situations les
plus « internationalisées ».

37 - Cas d’étude – Sept cas d’études ont ainsi été retenus dans le cadre de la présente
étude : l’Afghanistan (2004), la Bosnie-Herzégovine (1995), le Cambodge (1993),
l’Iraq (2005), le Kosovo (2008), la Namibie (1990) et le Timor oriental (2002)149. Chacun de
ces processus révèle des dynamiques propres. En Namibie, la transition observée a résulté
de la volonté de créer un nouvel État à la suite du retrait du mandat de l’Afrique du Sud.
La transition du Kosovo, si elle a également abouti à la création d’un nouvel État, s’en
distingue dans la mesure où la Résolution 1244 du Conseil de Sécurité ne prescrivait pas
cette création. En Bosnie-Herzégovine, l’adoption de la Constitution en annexe des
Accords de Dayton a constitué l’un des éléments du règlement du conflit armé en ex-
Yougoslavie, et faisait suite à la déclaration d’indépendance bosnienne de 1992. Le cas du
Timor oriental est, quant à lui, le résultat d’un processus complexe de décolonisation,
marqué par l’annexion indonésienne au moment du retrait du Portugal. Les cas de l’Iraq
et de l’Afghanistan découlent d’interventions étrangères dans des contextes politiques

149Les processus de paix et les processus constituants de chacun de ces cas d’étude sont détaillés dans la base
de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, variable « Proc. Paix 01 à 05 » et « Dt Ch. Const. 01 » à
« DCC adopt. 18 ».

39
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

marqués, en partie, par la lutte contre le terrorisme et le renversement du pouvoir en

place ayant engrangé un besoin d’instituer de nouvelles institutions.

38 - Précautions nécessaires à la comparaison des transitions constitutionnelles

internationalisées – La diversité géographique, historique et politique des cas étudiés
constitue une donnée de la recherche ici entreprise. Si la méthode choisie repose sur la
science du droit, dont l’objet est le droit positif, elle n’exclut toutefois pas la prise en
compte des éléments non juridiques. La volonté de mener une étude de droit et sur le
droit n’implique pas de considérer que le respect du droit est la préoccupation première
des acteurs en question ou que le droit soit le seul élément à considérer dans l’observation
des transitions constitutionnelles. Au contraire, l’étude proposée appelle à une grande
humilité. En premier lieu, la reconstruction juridique ne constitue que l’un des aspects de
la reconstruction de l’État, et la reconstruction constitutionnelle que l’un des aspects de la
reconstruction juridique. À l’échelle de la transition qu’observe un État à la suite d’un
conflit armé, la transition constitutionnelle constitue ainsi simultanément un socle et un
grain de sable. En effet, « une situation de transition suppose une crise antérieure, plus ou
moins violente, de laquelle l’État dans lequel elle s’est déroulée essaie de sortir et où le
droit est appelé à jouer un rôle reconstructif »150. L’analyse juridique des transitions
constitutionnelles, si elle ne peut être aveugle à leurs contextes, appelle toutefois à une
certaine prudence : la méthode de recherche retenue ne vise pas à focaliser la réflexion sur
ces éléments, mais n’exclut pas le recours à des études provenant d’autres sciences
lorsque cela pourra s’avérer nécessaire. En second lieu, les transitions constitutionnelles
impliquent une multiplicité de dynamiques, d’autant plus lorsqu’elles se déroulent à la
suite d’un conflit armé. Ces périodes ne sont jamais dépourvues de passions et impliquent
un affrontement constant entre divers intérêts151. La dimension psychologique et sociale
que revêtent les transitions constitutionnelles fait partie intégrante de ces phénomènes.
Toutefois, et bien qu’elles soient marginalement envisagées, elles ne constituent pas l’objet
de la présente étude dans la mesure où elles ne peuvent être cernées par une méthode
juridique.

150 X. PHILIPPE, « Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles », op. cit., p. 15.

151 J. ELSTER, « Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process », op. cit.

40
 Introduction générale

§III. PROBLÉMATIQUE ET PLAN DE RECHERCHE

39 - Un objet juridique surprenant – L’implication d’acteurs internationaux dans les

transitions constitutionnelles provoque d’emblée une forme de surprise pour quiconque
s’est vu enseigner le droit constitutionnel à partir de l’idée du pouvoir constituant du
peuple, et le droit international à partir de l’indépendance souveraine des États. D’un
côté, l’ampleur et le rôle que la doctrine a pu donner au concept de pouvoir constituant
dans le constitutionnalisme152 ont nourri l’idée que seul le peuple, plus ou moins
directement, pouvait s’octroyer une constitution démocratique. De l’autre, le droit
international protège la souveraineté des États, notamment à travers le principe
d’autonomie constitutionnelle, et le droit à l’autodétermination. Contraires aux théories
constitutionnalistes et aux principes du droit international, les transitions
constitutionnelles internationalisées se présentent, de prime abord, comme une anomalie
juridique. Cette réflexion triviale – et quelque peu naïve – a constitué un point de départ
de la présente étude.

40 - Un objet juridique à l’efficacité douteuse – En outre, le système contemporain de

sécurité collective et l’histoire des conflits armés tendent à transformer les interventions
étrangères dans les conflits armés en un devoir moral. Le développement des
« interventions d’humanité » ou fondées sur « responsabilité de protéger » illustre
parfaitement ce phénomène153. Une telle évolution appelle alors à s’interroger sur les
moyens dont disposent les acteurs internationaux pour « construire la paix »154 après une
intervention armée. Sur ce point deux interrogations se succèdent : premièrement, existe-
t-il une ingénierie juridique capable de consolider la paix ? Deuxièmement, le cas échéant,
est-il possible de construire de manière hétéronome cette ingénierie ? Les réponses à ces
deux questions sont nuancées : il existe, à l’évidence, des paramètres juridiques
considérés comme favorisant la paix et des instruments juridiques ont été développés par
différents acteurs pour les mettre en œuvre. Au regard du droit constitutionnel, la
démocratie se présente comme l’élément central de cette ingénierie. Les deux questions
précédemment évoquées peuvent ici lui être appliquées : la démocratie construit-elle la
paix ? La démocratie peut-elle être imposée de l’extérieur ? La première réflexion

152A. PASTOR Y CAMARASA, How constitutions are made. External Actor Involvement in Constitutional Drafting
during Democratic Transitions, op. cit., pp. 77‑83.
153O. CORTEN, « Droit, force et légitimité dans une société internationale en mutation », Revue interdisciplinaire
d’etudes juridiques, 1996, vol. 37, n° 2, pp. 71‑112.
154CSNU, PV de la 4707e séance du Conseil de sécurité, 14 février 2003, S/PV.4707, Intervention de
D. GALOUZEAU DE VILLEPIN, représentant de la France, p.14.

41
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

qu’inspire ce constat est relative à la capacité transformative du droit155. Le recours au

droit dans des contextes post-conflictuels interroge, en effet, sur la capacité d’un droit
exogène à produire des effets, et notamment à modifier en profondeur des
comportements. Le passage, organisé par des normes issues du droit international, d’un
régime dictatorial à un régime constitutionnel démocratique soulève ainsi des
interrogations plus générales sur le droit et sa capacité à modifier de comportements
sociaux. Plus encore, la démocratie, qui repose sur une mobilisation des individus peut-
elle se développer par le droit et en l’absence d’une conscience démocratique préalable ?
Cette deuxième série de réflexions nous a menés à envisager les transitions
constitutionnelles internationalisées au regard de leur efficacité, c’est-à-dire de leur
capacité à produire les effets qu’on attend d’elles156. Ces considérations imposent
néanmoins quelques précisions. D’abord, bien que la question de la démocratisation ait
constitué l’une des premières réflexions envisagées sur l’objet d’étude, elle ne constitue
pas son objet premier : les transitions constitutionnelles internationalisées ne seront
analysées au prisme de la démocratie que dans la mesure où celle-ci constitue l’une des
fonctions qui lui sont attribuées par le droit international. Ensuite, l’analyse de l’efficacité
de l’instrument implique de déterminer des moyens susceptibles d’atteindre son résultat.
Or, les transitions constitutionnelles se prêtent difficilement à cet exercice. L’évaluation de
l’instrument se fera à travers l’observation de ses paramètres propres et de leur influence
sur la réalisation des fonctions qui lui sont attribuées.

41 - Problématique de recherche – De ces réflexions est née la question que la présente

étude entend traiter : les transitions constitutionnelles internationalisées constituent-elles
un instrument juridique efficace157 de reconstruction de l’État ? En d’autres termes, au
regard de leurs caractéristiques juridiques propres, les transitions constitutionnelles
internationalisées peuvent-elles réaliser les fonctions qui leur sont attribuées par le droit
international ?

42 - Thèse et plan de l’étude – La thèse défendue repose sur l’idée que les transitions
constitutionnelles internationalisées constituent un instrument juridique limité de la
reconstruction de l’État au regard des fonctions qui lui sont attribuées par le droit
international. En effet, en tant qu’instrument de reconstruction, c’est-à-dire en tant que
fabrication visant à la réalisation d’une fonction déterminée, les transitions
constitutionnelles internationalisées sont caractérisées par leur structure et leur fonction.

155 N. BHUTA, « New Modes and Orders », op. cit.

156 LAROUSSE, Larousse en ligne, s.d., s.v. « efficace ».
157 Le terme est ici employé dans son sens commun de « produire l’effet qu’on attend de lui ».

42
 Introduction générale

L’observation de ces deux éléments conduit à s’interroger sur les conséquences que peut
avoir l’internationalisation sur la structure des transitions constitutionnelles. Une telle
étude amène au constat d’un phénomène d’altération du processus constituant dont nous
nous interrogerons sur les conséquences eu égard à la capacité de l’instrument à réaliser
ses fonctions. Cette analyse permet de mettre en exergue la nécessité d’un phénomène de
renationalisation induit par l’internationalisation des transitions constitutionnelles pour
réaliser leurs fonctions et permet de mettre en exergue certaines spécificités structurelles
de l’instrument qui semblent parfois entraver cette réappropriation. La démonstration se
divisera en deux parties. La première sera consacrée à la mise en exergue de
l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles par le droit international. Cette
première étape de la démonstration permettra de mettre en évidence à la fois la structure
de l’instrument et les fonctions attribuées par le droit international aux transitions
constitutionnelles. À partir de ces éléments, la seconde partie mettra en exergue
l’altération des transitions constitutionnelles causée par leur internationalisation qui
limite leur capacité (sans pour autant l’anéantir) à remplir leurs fonctions.

Plan de la thèse

Première partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

Deuxième partie : Les effets de l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

43
 PREMIÈRE PARTIE
L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

43 - L’insertion de transitions constitutionnelles dans les processus de paix – Les transitions

constitutionnelles post-conflictuelles sont très loin d’être limitées aux transitions
internationalisées. La mobilisation du droit et des transitions constitutionnels dans des
contextes postérieurs à des crises violentes158 fait aujourd’hui partie intégrante de
l’apanage mobilisé par les acteurs de la reconstruction de l’État. Ce phénomène a donné
lieu à un savoir institutionnel, notamment de la part d’organisations
intergouvernementales159, visant à dégager les différentes options et mécanismes des
transitions constitutionnelles et d’en identifier les avantages comparatifs. Parallèlement,
l’évolution et l’importance politique des mécanismes juridiques d’intervention dans les
conflits armés ou dans les situations post-conflictuelles favorisent la participation
d’acteurs internationaux dans les processus de reconstruction et, par conséquent, dans les
transitions constitutionnelles. Observés ensemble, ces deux phénomènes nous amènent à
envisager les transitions constitutionnelles comme des instruments mobilisés par les
acteurs de la reconstruction de l’État, c’est-à-dire un objet construit servant à réaliser une
action. Plus précisément, les transitions constitutionnelles internationalisées apparaissent
comme un instrument de la reconstruction internationale de l’État.

158K. SAMUELS, « Post-Conflict, Peace-Building and Constitution-Making », Chicago Journal of International Law,
2006, vol. 6, n° 2, pp. 662‑682 ; U.K. PREUSS, « Perspectives on Post-Conflict Constitutionalism », op. cit. ;
J.L. COHEN, « The Role of International Law in Post-Conflict Constitution-Making toward a Jus Post Bellum
for Interim Occupations », N. Y. L. Sch. L. Rev., 2007 2006, vol. 51, pp. 497‑534.
159M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
Afghanistan, op. cit. ; J. COTTREL et al., Constitution-making and Reform: Options for the Process, Suisse, Interpeace,
2011 ; DRI, Leçons apprises des processus constitutionnels : les processus avec une large participation du public, Suisse,
DRI, novembre 2011, p. 11 p.

45
Première Partie : L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

44 - L’insertion des transitions constitutionnelles dans le droit international – Si, du point

de vue de la reconstruction de l’État, le recours aux transitions constitutionnelles ne
constitue pas une nouveauté en soi, le développement de transitions constitutionnelles
internationalisées implique en revanche certaines originalités. Ainsi, « dans la mesure où
les transitions constitutionnelles sont un phénomène d’activation du citoyen, l’idée
d’imposer une constitution à une nation apparaît étrange et incohérente »160. À cette
première réflexion, s’ajoute la question de licéité d’un tel phénomène : l’intervention
internationale dans le domaine constitutionnel soulève naturellement la question de
savoir si cette intervention est conforme au droit international. Sur ce point, nous
démontrerons que les transitions constitutionnelles internationalisées sont, en dépit de
certaines incertitudes, licites et que cette licéité est, en dernière analyse, le résultat du
contexte de reconstruction internationalisée de l’État dans lequel elles s’inscrivent
(Titre 1). L’analyse des transitions constitutionnelles internationalisées en tant
qu’instrument de droit international amène ensuite à s’interroger sur les fonctions qui
leur sont attribuées (Titre 2).

Plan de la partie

Titre 1 : Le fondement juridique de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

160U.K. PREUSS, « Perspectives on Post-Conflict Constitutionalism », op. cit., p. 470. Trad. « If constitution-
making is a phenomenon of citizens' activation, then the idea of imposing a constitution upon a nation appears odd and
incoherent ».

46
 TITRE 1 : LES CARACTÉRISTIQUES JURIDIQUES DE
L’INTERNATIONALISATION DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES

« Concluons encore de ce que nous avons établi

que s’il s’élève dans l’État des contestations sur
les Lois fondamentales, sur l’administration
publique, sur les droits des différentes
Puissances qui y ont part, il appartient
uniquement à la Nation d’en juger et de les
terminer conformément à sa Constitution
politique. Enfin toutes ces choses n’intéressant
que la Nation, aucune Puissance Étrangère
n’est en droit de s’en mêler, ni doit y intervenir
autrement que par ses bonnes offices, ou que des
raisons particulières ne l’y appellent. Si
quelqu’une s’ingère dans les affaires
domestiques d’une autre, si elle entreprend de
la contraindre dans ses délibérations, elle lui
fait injure »161.

45 - Limites induites par le principe de souveraineté – L’évolution du droit international

depuis la fin de la guerre froide a ouvert la possibilité aux États et aux organisations
internationales d’agir dans un nombre de plus en plus élevé de domaines relevant de la
consolidation de la paix et de la reconstruction de l’État. En effet, « l’intensification des
relations internationales, la prise de conscience des interdépendances, ont […] favorisé le
progrès quantitatif du droit international »162. Dès lors, l’implication d’acteurs
internationaux dans des situations jusqu’alors considérées comme relevant du domaine
réservé de l’État n’est guère surprenante. Toutefois, comme le souligne C. Chaux, « [l]a
consécration, au sein de la Charte des Nations Unies, du principe de non-ingérence dans
les affaires intérieures de l’État, réitéré sous la forme expresse de l’autonomie

161E. DE VATTEL, Le droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et
des souverains, 1, Genève, 1758, p. 38.
162 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, Paris, LGDJ, Lextenso éd, 2009, p. 83.

47
Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

constitutionnelle de l’État dans la Résolution 2625 de l’Assemblée Générale des Nations

unies aurait dû sonner le glas de [l’exercice de contraintes sur la Constitution d’un État
par un acteur exogène] et ainsi clore le débat doctrinal. Or, nous le verrons, il n’en fut pas
ainsi »163. Le caractère central du principe de souveraineté des États apparaît ainsi, de
prime abord, comme une limite inhérente à l’action internationale. Les transitions
constitutionnelles internationalisées impliquent un phénomène d’internationalisation qui
suppose une habilitation des acteurs internationaux à intervenir dans un domaine le
domaine constitutionnel, relevant, en principe de la souveraineté de l’État. Ce premier
constat appelle à étudier le fondement juridique des transitions constitutionnelles
internationalisées, c’est-à-dire les conditions juridiques ouvrant la possibilité d’un
encadrement international du changement de constitution. Si la prescription
internationale de transitions constitutionnelles semble contradictoire avec certains
principes du droit international public, une étude de leur fondement juridique permet de
mettre en exergue qu’elle est possible à travers un engagement international ou une
résolution du Conseil de sécurité fondée sur le Chapitre VII de la Charte. Cette situation
implique néanmoins une structure particulière de l’instrument en question qu’il nous
faudra mettre en exergue.

46 - Présentation de la démonstration – L’étude des transitions constitutionnelles

internationalisées comme instrument de reconstruction de l’État appelle ainsi à
déterminer leur fondement juridique qui est déterminé par le droit international public
général (Chapitre 1). De plus, l’encadrement international d’un changement de
constitution entraîne une structure juridique particulière du phénomène résultant
largement de l’internationalisation du processus de paix. À cet égard, la structure
juridique des transitions constitutionnelles internationalisées est conditionnée par le
processus de paix (Chapitre 2).

Plan du titre

Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles

internationalisées

Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

163 C. CHAUX, Les contraintes internationales sur le pouvoir constituant national, op. cit., pp. 4‑5.

48
 Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions
constitutionnelles internationalisées

« Si le droit international se préoccupe de

l’existence de l’État, c’est à propos de sa
naissance ou de son apparition, comme de sa
mort ou de sa disparition. Il est en revanche
pour une large part indifférent à sa vie […]
nationale, sa vie interne ou intérieure de société
politiquement ou juridiquement organisée [que
les règles de droit international] lui laissent
vivre sans se préoccuper outre mesure de ses
“conditions de vie” dès lors qu’elles n’affectent
pas, d’abord sur son territoire, les droits des
autres États et de leurs nationaux »164.

47 - Intérêt de l’étude – Comme le met en exergue G. Cahin, le domaine constitutionnel

ne relève pas, a priori, des domaines susceptibles d’être unilatéralement limités par des
interventions étrangères. En effet, reposant sur le principe de souveraineté de l’État, le
droit international public limite la possibilité d’intervention d’acteurs étrangers — États
ou organisations internationales — dans le droit interne des États. Comme le précise
l’article 2 paragraphes 4 et 7 de la Charte des Nations unies, le droit international limite les
ingérences extérieures dans certains domaines. Ainsi la Charte prohibe les interventions
« dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d’un État »165.
Le principe de souveraineté implique ainsi l’« exercice du pouvoir pour l’État de décider
lui-même des limitations à ses pouvoirs sans ingérence étrangère »166. Plus encore,
certaines matières font l’objet d’une protection particulière contre l’intervention des

164 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 33.
165 Charte des Nations unies, cit., art. 2§7.
166J. SALMON (éd.), Dictionnaire de droit international public, Universités francophones, Bruxelles, Bruylant, 2001,
p. 1045.

49
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

Nations unies du fait de leur appartenance au domaine réservé de l’État. Cette catégorie,
qui existait déjà dans le cadre de la Société des Nations, constitue le « domaine d’activités
dans lequel l’État n’étant pas lié par le droit international, jouit d’une compétence
totalement discrétionnaire et, en conséquence, ne doit subir aucune immixtion de la part
des autres États ou des organisations internationales »167. L’instrumentalisation des
transitions constitutionnelles par le droit international soulève dès lors la question du
cadre juridique dans lequel elle peut intervenir. En d’autres termes, dans quelle mesure le
droit international peut-il prescrire et encadrer la production d’une nouvelle norme
constitutionnelle ?

48 - Plan de l’étude – L’étude de l’instrumentalisation par le droit international des

transitions constitutionnelles nécessite ainsi, avant de s’interroger sur les fonctions qui
leur sont attribuées, de déterminer d’éventuelles limites à un tel procédé. À partir du droit
positif, il faut dès lors souligner les limites de l’intervention du droit international en
matière constitutionnelle (Section 1). Un tel constat ne conduit toutefois pas à affirmer que
toute intervention dans ce domaine est nécessairement illicite. Les exceptions à la
protection de « l’autonomie constitutionnelle » peuvent, du point de vue du droit
international, résulter des mesures prévues au Chapitre VII de la Charte des Nations unies
ou d’un engagement exprès de l’État (Section 2).

167 Ibid., p. 356.

50
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

Section 1. La protection du domaine constitutionnel par le droit international

49 - Présentation de la démonstration – L’analyse des fondements juridiques des

transitions constitutionnelles internationalisées appelle à étudier la compatibilité entre ces
phénomènes et les règles générales de droit international public. Si le droit international
public ne reconnaît pas de valeur spécifique aux normes formellement
constitutionnelles168, il intègre néanmoins les règles matériellement constitutionnelles – ou
du moins celles qui renvoient à l’organisation du régime politique – parmi les domaines
réservés de l’État. À cet égard, l’internationalisation des transitions constitutionnelles
apparaît, de prime abord, contraire aux principes du droit international. En effet,
corollaire de la souveraineté de l’État, le principe d’autonomie constitutionnelle constitue
une protection spécifique relative au choix du régime politique de l’État (I). Par ailleurs,
malgré l’émergence de normes relatives au régime politique, à travers notamment les
standards démocratiques, la régulation par le droit international des transitions
constitutionnelles porte atteinte à la souveraineté des États (II).

§I. LES RESTRICTIONS À L’INTERNATIONALISATION DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES

50 - Présentation de la démonstration – L’analyse du fondement juridique des

transitions constitutionnelles conduit à la mise en exergue d’une incompatibilité d’emblée
entre l’idée d’une interférence extérieure dans le changement de constitution169 et
« l’indifférence de principe du droit international vis-à-vis de l’organisation politique de

168 Sur ce point, on note que la jurisprudence internationale a régulièrement affirmé que les normes
constitutionnelles, au même titre que le reste du droit interne, ne prévalaient pas sur les obligations de l’État :
SA, Affaire de l’Alabama (Grande Bretagne c. États-Unis d’Amérique), sentence du 14 septembre 1872, RAI, tome II,
p. 713. CPJI, Affaire relative au traitement des nationaux polonais à Dantzig, Avis consultatif du 4 février 1932,
Série A/B, n°44, p.24. CIJ, Affaire du bureau de l’OLP auprès des Nations unies, Avis consultatif du 26 avril 1988,
rec. 1986, p.34, part. §57. Tout au plus ces règles peuvent présenter un intérêt factuel particulier dans la
détermination des représentants de l’État, mais, sur ce point, la CIJ a fait prévaloir une pratique
extraconstitutionnelle sur les normes formelles : CIJ, Affaire relative aux frontières terrestres et maritimes entre le
Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria ; Guinée équatoriale (intervenant)), arrêt du 10 octobre 2002, Rec. 2002,
p. 430, §265-266.
169Du point de vue du droit international, les transitions constitutionnelles représentent un changement de
régime ou de gouvernement.

51
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

l’État »170 résultant du principe de souveraineté. En effet, le choix du régime politique

d’un État relève de son domaine réservé et, à ce titre, fait l’objet d’une protection
spécifique par le droit international. L’étude du fondement juridique des transitions
constitutionnelles internationalisées nécessite de tracer le contour et l’évolution de la
protection de ce domaine réservé, notamment à travers le « principe d’autonomie
constitutionnelle » (A). Au-delà de cette protection en droit international public général,
les transitions constitutionnelles internationalisées doivent également être analysées au
regard du droit international spécifique aux situations post-conflictuelles. Sans endosser
l’idée d’un cadre juridique positif spécifique défendu par les tenants du jus post bellum, il
s’agit de s’interroger sur la compatibilité entre l’internationalisation des transitions
constitutionnelles et le droit international humanitaire spécifique aux situations de
conflits armés. Il faut alors envisager tant l’applicabilité que la portée du principe de
conservation issu du régime d’occupation au regard des situations de transition
constitutionnelles internationalisées (B).

A. La contrariété entre les transitions constitutionnelles internationalisées et

l’autonomie constitutionnelle

51 - Les transitions constitutionnelles internationalisées, comprises comme la

prescription internationale d’un changement de constitution, semblent de prime abord,
contrevenir au principe selon lequel le choix du régime politique relève de la souveraineté
et du domaine réservé de l’État (1). L’évolution de la pratique et les circonstances
spécifiques des transitions constitutionnelles en question semblent néanmoins atténuer ce
constat (2).

1. La protection du domaine constitutionnel comme domaine réservé de l’État

52 - Définition du domaine réservé – A priori, « l’affirmation récurrente par les textes

internationaux et la jurisprudence de la Cour internationale de Justice du “droit
fondamental” ou “inaliénable” ou de la “liberté” que chaque État possède “de choisir et
de mettre en œuvre comme il l’entend son système politique, économique et social” »171
s’accorde mal avec l’idée d’une intervention internationale dans le domaine des
transitions constitutionnelles. L’article 2 paragraphe 7 de la Charte consacre l’existence
d’« affaires relevant essentiellement de la compétence nationale de l’État » dans lesquelles
l’Organisation des Nations unies ne saurait intervenir. La Déclaration relative aux principes

170 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 115.
171 Ibid., p. 116.

52
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États
conformément à la Charte des Nations unies a entériné l’interprétation de l’article 2
paragraphe 4 comme impliquant également des « affaires relevant de la compétence
nationale » de l’État protégées contre l’ingérence d’un autre État172. Autrement désignés
sous le terme de compétences exclusives ou de domaines réservés, ces domaines
constituent une limite du droit international. Le domaine réservé « consiste en la sphère
de relations d’ordre individuel-national dans laquelle […] les organes internationaux sont
censés ne pas pénétrer en s’interposant de façon directe entre l’État, d’une part, et ses
sujets ou ses fonctionnaires, d’autre part »173. La CIJ, a ainsi précisé que l’expression
compétence exclusive « semble […] envisager certaines matières qui, bien que pouvant
toucher de très près aux intérêts de plus d’un État, ne sont pas, en principe réglées par le
droit international. En ce qui concerne ces matières, chaque État est seul maître de ses
décisions »174. Comme le souligne d’ailleurs G. Arangio-Ruiz, le domaine réservé constitue
à la fois une limite des actions des organisations internationales et une limite des
interventions interétatiques175. La notion juridique de domaine réservé implique la
détermination de critères permettant d’établir son champ d’application. Historiquement,
la doctrine a d’abord cherché à établir un critère matériel, s’appuyant sur l’idée d’un
domaine réservé par nature176. Toutefois, une telle interprétation a rapidement été
dépassée par l’évolution du droit international, et la détermination de son contenu est
aujourd’hui admise comme étant évolutive et casuistique : « [l]a question de savoir si une
certaine matière entre ou ne rentre pas dans le domaine exclusif d’un État est une
question essentiellement relative : elle dépend du développement des rapports
internationaux »177.

53 - Le principe d’autonomie constitutionnelle et le domaine réservé – La consécration du

principe d’autonomie constitutionnelle résulte à la fois de la reconnaissance de

172AGNU, Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération
entre les États, 24 octobre 1970, A/RES/2625 (XXV). Sur la portée de la déclaration, voy. par exemple
M. SAHOVIC, « Quinze années de mise en œuvre de la Déclaration relative aux principes du Droit international
touchant les Relations amicales et la Coopération entre États », AFDI, 1985, vol. 31, n° 1, pp. 527‑533.
173G. ARANGIO-RUIZ, « Le domaine réservé : l’organisation internationale et le rapport entre droit international
et droit interne », RCADI, 1990, vol. 225, p. 391.
CPJI, Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, Avis consultatif du 7 février 1923, Série B, n° 4,
174

pp. 23-24.
175 G. ARANGIO-RUIZ, « Le domaine réservé », op. cit., pp. 391‑435.
176 Ibid., pp. 30‑34.
177CPJI, Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, Avis consultatif du 7 février 1923, Série B, n° 4,
p. 24. Sur « l’inanité d’une conception matérielle du domaine réservé » voy. G. CAHIN, « Reconstruction et
Construction de L’État en Droit International », op. cit., pp. 116‑120.

53
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

l’appartenance du choix du régime politique au domaine réservé de l’État, et de

l’indifférence du droit international au regard de la forme de l’État. L’autonomie
constitutionnelle signifie « la possibilité [pour les États] de choisir leur régime politique et
le droit de désigner leurs gouvernants sans ingérence étrangère »178. Dès lors, « les autres
États n’ont pas le droit d’apprécier la constitution politique qu’un État s’est donnée »179.
En dehors de l’exigence de compatibilité avec la conduite de relations internationales,
l’indépendance politique de l’État est ainsi protégée. Le droit international, face à la
diversité des régimes politiques des États, connaît une certaine indifférence au regard de
l’organisation interne des États. Ainsi, « la forme et l’organisation politique interne et les
dispositions constitutionnelles constituent de simples faits » pour le droit international180.
Reprise dans la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations
amicales et la coopération entre les États181, la Résolution 2131(XX) consacre cette liberté :
« [t]out État a le droit inaliénable de choisir son système politique, économique, social et
culturel sans aucune forme d’ingérence de la part de n’importe quel autre État »182. Cette
reconnaissance de l’indifférence du droit international au regard du régime politique de
l’État permet d’affirmer l’appartenance de la matière constitutionnelle au domaine
réservé.

54 - Consécration jurisprudentielle – Si la CIJ ne s’est jamais prononcée directement sur

la licéité d’une transition constitutionnelle internationalisée183, elle a consacré, à plusieurs
reprises, le principe d’une protection spécifique touchant le domaine constitutionnel.
Dans l’avis consultatif relatif au Sahara occidental, elle a d’abord affirmé qu’« aucune règle

178 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 453.
179 Ibid.
180Conférence pour la paix en Yougoslavie, Avis n° 1 de la Commission d’arbitrage (la dissolution de la République
socialiste fédérative de Yougoslavie), 1991, cité par A. PELLET, « L’activité de la Commission d’arbitrage de la
Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie », AFDI, 1992, vol. 38, n° 1, p. 264.
181AGNU, Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération
entre les États, adoptée le 24 octobre 1970, A/RES/2526 (XXV), §1.
182AGNU, Déclaration sur l’inadmissibilité de l’intervention dans les affaires intérieures des États et la protection de
leur indépendance et de leur souveraineté, adoptée le 21 décembre 1965, A/RES/2131(XX).
183Si la Cour de la Haye s’est toutefois prononcée sur les cas du Timor oriental, du Kosovo et de la Namibie,
les questions qui lui étaient adressées ne portaient pas directement sur la licéité des interventions étrangères
dans les processus constituants. CIJ, Affaire du Timor Oriental (Portugal c. Australie), Arrêt du 30 juin 1995,
Rec.1995, p. 90, CIJ, Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo,
Avis consultatif du 22 juillet 2010, Rec. 2010, p.403 ; CIJ, Statut international du Sud-Ouest africain, Avis
consultatif du 11 juillet 1950, Rec. 1950, p.128, CIJ, Affaires du Sud-Ouest Africain (Éthiopie c. Afrique du Sud et
Libéria c. Afrique du Sud), Arrêt sur les exceptions préliminaires du 21 décembre 1962, Rec. 1962, p. 319, CIJ,
Affaires du Sud-Ouest Africain (Éthiopie c. Afrique du Sud et Libéria c. Afrique du Sud), Arrêt sur la deuxième
phase du 18 juillet 1966, Rec. 1966, p. 6, CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de
l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis
consultatif du 21 juin 1971, Rec. 1971, p. 16.

54
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

de droit international n’exige que l’État ait une structure déterminée comme le prouve la
diversité des structures étatiques qui existent actuellement dans le monde »184. Ce
principe, souvent désigné sous le terme d’autonomie constitutionnelle, implique que le
droit international public général ne prévoit pas une exigence spécifique relative à la
forme d’organisation du régime politique de l’État. De même, onze ans plus tard, la Cour
a été amenée à statuer sur le contenu du principe de non-intervention dans la célèbre
affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Elle a alors
considéré que le choix du « régime politique, économique, social et culturel » de l’État
relevait des domaines exclus de l’intervention des autres sujets du droit international185.
Dans cette même affaire, la Cour a également tiré les conséquences de ce constat en
affirmant qu’une intervention étrangère ne pouvait être justifiée par la nature du régime
politique de l’État faisant l’objet de l’intervention. En effet, afin de déterminer la licéité de
l’intervention américaine soutenant l’opposition au gouvernement du Nicaragua, la Cour
a recherché l’éventuelle existence d’une règle coutumière de droit international « qui
autoriserait les États à intervenir, directement ou non, avec ou sans forces armées, pour
appuyer l’opposition interne d’un autre État, dont la cause paraîtrait particulièrement
digne en raison des valeurs politiques et morales avec lesquelles elle s’identifierait »186.
Ayant écarté la question de la légitime défense, la Cour devait déterminer si l’intervention
des États-Unis d’Amérique pouvait être qualifiée de contre-mesure. Une telle analyse
impliquait de déterminer si le Nicaragua avait, au préalable, commis une violation du
droit international, violation qu’aurait constituée la non-conformité du régime politique
du Nicaragua aux principes de la démocratie représentative. La Cour de La Haye a
conclu, d’une part, à l’absence de « règle nouvelle faisant droit à une intervention d’un
État contre un autre pour le motif que celui-ci aurait opté pour une idéologie ou un
système politique particulier » 187 et, d’autre part, bien que reconnaissant la possibilité de
l’État de s’engager sur une question relevant de son domaine exclusif, à l’absence d’une
telle obligation dans le cas d’espèce188. Les conclusions de la CIJ dans cette affaire
permettent ainsi de tracer le contour de l’autonomie constitutionnelle : les États disposent
d’une absolue liberté quant au choix de leur régime politique qui peut toutefois être limité

184 CIJ, Affaire du Sahara occidental, Avis consultatif du 16 octobre 1975, Rec. 1975, p. 43.
185CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis
d’Amérique), Arrêt sur le fond du 27 juin 1986, Rec. 1986, §205.
186 Ibid., §206.
187 Ibid.
188 Ibid., §261.

55
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

par voie d’accord international189. L’appréciation du fondement juridique des transitions

constitutionnelles internationalisées appelle toutefois, comme nous l’avons démontré, à
étudier le domaine réservé au regard de l’état du droit au moment des transitions
étudiées. En effet, la liberté en matière de détermination du régime politique a toutefois
connu une évolution qui tend à atténuer la portée du principe d’autonomie
constitutionnelle.

2. L’atténuation de la protection du domaine constitutionnel comme domaine

réservé de l’État

55 - Limitations du domaine réservé de l’État – L’évolution du droit international public

a impliqué une augmentation des domaines d’intervention de la sphère internationale.
Dès 1946, les organes onusiens ont commencé à inclure des éléments relevant du régime
politique des États parmi les situations « d’intérêt international » présentant un risque
pour le maintien de la paix et de la sécurité internationale190. Dans sa résolution
du 12 décembre 1946, l’Assemblée générale a ainsi estimé que la persistance du régime
franquiste en Espagne devrait l’empêcher d’accéder aux institutions onusiennes et a invité
le Conseil de sécurité à étudier les mesures nécessaires191. Cependant, la guerre froide a eu
pour effet de neutraliser les actions du Conseil de sécurité notamment en raison de
l’opposition idéologique entre le bloc de l’Est et le bloc de l’Ouest concernant
l’organisation politique des États. L’atténuation progressive du principe d’autonomie
constitutionnelle a finalement résulté de l’accroissement des interventions d’organisations
internationales dans le domaine des régimes politiques. Comme le souligne G. Cahin,
« [d]ès lors qu’une question quelconque rentre dans le champ des compétences assignées
à une organisation internationale par son traité constitutif ou la pratique suivie dans son
application, son exercice ne saurait être entravé par l’invocation d’un domaine réservé à
l’État, mais seulement limité par le principe de spécialité »192. Abordé ainsi, le domaine
réservé de l’État semble être réduit à néant dans la mesure où il serait limité aux
domaines dans lesquels « en fait, aucune obligation juridique internationale n’a encore été
créée »193. À l’instar de G. Conac, certains auteurs défendent de surcroît une relativité

189 Pour plus d’éléments sur ce point, voy. infra §93 -102 -.
Sur l’insertion des régimes politiques parmi les éléments présentant un risque pour le maintien de la paix et
190

de la sécurité internationales relevant de l’art. 39 de la Charte des Nations unies, voy. infra §88 -.
191 AGNU, Résolution 39 adoptée le 12 décembre 1946, A/RES/39 (V) ; voy. sur ce point G. CAHIN,
« Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 119.
192 Ibid., p. 120.
M. VIRALLY, « Panorama du droit international contemporain Cours général de droit international public »,
193

RCADI, 1983, vol. 183, p. 82.

56
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

extensive du principe d’autonomie constitutionnelle du fait du contexte de l’atteinte en

question :

« Mieux vaudrait […] que dans les situations de crise grave le droit
international relativise clairement la notion d’autonomie constitutionnelle.
[…] La Charte des Nations unies ne devrait-elle pas reconnaître que lorsque
dans un État déstabilisé les procédures de révision constitutionnelle sont
devenues caduques du fait même de l’effondrement du régime politique ou
totalement inadaptées en raison d’une guerre civile, l’exercice du pouvoir
constituant peut être internationalisé ? »194

D’un point de vue pratique, un tel constat est certainement justifié : l’autonomie
constitutionnelle se trouve limitée par le fait que le régime politique de l’État et son
effondrement entrent désormais dans le champ des actions internationales de
(re)construction de la paix. Toutefois, d’un point de vue juridique, la cristallisation d’un
tel principe ne semble ni nécessaire, ni opportune : il n’est pas nécessaire puisque l’état
actuel du droit, comme nous allons le voir, ouvre déjà la possibilité d’intervenir en cas de
« crise grave » ; il ne nous semble pas opportun dans la mesure où, comme la présente
recherche entend le démontrer, la participation internationale à des processus
constituants n’est pas anodine et sans effet. De ce point de vue, la consécration d’une règle
de droit en la matière apparaît dangereuse en ce qu’elle risque de banaliser l’usage d’un
instrument qui doit être manié avec parcimonie et précision.

56 - Portée de la limitation du domaine réservé sur les transitions constitutionnelles

internationalisées — Finalement, le principe d’autonomie constitutionnelle doit être analysé
au regard de la fonction attribuée à la consécration d’un domaine réservé de l’État195.
G. Arangio-Ruiz explique sur ce point : « La raison d’être des réserves de la compétence
nationale est […] de préserver de toute immixtion étrangère directe — d’un organe
international ou des autres États — l’exclusivité du pouvoir de chaque État dans la sphère
interindividuelle qui en relève »196. L’objet de la consécration d’un domaine réservé de
l’État consiste ainsi à « protéger l’autonomie d’un sujet du droit de l’immixtion d’un
autre »197 et ce « particulièrement dans les sphères où son intimité est directement en
cause, ce qui vise pour les États la manière dont ils se comportent chez eux, c’est-à-dire

194G. CONAC, « L’insertion des processus constituants dans les stratégies de paix », in N. BELLOUBET-FRIER
(éd.), Études en l’honneur de Gérard Timsit, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 60.
195Sur ce point, voy. G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit.,
pp. 121‑122.
196 G. ARANGIO-RUIZ, « Le domaine réservé », op. cit., p. 391.
197 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., pp. 121‑122.

57
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

sur leur territoire, avec leurs gens »198. A priori, l’autonomie constitutionnelle des États est
ainsi remise en cause par les transitions constitutionnelles internationalisées. Celles-ci
consistent en l’encadrement du choix de l’État quant à la forme de son régime politique et
limitent l’autonomie de l’État en admettant l’immixtion d’autres sujets du droit
international dans les éléments relatifs à l’existence même du sujet199. Cette limitation
varie dans sa forme et son contenu, mais se caractérise systématiquement, ce qui constitue
par ailleurs l’une des caractéristiques de l’instrument, par une détermination exogène de
la forme du régime politique ou de son existence. À titre d’exemple, les Accords pour un
règlement politique global du conflit du Cambodge (Accords de Paris) prévoient que la future
constitution « déclarera que le Cambodge appliquera un système de démocratie libérale,
fondé sur le pluralisme »200. Dans le cas de la Bosnie-Herzégovine, c’est l’intégralité de la
Constitution qui a été annexée aux Accords de Dayton, déterminant ainsi directement le
régime politique201.

57 - Conséquences sur le fondement juridique des transitions constitutionnelles

internationalisées – Le fait que les transitions constitutionnelles relèvent du domaine
réservé de l’État n’implique pas nécessairement leur illicéité mais une restriction quant
aux moyens d’action du droit international en la matière, comme nous le verrons202. Avant
d’analyser les moyens juridiques d’intervention dans le domaine réservé des États, et
après avoir envisagé le droit international public général, il faut analyser le droit
international spécifique aux situations conflictuelles et post-conflictuelles. S’il ne s’agit pas
de défendre que le droit international humanitaire soit applicable par nature aux
transitions constitutionnelles internationalisées, il faut toutefois d’envisager la possibilité
de l’application du droit de l’occupation à ces situations de « zone grise » entre guerre et
paix.

198J. VERHOEVEN, « Non-intervention : “affaires intérieures” ou “vie privée”? », in Le droit international au

service de la paix, de la justice et du développement. Mélanges Michel Virally, Paris, A. Pedone, 1990, p. 499.
Comme nous le verrons ci-après, les transitions constitutionnelles internationalisées résultent parfois d’une
199

décision internationale relative à l’existence ou statut de l’État voy. infra.

200Accords pour un règlement politique global du conflit du Cambodge (ci-après Accords de Paris), signés le
23 octobre 1991 à Paris, RTNU, vol. 1663, Annexe 5, par renvoi de l’art. 12.
201Accords de Dayton sur la mise en place de la Fédération de Bosnie-Herzégovine (ci-après Accords de Dayton),
10 novembre 1995, Dayton, Adopté en annexe CSNU, Résolution 1021, adoptée le 8 décembre 1995,
S/1995/1021, Annexe 4.
202Du point de vue du droit international public général, deux moyens peuvent permettre une intervention
dans ces domaines : le recours au Chapitre VII de la Charte des Nations unies par le Conseil de sécurité, ou le
recours à un traité international impliquant le consentement de l’État à restreindre sa liberté dans le domaine
constitutionnel. Voy. infra [Link] 2 du présent chapitre p. 74 s.

58
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

B. Le conflit entre les transitions constitutionnelles internationalisées et le régime

d’occupation

58 - Pertinence du droit international humanitaire dans les transitions constitutionnelles

internationalisées – Comme le constate G. Cahin, « les règles de droit international
humanitaire ne sont pas de prime abord les plus concernées par les activités de
(re)construction de l’État »203. La proximité temporelle entre les conflits armés et les
transitions constitutionnelles ouvre néanmoins certaines questions relatives à
l’application du droit international humanitaire aux cas étudiés. Dès lors, la
détermination du cadre juridique du phénomène étudié nécessite de s’interroger sur
l’application et la portée de l’application du droit humanitaire. Si l’un des buts premiers
de cette branche du droit consiste à préserver les personnes vulnérables dans les conflits
armés ainsi qu’à organiser et limiter les moyens et méthode de combat, certaines
dispositions encadrent également le comportement des puissances occupantes sur les
territoires dont elles ont acquis le contrôle pendant le conflit et qu’elles occupent. Les
règles relatives au régime juridique de l’occupation doivent dès lors être considérées en ce
qu’elles encadrent la présence et le pouvoir de l’occupant. Les transitions
constitutionnelles internationalisées impliquent généralement une forme d’occupation
étrangère ou internationale dont nous verrons qu’elle n’ouvre toutefois pas la porte à une
ingérence dans le domaine constitutionnel. En effet, les transitions constitutionnelles
s’inscrivent parfois dans un contexte d’occupation (1), et le régime alors applicable
consacre le principe de conservation qui interdit la modification du droit constitutionnel
existant par l’occupant (2).

1. L’applicabilité du régime d’occupation aux transitions constitutionnelles

internationalisées

59 - Le régime d’occupation en droit international humanitaire – L’étude du fondement

juridique des transitions constitutionnelles internationalisées nécessite de déterminer
dans quelle mesure le régime de l’occupation est applicable à de telles hypothèses. Le
régime et la qualification de l’occupation militaire sont prévus spécifiquement par les
normes de droit international humanitaire. Le Règlement annexé à la IVe Convention de La
Haye de 1907 prévoit, en son article 42, une définition de l’occupation militaire : « [u]n
territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve placé de fait sous l’autorité de
l’armée ennemie. L’occupation ne s’étend qu’aux territoires où cette autorité est établie et

203 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 298.

59
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

en mesure de s’exercer »204. L’article 2 de la IVe Convention de Genève de 1949 précise cette
définition en y ajoutant la possibilité d’une occupation « sans résistance militaire »205.
Cette absence de résistance militaire ne s’apparente pas à un consentement qui, lui, exclut
ou met fin à l’application du régime d’occupation206. La CIJ s’est prononcée sur la
qualification d’occupation au sens du droit international humanitaire conventionnel.
Dans son avis consultatif portant sur les conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans
le territoire palestinien occupé207, puis dans son arrêt sur les activités armées sur le territoire du
Congo de 2005208, la Cour a dégagé deux critères permettant de déterminer l’existence
d’une occupation : il faut, d’une part, que le territoire soit « placé de fait sous l’autorité »
de la force occupante et, d’autre part, que cette puissance soit « en mesure de l’exercer ».
L’existence d’une occupation repose ainsi sur la substitution de l’autorité occupante à
celle du gouvernement209. Parmi les cas étudiés, seul l’Iraq rentre dans cette configuration
comme l’a par ailleurs reconnu le Conseil de sécurité210. Reste alors à examiner la
possibilité d’une extension de l’application du régime d’occupation dans les cas où des
contingents internationaux exercent une autorité certaine sur le territoire en question.

60 - Application du régime d’occupation aux forces internationales — Concernant les cas

où des contingents de forces internationales sont déployés, l’applicabilité du régime
d’occupation est sujette à controverses. Si, depuis 1999, les règles du droit international
sont « applicables aux forces des Nations Unies lorsque, dans les situations de conflit
armé, elles participent activement aux combats », l’applicabilité du régime de l’occupation
dans les hypothèses où une force internationale contrôle un territoire apparaît bien moins
évidente. Sans nier le caractère variable des opérations de maintien de la paix au sens
large211, il faut mettre en exergue l’ampleur de certaines d’entre elles qui pourrait les faire

204Article 42, Règlement annexé, Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son
Annexe : Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, signée le 18 octobre 1907 à La Haye,
entrée en vigueur le 26 janvier 1910.
205 Convention (IV) de Genève, cit.
206S. VITÉ, « L’applicabilité du droit international de l’occupation militaire aux activités des organisations
internationales », RICR, 2004, vol. 86, n° 853, p. 13.
207CIJ, Conséquences juridiques de 1'édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis consultatif du
9 juillet 2004, Rec. 2004, p.136 s., §§78/89.
208CIJ, Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Arrêt du
19 décembre 2005, Rec. 2005, p. 168 s.
209Dans le cas du Congo, la CIJ a ainsi vérifié que non seulement les forces ougandaises étaient stationnées sur
le territoire en question, mais également que leur autorité s’était substituée au gouvernement congolais. Ibid.,
§177.
210 CSNU, Résolution 1483, cit., Préambule.
211 Sur les différentes catégories d’opérations de maintien de la paix, voy. infra §144 -.

60
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

entrer dans les critères dégagés par la CIJ212. En effet, dans les cas d’administrations
internationales, comme au Timor oriental ou au Kosovo213, les critères relatifs à la
substitution de l’autorité à celle d’un gouvernement semblent parfaitement remplis214.
Ainsi, l’application du droit de l’occupation ne semble pas, de prime abord, exclue215. Aux
deux critères évoqués plus avant se rajoute celui de l’absence de consentement216. Sur ce
point, la situation des forces internationales apparaît plus ambiguë. Ne peuvent être
qualifiées de forces occupantes que les opérations entreprises en dehors du consentement
de l’État — étant entendu que le critère de contrôle effectif et d’exercice de l’autorité sont
également réalisés217 — et ce, en dehors de la situation où un accord international prévoit
la présence de la force internationale218. Le consentement constitue ainsi une limite de
l’applicabilité du droit de l’occupation.

61 - Controverse relative à l’application du régime d’occupation – De surcroît, certains

auteurs ont avancé que la nature même des opérations de maintien de la paix excluait
l’application du régime d’occupation. D. Shraga, rejette ainsi l’applicabilité du régime
d’occupation aux forces internationales repose en raison de la nature de la relation
occupant/occupé dans de telles hypothèses : « [a]lors que l’essence du lien occupant-
occupé est le conflit d’intérêts, dans le cadre de l’“administration” d’un territoire par les
Nations unies c’est une relation de coopération entre la force et la population locale qui
s’installe »219. Cet argument demeure toutefois limité, car « il peut aussi arriver que des

212Notamment les critères évoqués plus haut que le territoire soit placé sous l’autorité de l’occupant et que ce
dernier puisse y exercer son autorité : CIJ, Conséquences juridiques de 1'édification d’un mur dans le territoire
palestinien occupé, Avis consultatif du 9 juillet 2004, Rec. 2004, p.136 s., §§78/89 ; CIJ, Activités armées sur le
territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Arrêt du 19 décembre 2005, Rec. 2005,
p. 168 s.
213 L’administration internationale au Cambodge est ici laissée de côté car l’ampleur des pouvoirs qui lui ont
été accordés en vertu des Accords de Paris n’est pas tout à fait assimilable aux cas timorais et kosovars. Sur
l’étendu des pouvoirs accordés aux administrations internationales voy. infra §344 -.
214 Sur les composantes et les mandats des administrations internationales voy. infra §345 -.
215D. SHRAGA, « The UN as an Actor Bound by International Humanitarian Law », in L. CONDORELLI, A.-M. LA
ROSA et S. SCHERRER (éds.), Les Nations Unies et le droit international humanitaire : actes du colloque international à
l’occasion du cinquantième anniversaire de l’ONU, Paris, Pedone, 1996, p. 328. Trad. « the possibility of a United
Nations enforcement operation ousting a legitimate sovereign and administering a territory in accordance with the
Hague Regulation and the Fourth Geneva Convention should not in theory, be excluded ».
216S. VITÉ, « L’applicabilité du droit international de l’occupation militaire aux activités des organisations
internationales », op. cit., p. 13.
217 P. SPOERRI, « The Law of Occupation », in A. CLAPHAM et P. GAETA (éds.), The Oxford handbook of
international law in armed conflict, Oxford handbook, Oxford, United Kingdom, Oxf. Univ. Press, 2014, p. 191.
M. ZWANENBURG, « Pieces of the Puzzle: Peace Operations, Occupation and the Use of Force Specialised
218

Committees: Committee for History of Military Law and the Law of War », Military Law and Law of War
Review, 2006, vol. 45, p. 241.
219 D. SHRAGA, « The UN as an Actor Bound by International Humanitarian Law », op. cit., p. 328. Trad.

61
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

forces internationales se retrouvent confrontées à des situations d’hostilité de[s]

populations [locales] à l’instar de situations classiques d’occupation »220. Dans le même
sens, G. Cahin estime que :

« les règles encadrant la présence et les pouvoirs de l’occupant ne sont pas per
se applicables à un organe tel que l’ATNUTO ou la MINUK, même agissant en
coordination avec KFOR. Bien que le régime des [administrations
internationales] s’inscrive sous maints aspects dans le sillage du droit de
l’occupation au point de paraître en constituer une adaptation, la différence
entre les objectifs quasi exclusivement militaires d’une force d’occupation et
ceux d’une organisation internationale appelée à mettre en œuvre le droit
d’un peuple à l’autodétermination ou instaurer à son profit un régime d’auto-
administration, sont par trop différents pour justifier la soumission de cette
dernière à des règles visant à assurer un équilibre entre les exigences de la
sécurité de l’État occupant la protection des institutions de l’État occupé, et
qui fixent à cet effet d’importantes limites au pouvoir réglementaire du
premier »221.

L’auteur en conclut que le droit de l’occupation ne limite pas les activités de

reconstruction de l’État menées par des organisations internationales, mais qu’il
s’applique toutefois aux activités menées par un État ou un groupe d’État « ayant le statut
de puissance occupante »222. Un tel raisonnement n’apparaît que partiellement
convaincant. En effet, les considérations relatives aux objectifs de l’intervention semblent
dangereuses, en ce qu’elles font reposer l’applicabilité du droit sur la volonté de
l’occupant de servir les intérêts de l’occupé. De plus, les situations de l’Iraq ou du Kosovo
montrent toute l’incertitude encadrant la distinction entre l’intervention d’États, de
coalitions ou d’organisations internationales. La reconnaissance comme puissance
occupante de l’Autorité provisoire de la coalition en Iraq par la Résolution 1483 (2003) du
Conseil de sécurité montre l’ambiguïté de cette différenciation. Certes le Conseil a
reconnu la qualité de puissance occupante et l’applicabilité du régime d’occupation, mais
il l’a également transformée en une « force multinationale » en s’appuyant sur le
Chapitre VII de la Charte des Nations unies. La distinction entre la nature d’une force
occupante et celle d’une intervention autorisée par une force internationale semble dès

« Whereas the essence of an occupant-occupied relationship is that of conflict of interest, that which characterizes a
United Nations ‘administration’ of a territory is cooperation between the force and the local population ». Dans le
même sens, voy. G.H. FOX, « Transformative occupation and the unilateralist impulse », RICR, 2012, vol. 94,
p. 243.
220R. KOLB et S. VITÉ, Le droit de l’occupation militaire : perspectives historiques et enjeux juridiques actuels,
Collection de l’Académie de droit international humanitaire et de droits humains à Genève, Bruxelles,
Bruylant, 2009, p. 102.
221 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., pp. 307‑308.
222 Ibid., p. 308.

62
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

lors pour le moins incertaine, d’autant plus lorsque l’on y ajoute le fait que l’une des
justifications américaines était liée à la nécessité de mettre en place une démocratie en
Iraq223.

62 - Le non-consentement comme critère décisif de l’applicabilité du droit de l’occupation –

En résumé, les arguments allant à l’encontre de l’application du régime d’occupation aux
forces de maintien de la paix ne semblent convaincants que dans la mesure où ils touchent
aux critères de qualification de l’occupation. Sur ce point, le consentement constitue
l’élément le plus décisif dans les cas étudiés224. À ces objections à l’application du régime
d’occupation s’ajoute le fait que le consentement d’un État à être occupé peut aboutir à ce
que d’aucuns appellent une occupation pacifique225. Une telle qualification résulte
notamment des critiques relatives à la sincérité du consentement aux interventions
internationales et ouvre la voie à une application du droit de l’occupation dans des
hypothèses au carrefour entre l’intervention de maintien de la paix avalisée par le Conseil
de sécurité et une intervention militaire unilatérale conduisant à un contrôle effectif du
territoire. Dans le cas du Kosovo en 1999 par exemple, l’intervention de la MINUK a été
approuvée par les autorités yougoslaves. Toutefois,

« ce consentement fut donné le 3 juin 1999, alors que la campagne de

bombardement était encore en cours. Cette décision fut ensuite formalisée par
un “Accord militaire technique” (AMT) conclu entre la KFOR et le
gouvernement de la République fédérale de Yougoslavie et la République de
Serbie le 9 juin 1999. »226

De notre point de vue, un tel raisonnement est certainement pertinent du point de vue de
l’interprétation téléologique du droit international humanitaire. Néanmoins, en l’état
actuel du droit l’argumentation relative à l’occupation pacifique dans les cas d’opérations
de maintien de la paix relève davantage d’une grille de lecture adaptée à une analyse par
analogie que du régime juridique applicable en lui-même. Passés ces éléments relatifs à
l’applicabilité du régime d’occupation, il nous faut maintenant déterminer dans quelle
mesure ledit régime autorise ou interdit l’ingérence de la force occupante dans une
transition constitutionnelle.

223 Voy. infra.

224En effet, les critères de mise en place d’une autorité et de contrôle effectif sont systématiquement remplis
dans les cas étudiés par la mise en place d’administrations provisoires, soit internationales, soit
internationalisées.
O. DEBBASCH, L’occupation militaire : pouvoirs reconnus aux forces armées hors de leur territoire national, Paris,
225

LGDJ, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1962, p. 1.

226 R. KOLB et S. VITÉ, Le droit de l’occupation militiare, op. cit., p. 108.

63
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

2. Le principe de conservation du droit de l’occupation

63 - Principe de conservation – Le régime de l’occupation issu du droit international

humanitaire repose sur deux principes généraux : « l’obligation de respecter les droits de
la personne et le maintien du statu quo territorial et législatif »227. Le premier se matérialise
par diverses règles interdisant certaines pratiques contraires aux droits humains228.
Davantage pertinent au regard des transitions constitutionnelles internationalisées, le
second signifie, conformément à l’article 43 du Règlement de 1907, que l’occupant doit,
autant que possible, respecter les lois internes du territoire occupé229 et que l’occupation
n’aboutit donc pas à un transfert de souveraineté230. Ce principe de conservation « interdit
les changements majeurs dans les institutions légales, politiques, économiques ou sociales
du territoire occupé »231. La possibilité de modifier le droit applicable pour la partie
occupante est soumise à un principe de nécessité en vue de remplir les obligations
définies par le droit international humanitaire ou en vue d’assurer sa sécurité 232. En outre,
si la IVe Convention de Genève fait explicitement référence à la loi pénale en son article 64,
« il n’y a pas lieu d’en induire a contrario que l’occupant n’est pas tenu de respecter aussi
la législation civile, voire l’ordre constitutionnel »233. Le régime d’occupation repose sur le
fait que « le pouvoir occupant n’acquiert pas la souveraineté sur le territoire qu’il occupe.
Il ne peut pas changer le statut ou les caractéristiques intrinsèques du territoire
occupé »234. Ce principe s’oppose ainsi à ce que les occupations adoptent des « mesures

227S. VITÉ, « L’applicabilité du droit international de l’occupation militaire aux activités des organisations
internationales », op. cit., p. 14.
228À titre d’exemple, les transferts forcés, la déportation, les travaux forcés sont interdits (Articles 49, 51 et 53,
Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, adoptée à Genève
le 12 août 1949).
229L’article 43 dispose : « L’autorité du pouvoir légal ayant passé de fait entre les mains de l’occupant, celui-ci
prendra toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d’assurer, autant qu’il est possible,
l’ordre et la vie publics en respectant, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur dans le pays. », Règlement
annexé à la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son Annexe : Règlement
concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, signée le 18 octobre 1907 à La Haye, entrée en vigueur
le 26 janvier 1910.
230Affaire de la Dette publique ottomane (Bulgarie, Iraq, Palestine, Transjordanie, Grèce, Italie et Turquie), Sentence
arbitrale 18 avril 1925, RSA, I, p. 555.
231J.L. COHEN, « The Role of International Law in Post-Conflict Constitution-Making toward a Jus Post Bellum
for Interim Occupations », op. cit., p. 498. Trad. « prohibiting major changes in the legal, political, economic, or social
institutions of the occupied territory ».
232Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, adoptée à Genève le
12 août 1949, art. 64.
233 J. PICTET, Les conventions de Genève du 12 août 1949 : Commentaire, IVème Convention de Genève, IV, 1958,
p. 360.
234P. SPOERRI, « The Law of Occupation », op. cit., p. 185. Trad. « the occupying power does not acquire any
sovereignty over the territory it occupies. In this respect, it is not entitled to bring about changes in the status and

64
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

transformationnelles » telles que la modification de la norme constitutionnelle. En

principe, la mise en œuvre d’une transition constitutionnelle dans une situation
d’occupation semble donc contraire au droit de l’occupation. Toutefois, plusieurs
arguments ont été avancés en vue de justifier les transformations opérées sur l’ordre
interne des États dans le cadre d’interventions internationales. La première catégorie
d’arguments est relative à la nature de l’occupation, comme nous l’avons déjà évoqué.
Outre la question de l’applicabilité, de tels arguments visent à défendre la licéité des
modifications du droit interne du fait de la nature de la relation entre occupant et occupé.
Celle-ci étant fondée sur la coopération et non sur une imposition, elle justifierait la
possibilité de modifier le droit interne235. En d’autres termes, il s’agit d’arguer qu’une
modification du droit interne, bien que déclenchée par la puissance occupante, est licite
dès lors qu’elle est effectuée plus ou moins directement par des entités locales. Un tel
argument repose, de notre point de vue, sur l’idée d’un consentement de la population à
la modification des règles de droit interne, mais n’implique pas une réelle évolution du
droit de l’occupation, qui n’interdit pas à une population de changer ses dispositions
internes pendant une occupation.

64 - L’autodétermination interne et l’occupation – La seconde série d’arguments,

spécifique au domaine constitutionnel, s’appuie sur l’obligation de protéger les droits
humains en situation d’occupation. Ces justifications ont été largement défendues par les
tenants du jus post bellum236. Se fondant sur l’obligation de mettre en œuvre des conditions
favorables à la paix, ils justifient la possibilité de modifier la constitution par l’obligation
de protéger les droits fondamentaux des personnes en territoire occupé237. En incluant,
dans le corpus des droits à protéger, le droit à l’autodétermination dans sa signification
interne238, la modification de la constitution apparaît comme la mise en œuvre de
l’obligation de protéger les droits fondamentaux. De notre point de vue, un tel argument
étend de manière excessive la portée de l’article 47 de la IVe Convention de Genève qui vise
avant tout à éviter « que les mesures prises par la Puissance occupante en vue de rétablir
et d’assurer l’ordre et la vie publics ne portent préjudice aux personnes protégées »239. La

intrinsic characteristics of the occupied territory ».

235D. SHRAGA, « The UN as an Actor Bound by International Humanitarian Law », op. cit., p. 328 ; G.H. FOX,
« Transformative occupation and the unilateralist impulse », op. cit., p. 243.
236 Voy. par exemple, C. STAHN, « “Jus ad bellum”, “jus in bello” . . . “jus post bellum”? », op. cit., p. 921.
237 FOX G. H., « Transformative occupation and the unilateralist impulse », op. cit., p. 241.
238 Voy. infra §68 -.
239J. PICTET, Les conventions de Genève du 12 août 1949 : Commentaire, IVème Convention de Genève, IV, op. cit.,
p. 295.

65
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

« thèse selon laquelle l’article 47 implique la mise en œuvre du droit de la population

locale à l’autodétermination et de sa souveraineté semble trop éloignée de la lettre de cette
disposition »240. En effet, une telle approche ne serait convaincante que si le droit à
l’autodétermination interne apparaissait clairement au titre des droits individuels que le
droit humanitaire entend protéger, ce qui, en l’état actuel du droit, n’est pas le cas241. Le
principe de conservation, et plus généralement le droit de l’occupation, ne prévoit pas
d’interdiction absolue d’altérer le droit interne. Il limite ces altérations aux « mesures qui
dépendent de lui en vue de rétablir et d’assurer, autant qu’il est possible, l’ordre et la vie
publics en respectant, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur dans le pays »242. Si le
régime de l’occupation constitue, à n’en pas douter, un domaine particulier du droit
international humanitaire, il demeure néanmoins marqué par l’un des objectifs premiers
de cette branche du droit, c’est-à-dire la protection des personnes vulnérables en période
de conflit armé. À cet égard, le droit de l’occupation ne saurait être interprété comme
offrant à une puissance occupante le droit de modifier le droit interne afin de promouvoir
un mode particulier d’organisation de l’État. En effet, protégeant le principe de
souveraineté en évitant l’annexion du territoire occupé, le droit de l’occupation « ne
permet pas à l’occupant de transformer l’ensemble de l’ordre politico-légal au nom de la
réalisation des standards en matière de droits de l’homme », 243 mais autorise à modifier
partiellement l’ordre juridique lorsque « en tant que tel, celui-ci est tellement imprégné de
la marque de l’ennemi défait que sa continuité représente une menace pour la sécurité de
la force occupante »244. De ce point de vue, les transitions constitutionnelles
internationalisées se trouvent au cœur d’un conflit entre deux branches du droit : d’une
part la volonté transformative des mesures de maintien de la paix, dont l’objet est
d’assurer la paix et la sécurité internationales ; d’autre part les règles du droit
international humanitaire, marquées par le principe de conservation en situation

240N. BHUTA, « New Modes and Orders », op. cit., p. 821. Trad. « Thus, the claim that article 47 implies respect for
the underlying population's right to self-determination and sovereignty seems to go too far ».
241 Voy. infra §74 -78 -.
242Article 43, Règlement annexé à la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son
Annexe : Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, signée le 18 octobre 1907 à La Haye,
entrée en vigueur le 26 janvier 1910.
243N. BHUTA, « New Modes and Orders », op. cit., p. 821. Trad. « But this does not permit the occupier to transform
the entire political and legal order in the name of implementing human rights standards; at most, a case could be made
that the occupier is entitled to abolish an existing legal order because the legal order as a whole so embodies the political
principles of the defeated enemy that its de jure continuity represents a threat to the security of the occupier. »
244Ibid. Trad. « does not permit the occupier to transform the entire political and legal order in the name of
implementing human rights standards ».

66
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

d’occupation, dont l’objet est avant tout la protection des individus dans les périodes de
conflits armés.

65 - Conformité des transitions constitutionnelles internationalisées au droit de l’occupation

dans certains cas – Dans le cas iraquien, le cadre juridique de la transition constitutionnelle
peut être appréhendé à travers le régime d’occupation qui prohibe a priori un changement
de constitution. Cependant, au même titre que la protection générale du domaine
constitutionnel par le droit international public, cette limite n’est pas absolue. En réalité, le
constat des différentes limites internationales à l’intervention internationale dans le
domaine constitutionnel conditionne davantage l’instrumentum sur lequel s’appuient les
transitions étudiées que leur licéité. Avant d’étudier ce dernier, l’étude du fondement
juridique de l’instrument étudié appelle à envisager les évolutions du principe
d’autonomie constitutionnelle au regard de l’émergence d’un principe démocratique en
droit international. Se fondant sur l’émergence de standards démocratiques, et en dépit de
la jurisprudence de la CIJ, certains auteurs affirment l’existence d’un droit à la démocratie
qui pourrait éventuellement participer à justifier ces ingérences. Il nous revient alors de
démontrer que cette évolution du droit est sans incidence sur le fondement juridique des
transitions constitutionnelles internationalisées.

§II. L’INSUFFISANCE DE L’INVOCATION D’UN DROIT À LA DÉMOCRATIE COMME

FONDEMENT DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES INTERNATIONALISÉES

66 - L’émergence d’un principe démocratique en droit international – L’analyse du

fondement juridique des transitions constitutionnelles internationalisées appelle à
nuancer les conclusions du paragraphe : si la prescription d’un changement de
constitution par le droit international constitue matériellement une atteinte à sa
souveraineté, reste qu’une telle assertion ne saurait faire l’économie d’une prise en
considération des évolutions contemporaines du droit international. Sur ce point,
l’émergence de pratiques et de normes visant à favoriser le régime démocratique par
rapport aux autres formes de régime est incontestable et l’on constate que les transitions
constitutionnelles internationalisées participent de cette démarche245. Il ne s’agit pas ici de
déterminer si les transitions constitutionnelles internationalisées doivent (ou devraient)
mettre en place une démocratie, mais de savoir si leur aspect démocratisant constitue un

245Sur la promotion de la démocratie dans les transitions constitutionnelles internationalisées, voy. infra §§274
-285 -.

67
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

fondement juridique permettant de déroger au principe d’autonomie constitutionnelle.

Comme la CIJ l’avait envisagé dans l’Affaire du Nicaragua, l’émergence d’un droit à la
démocratie pourrait justifier l’intervention d’acteurs étrangers dans les affaires internes
de l’État notamment par voie de contre-mesure (A). Toutefois, et en dépit des évolutions
du droit international favorisant la mise en place de régimes démocratiques, aucune
obligation de droit positif ne permet de justifier une telle ingérence (B).

A. Les tentatives d’invocation

67 - Présentation de l’analyse – L’analyse de la pertinence du droit à la démocratie

comme fondement juridique des transitions constitutionnelles internationalisées nécessite
de s’intéresser à la portée de celui-ci. Au-delà de l’existence d’un principe démocratique
visant à favoriser la démocratie par rapport aux autres régimes politiques, il s’agit de
s’interroger sur l’existence d’une obligation internationale imposant la démocratie.
Différentes sources ont consacré des normes intimement liées à la promotion de la
démocratie, ayant parfois conduit à une interprétation doctrinale extensive de ces textes
allant jusqu’à la reconnaissance d’un droit à la démocratie (2). Cette interprétation résulte
de l’évolution du droit international dans deux domaines : le droit des peuples à disposer
d’eux-mêmes, d’une part, et le droit international des droits de l’homme, d’autre part,
souvent considérés comme les sources du droit à la démocratie (1).

1. Les sources du droit à la démocratie

68 - Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et la démocratie – L’adoption, parmi les

buts de l’Organisation des Nations unies de l’objectif de « développer entre les nations
des relations amicales fondées sur le respect du principe de l’égalité des droits des
peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes »246, a marqué le début de l’émergence de
principes démocratiques en droit international. Consacré par la CIJ comme l’un des
« principes essentiels du droit international contemporain »247, le droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes a fait l’objet d’une importante utilisation du début des années 50 à
la fin des années 60 dans le cadre des processus de décolonisation. Du fait des désaccords
sur sa signification, « le principe contenu dans la Charte des Nations unies se résume à
peu de chose ; il s’agit uniquement d’un principe selon lequel les États devraient garantir
autant d’autonomie que possible aux communautés sur lesquelles ils exercent leur

246 Charte des Nations Unies, cit., art. 1§2.

247 CIJ, Affaire du Timor oriental (Portugal c. Australie), Arrêt du 30 juin 1995, Rec. 1995, p. 102, §29.

68
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

juridiction »248. La fin du processus de décolonisation a entraîné une relecture de ce

principe axée sur son aspect interne249, bien que les aspects relatifs à la décolonisation
soient loin d’être épuisés250. Ainsi entendu, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes
porterait dans son sillage un droit à l’indépendance251, voire un droit à participer au choix
des dirigeants252. Une telle interprétation est loin de faire l’unanimité253. Deux idées
s’opposent : celle selon laquelle « la communauté internationale des États n’a pas
réellement tenté de mettre en œuvre l’autodétermination interne dans des États
préexistants »254, et celle d’un droit interne à l’autodétermination, signifiant, a fortiori,
l’émergence des principes démocratiques reconnus en droit international.

« Nous voyons le droit à l’autodétermination porter les droits démocratiques,

et il y a toujours eu un lien étroit entre les deux. Ils sont tous deux sources de
légitimité politique, tous deux considérés comme essentiels dans l’exercice des
droits individuels et induisent tous les deux que le pouvoir découle du
peuple »255.

Dans la préparation des textes internationaux, le lien entre le droit à l’autodétermination

et le gouvernement démocratique est certes reconnu, mais loin d’être universel256. En

248 A. CASSESE, Self-determination of peoples: a legal reappraisal, Hersch Lauterpacht memorial lectures, n° 12,
Cambridge, Camb. Univ. Press, 1996, p. 42. Trad. « the principle enshrined in the UN Charter boils down to very
little ; it is only a principle suggesting that States should grant self-government as much as possible to the communities
over which they exercise jurisdiction ».
249Sur ce point, voy. T. CHRISTAKIS, Le droit à l’autodétermination en dehors des situations de décolonisation, Monde
européen et international, Paris, La Documentation française, 1999 ; J. SUMMERS, « The internal and external
aspects of self-determination reconsidered », in D. FRENCH (éd.), Statehood and self-determination: reconciling
tradition and modernity in international law, Cambridge ; New York, Camb. Univ. Press, 2013, p. 229.
250Pour exemple, voy. CIJ, Effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965, Avis
consultatif du 25 février 2019, Rec. 2019, p. 95.
251J. CHARPENTIER, « Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et le droit international positif », RQDI,
1985, vol. 2, n° 1, pp. 195‑213.
252En ce sens, A. Rosas précise que le droit à l’autodétermination doit être lu comme comprenant au moins : le
droit des peuples d’un État existant à choisir leur statut sans intervention étrangère ; le droit des peuples sous
occupation ou domination extérieur à se libérer ; le droit des peuples, y compris coloniaux, à faire sécession
d’un État et à créer un nouvel État indépendant ; le droit des peuples à faire usage de leur pouvoir
constituant ; le droit des peuples à se gouverner et donc à avoir un système démocratique. A. ROSAS, « Internal
Self-Determination », in C. TOMUSCHAT (éd.), Modern law of self-determination, Developments in international
law, n° v. 16, Dordrecht ; Boston, M. Nijhoff Publishers, 1993, p. 228.
253 Ibid.
254 L. HANNIKAINEN, Peremptory norms (jus cogens) in international law : historical development, criteria, present
status, s.l., Finnish Lawyers’ Pub. Co, 1988, p. 357.
255 J. SUMMERS, Peoples and international law: how nationalism and self-determination shape a contemporary law of
nations, Erik Castrén Institute monographs on international law and human rights, n° 8, Leiden ; Boston,
Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 372. Trad. « This area sees self-determination supporting democratic rights and
there [has] always been a close connection between the two. Both are sources of political legitimacy, both are considered to
be important for the enjoyment of individual rights and both hold that power derives from the people. »
256 Ibid.

69
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

outre, un certain nombre de pratiques des États favorisant les régimes démocratiques face
aux autres a été constaté par la doctrine. Il en va ainsi, par exemple, de la reconnaissance
des États ou de la condamnation politique de coups d’État visant des régimes
démocratiques257. Si la consécration du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes trouve
principalement son origine dans des objectifs de décolonisation, sa relecture interne a
participé à faire émerger l’idée d’un droit à la démocratie.

69 - Les droits humains et le droit à la démocratie – Le second canal d’émergence d’un

droit à la démocratie est celui des droits de l’homme qui « [l]oin de se contenter de
renvoyer dos à dos toutes les idéologies […] en véhicule une lui-même (que l’on peut
appeler idéologie démocratique), consistant justement à repousser le spectre des
extrémismes, perspective dans laquelle le recours aux valeurs s’inscrit parfaitement en
témoignant d’une préoccupation constante des organes de contrôle pour la
démocratie »258. Cette idéologie se dessine à travers la réalisation d’un certain nombre de
droits civils et politiques : « la “véritable démocratie” se réalise grâce à cette “synergie”
entre plusieurs droits matériels et procéduraux, subjectifs et au contenu varié, qui vont
permettre l’expression la plus libre et éclairée des individus »259. Ces droits comprennent
les droits politiques, tels que les droits électoraux et de participation aux affaires
publiques, mais également des droits de « nature politique » 260 tels que la liberté
d’expression, la liberté de conscience, la liberté d’association et de manifestation. Les
droits politiques stricto sensu sont consacrés dans différents instruments de droit
international et tendent à protéger des droits relatifs à la participation des citoyens à la vie
politique de leur société261. Outre les dispositions conventionnelles262, des normes non

257J. D’ASPREMONT, « Émergence et déclin de la gouvernance démocratique en droit international », RQDI,

2009, vol. 22, n° 2, p. 63.
258 C. HUSSON-ROCHCONGAR, Droit international des droits de l’homme et valeurs le recours aux valeurs dans la
jurisprudence des organes spécialisés, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 460.
259L. HENNEBEL et H. TIGROUDJA, Traité de droit international des droits de l’Homme, Paris, Editions Pedone, 2016,
p. 1077.
260Ibid. ; reprenant Y. LÉCUYER, « Splendeurs et misères de l’ordre politique européen-Contribution à l’etude
de la construction jurisprudentielle d’un ordre constitutionnel européen », Revue trimestrielle des droits de
l’homme, 2014, vol. 25, n° 97, pp. 127‑151. Nous ne traiterons pas spécifiquement de ces droits ici.
261J. CRAWFORD, « Democracy and the body of international law », in G.H. FOX et B.R. ROTH (éds.), Democratic
governance and international law, Cambridge, UK ; New York, Cambridge University Press, 2000, p. 92.
262 À ce titre, on peut citer l’article 21 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, l’article 25 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques et les instruments régionaux de protection des droits de
l’homme (Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), signée à
Rome le 4 novembre 1950, entrée en vigueur le 3 septembre 1953, protocole n° 1, art. 3. Convention américaine
relative aux droits de l’homme (CADH), signée à San José le 22 novembre 1969, entrée en vigueur le
18 juillet 1978, art. 23 Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme (DADDH), signée à
Bogota, avril 1948, art. XX ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CFUE), adoptée à Nice le

70
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

contraignantes263 participent à préciser les « conditions pratiques de mise en œuvre d’un

régime démocratique »264. Ces différents textes ont été interprétés par les organes
compétents pour leur mise en œuvre, donnant lieu à une jurisprudence importante
relative à la mise en œuvre des normes démocratiques265. Ces évolutions ont ainsi donné
naissance à une doctrine du droit à la démocratie, parfois invoquée pour justifier
l’internationalisation des transitions constitutionnelles. La consécration par différents
textes et organes de droits humains relatifs à la démocratie n’implique toutefois ni qu’une
forme universelle de démocratie ait été reconnue, ni qu’il justifie des interventions
internationales visant à opérer une transition constitutionnelle. L’étude du cadre juridique
des transitions constitutionnelles internationalisées nécessite, dès lors, de s’intéresser plus
en détail à la portée de la doctrine du droit à la démocratie.

2. La portée de la doctrine du droit à la démocratie

70 - Émergence théorique du droit à la démocratie — Indéniablement, certains éléments

de mise en œuvre de la démocratie ont intégré le droit positif, tant à travers les droits
humains qu’à travers certaines interprétations contemporaines du droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes. Au demeurant, ces dispositions ne consacrent pas un droit
universel de l’individu à vivre dans un régime démocratique et encore moins une
obligation des États à se conformer à de tels standards. Ce cap est toutefois franchi pour
les tenants de la thèse du democratic entitlement. Cette idée d’un droit à la démocratie a été
largement développée par T. M. Franck dans un article publié à l’American Journal of

7 décembre 2000, art. 39 et 4 ; Charte Africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP), adoptée à Nairobi le
27 juin 1981, entrée en vigueur le 21 octobre 1986, art. 13 ; Charte arabe des droits de l’homme (CArDH), adoptée à
Tunis 15 janvier 2004, entrée en vigueur le 15 mars 2008, art. 24 ; Déclaration des droits humains de l’Association
des nations d’Asie du Sud-Est (DDHASEAN), adoptée à Phnom Penh le 18 novembre 2012, art. 25).
263Charte démocratique interaméricaine, adoptée à Lima le 11 septembre 2001 et Charte Africaine de la Démocratie,
des élections et de la gouvernance, adoptée à Addis Abeba le 30 janvier 2007.
264 L. HENNEBEL et H. TIGROUDJA, Traité de droit international des droits de l’Homme, op. cit., p. 1164.
265Le contenu de ces droits a ainsi été précisé par le Comité des droits de l’homme (CDH, CCPR General
Comment No. 25: Article 25 (Participation in Public Affairs and the Right to Vote), The Right to Participate in
Public Affairs, Voting Rights and the Right of Equal Access to Public Service, 12 Juillet 1996,
CCPR/C/21/Rev.1/Add.7 ; CDH, Chiiko Bwalya c. Zambia, 14 juillet 1993, Com. N° 314/1988, U.N. Doc.
CCPR/C/48/D/314/1988 ; CDH, Promotion of the right to democracy, Résolution du 27 avril 1999, 1999/57), par la
Commission européenne des droits de l’homme (Com. EDH, The Greek case, req. N° 3321/67, 3322/67, 3323/67,
3344/67, mars 1969) puis par la Cour EDH (notamment CEDH, GC, Parti socialiste et autre c. Turquie,
req. N° 20/1997/804/100, du 25 mai 1998 ; CEDH, Matthews c. Royaume-Uni, req. N° 24833/94, du
18 février 1999), par la CIADH (notamment CIADH, Mexico elections decision, req. N° 9768, 9780, 9828, du
17 mai 1990), ou encore par l’OEA (OEA, Démocratie représentative, Résolution adoptée le 5 juin 1991, AG/RES
1080 (XXI-0/91) ; OEA, Amendments to the Charter of the Organization, en date du 15 décembre 1991,
OEA/Ser.P/AG/doc.11 (XVI-E/92)

71
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

International Law en 1992 sous l’expression democratic entitlement266. Ses arguments

reposent principalement sur une analyse de l’évolution du droit et des relations
internationales, dont il déduit une obligation internationale des États à être
démocratiques267. Ainsi formulé, le droit à la démocratie emporte deux conséquences :
d’une part, la communauté d’États n’accepterait, en son sein, que des États dont les
gouvernements tirent leur légitimité d’un choix populaire et, d’autre part, la légitimité
d’un peuple à revendiquer un droit à la participation à la vie politique face à ses
dirigeants.

71 - Compréhension et portée du droit à la démocratie – L’émergence de la thèse du

democratic entitlement repose principalement sur une observation empirique et une
approche historique du droit. Le constat empirique est le suivant : dans certaines
situations, les États semblent préoccupés par le régime politique d’autres États268. Outre
l’adoption et l’application de normes liées à un idéal démocratique, certaines ingérences
dans les affaires internes des États semblent fondées sur une volonté de favoriser les
régimes démocratiques. À ce titre, la non-reconnaissance de gouvernements issus de
coups d’État militaires269, le renversement de dictatures270, ou encore la participation
d’États tiers à des conflits armés dans le but de causer la chute d’un régime
autocratique271, constituent des exemples de situations où les sujets de droit international
ne sont pas neutres quant au régime politique d’un État. Cette attention portée par une
communauté d’États « aux structures gouvernementales internes possède des
implications significatives pour l’état actuel et la direction futurs du droit
international »272. Les tenants de la thèse du democratic entitlement estiment ainsi que
l’observation d’une tendance de la pratique à écarter certains gouvernements non
démocratiques entraîne des conséquences directes sur le droit positif. En outre, une
approche historique du droit est également utilisée pour soutenir l’existence d’un droit à
la démocratie. Il s’agit d’inscrire le droit dans le cadre de son évolution, en mettant en

266 T.M. FRANCK, « The Emerging Right to Democratic Governance », AJIL, 1992, vol. 86, n° 1, pp. 46‑91.
267 Ibid.
G.H. FOX et B.R. ROTH (éds.), Democratic governance and international law, Cambridge, UK ; New York, Camb.
268

Univ. Press, 2000, p. 73.

269J. D’ASPREMONT, L’État non démocratique en droit international : étude critique du droit international positif et de la
pratique contemporaine, Publication de la Revue générale de droit international public, n° 57, Paris, A. Pedone,
2008, p. 146.
270 Comme ce fut, par exemple le cas en Iraq.
271 G.H. FOX et B.R. ROTH (éds.), Democratic governance and international law, op. cit., p. 73.
272Ibid. Trad. « unprecedented international attention to the internal governing structures of states has significant
implications for the current content and future direction of international law ».

72
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

exergue un mouvement du droit, pour en déterminer tant l’état actuel que son évolution
future. Tirant les conséquences de la disparition des blocs à la fin de la guerre froide et de
l’immixtion du droit international dans la gestion du régime politique des États, certains
auteurs estiment que le droit international tend à défendre, voire à imposer, un régime
politique aux États : la démocratie. En effet,

« [s]’il semblait auparavant irréfutable que, étant donné la variété d’idéologies

et de structures institutionnelles des États membres, le système international
était, par nature, neutre quant aux caractéristiques et, a fortiori à la légitimité,
des régimes nationaux. La récente vague de démocratisation a cependant eu
des effets sur le comportement des organisations internationales, et donc, sur
le droit international »273.

L’approche historique, voire évolutionniste, du droit fournit ainsi un argument aux

défenseurs du democratic entitlement qui estiment que les transformations contemporaines
du droit positif, au demeurant lentes et non linéaires, doivent être comprises comme
consacrant un nouveau droit.

72 - Portée d’un droit à la démocratie sur les transitions constitutionnelles

internationalisées – La consécration d’un droit à la démocratie entraînerait une justification
à l’ingérence dans les affaires internes de l’État :

« La thèse du democratic entitlement laisse entendre […] que si les mesures

intrusives politiques, économiques et militaires étaient exclues, car
considérées comme des violations du droit international, elles pourraient être
incluses aujourd’hui dans la liste des options licites pour les pouvoirs
étrangers qui visent — collectivement ou individuellement — à démocratiser
un État récalcitrant. » 274

Dès lors, les transitions constitutionnelles internationalisées deviendraient des

instruments auxquels tant les États que les organisations internationales pourraient avoir
recours en vue de contraindre un État à se conformer à son obligation d’être
démocratique. De ce point de vue le droit à la démocratie ne se limiterait pas à un droit
dont un peuple peut se prévaloir à l’encontre d’un gouvernement antidémocratique, mais

273Ibid., p. 74. Trad. « It once seemed incontrovertible that, given the range of ideologies and institutional structures of
member states, the international system was, by its very nature, neutral on the subject of the internal character, let alone
legitimacy, of domestic regimes. The recent wave of democratization, however, has had ramifications for the conduct of
international organizations, and consequently on international law ».
274 B.R. ROTH et G.H. FOX, « Democracy and International Law », in R. BURCHILL (éd.), Democracy and
international law, Libraries of essays in international law, Aldershot, Hampshire, England ; Burlington, VT,
Ashgate, 2006, p. 81. Trad. « What the democratic entitlement thesis does suggest, however, is that whereas intrusive
political, economic, and military measures would previously have been excluded as violative of international law, they
may now be included on the menu of lawful options for foreign powers seeking – collectively or perhaps even unilaterally
– to implement democratization in a recalcitrant state ».

73
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

se transformerait en un principe cardinal du droit international permettant d’écarter les

autres. Le rejet des régimes non démocratiques a généré le sentiment qu’il pouvait exister
un droit à la démocratie, en s’appuyant notamment sur le droit des peuples à disposer
d’eux-mêmes et l’évolution des droits humains. Toutefois, la détermination du cadre
juridique des transitions constitutionnelles internationalisées, en dépit de leur potentiel de
promotion de la démocratie275, semble difficilement pouvoir se satisfaire d’une
justification politique et doctrinale des interventions internationales dans les régimes non
démocratiques.

B. Les limites de l’invocation

73 - Présentation de l’analyse – L’invocation d’un droit à la démocratie pourrait justifier

les interventions internationales dans le domaine constitutionnel, et constituer, par la
même le cadre juridique des transitions constitutionnelles internationalisées. En dépit des
arguments exposés, le droit à la démocratie n’est, en l’état actuel du droit, admis par
aucune source de droit international (1). Ainsi, la portée démocratisante des transitions
constitutionnelles internationalisées ne suffit pas à en démontrer la licéité (2).

1. L’absence de fondement juridique d’un droit à la démocratie

74 - Éléments constitutifs de la coutume — Bien que différents textes admettent certains

éléments relatifs à la démocratie, aucune convention internationale ne prévoit une
obligation des États de se conformer aux standards démocratiques. De surcroît, un tel
droit ne saurait être qualifié de coutume au regard du droit international. La coutume est
définie comme la « preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit »276. Le
droit à la démocratie, comme obligation des États d’adopter un régime démocratique, ne
saurait être qualifié comme tel tant parce que la pratique des États est insuffisante que
parce qu’il n’existe pas d’opinio juris.

75 - Absence de pratique suffisante — Concernant la pratique, différents éléments ont

été invoqués, parmi lesquelles la non-reconnaissance de régimes non démocratiques ou la
participation à la chute de régimes autoritaires. Si l’on peut également convenir que, de
manière générale, les acteurs internationaux interviennent toujours en faveur de principes
démocratiques dans la mise en place d’un gouvernement post-conflit277, il n’en demeure

275 Voy. infra §§276 -285 -.

276Statut de la Cour internationale de Justice, signée le 26 juin 1945 à San Francisco, entrée en vigueur le
24 octobre 1945, art. 38.
277 B.R. ROTH et G.H. FOX, « Democracy and International Law », op. cit., p. 74. Voy. Infra. §78 -

74
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

pas moins que ces pratiques ne présentent pas de caractère général. En effet, la
reconnaissance d’une pratique des États permettant de satisfaire le critère objectif de la
coutume en droit international public implique que « la pratique des États, y compris ceux
qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le
sens de la disposition invoquée »278. Or, les États particulièrement intéressés, entendus
comme ceux en mesure de contribuer directement à la naissance de la règle, comprennent
ici ceux à qui l’on voudrait imposer un régime démocratique et qui donc, par définition ne
se conforment pas à la pratique. En ce sens, la reconnaissance d’une pratique permettant
de dégager une obligation de se conformer aux principes démocratiques se heurte à
l’absence de caractère général des pratiques invoquées.

76 - Absence d’opinio juris – En 1927, la CPJI a défini l’opinio juris comme la

« conscience d’un devoir de s’abstenir »279. L’existence de l’élément subjectif de la
coutume internationale implique ainsi que l’État ait le « sentiment de se conformer à ce
qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence, ni même le caractère habituel des
actes ne suffisent »280. Le fait que les sujets de droit international se conforment à une
norme est, en soi, insuffisant si ce comportement est motivé « par de simples
considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment d’une
obligation juridique »281. Dans le cas du droit à la démocratie, la motivation des sujets de
droit international pour se conformer à la règle semble davantage liée à des
considérations politiques et d’opportunité qu’au sentiment de se conformer à une règle de
droit. En effet, les pratiques participant à l’imposition de la démocratie sont liées à la
croyance en sa vertu pacificatrice. Il existe une connexion apparente entre la compétition
des partis politiques au cours d’élections et la protection d’autres droits de l’homme282. De
fait, la démocratie est considérée comme un moyen de prévenir les conflits internes et un
élément clé de la paix entre États283. Ainsi, c’est davantage parce qu’elle apparaît comme

278CIJ, Affaire du Plateau continental de la mer du Nord (République Fédérale d’Allemagne c. Danemark et République
Fédérale d’Allemagne c. Pays-Bas), Arrêt du 20 février 1969, Rec. 1969, §74.
279 CPJI, Affaire du Lotus (France c. Turquie), Arrêt du 7 septembre 1927, Série A n° 10, p. 48.
280 CIJ, Affaire du Plateau continental de la mer du Nord, cit., §77.
281 Ibid.
282 Voy. notamment : SGNU, « Supplément du Rapport sur la démocratie », Appui du système des Nations Unies aux
efforts déployés par les gouvernements pour promouvoir et consolider les démocraties nouvelles ou rétablies, annexe à la
lettre du Secrétaire général du 17 décembre 1996, A/51/761, annexe 3, §3 : « The practice of democracy is
increasingly regarded as essential to progress on a wide range of human concerns and to the protection of human
rights ». Com. IADH, Ten years of activities 1971-1981 (1982), p. 337, « the democratic context is the necessary
element for the establishment of a political society where human right scan thrive to their fullest ».
283Rapport du Secrétaire Général « The causes of Conflict and the Promotion of Durable Peace and sustainable
Developement in Africa , §77 : « in the absence of genuinely democratic institutions, contending interests are
likely to seek to settle their differences through conflict rather than through accomication ».

75
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

un facteur de résolution de certaines difficultés internes que parce que les États estiment
être contraints de l’adopter qu’apparaît une adhésion, au moins apparente, aux principes
démocratiques dans un nombre important d’États. Malgré sa généralisation, ce
phénomène « ne peut être [analysé] comme résultant de la conviction de la part des États
qu’ils mettent en œuvre un principe juridique »284. Si l’évolution du droit international
illustre une tendance actuelle à promouvoir la démocratisation, celle-ci n’aboutit toutefois
pas à la reconnaissance d’un point de vue juridique à un droit à la démocratie qui
permettrait de fonder les interventions étrangères dans les transitions constitutionnelles,
quand bien même celles-ci favorisent, en pratique, l’adoption d’un cadre constitutionnel
démocratique. S’il est possible d’envisager la promotion de la démocratie comme l’un des
objectifs poursuivis dans la pratique des transitions constitutionnelles, il n’en demeure
pas moins qu’en l’état actuel du droit, un droit à la démocratie ne trouve pas de
fondement en droit international.

2. Le conflit entre le droit international public et l’éventualité d’un droit à la

démocratie

77 - L’intenable limitation implicite de la souveraineté des États – Les transitions

constitutionnelles internationalisées ont systématiquement abouti à l’adoption de textes
constitutionnels attachés aux principes démocratiques. À défaut d’admettre l’existence
d’une règle contraignante du droit international constituant le fondement de ce
phénomène, il faut constater que le droit international promeut les régimes
démocratiques par rapport aux autres types de régimes. Le principe d’autonomie
constitutionnelle se trouve pourtant réduit par la pratique des institutions, et on a
« assisté au cours des dernières décennies à un glissement du droit international dans le
sens d’une affirmation correspondant à [une vision démocratique] »285. Toutefois, en
l’absence d’une norme contraignante générale prescrivant aux États d’adopter un régime
démocratique, les ingérences étrangères dans ces domaines ne peuvent trouver, dans un
droit à la démocratie, un argument juridique solide fondant leur existence. La thèse du
democratic entitlement reste critiquable et critiquée286. Si l’on peut admettre que le droit
international représente un droit reposant largement sur la politique des États souverains,

284K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 207.
285 Ibid., pp. 94‑95.
286Sur ce point, voy. T. CAROTHERS, « Empirical Perspectives on the Emerging Norm of Democracy in
International Law National Sovereignty Revisited: Perspectives on the Emerging Norm of Democracy in
International Law », Am. Soc. Int. L. Proc., 1992, vol. 86, pp. 261‑266.

76
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

cette thèse ne constitue pas, en elle-même, une règle du droit international. En effet, « les
limitations de l’indépendance des États ne se présument pas »287, et un tel engagement
doit être exprès et précis288. La thèse du democratic entitlement, en transformant un constat
empirique et historique en une norme de droit international, va ainsi à l’encontre de ce
que les États eux-mêmes ont accepté en tant que tel.

78 - La démocratie comme ligne directrice – Un autre argument à l’encontre d’un droit à

la démocratie réside dans les conséquences qu’aurait la reconnaissance d’un tel droit :

« à la différence des droits humains absolus, l’exercice de ce droit peut

induire des changements structurels et institutionnels au sein de l’État et
affecte, souvent de manière significative, la plupart des groupes et individus
tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’État. Ainsi, la nature de ce droit
nécessite certaines limites »289.

La reconnaissance de cette obligation impliquerait que les États et les organisations

internationales aient le droit d’interférer avec les affaires internes d’un État, en vue
d’assurer la mise en place d’un régime démocratique. Outre l’atteinte à la souveraineté,
une telle possibilité amènerait d’importantes difficultés relatives à la notion, pour le
moins équivoque, de démocratie. La protection du principe de démocratie, contrairement
à l’autonomie constitutionnelle, ne possède aucune force contraignante. Pourtant, la
pratique des Nations unies illustre l’hésitation entre ces deux principes et, dans les cas où
elle a encadré le contenu du texte de transitions constitutionnelles, l’organisation a
toujours imposé ce principe290. En définitive, la promotion de la démocratie se révèle
davantage comme une ligne directrice politique des actions onusiennes et internationales
que comme une obligation relevant du droit positif.

79 - Conclusion de section – Les transitions constitutionnelles internationalisées

constituent une atteinte au principe d’autonomie constitutionnelle qui ne peut être
justifiée ni par le contenu des constitutions imposées — les standards démocratiques — ni
par le contexte d’une forme d’occupation militaire résultant de l’occupation du territoire

287 CPJI, Affaire du Lotus, cit., p. 18.

288P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 477. CIJ, Affaire des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, cit., §259 s.
289R. MCCORQUODALE, « Self-determination: A human rights approach », ICLQ, 1994, vol. 43, n° 4, p. 858 ; cité
par J. VIDMAR, Democratic statehood in international law: the emergence of new states in post-Cold War practice,
Studies in international law, Oxford, United States ; Portland, Or, Hart Publication, 2013, p. 143. « unlike the
absolute rights, the exercise of the right can involve major structural and institutional changes to a State and must affect,
often significantly, most groups and individuals in that State and beyond that state. Therefore, the nature of right does
require some limitations to be implied on its exercise ».
290 Voy. infra §274 -.

77
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

par des forces étrangères ou internationales. Les actions des acteurs internationaux dans
le cadre des transitions constitutionnelles résultent, en pratique, de deux types
d’instruments (les résolutions du Conseil de sécurité et des engagements internationaux)
utilisés dans le cadre de processus de paix, et qui constituent des exceptions à
l’interdiction d’ingérence dans le domaine réservé de l’État.

Section 2. Les conditions juridiques de la limitation de l’autonomie

constitutionnelle

80 - Présentation de l’analyse – Les transitions constitutionnelles font partie du

domaine réservé de l’État en ce qu’elles correspondent au moment du choix du régime
politique de l’État. Si ce constat limite la possibilité d’interventions étrangères, il ne crée
pas pour autant une protection absolue quant au choix du régime politique face aux
ingérences extérieures. En effet, la protection des « affaires qui relèvent essentiellement de
la compétence nationale d’un État » figurant à l’article 2 paragraphe 7 de la Charte des
Nations unies cède devant « l’action des Nations unies pour le maintien de la paix, lorsque
le Conseil l’entreprend conformément au Chapitre VII de la Charte »291. De même, et
comme l’avait conclu la CIJ en 1986, « dans tout l’éventail des matières sur lesquelles peut
porter un accord international, aucun obstacle, ni aucune disposition [n’empêche] un État
de prendre un engagement [sur une question de politique intérieure] »292. Le cadre
juridique des transitions constitutionnelles internationalisées repose dès lors sur le
recours à l’un des deux instruments juridiques permettant d’intervenir dans le domaine
constitutionnel. L’intervention internationale dans la transition constitutionnelle peut
ainsi être fondée, en droit, sur deux instruments : les résolutions du Conseil de sécurité (I)
et des accords internationaux (II).

§I. L’INTERVENTION DANS LE DOMAINE CONSTITUTIONNEL DU FAIT DE RÉSOLUTIONS

DU CONSEIL DE SÉCURITÉ

81 - Distinction entre les différentes interventions du Conseil de sécurité – Si le Conseil de

sécurité est systématiquement intervenu dans les transitions constitutionnelles

291 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 491.
292 CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, cit., §259.

78
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

internationalisées, il est nécessaire de distinguer d’emblée différents cas de figure :

d’abord, il a pu intervenir en amont de l’accord de paix et de la transition
constitutionnelle pour faciliter les négociations ou imposer des mesures telles que des
embargos, visant à « asphyxier un pays jusqu’à ce qu’il vienne à composition »293 ; il a pu
intervenir, ensuite, en aval des accords de paix lorsque ceux-ci prévoient l’action des
Nations unies dans la mise en œuvre de l’accord ; enfin, et plus rarement, l’action du
Conseil de sécurité a pu consister en l’imposition d’un règlement de paix visant à
organiser une situation post-intervention étrangère. Parmi les cas étudiés, seuls ceux
relevant de la dernière catégorie — l’Iraq et le Kosovo — présentent des situations où le
Chapitre VII de la Charte a constitué, à proprement parler, le fondement juridique de
l’intervention internationale dans le domaine constitutionnel. L’intervention étrangère
dans la transition constitutionnelle résulte ainsi du champ de compétence du Conseil de
sécurité, c’est-à-dire la protection de la paix et de la sécurité internationales (A), et s’inscrit
dans le cadre de la procédure prévue par la Charte des Nations unies pour recourir aux
mesures contraignantes du Chapitre VII (B).

A. La compétence du Conseil de sécurité pour intervenir dans le domaine

constitutionnel

82 - Éléments d’analyse de la compétence du Conseil de sécurité – Les interventions

internationales dans les transitions constitutionnelles fondées sur le Chapitre VII
interrogent, de prime abord, sur la compétence du Conseil de sécurité pour intervenir en
la matière. En d’autres termes, il convient d’examiner le lien entre les transitions
constitutionnelles et le maintien de la paix et de la sécurité internationales en tant que
domaine de compétence du Conseil. L’ampleur des actions menées dans ce cadre résulte
d’une lecture positive de la notion de paix (1) éventuellement couplée à la théorie des
compétences implicites au Conseil de sécurité (2).

1. L’extension des domaines d’intervention du Conseil de sécurité à travers la

notion de paix positive

83 - Fondements de l’intervention du Conseil de sécurité dans les transitions

constitutionnelles – L’encadrement des transitions constitutionnelles par des résolutions du
Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte résulte conjointement de son
mandat en matière de protection de la paix internationale et de l’interprétation par

293J. COMBACAU, « Le Chapitre VII de la Charte des Nations unies : résurrection ou métamorphose? », in
R. BEN ACHOUR et S. LAGHMANI (éds.), Les nouveaux aspects du droit international: colloque des 14, 15 et
16 avril 1994, Paris, A. Pedone, 1994, p. 152.

79
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

l’Organisation des Nations unies de la notion de paix. Fondée sur l’existence d’une
« menace à la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression »294, la compétence
du Conseil de sécurité est intimement liée à la notion de paix. À la fin de la guerre froide,
une relecture progressive de la Charte a abouti à inclure dans les mesures prises par le
Conseil de sécurité, en vue de maintenir, imposer ou consolider la paix, divers volets
d’actions participant à l’instauration d’une paix durable, dont les transitions
constitutionnelles font partie.

84 - L’intégration des transitions constitutionnelles à travers la notion de paix positive –

L’objet de la Charte des Nations unies présente une dualité : « d’un côté, elle fournit les
bases d’une vision renouvelée de l’ordre international, de l’autre elle réaffirme de façon
particulièrement brutale les principes de base du “modèle westphalien” »295.
L’effondrement du bloc soviétique a permis la réinterprétation de ce texte, rapprochant
l’Organisation de l’idée kantienne dont elle est inspirée, c’est-à-dire le projet d’une société
d’États pacifiés et pacifiques du fait de leur organisation interne. La notion — équivoque
— de paix n’échappe pas à cette relecture. La paix peut être entendue dans son sens
négatif296, c’est-à-dire l’absence d’affrontements armés, ou dans « une conception positive
ou substantielle de la paix qui est la paix entendue dans le sens kantien, comme un état
futur de la société, un projet, une œuvre à réaliser »297. Comme le souligne A. Cassese, la
relecture de la Charte des Nations unies à l’issue de la Guerre froide a partiellement consisté
à comprendre la paix au sens positif :

« Si on veut, on peut dire que l’Organisation est passée d’un concept de paix
au sens négatif (paix comme absence de conflits armés) à un concept de paix
au sens positif (paix comme réalisation des principes de justice, même au
risque d’augmenter les tensions, les frictions et les conflits armés) »298.

L’idée de paix positive implique, d’une part, d’identifier les causes de la guerre et, d’autre
part, de les supprimer299. Les opérations de maintien de la paix onusiennes permettent
d’observer ce double phénomène. Si les premières opérations de maintien de la paix
étaient réduites à des forces tampons ayant uniquement pour vocation d’assurer la mise

294 Charte des Nations unies, cit., art. 39.

295O. DE FROUVILLE, « Une conception démocratique du droit international », Revue européenne des sciences
sociales, 2001, n° 120, p. 139.
296Sur ce point, voyez la distinction établie en premier par J. GALTUNG, Theories of peace : A synthetic approach to
peace thinking, Oslo, Internaitonal Peace Research Institute, septembre 1967, p. 12.
297 O. DE FROUVILLE, « Une conception démocratique du droit international », op. cit., p. 136.
A. CASSESE, « Article 1 : Paragraphe 2 », in La Charte des Nations Unies : Commentaire article par article, 2e éd.,
298

Paris, Economica, 1991, p. 49.

299 O. DE FROUVILLE, « Une conception démocratique du droit international », op. cit., p. 136.

80
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

en œuvre de cessez-le-feu300, la fin de la Guerre froide marque la naissance de nouvelles

opérations. Celles-ci sont « plus complexes : elles impliquent des acteurs plus nombreux,
de nature différente, mettant en œuvre des tâches très diverses (militaires, politiques,
économiques, sociales…) dont les objectifs sont plus ou moins longs et difficiles à
atteindre »301. Ces opérations sont ainsi caractérisées par leurs objectifs larges et ambitieux
tels que le rétablissement la paix, le désarmement des parties ou le retour des réfugiés,
mais aussi par leur aspect multidimensionnel, puisqu’elles regroupent des contingents
militaires et civils. Cette extension du domaine d’action des opérations de maintien de la
paix a entraîné, dans le cas des transitions constitutionnelles internationalisées,
l’intervention d’acteurs internationaux dans le choix du régime politique des États. Ces
transitions constitutionnelles se sont insérées dans un mouvement global de
reconceptualisation des opérations de maintien de la paix et se sont ainsi retrouvées
incluses dans la logique de construction de la paix positive. Outre cette relecture, la
compétence du Conseil de sécurité peut également être justifiée par la théorie des
compétences implicites.

2. L’extension des domaines d’intervention du Conseil de sécurité à travers le

recours à la théorie des compétences implicites

85 - Principes relatifs à la compétence des organisations internationales – L’élargissement

des domaines d’intervention du Conseil de sécurité dans le cadre du maintien de la paix
amène à s’interroger sur l’étendue des compétences de cet organe. Si l’Organisation des
Nations unies est l’acteur privilégié des transitions constitutionnelles internationalisées, sa
capacité d’action en la matière, notamment à travers les opérations de maintien de la paix,
demeure limitée par les normes relatives à la sécurité collective en droit international. En
tant qu’organisation internationale, l’Organisation des Nations unies est soumise au
principe de spécialité302. Là où les États disposent des compétences liées à leur
souveraineté, « les organisations internationales, restreintes par le principe de spécialité,
voient leur personnalité juridique limitée en fonction de l’objet et des buts assignés par

300Le secrétaire général des Nations unies avait décrit la force mise en œuvre lors de la crise du canal de Suez
comme « une force ayant un “caractère paramilitaire”, mais qui n’est en “aucune façon une force militaire
contrôlant par les armes, fût-ce temporairement, le territoire où elle est stationnée. Elle n’a pas non plus
d’objectif militaires, ni de fonctions militaires excédant celles qui sont nécessaires pour assurer des conditions
pacifiques” » (Étude sommaire sur l’expérience tirée de la création et du fonctionnement de la Force, 9 octobre 1958,
§15).
301 D. BRESSON, Le « peacebuilding » : concept, mise en œuvre, débats, op. cit., p. 24.
302 CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif du 8 juillet 1996, Rec. 1996, §18 s.

81
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

leur charte constitutive »303. L’étendue des compétences d’une organisation internationale
est ainsi limitée, mais doit être comprise en adéquation avec les buts de ladite
organisation. En vertu de la théorie des compétences implicites, ce sont ainsi les buts
d’une organisation internationale qui déterminent ses moyens d’action, comme l’a admis
la CIJ dans son avis consultatif en l’affaire relative à la Réparation des dommages subis au
service des Nations Unies : « On doit admettre que [les Membres de l’Organisation des
Nations unies], en lui assignant certaines fonctions, avec les devoirs et les responsabilités
qui les accompagnent, l’ont revêtue de la compétence nécessaire pour lui permettre de
s’acquitter effectivement de ces fonctions »304. En outre, le TPIY a eu l’occasion de se
prononcer sur l’étendue des compétences du Conseil de sécurité en matière de
rétablissement de la paix à l’occasion de l’exception préjudicielle d’incompétence soulevée
par la défense dans l’affaire Le Procureur c. Dusko Tadić en 1995. Le Tribunal a alors estimé
que le Conseil disposait d’un pouvoir discrétionnaire (mais non illimité) fondé sur le
Chapitre VII de la Charte qui lui permet de prendre les mesures appropriées en la
matière305.

86 - Compétences du Conseil de sécurité — Concernant le Conseil de sécurité, comme la

CIJ a eu l’occasion de le préciser, sa « responsabilité principale »306 repose sur le maintien
de la paix et de la sécurité internationales307. Dans ce domaine, le Conseil de sécurité peut
donc contraindre les États à agir en usant notamment du Chapitre VII, et ce, dans la limite
du respect des principes et buts fondamentaux du Chapitre I de la Charte au nombre
desquels figure l’article 2 paragraphe 7308. Combinée à la compréhension positive de la
notion de paix, la théorie des compétences implicites ouvre ainsi le champ d’action du

303 L.M. KONAN, Le transfert du pouvoir constituant originaire à une autorité internationale, op. cit., p. 46.
304CIJ, Affaire relative à la réparation des dommages subis aux services des Nations Unies, Avis consultatif du
11 avril 1949, Rec. 1949, p. 180. En l’espèce, la Cour avait déduit des buts de la Charte que les États membres
avaient entendu conférer à l’Organisation des Nations unies la personnalité juridique.
305TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle
d’incompétence du 2 octobre 1995, IT-94-1-AR 72, §28-30.
306 CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (sud-ouest
africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du conseil de sécurité, Avis consultatif du 21 juin 1971, Rec. 1971, §109.
307CIJ, Compétence de l’Assemblée pour l’admission aux Nations Unies, Avis consultatif du 3 mars 1950, Rec. 1950,
p. 8/9 ; CIJ, Affaire du Sud-Ouest Africain, cit., §110 ; CIJ, Conséquences juridiques de 1'édification d’un mur dans le
territoire palestinien occupé, Avis consultatif du 9 juillet 2004, Rec. 2004, §26. La CIJ considère toutefois que cette
compétence n’est pas limitée à ce domaine : CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de
l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis
consultatif du 21 juin 1971, Rec. 1971, pp. 52-53, §§110-116 ; CIJ, Conséquences juridiques de 1'édification d’un mur
dans le territoire palestinien occupé, cit., §134.
308CIJ, Affaire du Sud-Ouest Africain, cit., §110. Voy. M.D. ÖBERG, « The Legal Effects of Resolutions of the UN
Security Council and General Assembly in the Jurisprudence of the ICJ », EJIL, novembre 2005, vol. 16, n° 5,
p. 885.

82
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

Conseil de sécurité à toutes les mesures participant à l’instauration de conditions

favorables à la paix. En outre, l’internationalisation des transitions constitutionnelles
résultant d’un règlement de paix repose sur le Chapitre VII de la Charte. Il convient donc
de s’interroger sur la pertinence des changements de constitution comme mesures
coercitives.

B. L’ouverture du recours aux mesures coercitives du Chapitre VII de la Charte des

Nations unies

87 - L’insertion des transitions constitutionnelles dans la lutte contre les menaces à la paix —
Comme le constate M. Forteau, toute mesure contraignante prise en vertu du Chapitre VII
est « reliée à l’efficacité générale de l’action entreprise par le Conseil contre la situation
objet de la constatation initiale »309. Les mesures contraignantes de la Charte ont, en outre,
été « utilisées pour mandater des réformes constitutionnelles supervisées
internationalement comme un élément intégrant du ré-établissement de la sécurité »310.
L’intervention internationale dans la transition constitutionnelle fondée sur le
Chapitre VII suppose en ce sens un lien entre, d’une part, la situation qualifiée de menace
contre la paix et, d’autre part, la mesure prise par le Conseil de sécurité reposant sur
l’internationalisation de la transition. Il convient dès lors d’identifier la situation qualifiée
de menace contre la paix dans les cas pertinents (1) avant de mettre en exergue le lien
entre la mesure d’internationalisation de la transition constitutionnelle et la volonté de
mettre fin à la situation objet de la constatation (2).

1. Les situations qualifiées d’atteintes à la paix

88 - La constatation d’une menace contre la paix – Le recours aux mesures coercitives du

Chapitre VII de la Charte des Nations unies est subordonné à la constatation, par le Conseil
de sécurité, d’une situation entrant dans l’une des trois catégories prévues par l’article 39,
c’est-à-dire une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d’agression311.
D’emblée, on peut souligner, avec les commentateurs de la Charte, que « ces trois notions

M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’État, Publications de la

309

Revue générale de droit international public, n° nouv. sér., n° 56, Paris, A. Pedone, 2006, p. 70.
310 C. TURNER et R. HOUGHTON, « Constitution making and post-conflict reconstruction », in M. SAUL et
J.A. SWEENEY (éds.), International law and post-conflict reconstruction policy, Post-conflict law and justice,
London ; New York, Routledge, 2015, p. 123. Trad. « is being used to mandate internationally supervised
constitutional reform as an integral element of re-establishing security ».
311Charte des Nations unies, cit., art. 39 : « Le Conseil de sécurité constate l’existence d’une menace contre la
paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression et fait des recommandations ou décide quelles
mesures seront prises conformément aux Articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité
internationales. »

83
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

se présentent comme autant de cercles concentriques, allant de la notion la plus large

(“menace contre la paix”) à la plus précise (“acte d’agression”) »312. L’analyse des cas du
Kosovo et de l’Iraq amène à focaliser l’étude de l’ouverture du recours au Chapitre VII sur
la notion de menace à la paix, dans la mesure où le Conseil a fondé son action sur celle-ci
dans les deux cas313. Avant d’analyser ces deux situations, il faut s’interroger de manière
plus générale sur la notion même de menace contre la paix314. Celle-ci ne connaît
« [a]ucune définition conventionnelle ou codificatrice […], mais si on veut en dégager un
effet utile, elle ne peut régir qu’une situation telle qu’elle n’équivaut ni à une agression, ni
à une rupture de la paix »315. La constatation d’une menace contre la paix se distingue
ainsi de celle de rupture de la paix qui englobe « tout recours à la force même s’il ne
remplit pas les critères, et en particulier celui de la gravité, nécessaire à l’établissement
d’un acte d’agression »316. La notion de menace semble renvoyer à « un danger précis dans
son objet, dans son intensité, dans sa finalité »317, sans correspondre à un conflit
interétatique déclaré, elle renvoie à « l’urgence du moment tout en dépassant cette limite
temporelle »318. Ainsi, la menace contre la paix dépasse le conflit interétatique armé319 et

P. D’ARGENT et al., « Article 39 », in La Charte des Nations Unies : Commentaire article par article, 2e éd., Paris,
312

Economica, 1991, p. 1145.

313Le Conseil de sécurité a qualifié pour la première fois la situation au Kosovo de menace à la paix dans sa
Résolution 1199 (CSNU, Résolution 1199 sur la situation au Kosovo (RFY), adoptée le 23 septembre 1998,
S/RES/1199 (1999)) puis a réffirmé cette qualification quelques mois plus tard (CSNU, Résolution 1244 sur la
Situation en Kosovo, cit). Dans le cas de l’Iraq, la qualification de menace à la paix a été utilisée concernant la
prolifération des armes (CSNU, Résolution 1441 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée
le 8 novembre 2002, S/RES/1441 (2002)). La résolution 1483 souligne que, « si elle s’est améliorée », la situation
continue à constituer une menace contre la paix (CSNU, Résolution 1483 sur la situation entre l'Iraq et le
Koweït, cit).
314La possibilité de donner une définition juridique des catégories d’atteinte à la paix énoncées par l’article 39
a fait l’objet d’un certain nombre de controverses résultant du caractère éminemment politique d’une telle
qualification. Sur ce point, voy. les débats rapportés par M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective et droit de la
responsabilité internationale de l’État, op. cit., pp. 88‑94. On note avec le TPIY, que, si elle revêt une dimension
politique, « la décision selon laquelle il existe une telle menace n’est pas totalement discrétionnaire puisqu’elle
doit rester, pour le moins, dans les limites des Buts et Principes de la Charte » (TPIY, Le Procureur c.
Dusko Tadić, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence du
2 octobre 1995, IT-94-1-AR 72, §30). Voy. également É. LAGRANGE et P.M. EISEMANN, « Article 41 », in J.-P. COT,
A. PELLET et M. FORTEAU (éds.), La Charte des Nations Unies: commentaire article par article, I, Paris, Economica,
2005, p. 1199.
315O. CORTEN, « La résolution 940 du Conseil de sécurité autorisant une intervention militaire en Haïti :
L’émergence d’un principe de légitimité démocratique en droit international ? », EJIL, 1995, vol. 6, n° 1, p. 120.
316 Ibid.
317S. SUR, « La sécurité internationale et l’évolution de la sécurité collective », Trimestre du monde, 1992, vol. 4,
p. 123.
318J.-M. SOREL, « Rapport général : L’élargissement de la notion de menace à la paix », in SFDI (éd.), Le chapitre
VII de la Charte des Nations Unies, Actes du colloque de la SFDI, n° 28, Paris, Pedone, 1995, p. 18.
319 Ibid., pp. 11‑14.

84
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

peut résulter d’une situation « purement intérieure »320. La pratique du Conseil de sécurité
en la matière reflète l’évolution de l’interprétation onusienne de la notion de paix321 et
recouvre ainsi une diversité de réalités résultant d’affrontements internes322, du droit des
peuples à disposer d’eux-mêmes323, ou encore, plus récemment, de crises sanitaires324. À la
suite du coup d’État contre le Président haïtien Aristide nouvellement élu, le Conseil de
sécurité a, de plus, qualifié la situation de menace contre la paix325. Ce cas spécifique a
ouvert de nouvelles interrogations relatives à une telle qualification. En effet, cette
dernière a pu être perçue comme une autorisation du Conseil de sécurité « à recourir à
tous les moyens pour rétablir la démocratie »326. Toutefois, il convient de souligner avec
O. Corten, « le caractère exceptionnel »327 du cas haïtien, dans lequel la qualification de
menace contre la paix s’est principalement appuyée sur la violation d’un accord de paix
international328, ce qui « empêche toute interprétation dans le sens d’une habilitation
générale à rétablir la démocratie par la force sans signifier pour autant que la
résolution 940 ne pourra jamais être évoquée comme précédent »329. Cette hypothèse
ouvre, au regard des cas de transitions constitutionnelles internationalisées, une

320O. CORTEN, « La résolution 940 du Conseil de sécurité autorisant une intervention militaire en Haïti :
L’émergence d’un principe de légitimité démocratique en droit international ? », op. cit., p. 121.
321 Voy. supra §83 -
322Le Conseil de sécurité a pu constater une menace contre la paix dans des crises résultant de conflits
internes, « comme la crise du Congo au début des années soixante et, plus récemment, au Libéria et en
Somalie TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception
préjudicielle d’incompétence du 2 octobre 1995, IT-94-1-AR 72, §30. Dès 1961, les troubles internes faisant
suite à l’indépendance du Congo avaient retenu l’attention du CSNU (S/RES/161 (1961)) qui n’avait
néanmoins pas explicitement qualifié la situation de menace contre la paix. Les exemples de conflits internes
ayant fait l’objet d’une telle qualification sont nombreux. Parmi les cas d’études on peut identifier l’ex-
Yougoslavie dès 1991 (S/RES/ 713 (1991)), l’Iraq dès 1991 au sujet des Kurdes (S/RES/688 (1991)) ou encore le
Timor Leste (S/RES/1264 (1999)). Pour plus d’exemples, voy. P. D’ARGENT et al., « Article 39 », op. cit.,
pp. 1155‑1156.
323 Ce fut notamment le cas à l’encontre du régime d’apartheid en Afrique du Sud bien que la menace contre la
paix n’ait pas été explicitement qualifiée en ce cas (voy. Ibid., p. 1158.) Dans le cas iraquien, à la suite de
l’intervention américano-britannique, la qualification de menace contre la paix peut également être rattachée à
la notion de menace contre la paix.
324Ce fut le cas par exemple pour l’épidémie de VIH en 2000 (CSNU, Résolution 1308, du 17 juillet 2000,
S/RES/1308 (2000)) et pour l’épidémie du virus Ebola en 2014 (CSNU, Résolution 2177, du 18 septembre 2014,
S/RES/2177 (2014).
325CSNU, Résolution 875 sur la situation en Haïti, adoptée le 16 octobre 1993, S/RES/875 (1993) ; CSNU,
Résolution 940 sur la question concernant Haïti [autorisation force multinationale], adoptée le 31 juillet 1994,
S/RES/940 (1994).
326CSNU, Procès-Verbal de la 3413e séance du Conseil de sécurité, 31 juillet 1994, S/PV.3413, déclaration du
représentant de la République Tchèque, M. Rovensky, p.25.
327O. CORTEN, « La résolution 940 du Conseil de sécurité autorisant une intervention militaire en Haïti :
L’émergence d’un principe de légitimité démocratique en droit international ? », op. cit., p. 129.
328 Ibid., p. 126.
329 Ibid., p. 129.

85
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

interrogation relative à la place accordée par le Conseil de sécurité au champ

constitutionnel dans la qualification de menace à la paix et dans les mesures qu’il prend
contre celles-ci. En effet, il nous faut analyser à la fois la situation faisant l’objet de la
qualification, et le lien que celle-ci entretient avec la question constitutionnelle.

89 - Les situations au Kosovo et en Iraq – Dans le cas du Kosovo comme de l’Iraq, la

qualification de menace contre la paix présente une certaine complexité, dès lors qu’une
telle constatation avait déjà eu lieu antérieurement. La situation en ex-Yougoslavie a ainsi
été qualifiée de menace contre la paix dès 1991330. En 1998, le Conseil de sécurité a affirmé
que la « détérioration de la situation au Kosovo (République fédérale de Yougoslavie)
constitue une menace pour la paix »331, détérioration faisant référence tant à la situation
humanitaire332 qu’à l’intensification des combats333. La qualification de menace contre la
paix dans le cadre de la Résolution 1244 doit néanmoins être analysée à la lumière de
l’évolution de la situation. L’intervention militaire de l’OTAN en mars 1999 a, en effet,
mené au retrait des troupes serbes du territoire du Kosovo334, modifiant la morphologie
du conflit. La Résolution 1244 survient ainsi au lendemain de cette intervention et qualifie
une situation nouvelle de menace à la paix. Outre les affrontements violents et la situation
humanitaire, le Conseil axe sa résolution autour de la non-résolution du différend relatif
au statut du Kosovo. Un tel constat est appuyé par le nombre de références dans le
préambule335 et les dispositions de la résolution336 à la nécessité d’adopter une « solution
politique »337, que l’ensemble du dispositif semble voué à faciliter. Dans le cas iraquien, la
constatation d’une rupture de la paix à la suite de l’invasion du Koweït338 a donné lieu à

330 CSNU, Résolution 713, S/RES/713 (1991). On note toutefois que la constatation « n’a pas a été explicite en
l’espères, [mais] l’imposition par le conseil d’un embargo sur les armes en vertu du Chapitre VII conduit
toutefois à considérer qu’il s’est bel et bien agi d’une qualification de “menace contre la paix” au sens de
l’article 39 ». (P. D’ARGENT et al., « Article 39 », op. cit., p. 1155.)
331 CSNU, Résolution 1199 sur la Situation au Kosovo, cit., Préambule.
332Ibid., le Conseil se déclare « profondément préoccupé par l’afflux de réfugiés dans le nord de l’Albanie » et
« par la détérioration rapide de la situation humanitaire dans l’ensemble du Kosovo ».
333 Ibid., le CSNU se déclare « gravement préoccupé par les combats intenses qui se sont déroulés au Kosovo ».
M. RIEGNER, « The Two Faces of the Internationalized pouvoir constituant: Independence and Constitution-
334

Making Under External Influence in Kosovo », op. cit., p. 1040.

335On note ainsi que le Conseil déplore la non mise en œuvre des moyens prévus par ses précédentes
résolutions pour la résolution du conflit (§4), accueille les principes concernant la solution et l’adhésion de la
RFY à ceux-ci (§10) ou réaffirme encore son attachement à l’autonomie substantielle du Kosovo (§13) (CSNU,
Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, cit., Préambule).
336 Ibid., notamment §1, 2, 3, 10, 11-a) et e) de la Résolution.
337 Ibid., §1.
338 CSNU, Résolution 660 sur la situation en Iraq et au Koweit, adoptée le 2 août 1990, S/RES/660 (1990).

86
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

un recours continu au Chapitre VII à l’encontre de l’Iraq jusqu’en 2003339. Le Conseil a

ainsi considéré que « le non-respect par l’Iraq [de ses propres résolutions] et la
prolifération d’armes de destruction massive et de missiles à longue portée »340 faisaient
peser une menace contre la paix. Néanmoins, la Résolution 1483, intervenant au lendemain
de l’invasion américano-britannique, semble constater une nouvelle menace. En ce sens,
ladite résolution a mis fin aux mesures du programme « pétrole contre nourriture »341, ce
qui reflète un changement sensible de la situation. De surcroît, la Résolution 1483 s’attache
plus particulièrement à assurer le retour à l’exercice de sa souveraineté par l’État
iraquien342. Comme le soulignent les commentateurs de la Charte :

« [e]n manifestant très clairement son attachement à voir le peuple iraquien

déterminer librement son avenir politique à travers un gouvernement
représentatif on peut également penser que le Conseil a fait du droit du
peuple iraquien à disposer de lui-même, ainsi entendu, une des pierres
angulaires du règlement de cette crise, et qu’il entend en demeurer saisi au
titre du Chapitre VII aussi longtemps que ce droit n’aura pas été effectivement
respecté »343.

Dans ces deux cas, la constatation de l’existence d’une menace contre la paix est liée à des
situations où la transition constitutionnelle constituerait une partie de la solution à la
crise. Le lien qu’entretiennent la situation menaçant la paix et le recours à une transition
constitutionnelle (la seconde apparaissant comme un moyen de répondre à la première),
semble ainsi justifier la possibilité pour le Conseil de sécurité d’intervenir dans le
domaine constitutionnel. En effet, dès lors qu’il qualifie une situation de menace contre la
paix, le Conseil de sécurité peut déroger à la protection du domaine réservé des États
prévus à l’article 2 paragraphe 7 de la Charte. Il est toutefois nécessaire d’examiner, plus
en détail, la manière dont les transitions constitutionnelles s’insèrent dans les mesures
contraignantes prises pour répondre aux menaces contre la paix.

Sur les actions du Conseil de sécurité en Iraq, voy. par exemple : S. SUR, « La résolution 687 (3 avril 1991) du
339

Conseil de Sécurité dans l’affaire du Golfe : Problèmes de rétablissement et de garantie de la paix », AFDI,
1991, vol. 37, n° 1, pp. 25‑97 ; S. SUR, « La résolution 1441 du Conseil de sécurité et l’affaire iraquienne : un
destin manqué », Recueil Dalloz, mars 2003, n° 13, pp. 835‑837.
CSNU, Résolution 1441 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 8 novembre 2002, S/RES/1441 (2002),
340

Préambule.
341 CSNU, Résolution 1483, cit. §16.
342 Sur ce point, voy. infra §188 -.
343 P. D’ARGENT et al., « Article 39 », op. cit., pp. 1158‑1159.

87
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

2. Les transitions constitutionnelles internationalisées comme réponse aux

menaces contre la paix

90 - Débats doctrinaux sur la nature des mesures contraignantes – La constatation d’une

menace contre la paix par le Conseil, dans les cas de l’Iraq et du Kosovo, soulève des
interrogations relatives aux liens qu’entretiennent les mesures prises subséquemment et la
constatation initiale. En d’autres termes, cela nécessite d’analyser le fondement de
l’insertion des mesures relatives aux transitions constitutionnelles internationalisées dans
les résolutions du Conseil, prises en vertu du Chapitre VII. En effet, il faut s’intéresser à la
nature des mesures contraignantes afin de déterminer les conditions de recours à une
transition constitutionnelle internationalisée dans un tel contexte. Il s’agit de tracer le
contour de la compétence du Conseil de sécurité344 à agir dans le domaine des transitions
constitutionnelles afin de déterminer les modalités de leur insertion dans les mesures de
maintien de la paix. La constatation opérée au titre de l’article 39 ouvre la possibilité de
recours aux mesures contraignantes prévues aux articles 41 et 42 pour le Conseil de
sécurité. La pratique du Conseil manque de netteté « comme se multiplient les décisions
du Conseil de sécurité qui, pour arrêter des mesures pacifiques et expressément fondées
sur le Chapitre VII, ne comportent nulle mention de l’article 41 ni ne coïncident
exactement avec ses dispositions »345. L’analyse des mesures fondées sur l’article 41 a fait
l’objet d’un important débat doctrinal quant à leur nature reposant sur l’interprétation de
l’article 39. Les mesures de l’article 41 ont ainsi pu être qualifiées de sanctions346, de
mesures de police347 ou d’obligations primaires nouvelles348. La première qualification
implique que la constatation fondée sur l’article 39 « coïncide en fait avec la constatation
d’une violation d’une obligation internationale »349 ou que le contenu des catégories soit
prédéfini et constitue un fait internationalement illicite. Les mesures adoptées au titre de
l’article 41 apparaissent alors comme des mesures de sanction, visant à contraindre l’État

344344La question du contrôle de la licéité des résolutions du Conseil de sécurité et de leur contrôle sera ici
laissée de côté pour focaliser l’analyse sur le fondement juridique invoqué par le Conseil dans ses résolutions.
Sur ces questions, voy. par exemple F. MAZERON, « Le contrôle de légalité des décisions du Conseil de Sécurité
- Un bilan après les ordonnances Lockerbie et l’arrêt Tadic », RQDI, 1997, vol. 10, n° 1, pp. 105‑136 ;
É. LAGRANGE, « Le Conseil de sécurité des Nations unies peut-il violer le droit international ? », RBDI, 2004,
vol. 37, n° 2, pp. 568‑592.
345 É. LAGRANGE et P.M. EISEMANN, « La Charte des Nations Unies », op. cit., p. 1195.
346En ce sens, voy. la thèse de J. Combacau : J. COMBACAU, Le Pouvoir de sanction de l’ONU : étude théorique de la
coercition non militaire, Paris, A. Pedone, 1974.
347Sur ce point, voy. notamment H. KELSEN, The law of the United Nations: a critical analysis of its fundamental
problems, with supplement, The Library of world affairs, n° no. 11, London, Stevens, 1951, p. 294.
348 É. LAGRANGE et P.M. EISEMANN, « La Charte des Nations Unies », op. cit., p. 1200.
349 Ibid.

88
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

à respecter l’obligation préexistante. La qualification de mesure de police présuppose

l’absence de contenu préétabli des catégories de l’article 39, offrant ainsi un pouvoir
« discrétionnaire et délié de toute préoccupation d’établir la violation d’une obligation
préexistante »350 au Conseil de sécurité. Son action est alors appréhendée à travers son
objectif de protection de la paix et de la sécurité internationale351. Enfin, les auteurs qui
reconnaissent un contenu préétabli aux catégories de l’article 39 sans pour autant les
assimiler à une violation d’une obligation internationale prêtent une fonction normative
(dérivée et limitée) au Conseil, ces mesures pouvant alors être qualifiées d’obligations
primaires nouvelles352. Dans le cadre de la présente analyse, la question de la nature des
mesures prises par le Conseil de sécurité au titre du Chapitre VII peut se réduire au
constat que ces actions visent à maintenir et restaurer la paix.

91 - Les transitions constitutionnelles dans les mesures contraignantes – L’analyse de

l’action du Conseil de sécurité dans les cas de transitions constitutionnelles fondée sur le
Chapitre VII équivaut à une analyse de la pertinence de ces mesures au regard de ce que
le Conseil a lui-même qualifié de menace contre la paix. Sur ce point, l’imposition de la
création d’un « gouvernement représentatif par la résolution 1483, fondé sur l’état de
droit et garantissant la justice et des droits égaux à tous les citoyens »353 apparaît comme
une mesure visant, avant tout, à répondre à la situation d’occupation résultant de
l’intervention américano-britannique354. La transition constitutionnelle apparaît alors
comme une mesure visant à mettre fin à la situation d’occupation qui si elle reflète une
« amélioration de la situation » ne met pas fin à l’existence d’une menace contre la paix355.
Dans la même logique, la suspension de l’ordre constitutionnel serbe sur le territoire du
Kosovo356 à travers la mise en place d’une administration internationale provisoire
constitue une ingérence dans le droit constitutionnel serbe justifiée par la menace que fait

350 Ibid.
351On peut reprendre en ce sens la célèbre formule de Kelsen selon laquelle « the purpose of the enforcement
action under Article 39 is not to maintain or restore the law, but to maintain and restore peace, which is not necessarily
identical to the law » H. KELSEN, The law of the United Nations, op. cit., p. 294.
352Un tel pouvoir est largement critiqué par la doctrine. Voy. par exemple : J. COMBACAU, « Le Chapitre VII de
la Charte des Nations unies : résurrection ou métamorphose? », op. cit. ; M. FORTEAU, Droit de la sécurité
collective et droit de la responsabilité internationale de l’État, op. cit. ; G. ARANGIO-RUIZ, « On the Security Council’s
“Law Making” », Rivista di diritto internazionale, 2000, n° 3, pp. 609‑725. Sur les limites de l’action du Conseil
de sécurité, voy. également É. LAGRANGE, « Conseil de Securite des Nations Unies Peut-il Violer le Droit
International, Le Dossier », op. cit.
353 CSNU, Résolution 1483, cit., Préambule et §8.
354 Sur la situation d’occupation, voy. supra §58 -65 -
355 CSNU, Résolution 1483, cit., Préambule.
356 Sur la révolution juridique engendrée par la résolution 1483, voy. infra §157 -161 -.

89
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

peser sur la paix internationale le différend entre la République Fédérale de Yougoslavie

et les indépendantistes kosovars. En effet, cette confiscation temporaire du territoire visait
avant tout à assurer les négociations d’un accord politique entre les deux parties, reposant
sur une autonomie substantielle de la région ainsi mise en place par la MINUK. Dans ces
deux cas de figure, la transition constitutionnelle est ainsi envisagée comme une partie de
la solution à la situation qualifiée de menace contre la paix : dans le cas de l’Iraq, elle doit
permettre de mettre fin à la situation d’occupation en aboutissant à la mise en place d’un
gouvernement représentatif, et, dans le cas du Kosovo, la transition constitutionnelle
apparaît comme un moyen d’entériner le choix qui sera fait quant au statut final du
territoire357.

92 - Le Chapitre VII de la Charte des Nations unies comme cadre juridique des transitions
constitutionnelles internationalisée – L’élargissement de la compétence du Conseil de
sécurité, à travers l’évolution de l’interprétation de la Charte, de la théorie des
compétences implicites et de l’extension des situations qualifiées au titre de l’article 39, a
ainsi permis l’inclusion du recours aux transitions constitutionnelles dans le cadre des
mesures coercitives du Chapitre VII. Le principe d’autonomie constitutionnelle peut ainsi
être restreint lorsqu’une menace contre la paix nécessite, d’après le Conseil de sécurité,
l’imposition d’un changement constitutionnel. D’un point de vue quantitatif, ces
hypothèses restent toutefois limitées, et la limitation de l’autonomie constitutionnelle se
traduit le plus souvent sous la forme d’un engagement international.

§II. LA LIMITATION DE L’AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE PAR UN ENGAGEMENT

INTERNATIONAL

93 - Présentation de l’analyse – La protection du domaine constitutionnel par le droit

international, qui semble, a priori, limiter la possibilité de recourir aux transitions
constitutionnelles internationalisées, n’empêche pas que celles-ci soient prévues par un
engagement international. En effet, du point de vue du droit international, rien
n’empêche un État de souscrire à une obligation internationale limitant son autonomie
constitutionnelle358. Une telle limitation de souveraineté interroge toutefois lorsqu’elle
intervient dans un contexte d’après-guerre. En effet, ces situations laissent perplexe quant

357 Sur les fonctions des transitions constitutionnelles dans le règlement du conflit, voy. infra §209 -241 -.
358CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis
d’Amérique), cit., §259.

90
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

à la réalité du consentement (1). La qualité juridique des signataires représentant l’État

pose, par ailleurs, des difficultés (2).

A. La limitation de l’autonomie constitutionnelle sous la contrainte

94 - Présentation de l’analyse – L’adoption d’accords internationaux dans des situations

post-conflit pose des difficultés liées à la validité du consentement donné à la limitation
de souveraineté. Par analogie avec le raisonnement de R. Le Bœuf dans le cas des traités
de paix359, les accords passés entre des parties à un conflit armé sont soumis à des
contraintes spécifiques qui en font un acte « imposé et inégal »360. Ainsi, et bien que tous
les accords adoptés pour encadrer les transitions constitutionnelles internationalisées ne
constituent pas à proprement parler, des traités de paix, la limitation de l’autonomie
constitutionnelle prévue par un engagement international peut être discutée du point de
vue du consentement de l’État. L’exigence d’une volonté libre des États en vue de
souscrire à une convention internationale est généralement reconnue361. Les déséquilibres
pesant sur les négociations issues d’un conflit armé laissent toutefois planer un doute
quant à l’authenticité de ce consentement. Il nous faut préciser d’emblée que la présente
analyse ne vise pas à défendre la nullité des accords en question mais seulement que le
consentement des parties est ici limité. R. Le Bœuf dégage ainsi deux éléments pouvant
caractériser une contrainte dans ces situations : d’une part, l’existence d’un statu quo
désavantageux pour l’une des parties au moment des négociations (1) et, d’autre part, la
précarité de la suspension des hostilités qui fait continuellement peser une menace sur les
négociations (2).

1. La contrainte résultant d’un statu quo désavantageux pour l’une des parties

95 - Déséquilibre entre les parties et contrainte – L’existence d’une contrainte peut

résulter d’un déséquilibre à l’égard de la situation militaire telle que l’une des parties n’est
pas réellement en position de négocier. Dans de telles situations, « [p]our l’une des parties
au moins, ce statu quo signifie la présence de troupes ennemies sur son territoire, et un
statut d’occupation militaire »362. La contrainte résulte alors d’une situation de fait

Concernant la qualification d’accords de paix ou de traité de paix des accords en question, voy. infra §123 -
359

127 -.
360 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 281.
361J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, 13e éd., Précis Domat droit public, Paris La Défense, LGDJ,
2019, p. 166 ; P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 207 ; R. LE BŒUF, Le
traité de paix, op. cit., p. 289.
362 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 300.

91
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

impliquant qu’une au moins des parties soit en échec militaire face à l’autre. Plus
généralement un déséquilibre lié à la situation politique ou factuelle de chacune des
parties en présence.

96 - La contrainte résultant d’un statu quo désavantageux dans les transitions

constitutionnelles internationalisées – Dans les situations de transitions constitutionnelles
internationalisées, cet avantage appartient généralement à une force étrangère ou
internationale intervenue dans le conflit. Il en va ainsi, par exemple, de la situation en
Bosnie-Herzégovine lors des négociations de Dayton. À la suite de la déclaration
d’indépendance bosnienne de 1992, de violents affrontements éclatent : « les milices
serbes et les contingents de l’armée yougoslave stationnés en Bosnie-Herzégovine
entreprirent de conquérir le pays, à partir du territoire des régions serbes autoproclamées
qu’ils contrôlaient déjà »363. Ne rencontrant pas ou peu d’opposition364, près de 70 % du
territoire bosniaque tomba entre les mains de ces milices. Face à l’inefficacité de la
FORPRONU et après plusieurs années de réticence à intervenir, l’OTAN, sous l’impulsion
américaine, lança, en août 1995, des séries de bombardements contre les lignes serbes
encerclant Sarajevo365 et poussant ainsi S. Milosevic à la négociation366. Les négociations
des Accords de Dayton peuvent ainsi difficilement être lues comme des négociations
reposant sur la volonté libre des parties au conflit. Les Accords de Bonn adoptés en vue de
mettre fin au conflit afghan peuvent être analysés à travers le même prisme, avec la
particularité que la partie combattante défaite — les talibans — n’a pas participé aux
négociations. Toutefois, le déséquilibre de la situation militaire entre les forces étrangères
et les représentants de l’Alliance Nord entraînait un statu quo largement désavantageux
pour ces derniers367. Ce déséquilibre entre les parties locales au conflit et les forces
étrangères en présence remet en question la qualité du consentement des premières à la
limitation de l’autonomie constitutionnelle. Ce déséquilibre, certainement justifié du point
de vue de la nécessité contextuelle à trouver un accord de paix, apparaît toutefois
problématique en matière constitutionnelle, notamment en ce qu’elle laisse présager la

T. MUDRY, Histoire de la Bosnie-Herzégovine : faits et controverses, Collection L’Orient politique, Paris, Ellipses,
363

1999, p. 234.
364P. LE PAUTREMAT, « La Bosnie-Herzégovine en guerre (1991-1995) : au cœur de l’Europe », Guerres mondiales
et conflits contemporains, 2009, vol. 233, n° 1, p. 71. Les troupes bosniaques sont réduites, au début du conflit à
quelques milliers d’hommes sans état-major ni armement lourd.
365 Ibid., p. 78.
366Pour plus d’éléments relatifs aux équilibres des négociations de Dayton, voy. J.-A. DÉRENS et C. SAMARY,
« Dayton », Points d’appui, 2000, pp. 97‑102.
367R. BACHARDOUST, Afghanistan: droit constitutionnel, histoire, régimes politiques et relations diplomatiques
depuis 1747, Paris, L’Harmattan, 2002, pp. 265‑267.

92
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

difficulté des acteurs locaux à faire valoir leur point de vue face aux acteurs
internationaux. La précarité de la cessation des hostilités ayant ouvert la négociation peut
également rendre discutable la qualité du consentement à l’accord en question.

2. La contrainte résultant de la précarité de la cessation des hostilités

97 - La potentielle reprise des hostilités – La menace de la reprise des hostilités peut

également être comprise comme une source de contrainte pour les États. Dans une telle
situation, la contrainte résulte de la menace d’au moins une des parties de reprendre les
hostilités si ses exigences ne sont pas satisfaites368. Dans les cas de transitions
constitutionnelles internationalisées, il ne semble pas qu’une telle menace ait pesé sur les
négociations internationales. Toutefois, dans le cas du Cambodge, l’échec de la première
conférence de Paris à la fin de l’été 1989 a mené à la reprise des hostilités entre les factions
cambodgiennes. Elle a constitué une motivation supplémentaire pour trouver un accord,
tant de la part des acteurs internationaux que des acteurs cambodgiens eux-mêmes369. Une
forme de contrainte plus ou moins importante est ainsi inhérente au contexte des
négociations des accords post-conflit. Sans que ces contraintes aboutissent à la remise en
question de la nature conventionnelle des accords370, un tel constat amène néanmoins à
considérer le consentement à la limitation de l’autonomie constitutionnelle comme une
fiction. En effet, il résulte de ce qui précède que le consentement des parties à voir leur
autonomie constitutionnelle limitée par un accord international soulève la question de
leur sincérité. Du point de vue du droit international, les incertitudes relatives à la
sincérité du consentement n’impliquent toutefois pas la remise en cause de la validité
desdits accords. En effet, les incertitudes relatives à la notion même de contrainte en droit,
y compris dans les situations en question371, ne sont pas de nature à pouvoir impliquer la
nullité au sens de la Convention de Vienne sur le droit des traités372. Toutefois, d’un point de
vue plus pratique, et dans le cadre des transitions constitutionnelles internationalisées,

368A ce titre, R. Le Bœuf utilise l’exemple des négociations entre le Vatican et la France en juin 1796 : « Lors
des premières négociations, les envoyés du Saint-Siège refusèrent d’emblée de traiter sur les bases proposées
par les Français. Les négociations s’envenimèrent au point que les plénipotentiaires du Vatican furent sommés
de quitter la France. Le résultat de nouvelles négociations fut ensuite rejeté par une assemblée de cardinaux.
Un troisième projet, négocié par Napoléon lui-même et modérant les exigences de la France, échoua enfin
suite à un rejet de ses conditions par le Pape. La France déclara l’armistice de Bologne rompu le
1er février 1797 et fit avancer ses troupes, qui défirent rapidement les armées pontificales. Le Vatican requit
une nouvelle suspension d’armes et le traité de paix fut signé le 19 février de la même année » (R. LE BŒUF, Le
traité de paix, op. cit., p. 302.
369 P. ISOART, « La difficile paix au Cambodge », AFDI, 1990, vol. 36, n° 1, pp. 285‑297.
370 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., pp. 331‑333.
371371 Sur ce point, voy. notamment les développements de Ibid., pp. 325‑355.
372 Convention de Vienne sur le droit des traités, cit., art. 46.

93
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

cette fiction apparaît problématique. Bien que nécessaire à la reconnaissance de la valeur

normative des accords, la fiction du consentement de l’État est d’autant plus
problématique qu’il s’agit pour ces instruments juridiques de limiter l’autonomie
constitutionnelle d’un État et de fonder l’adoption d’une nouvelle constitution dont la
légitimité est nécessaire373. En outre, la complexité des conflits à la suite desquels
interviennent les transitions constitutionnelles internationalisées génère des incertitudes
quant à la qualité des signataires des accords pour engager l’État du point de vue du droit
international.

B. La qualité des acteurs à agir

98 - Présentation de l’analyse – L’usage d’engagements internationaux comme

fondement juridique aux transitions constitutionnelles internationalisées nécessite
d’analyser, dans des situations post-conflictuelles, la qualité des différents acteurs à agir.
L’autonomie constitutionnelle est, au regard du droit international, une prérogative de
l’État. En ce sens, la limitation de ce corollaire de la souveraineté étatique par un accord
international ne peut intervenir qu’en conséquence d’un engagement pris par cet État374.
Les situations post-conflits desquelles découlent les engagements internationaux réalisant
l’internationalisation des transitions constitutionnelles entraînent des difficultés relatives
à l’identification du représentant de l’État. En effet, ces situations impliquent
généralement un vide institutionnel375 qui rend complexe le recours aux règles classiques
de représentation posées par l’article 7 de la Convention de Vienne sur le droit des traités376.
La limitation de l’autonomie constitutionnelle résulte alors généralement de l’accord de
paix377 conclu entre les parties au conflit. Outre les difficultés liées à l’existence du
consentement de l’État, l’adoption d’accords internationaux limitant l’autonomie
constitutionnelle dans des contextes post-conflit implique des difficultés relatives aux
représentants de l’État en question. Deux situations peuvent alors s’avérer
problématiques : lorsque l’engagement est pris par des représentants d’un État ayant
annexé le territoire en question (1) et lorsque l’engagement est pris par des parties
combattantes (2).

373 Voy. infra §506 -.

374CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis
d’Amérique), cit., §259.
375 Sur ce point, voy. infra §143 -149 -.
376 Convention de Vienne sur le Droit des traités, signée le 23 mai 1969 à Vienne, RTNU, vol. 1155, p. 331, art. 7.
377 Sur ce point, voy. infra §94 -103 -

94
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

1. L’engagement pris par les représentants d’un État ayant annexé le territoire

99 - Les représentants des États ayant annexé le territoire dans les transitions
constitutionnelles internationalisées – L’encadrement des processus constituants par des
accords internationaux a résulté, dans le cas du Timor oriental et de la Namibie, de
processus de décolonisation complexes. Dans ces deux situations, le territoire en question
avait été annexé, respectivement par l’Indonésie et l’Afrique du Sud. Les accords
prévoyant le processus constituant ont alors été signés, non pas par les représentants de
mouvements de libération nationale, mais ceux des États ayant annexé les territoires en
question. L’Accord sur la question du Timor oriental a été conclu entre le gouvernement
indonésien et le gouvernement portugais378. À la suite de la décolonisation de son
territoire par le Portugal en 1975, le Timor oriental est annexé par l’Indonésie, menant à
des affrontements internes entre les milices pro-indonésiennes et les factions
indépendantistes, dont le FRETILIN379. Le régime indonésien, soutenu par le bloc de
l’Ouest du fait de sa politique anticommuniste380, imposa une politique de répression
associée à une politique de développement qui profita principalement au régime
occupant. Ainsi, « la résistance à l’occupation indonésienne prit tout d’abord la forme
d’une guérilla essentiellement rurale. Avec l’extension de la lutte à l’agitation urbaine, qui
concerna principalement des militants étudiants, l’activité des services secrets indonésiens
se développa »381. À la suite de l’effondrement du bloc soviétique, le soutien des
puissances occidentales s’affaiblit et le président intérimaire annonça son projet de
consulter la population est-timoraise. Il résulta de cette annonce une politique
d’intimidation de la population locale passant notamment par la constitution de milices
anti-indépendantistes. À la suite du référendum de 1999, ces milices mirent « le territoire
à feu et à sang, mais une force armée multinationale, mise sur pied en un temps record,
parvint à mettre un terme à leurs exactions »382. De même, l’engagement international
mettant fin au conflit en Namibie a résulté d’un accord entre l’Angola, Cuba et l’Afrique

378Accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental, signé le
5 mai 1999 à New York.
379R. MCGIBBON et R. BLEIKER, « Timor-Oriental : le combat pour la paix et pour la réconciliation », Cultures &
conflits, 2001, n° 41, p. 4.
380« Le régime militaire indonésien avait été mis en place dix ans plus tôt à la suite du massacre de plusieurs
centaines de milliers de communistes et de présumés gauchistes. Bien que les États-Unis aient décrété un
embargo sur les armes pendant quelques mois en 1966, ils s’abstinrent de condamner officiellement cette
tuerie, que la CIA considère pourtant comme “l’un des plus grands massacres du XXe siècle”. Puis, très vite,
les États-Unis commencèrent à nouer des liens militaires, économiques et politiques étroits avec le régime du
président Suharto. D’autres puissances occidentales leur emboitèrent le pas. » (Ibid.).
381 Ibid., p. 3.
382 Ibid., p. 6.

95
Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées

du Sud383 en août 1988 et à la suite duquel la SWAPO a accepté d’interrompre les

hostilités384. Dans ces situations, l’accord de paix a ainsi été signé par des représentants
d’États ayant annexé le territoire en question.

100 - Limites de l’engagement par des États ayant annexé le territoire – Du point de vue du
droit international, ces situations s’expliquent par le pouvoir exercé, au moment de
l’accord, par des États tiers sur le territoire concerné. En effet, au moment de la signature
des accords en question, la qualité des États ayant annexé le territoire résulte avant tout
d’une situation de fait davantage que d’un statut juridique spécifique. Toutefois, ces
considérations laissent perplexe le constitutionnaliste : la limitation de l’autonomie
constitutionnelle se fait ici en l’absence d’un représentant à qui la population aurait
délégué son pouvoir. Cette limitation, au-delà de la question juridique de la qualité à agir
des acteurs, entraîne des difficultés du point de vue de la légitimité du processus. En effet,
la détermination du cadre constitutionnel par des acteurs extérieurs à l’État en
(re)construction interroge quant à la légitimité de la constitution et de la transition en
générale385. Ces cas de décolonisation complexes apparaissent toutefois minoritaires parmi
les transitions constitutionnelles étudiées. Dans la plupart des cas, la limitation de
l’autonomie constitutionnelle est acceptée par les parties combattantes.

2. L’engagement pris par les parties combattantes

101 - La capacité des parties combattantes à engager l’État — Lorsque les parties au conflit
armé sont signataires des engagements internationaux limitant l’autonomie
constitutionnelle, elles n’agissent pas en tant que représentants de l’État, mais en tant que
participants aux hostilités dans le cadre de la négociation d’un accord de paix. À l’instar
de C. Bell, il est possible de déduire du droit international humanitaire la qualité de sujet
du droit international des entités non étatiques participant à un conflit armé386. Un tel
raisonnement n’explique toutefois pas leur capacité à limiter l’autonomie
constitutionnelle qui relève de la souveraineté de l’État. Dans le cas du Cambodge, cette
difficulté a été contournée à travers la reconnaissance préalable d’une entité disposant du
pouvoir souverain sur le territoire. En effet, les Accords de Paris de 1991 ont été signés par
le Conseil National Suprême du Cambodge (CNSC), le représentant des Nations unies et

383 Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique, signé à New York le 5 août 1988.
384« Conclusion d’un accord de cessez-le-feu pour l’Angola et la Namibie - 2-27 août 1988 », Encyclopædia
Universalis, s.d., disponible sur [Link]
de-cessez-le-feu-pour-l-angola-et-la-namibie/ (Consulté le 27 août 2018).
385 Sur la dimension légitimante du processus voy. infra.
386 C. BELL, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », op. cit., p. 381.

96
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

dix-huit États tiers. Le CNSC, créé à la fin de l’année 1990, sur la suggestion de l’Australie
est composé de six délégués du gouvernement de Phnom Penh et de deux représentants
de chaque groupe de la résistance (Khmers Rouges, FNLPK et FUNCINPEC)387. Il a été
reconnu par le Conseil de sécurité des Nations unies, le 20 septembre 1990 comme seul
représentant légitime du Cambodge pendant toute la période de la transition388. Cette
reconnaissance d’une entité souveraine par d’autres sujets du droit international préalable
à la négociation du traité permet de lever le doute quant à la qualité du CNSC en tant que
représentant de l’État. Ce cas reste toutefois isolé et dans la plupart des situations, les
parties combattantes participent aux accords de paix sur le seul fondement du contrôle
qu’elles exercent sur une partie du territoire sans qu’aucune reconnaissance antérieure
n’intervienne.

102 - Conséquences de l’engagement par des parties au conflit – La limitation de

l’autonomie constitutionnelle par des engagements internationaux à la suite de conflits
armés amène ainsi des difficultés juridiques résultant de spécificités contextuelles. Quand
bien même la participation d’États tiers ou de parties au conflit lors de l’adoption
d’engagements internationaux limitant l’autonomie constitutionnelle apparaît
juridiquement explicable, elle semble en rupture avec l’importance politique de cette
délégation de souveraineté. En effet, compte tenu de l’objet de l’engagement, qui dépasse
largement le cessez-le-feu militaire, la détermination du cadre juridique formel et matériel
de la transition constitutionnelle par ces acteurs interpelle quant à la légitimité du
processus. De ce point de vue, les transitions constitutionnelles se voient marquées par
leur fondement juridique : l’internationalisation des processus ouvre la voie à
l’intervention d’acteurs dont la légitimité populaire est discutable dans la détermination
du processus389.

103 - Conclusion de section – Les transitions constitutionnelles internationalisées

résultent ainsi d’instruments juridiques contraignants, sous la forme de résolutions du
Conseil de sécurité fondées sur le Chapitre VII ou d’engagements internationaux,
conformes aux règles de droit international, mais qui ne prennent pas directement en
compte les spécificités du droit constitutionnel.

387 C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, Paris, Paris La Documentation française, s.d., p. 7.
388 CSNU, Résolution 668, adoptée le 20 septembre 1990, S/RES/668(1990), §4.
389Nous reviendrons plus en détail sur ce point dans les développements consacrés à la légitimité des
processus, voy. infra.

97
Conclusion du chapitre

Conclusion du chapitre

104 - Un encadrement résultant du contexte post-conflictuel – Le fondement juridique

international des transitions constitutionnelles étudiées, montre premièrement que le
droit international public considère le domaine constitutionnel comme une matière
relevant avant tout de la souveraineté de l’État et l’exclut a priori des domaines
d’intervention du droit international. Ce constat n’exclut toutefois pas la possibilité que
des normes juridiques internationales portent sur ce domaine, mais conditionne et limite
les formes de ces règles : la limitation de l’autonomie constitutionnelle ne peut résulter
que d’accords internationaux ou de résolutions fondées sur le Chapitre VII de la Charte.
Au-delà de cet aspect formel, l’encadrement des transitions constitutionnelles par le droit
international se révèle matériellement conditionné par l’implication internationale dans le
processus de paix. Les transitions constitutionnelles internationalisées se présentent ainsi
comme un phénomène licite reposant néanmoins sur des formes limitées de consentement
de l’État hôte. La structure juridique de l’instrument étudié résulte alors de ses conditions
de validité largement liées à son contexte post-conflictuel.

98
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

Chapitre 2 : La structure juridique des transitions

constitutionnelles internationalisées

105 - L’insertion des transitions constitutionnelles dans les processus de paix – Une fois le
fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées
établi, l’analyse de l’instrument en question nous amène à en dégager la structure
juridique intrinsèque. D’une part, les instruments juridiques internationaux mobilisés
pour encadrer les transitions constitutionnelles étudiées sont liés à ce contexte, que ce soit
à travers les acteurs impliqués dans les engagements internationaux ou du cadre
procédural des résolutions fondées sur le Chapitre VII reposant sur la qualification d’une
atteinte à la paix. D’autre part, la décision d’intervenir en matière constitutionnelle n’est,
en réalité, que la conséquence de la présence internationale dans le processus de paix et
de ses efforts en vue de stabiliser la situation interne de l’État. Dès lors, l’analyse du
phénomène d’internationalisation des transitions constitutionnelles suppose une
compréhension plus globale du processus dans lequel il s’inscrit. En effet, les transitions
constitutionnelles internationalisées constituent l’un des instruments mobilisés dans un
processus de paix plus large. La structure juridique de l’instrument « transition
constitutionnelle internationalisée » est ainsi intrinsèquement liée au processus de paix.

106 - Présentation du plan – L’analyse comparée des cas de transitions constitutionnelles

internationalisées montre que celles-ci s’insèrent dans des processus de paix impliquant
des acteurs internationaux (Section 1), implication juridiquement matérialisée par
l’adoption d’un accord de paix international. En pratique, cette internationalisation
entraîne une concomitance de la transition constitutionnelle et du processus de paix,
aboutissant à l’identité des actes juridiques au cœur de ces deux phénomènes : les accords
de paix et l’acte préconstituant (Section 2).

99
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

Section 1. L’internationalisation du processus de paix

107 - Présentation de l’analyse – L’implication d’acteurs internationaux dans les

transitions constitutionnelles résulte de leur participation au processus de paix.
L’encadrement international des processus constituants ne résulte pas d’un acte isolé
ayant pour objet de changer la constitution de l’État cible, mais d’un ensemble d’actions
menées par des acteurs étrangers, États ou organisations internationales, en vue de mettre
fin à un conflit armé. Les transitions constitutionnelles internationalisées participent ainsi
de processus de paix internationalisés, c’est-à-dire des processus où le passage de la
situation de conflit armé à une situation de paix implique la présence d’acteurs extérieurs
au territoire concerné, peu importe qu’ils soient des organisations internationales ou des
États. Cette implication des acteurs étrangers ou internationaux dans le processus de paix
résulte quant à elle de la participation, directe ou indirecte, de ces acteurs dans le conflit
armé auquel il doit être mis fin (I). Elle se matérialise, au-delà des opérations de maintien
de la paix, par l’adoption d’un accord de paix international (II).

§I. L’ORIGINE DE L’INTERNATIONALISATION DU PROCESSUS DE PAIX

108 - Pertinence de l’étude de la nature des conflits – La participation d’acteurs

internationaux dans le processus de paix résulte de l’implication d’acteurs internationaux
dans le conflit armé. Le cadre juridique des transitions constitutionnelles
internationalisées — et leur instrumentalisation — est une conséquence de la nature des
conflits armés à la suite desquels les transitions interviennent. La détermination du cadre
juridique de ces dernières nécessite, dès lors, une étude plus en profondeur du caractère
international des conflits armés en question. La présente analyse s’appuie sur les
catégories prévues par le droit international humanitaire. Si dans leur contexte juridique
originel celles-ci ont pour but de déterminer les règles applicables aux belligérants, il ne
s’agit pas ici de démontrer une telle applicabilité. En effet, cette typologie reflète les
différentes modalités d’intervention des acteurs étrangers dans les conflits armés et offre à
cet égard une grille d’analyse pertinente. En pratique, les acteurs internationaux peuvent
se trouver impliqués dans un processus de paix visant à mettre un terme à un conflit
armé, soit quand ce dernier est, par nature, international (A), soit quand il a fait l’objet
d’une internationalisation (B).

100
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

A. L’internationalisation du processus de paix résultant d’un conflit armé de nature

internationale

109 - Catégories de conflits armés internationaux – Le cadre juridique des transitions

constitutionnelles internationalisées résulte de l’internationalisation des processus de
paix. Lorsque le conflit armé en question possède, par nature, une dimension
internationale, on ne saurait s’étonner de cette internationalisation. En effet, le caractère
international du processus de paix semble évident lorsqu’il résulte d’un conflit armé
impliquant plusieurs États (1). Du point de vue du droit international humanitaire, les
guerres de libération nationale constituent également des conflits internationaux (2) dans
la mesure où le droit des conflits armés internationaux s’applique à eux. Il apparaît alors
nécessaire d’analyser plus en détail ces deux types de conflits et leurs occurrences dans les
cas de transitions constitutionnelles internationalisées afin de déterminer dans quelle
mesure ils prédéterminent l’internationalisation des processus de paix.

1. L’internationalisation des processus de paix résultant d’un conflit armé

international classique

110 - Qualification de conflit armé international — Paradoxalement à l’enjeu que constitue

la qualification de conflit armé international en droit international humanitaire, ces
derniers ne font pas l’objet d’une définition explicite en droit international humanitaire. Si
l’on note un effacement progressif de la distinction entre conflits internes et
internationaux du fait de l’aggravation des guerres civiles390, cela ne conduit pas à une
confusion entre les deux régimes391. Au cœur de la définition des conflits armés
internationaux se trouve le critère de « recours à la force armée entre États »392. La
Chambre préliminaire de la CPI a précisé : « un conflit armé existe dès lors que des
hostilités ouvertes opposent des États à travers leurs armées respectives ou à travers
d’autres acteurs agissant en leur nom »393. Il faut toutefois souligner que toute

390TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle
d’incompétence du 2 octobre 1995, IT-94-1-AR 72, §97.
391E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 119. Sur ce point on note d’ailleurs que l’article 8 du
Statut de Rome relatif aux crimes de guerre, conserve la distinction entre le régime applicable aux conflits
armés interne et celui applicable aux conflits armés internationaux (Statut de Rome de la Cour Pénale
Internationale, signée le 17 juillet 1998 à Rome, entrée en vigueur 1er juillet 2002, art. 8).
392TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle
d’incompétence du 2 octobre 1995, IT-94-1-AR 72, §70 ; TPIY, Le Procureur c. Zlatko Aleksovski, Jugement
du 25 juin 1999, IT-95-14/1-T, §43 ; TPIY, Le Procureur c. Goran Jelisić, Jugement du 14 décembre 1999, IT-95-10-
T, §29.
393 CPI, Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo, Décision rendue en application des alinéas a) et b) de
l’article 61-7 du Statut de Rome, relativement aux charges portées par le Procureur à l’encontre de Jean-Pierre

101
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

confrontation entre des forces armées étatiques n’aboutit pas nécessairement à une
situation de conflit armé international. Il est ainsi nécessaire que l’affrontement exprime
« l’opposition militaire d’au moins deux sujets majeurs du droit international »394. Dans de
telles circonstances, le processus de paix résulte nécessairement de négociations entre
différents États belligérants, généralement sous les auspices de l’ONU.

111 - Les conflits armés internationaux et les transitions constitutionnelles internationalisées –

Le conflit iraquien a opposé le régime baasiste à une coalition américano-britannique
intervenue en février 2003 à la suite du refus du Conseil de sécurité d’autoriser une
intervention réclamée par les Américains pour combattre « l’axe du mal » – dans lequel ils
incluent l’Iraq de S. Hussein, qui détiendrait des armes de destruction massive et
financerait le terrorisme395. Opposant ainsi l’armée iraquienne et la coalition américano-
britannique, le conflit iraquien peut être qualifié de conflit armé international. Dans le cas
cambodgien, le conflit a été marqué par différentes phases : si le conflit armé a débuté
sous forme de conflit armé international opposant les troupes vietnamiennes et les
Khmers rouges alors au pouvoir, le retrait des troupes vietnamiennes en 1989 a entraîné
une forme de renationalisation du conflit, bien que les soutiens étrangers aient continué
après cette date396. À la suite du retrait des troupes vietnamiennes demandé par
M. Gorbatchev, des luttes entre factions cambodgiennes s’installent. Après de nombreux
échecs diplomatiques, les Accords de Paris sont finalement signés le 23 octobre 1991397. Le
conflit cambodgien présente ainsi la particularité d’avoir été un conflit armé international,
et de s’être ensuite transformé en un conflit armé interne internationalisé398.

Bemba Gombo, du 15 juin 2009, ICC-01/05-01/08, §223. Dans le même sens voy. J. PICTET, Les conventions de
Genève du 12 août 1949 : Commentaire, IVème Convention de Genève, IV, op. cit., p. 26. « tout différend surgissant
entre deux États et provoquant l’intervention des forces armées est un conflit armé au sens de l’art. 2, même si
l’une des Parties conteste l’état de belligérance. La durée du conflit ni le caractère plus ou moins meurtrier de
ses effets ne jouent un rôle. Le respect dû à la personne humaine ne se mesure pas au nombre des victimes »
394 E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 127. À titre d’exemple, on peut ainsi mentionner
l’affaire du détroit de Corfou, dans laquelle la CIJ n’a pas retenu l’application des Conventions de Genèvre,
puisque le cas résultait de l’explosion accidentelle de deux navires militaires britanniques par des mines
albanaises (voy. CIJ, Affaire du détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), Arrêt du 9 avril 1949, Rec. 1949, p. 22).
On peut également souligner que la qualification de conflit armé international revêt un caractère objectif et est
ainsi indépendante de la reconnaissance de l’état de belligérance et de la déclaration de guerre par les États ou
organisations internationales en question.
395 B. ISAKHAN, Democracy in Iraq History, Politics, Discourse, London, Routledge, 2012, p. 98.
396 P. DEVILLERS et al., « Cambodge », Encyclopædia Universalis, s.l., en ligne, s.d., disponible sur
[Link] (Consulté le 1 novembre 2016). Pour une chronologie du
processus de paix cambodgien, voy. C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, op. cit., pp. 4‑5.
397 M. LEFEBVRE, Le jeu du droit et de la puissance, Paris, 2013, p. 581.
398 Sur ce point, voy. infra §117 -121 -.

102
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

112 - Le recours aux transitions constitutionnelles dans la fin des conflits armés
internationaux – Dans les cas de conflits armés internationaux, la participation des acteurs
étrangers et internationaux au conflit implique qu’ils soient parmi les parties à l’accord de
paix subséquent, et explique ainsi l’internationalisation de la transition constitutionnelle
inscrite dans l’accord ou le règlement de paix. Leur implication dans le processus de paix
apparaît d’autant moins étonnante que les forces étrangères disposent souvent des
moyens financiers et matériels d’assurer la mise en œuvre de l’accord une fois celui-ci
adopté. Le fondement juridique des transitions constitutionnelles internationalisées
résultant de ces accords, il constitue le résultat direct des négociations de paix visant à
mettre fin au conflit international. Le recours aux transitions constitutionnelles par le droit
international apparaît ainsi comme un instrument de pacification. Outre ces situations
classiques de conflit armé international, l’internationalisation de certaines transitions
constitutionnelles a pu résulter du cas spécifique des guerres de libération nationale.

2. L’internationalisation des processus de paix résultant d’une guerre de

libération nationale

113 - Qualification juridique des guerres de libération nationale – Les guerres de libération
nationale ont été définies en 1965 avec la Résolution 2105 (XX) de l’Assemblée générale des
Nations unies. Cette dernière « reconnaît la légitimité de la lutte que des peuples sous
domination coloniale mènent pour l’exercice de leur droit à l’autodétermination et à
l’indépendance »399. Dans de tels cas, les affrontements armés opposent des forces
gouvernementales et un ou plusieurs groupes infraétatiques, et devraient donc, a priori,
être qualifiés de conflit armé interne. Toutefois, la qualification de guerre de libération
nationale engendre l’application du régime des conflits armés internationaux à ces cas400.
Une telle application peut être opérée dans trois situations : le cas des peuples qui luttent
contre la domination coloniale, l’occupation étrangère ou un régime raciste. Ce dernier

399AGNU, Application de la Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et peuples coloniaux, adoptée le
20 décembre 1965, A/RES/2105(XX).
400 E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 189. Ce fut notamment le cas pour la Rhodésie du
Sud, les territoires administrés par le Portugal, l’Afrique du Sud et la Namibie. Cette application du régime
des conflits armés internationaux a fait l’objet d’importantes discussions dans les années 70 et a notamment
abouti à l’adoption de la Résolution 3103 (XXIVIII) par l’Assemblée générale des Nations unies qui proclame
une telle application (AGNU, Principes de base concernant le statut juridique des combattants qui luttent contre la
domination coloniale et étrangère et les régimes racistes, 12 décembre 1973, A/RES/3103 (XXVIII), §2). Sur ce point
voy. par exemple : J. SALMON, « Conference Diplomatique sur la Reaffirmation et le Developpement du Droit
International Humanitaire et les Guerres de Liberation Nationale, La », RBDI, 1976, vol. 12, n° 1, pp. 27‑52 ;
J. SALMON, « Les guerres de libération nationale », in A. CASSESE (éd.), The New humanitarian law of armed
conflict, Studies in international law, n° 1, Napoli, Editoriale scientifica, 1979, p. pp.69-82 ; H. MEYROWITZ,
« Les guerres de libération et les conventions de Genève », Politique étrangère, 1974, vol. 39, n° 6, pp. 607‑627.

103
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

cas, reposant sur le caractère ségrégationniste du régime, n’a, en pratique, été utilisé que
deux fois, dont aucun n’entre dans les cas d’étude401. La domination coloniale recouvre le
cas des territoires non autonomes ou sous tutelle, comme définie par les articles 73 et 77
de la Charte des Nations unies. Des critères de définition ont, par la suite, été établis en vue
de préciser le sens à donner aux territoires non autonomes. Ces territoires sont ainsi
« géographiquement séparé[s] et ethniquement ou culturellement distinct[s] du pays qui
[les] administre » et placés arbitrairement « dans une position ou un état de
subordination »402. Une liste de ces territoires a été établie consécutivement par les États,
sur la base du volontariat et par l’Assemblée générale des Nations unies403. À la suite du
processus de décolonisation, ce cas de figure est devenu relativement obsolète. En ce qui
concerne la lutte d’un peuple contre l’occupation étrangère, elle est d’abord apparue
comme très proche, voire assimilable à la domination coloniale. Pourtant, une distinction
demeure. La domination coloniale comprend les cas spécifiques découlant de la
colonisation, là où « l’expression “occupation étrangère” […] couvre les cas d’occupation
partielle d’un territoire qui n’est pas encore érigé en État »404.

114 - Les guerres de libération nationale et les transitions constitutionnelles

internationalisées – Le Timor oriental et la Namibie entrent dans cette dernière catégorie.
En 1988, l’Assemblée générale des Nations unies reconnaît le Timor oriental comme
peuple sous domination coloniale405 du fait de son annexion par l’Indonésie après la
décolonisation portugaise. La présence indonésienne a mené à des affrontements entre les
milices pro-indonésiennes et les factions indépendantistes, dont le FRETILIN406. De même,
qualifiée dès 1946 de territoire non autonome par la Résolution 66(I) de l’Assemblée
générale407 sous le nom de Sud-Ouest Africain, la Namibie a connu un processus de

Ce cas n’a été utilisé que dans le cadre du régime d’apartheid en Afrique du Sud et dans le cadre du régime
401

de la Rhodésie du Sud en 1965. On notera que certains arguent que le lutte du peuple palestinien revêt la
qualification de guerre de libération nationale du fait du caractère raciste du régime sioniste. Sur ce point,
voy. J. SALMON, « Les guerres de libération nationale », op. cit., p. 56 ; E. DAVID, Principes de droit des conflits
armés, op. cit., p. 193.
402AGNU, Principes qui doivent guider les États membres pour déterminer si l’obligation de communiquer des
renseignements, prévue à l’al. e de l’art. 73 de la Charte, leur est applicable ou non, adoptée le 15 décembre 1960,
A/RES/1541(XV), Principes IV et V.
403 E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 189.
404C. PILLOUD et al. (éds.), Commentaire des protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du
12 août 1949, Genève, Comité international de la Croix-Rouge ; M. Nijhoff, 1986, p. 54.
405 AGNU, Renseignements relatifs aux territoires non autonomes, communiqués en vertu de l’alinéa e) de
l’article 73 de la Charte des Nations unies, adopté le 29 septembre 1988, A/43/658.
406 R. MCGIBBON et R. BLEIKER, « Timor-Oriental », op. cit., p. 4.
407 AGNU, Résolution 66, Transmission des renseignements visés à l’Article 73-e de la Charte, adoptée le
14 décembre 1946, A/RES/66(I).

104
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

décolonisation complexe408 et peut-être compris, à partir de 1968, comme un conflit

interétatique409. Dans ces deux cas, une période de domination coloniale a ainsi précédé
une autre occupation étrangère, et les deux conflits peuvent être qualifiés de guerres de
libération nationale.

115 - Caractère international des transitions constitutionnelles résultant de guerres de

libération nationale – Au-delà du régime juridique qui leur est applicable, les guerres de
libération nationale aboutissent à l’internationalisation des processus de paix pour
plusieurs raisons. D’abord, cette qualification ouvre l’application du régime des conflits
armés internationaux en partie parce que ce dernier est plus protecteur que le régime des
conflits internes, mais également parce qu’une telle qualification suppose que le conflit
aboutira à la création de deux États. Ensuite, la participation des anciennes puissances
occupantes au processus de paix résulte, en pratique, du pouvoir qu’ils continuent
généralement à exercer sur le territoire qui lutte pour sa libération410. Enfin, du point de
vue du maintien de la paix, l’implication des Nations unies dans ces processus explique
également la participation d’acteurs étrangers, en tant que médiateurs par exemple, dans
ces négociations. Au-delà du régime juridique, les guerres de libération nationale
impliquent, en pratique, des processus de paix internationalisés. D’une part, la
qualification même de guerre de libération nationale nécessite une forme d’intervention
d’acteurs étrangers. D’autre part, dans les cas où elles aboutissent à une forme de
décolonisation elles impliquent l’intervention d’au moins deux États l’ancienne force
colonisatrice et l’État issu du processus. Ainsi, bien que l’application du régime des
conflits armés internationaux aux guerres de libération nationale ne suffise pas en elle-
même à prédéterminer le caractère international du cadre juridique des transitions
résultant de guerres de libération nationale, en pratique les processus de paix qui leur font
suite impliquent des acteurs internationaux. Ce constat relève moins de la classification de
droit international humanitaire en elle-même, qui offre néanmoins un cadre d’analyse
pertinent, que des actions de consolidation de la paix internationales. Si les conflits
internationaux aboutissent ainsi à des processus de paix internationalisés, il en va de
même des conflits dont la dimension est à l’origine purement interne, mais qui sont
ensuite internationalisés.

408 Voy. infra §178 -.

409 En 1968, l’ONU rebaptise le Sud-Ouest africain Namibie et en 1971 la CIJ rend un avis consultatif sur
l’illicéité de la présence des troupes sud-africaines en Namibie. CIJ, Affaire du Sud-Ouest Africain, cit., p. 16.
410 Voy. supra §101 -102 - sur la qualité des acteurs à agir.

105
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

B. L’internationalisation du processus de paix résultant d’un conflit armé interne

internationalisé

116 - Catégories d’internationalisation des conflits armés – Les transitions

constitutionnelles internationalisées n’ont pas systématiquement résulté de conflits armés
internationaux. Le caractère international de la transition a parfois résulté de l’implication
d’acteurs externes dans des conflits purement internes au départ. Cette catégorie de
conflits est connue du droit international humanitaire sous le terme de conflit armé
interne internationalisé et implique deux types d’acteurs : les États tiers (1) et les forces de
maintien de la paix (2).

1. L’internationalisation d’un conflit par la participation d’un État tiers aux

hostilités

117 - Qualification de conflit armé internationalisé du fait de la participation d’un État tiers –
Un État tiers peut interférer dans un conflit armé interne soit parce qu’il entend apporter
son soutien à l’une des parties au conflit, soit parce qu’il a des intérêts à protéger. Cette
implication prend des formes multiples : du simple soutien financier à une participation
militaire aux côtés d’une des parties au conflit, l’implication d’un tiers entraîne des degrés
d’internationalisation variables. Toutes ces formes de participation à un conflit interne
n’entraînent néanmoins pas l’internationalisation du conflit. Le TPIY a distingué, dans sa
décision d’appel dans l’affaire le Procureur c. Dusko Tadić, deux situations dans lesquelles
la participation d’un État tiers entraîne l’internationalisation du conflit : lorsqu’un État
intervient dans le conflit et lorsqu’un participant « agit au nom de cet autre État »411. La
première situation entend la participation d’un État tiers aux hostilités, là où la seconde
suppose l’instrumentalisation d’un groupe armé par l’État intervenant. Ces deux cas
aboutissent à des réalités différentes : « en fonction de la configuration des parties
impliquées, les affrontements sur le terrain peuvent se dérouler entre les forces de l’État
territorial et celles d’un État intervenant, entre des États intervenant de part et d’autre de
la ligne de front, entre des forces gouvernementales (de l’État territorial ou d’un État tiers)
et des groupes armés non gouvernementaux ou encore entre des groupes armés
uniquement »412.

118 - Internationalisation des conflits armés précédant des transitions constitutionnelles

internationalisées – L’internationalisation d’un conflit résultant de la participation d’un État

411 TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Appel, arrêt du 15 juillet 1999, IT-94-1-A, §84.
412 S. VITÉ, « Typology of armed conflicts in international humanitarian law: legal concepts and actual
situations », RICR, mars 2009, vol. 91, n° 873, pp. 69‑94 trad. par l’auteur, p. 14.

106
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

tiers à travers un groupe armé non étatique nécessite un certain degré de contrôle de
l’État sur le groupe. Le critère retenu en la matière lorsqu’il s’agit de déterminer la nature
du conflit413 est celui du contrôle global414. Le conflit bosnien est représentatif de cette
situation. À la suite de la déclaration d’indépendance de la République de Bosnie-
Herzégovine en 1992, résultante d’un référendum organisé par Sarajevo à la demande
internationale, « les milices serbes et les contingents de l’armée yougoslave stationnés en
Bosnie-Herzégovine entreprirent de conquérir le pays, à partir du territoire des régions
serbes autoproclamées qu’ils contrôlaient déjà »415. Le conflit armé a opposé les forces de
la Bosnie-Herzégovine nouvellement indépendantes, et, d’une part, les Croates de Bosnie
dirigés par le Hrvatsko vijeće obrane (HVO, Conseil de défense croate) soutenus par la
Croatie416 et, d’autre part la Republika Srpska (VRS) la République serbe de Bosnie
contrôlée par la Serbie417. Le processus de paix concluant un tel conflit armé implique, de
fait, les États tiers ayant participé au conflit. Ce fut ainsi le cas des Accords de Dayton
auxquels ont participé, outre les représentants de la Bosnie-Herzégovine, la Croatie et la
Serbie. Si l’internationalisation du conflit, et de la transition constitutionnelle incidente au
processus de paix, peut ainsi résulter de l’intervention d’États tiers dans un conflit
présentant au départ une dimension purement nationale, elle peut également résulter de
l’intervention dans un tel conflit de forces multinationales.

413 Il est à noter qu’en matière de responsabilité des État, la CIJ s’est écartée de ce critère est a appliqué le
critère de contrôle effectif. Dès 1986, la CIJ a dû se prononcer sur la possibilité d’attribuer les faits d’un groupe
armé non étatique à un État du fait du contrôle exercé par l’État sur le groupe armé. Ainsi, dans l’affaire des
Activité militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), la Cour s’est
prononcée sur la possibilité d’attribuer les actes commis par les contras au gouvernement américain. Elle a
alors jugé que cela revenait à déterminer s’il était « juridiquement fondé d’assimiler les contras à un organe du
Gouvernement des États-Unis ou de les considérer comme agissant au nom de ce gouvernement » ( §62). En
2007, dans sa décision relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Bosnie-Herzégovine c. Serbie Monténégro), la CIJ est revenu sur cette question et, désavouant le TPIY, a retenu à
nouveau le critère de contrôle effectif. CIJ, 2007, §381, La CIJ avait alors dû s’interroger sur la possibilité
d’attribuer les faits commis par différents groupes armés non étatiques (la VRS, les « scorpions », les « Bérets
rouges », les « Tigres » et les « Aigles blancs ») à la République fédérative de Yougoslavie.
414 TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Appel, arrêt du 15 juillet 1999, IT-94-1-A, §88 s.
415 T. MUDRY, Histoire de la Bosnie-Herzégovine, op. cit., p. 234.
416Pour l’établissement du lien entre le HVO et la Croatie, voy. par exemple TPIY, Le Procureur c. Tihomir
Blaškić, Jugement du 3 mars 2000, IT-95-14-T, §122 ; TPIY, Le Procureur c. Mladen Naletilić et Vinko Martinović,
Jugement du 31 mars 2003, IT-98-34-T, §§195-202 ; TPIY, Le Procureur c. Dario Kordić et Mario Čerkez, Arrêt du
17 décembre 2004, IT-95-14/2-A, §§361-372
Sur l’établissement du lien entre la Serbie et la VRS, voy. par exemple TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić,
417

Appel, arrêt du 15 juillet 1999, IT-94-1-A, §§150-162.

107
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

2. L’internationalisation d’un conflit par la participation de forces

multinationales

119 - Qualification de conflit armé internationalisé du fait de la participation de forces

multinationales – L’évolution de l’utilisation de forces internationales dans les conflits
armés génère des interrogations relatives à la qualification des conflits auxquels elles
participent. L’intervention de forces internationales (qu’elles soient onusiennes ou qu’elles
émanent d’autres organisations internationales ou États) entraîne une modification des
acteurs du conflit, mais pas nécessairement une requalification juridique de celui-ci. Sur
ce point, un premier constat est que l’intervention de forces de maintien de la paix
n’entraîne pas nécessairement un dépassement du seuil d’intensité requis pour qualifier
une situation de conflit armé. Lorsqu’elles interviennent dans le cadre d’un conflit armé
au sens du droit international humanitaire, il est parfois soutenu que la présence de forces
internationales déclenche automatiquement une qualification de conflit armé
international418. Toutefois, au regard de la diversité des mandats et des interventions des
forces de maintien de la paix419, une approche aussi absolutiste rend difficilement compte
de la réalité de ces interventions. La requalification d’une situation en fonction de
l’intervention de forces de maintien de la paix doit dépendre du degré d’implication de
celle-ci dans les affrontements. En conséquence, la première condition pour qu’une
situation soit requalifiée du fait de l’intervention étrangère est que la force en question
doit devenir une partie au conflit, rapprochant ainsi cette situation où des sujets du droit
international s’affrontent directement. Cela peut se matérialiser dans trois situations
différentes : dans le cas d’un usage répété de la force dans le cadre de la légitime
défense420 ; dans le cas d’une participation directe des opérations de maintien de la paix

T. FERRARO, « Applicabilité et application du droit international humanitaire aux forces multinationales »,

418

RICR, 2013, vol. 95, p. 107.

419 Sur ce point, voy. la Section 3 de ce chapitre.
420L’usage de la force dans le cadre de la légitime défense fait partie des caractéristiques des OMP de seconde
génération. De prime abord, ce mandat ne fait pas de l’OMP une partie au conflit, toutefois, dans les cas où cet
usage viendrait à se répéter ou à s’intensifier, il est possible d’envisager la qualification des forces de maintien
de la paix comme partie au conflit, menant ainsi à l’application du DIH. Cela peut être mis en lien avec le seuil
de violence nécessaire à la qualification d’un conflit armé reconnu dans la décision Tadić de 1995 (TPIY, Le
Procureur c. Dusko Tadić, Arrêt relative à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle
d’incompétence du 2 octobre 1995, IT-94-1, §§69-70), dans laquelle le TPIY a admis qu’un usage répété, mais
discontinu de la force pouvait mener à l’application du droit des conflits armés. Ainsi l’usage de la légitime
défense par des forces de maintien de la paix, s’il vient à se répéter, même de manière discontinue, peut
mener à la qualification de ces forces en partie au conflit. En outre, le Secrétaire Général des Nations unies a
également reconnu la possibilité d’appliquer le droit international humanitaire aux forces de maintien de la
paix dans une circulaire de 1999. (Respect du droit international humanitaire par les forces des Nations Unies,
6 août 1999.)

108
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

aux hostilités421 ; et dans le cas d’une contribution effective et significative aux opérations
militaires. Dans les deux premiers cas, la force étrangère devient une partie indépendante
au conflit, dans le troisième cas, elle participe indirectement aux hostilités en soutenant
une partie au conflit. Lorsque l’opération de maintien de la paix devient une partie au
conflit, cela n’induit pas juridiquement une internationalisation du conflit. Comme l’ont
souligné dans leurs jurisprudences la CIJ422, les tribunaux pénaux et la CPI423, les
affrontements doivent être appréhendés au cas par cas en vue de déterminer le droit
applicable424 — et donc la nature juridique des affrontements en question. Partant,
l’internationalisation d’un conflit armé du fait de l’intervention d’une opération de
maintien de la paix ne se concrétise que lorsque cette dernière aboutit, en pratique, à des
affrontements entre deux entités possédant la personnalité juridique internationale.
L’intervention d’une force multinationale dans un conflit interne n’aboutit à son
internationalisation que dans la mesure où elle apporte un soutien direct ou indirect, mais
significatif aux groupes armés non étatiques, aboutissant donc à des affrontements
« opération de maintien de la paix/armée étatique ». Dans les autres cas, d’un point de
vue juridique, la présence de forces internationales de maintien de la paix n’engendre pas
des affrontements de nature internationale et le droit des conflits armés internationaux
n’est donc pas applicable.

120 - Internationalisation du conflit par la participation d’une force internationale et

transitions constitutionnelles internationalisées – Au Kosovo, le conflit opposant les forces
indépendantistes à la Serbie a connu une internationalisation du fait de l’intervention de
l’OTAN. Dès 1996, les Kosovars ont engagé une résistance armée contre leur intégration à
la Serbie. En 1998, une répression violente de la part du régime de S. Milosevic a entraîné
une réaction de l’OTAN qui a bombardé la région en mars 1999, chassant ainsi les Serbes,
et mettant fin au conflit425. L’implication d’acteurs internationaux, onusiens ou autres,

421T. FERRARO, « Applicabilité et application du droit international humanitaire aux forces multinationales »,
op. cit., pp. 95‑96. Dans ce cas, l’opération de maintien de la paix se greffe au conflit préexistant. Une
contribution générale à l’effort de guerre est cependant insuffisante. Il faut que l’intervention de l’opération
de maintien de la paix ait un impact direct sur la capacité de la partie adverse à conduire les hostilités. Un
soutien indirect d’un degré inférieur à cela ne permettrait pas de qualifier l’opération de maintien de la paix
de partie au conflit. Il est ainsi nécessaire d’observer, dans ce cas, au-delà du mandat, les actions menées par
les forces de maintien de la paix sur le terrain.
422CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis
d’Amérique), cit., §219.
423 TPIY, Le Procureur c. Dario Kordić et Mario Čerkez, Arrêt du 17 décembre 2004, IT-95-14/2-A, §320.
424 E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 179.
M. RIEGNER, « The Two Faces of the Internationalized pouvoir constituant: Independence and Constitution-
425

Making Under External Influence in Kosovo », op. cit., p. 1040.

109
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

dans les processus de paix n’est pas réduite aux circonstances où ils ont participé
activement au conflit. Toutefois, dans de telles situations, le rôle à jouer par les acteurs
internationaux dans le processus de paix est accentué par son implication directe dans le
conflit.

121 - Implication factuelle d’acteurs internationaux dans les conflits armés – La structure
juridique des transitions constitutionnelles internationalisées est intrinsèquement liée à la
présence de plusieurs acteurs internationaux parmi les acteurs du conflit armé dont
résulte le processus de paix. Si la catégorisation des conflits armés prévue par le droit
international ne détermine pas le caractère international du processus de paix, elle offre
néanmoins un cadre d’analyse à la compréhension de l’origine de l’intervention d’acteurs
extérieurs dans les contextes envisagés. En effet, l’internationalisation des processus de
paix ne constitue pas une conséquence juridique des différentes qualifications envisagées,
mais une nécessité pratique dans les différents contextes envisagés. Les transitions
constitutionnelles internationalisées ont ainsi systématiquement résulté de conflits aux
dimensions internationales, engendrant de fait des processus de paix internationalisés.
L’implication factuelle d’acteurs étrangers dans des conflits armés n’entraîne pas de
conséquence juridique sur le droit applicable aux transitions constitutionnelles
internationalisées,426 mais présage du caractère international du processus de paix
s’appuyant sur la transition constitutionnelle. De ce point de vue, l’origine de
l’internationalisation du processus de paix et donc des transitions constitutionnelles
internationalisées se situe dans le caractère international du conflit. Cette
internationalisation se matérialise, par la suite, en droit à travers l’implication d’acteurs
étrangers dans l’adoption de l’instrument juridique organisant la fin du conflit et donc par
le caractère international de celui-ci.

§II. LA MATÉRIALISATION JURIDIQUE DE L’INTERNATIONALISATION DU PROCESSUS DE

PAIX

122 - Distinction entre règlements de paix conventionnels et non-conventionnels – Les

règlements ou accords de paix marquent un élément charnière de la structure juridique
du processus de paix. Divers par leurs formes et leurs signataires, ces textes présentent

426Le droit de l’occupation constitue une exception à cette affirmation. Néanmoins, comme nous l’avons déjà
envisagé plus avant, dans de telles hypothèses, le cadre juridique applicable est dépendant du consentement
de l’existence du consentement de l’occupé. Voy. supra §62 -.

110
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

certaines similarités par leur objet qui est d’« établir un cessez-le-feu et une nouvelle
structure politique et juridique »427. Le caractère international ou internationalisé du
conflit armé « du fait de ses répercussions économiques et humanitaires déstabilisatrices,
engendre l’internationalisation de son règlement »428. Les processus de paix provoquant
des transitions constitutionnelles internationalisées ont systématiquement inclus
l’adoption d’un accord de paix international, c’est-à-dire un acte régi par le droit
international ayant pour objet d’organiser la paix. Ces règlements de paix internationaux
peuvent prendre une forme conventionnelle (A) ou non (B).

A. Les accords de paix internationaux sous forme conventionnelle

123 - Catégories d’analyse – Les transitions constitutionnelles internationalisées

s’inscrivent, comme nous l’avons vu, dans des contextes d’internationalisation des
processus de paix qui se matérialisent par l’adoption d’un acte de droit international
organisant la situation après le conflit, c’est-à-dire un règlement de paix international. Ce
dernier peut prendre différentes formes juridiques dont la nature doit être étudiée.
Lorsque les conflits armés ont impliqué plusieurs États, les accords de paix peuvent
prendre une forme conventionnelle (1), et certains d’entre eux appartiennent à la catégorie
restreinte des traités de paix (2).

1. Les accords de paix conventionnels

124 - Qualification de traité en droit international public – En droit international public,

« le traité est l’expression de volontés concordantes, émanant de sujets de droit dotés de la
capacité requise, en vue de produire des effets juridiques régis par le droit
international »429. Conformément à une lecture croisée des articles 2 et 3430 de la Convention
de Vienne sur le droit des traités, la qualification de traité repose ainsi sur deux éléments :
d’une part, la qualité des entités ayant conclu l’accord et, d’autre part, le fait que l’accord
soit régi par le droit international. Créant des obligations régies par le droit international,

427C. BELL, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », op. cit., p. 374. Trad. « documented agreements
between parties to a violent internal conflict to establish a cease-fire together with new political and legal structure ».
428A. MOINE, « Le rôle du droit international dans les accords de paix africains récents », in Finir la guerre,
Actes du colloque de Verdun par l’association « 14-48 Meuse » à Verdun, Novembre 1999. Techniques et instruments de
la paix dans l’Afrique actuelle, Actes de la journée d’études du CERDIE, Nancy, mai 1999, Les cahiers de la paix,
n° 7/2000, 1999, pp. 274‑280.
429 P.-M. DUPUY et Y. KERBRAT, Droit international public, 15e éd., Précis, Paris, Dalloz, 2020, p. 307.
430Si l’article 2 de la Convention de Vienne sur le droit des traités ne fait référence qu’aux traités conclu entre
États, l’article 3 précise : « Le fait que la présente Convention ne s’applique ni aux accords internationaux
conclus entre des États et d’autres sujets du droit international ou entre ces autres sujets du droit international
[…], ne porte pas atteinte : a) à la valeur juridique de tels accords ».

111
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

les accords de paix terminent le conflit et organisent la paix pour les États qui les signent.
Ils prévoient ainsi différentes obligations relatives à la reconstruction, au désarmement et
aux relations interétatiques. Ainsi :

« Les accords de paix conclus pour mettre fin à des conflits armés
interétatiques constituent des traités, bien que, ces cinquante dernières années,
ils aient représenté une minorité des cas. Les traités peuvent aussi être utilisés
pour mettre fin à des conflits aux dimensions principalement internes. Des
acteurs qui n’étaient pas des États au début du conflit peuvent avoir obtenu ce
statut lorsque l’accord de paix est atteint, comme ce fut le cas pour les accords
de paix de Dayton en Bosnie-Herzégovine »431.

En ce sens, les accords de paix qui sont conclus entre des sujets de droit international, et
qui produisent des effets juridiques — puisqu’ils organisent la paix entre les États
anciennement belligérants —, peuvent être qualifiés de traités au sens du droit
international.

125 - Les accords de paix conventionnels dans les transitions constitutionnelles

internationalisées — Plusieurs transitions constitutionnelles ont résulté d’accords de paix
prenant la forme d’une convention internationale. Il en va ainsi de la Bosnie-Herzégovine
avec les Accords de Dayton432, du Cambodge avec les Accords de Paris433, ou encore de la
Namibie avec l’adoption des Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de
l’Afrique434 et du Timor oriental avec l’Accord entre la République d’Indonésie et la République
portugaise sur la question du Timor oriental435. La structure juridique des transitions
constitutionnelles internationalisées prévues par ces conventions est ainsi conditionnée
par le droit international des traités. En outre, certains de ces accords de paix ont pris la
forme spécifique du traité de paix.

2. Les traités de paix

126 - Spécificités des traités de paix — Parmi les accords de paix sous forme
conventionnelle, il existe une catégorie spécifique que constituent les traités de paix.

431 C. BELL, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », op. cit., p. 380. Trad. « Peace agreements in
"pure" interstate conflicts clearly constitute treaties, although in the last fifteen years, these have been a minority.
Treaties can also be used to address conflict with a mainly internal dimension. Parties to a conflict that were not states at
its onset can have attained that status by the time a peace agreement is reached, as the General Framework Agreement for
Peace in Bosnia and Herzegovina, or Dayton Peace Agreement (DPA), illustrates. »
432 Accords de Dayton, cit.
433 Accords de Paris, cit.
434 Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique, cit.
435 Accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental, cit.

112
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

Comme l’explique R. Le Bœuf, « le traité de paix suppose […] de façon cumulative

l’existence d’une guerre entre les parties, la terminaison de cette guerre et le recours à une
forme conventionnelle »436. Outre les conditions résultant de la nature conventionnelle du
texte, le traité de paix est ainsi subordonné à l’existence d’un conflit armé, établie
précédemment pour les cas d’étude, et implique la participation des parties au conflit. Ces
traités, comme le souligne l’auteur, sont marqués par leur contexte qui implique souvent
l’inégalité entre les parties437, voire leur caractère parfois imposé438. La grille d’analyse
spécifique aux traités de paix peut être utilisée dans certains cas de transitions
constitutionnelles internationalisées.

127 - Les traités de paix dans les transitions constitutionnelles internationalisées – Les
transitions constitutionnelles internationalisées ont parfois résulté de traités de paix. Le
cas le plus exemplaire est certainement celui des Accords de Dayton ayant mis fin au conflit
en Bosnie-Herzégovine. Conclus entre la République de Bosnie-Herzégovine, la
République de Croatie et la République fédérative de Yougoslavie en présence de
représentants d’organisations internationales et d’États tiers, ces accords se décomposent
en un accord-cadre et onze annexes signées par différents acteurs en fonction de leur
objet439. D’autres cas peuvent s’apparenter à des traités de paix, sans pour autant intégrer
complètement cette catégorie, notamment parce que les signataires, bien qu’étant sujets
du droit international, n’étaient pas, à proprement parler, des parties au conflit. Il en va
ainsi des Accords de Paris de 1991 mettant fin au conflit cambodgien440. Signés par le
Conseil National Suprême du Cambodge (CNSC), reconnu comme seul représentant
légitime de l’État cambodgien441, le représentant des Nations unies et dix-huit États tiers,
dont le Vietnam, ces accords ne sont pas signés par les parties au conflit à proprement
parler, puisque les troupes vietnamiennes s’étaient retirées dès 1989, et avaient laissé la

436 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 34.

437 Sur ce point voy. Ibid., pp. 375‑463.
438 Sur ce point voy. Ibid., pp. 279‑371.
439Accords de Dayton sur la mise en place de la Fédération de Bosnie-Herzégovine, 10 novembre 1995, Dayton,
Adopté en annexe CSNU, Résolution 1021, adoptée le 8 décembre 1995, S/1995/1021, ci-après, Accords de
Dayton. L’annexe 4, qui constitue la Constitution de Bosnie-Herzégovine, a fait l’objet d’une déclaration de la
Republika Srpska, de la République de Bosnie-Herzégovine et de la Fédération de Bosnie-Herzégovine qui
l’ont chacune approuvée.
440 Accords de Paris, cit.
441À la fin de l’année 1990, est créé, sur la suggestion de l’Australie, le CNSC. Celui-ci est composé de six
délégué du gouvernement de Phnom Penh et de deux représentants de chaque groupe de la résistance
(Khmers Rouges, FNLPK et FUNCINPEC).( C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, op. cit., p. 7.) Il a
été reconnu par le Conseil de sécurité des Nations unies, le 20 septembre 1990 comme seul représentant
légitime du Cambodge pendant toute la période de la transition. (CSNU, Résolution 668, adoptée le
20 septembre 1990, S/RES/668(1990), §4).

113
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

place à des luttes entre factions. Dans les cas namibien et timorais, les accords de paix442
ont été signés entre des États — respectivement entre l’Angola, Cuba et l’Afrique du Sud,
et entre l’Indonésie et le Portugal — qui n’étaient pas, au moment de la signature, des
parties au conflit443. Ainsi, les accords de paix conventionnels peuvent prendre la forme
spécifique du traité de paix. Les transitions constitutionnelles internationalisées, inscrites
dans des processus de paix internationalisés se matérialisant par des accords de paix sous
forme conventionnelle sont ainsi conditionnées par la nature même de cet acte. Le droit
international des traités s’applique ainsi à ces cadres juridiques444, et par là même aux
transitions, autorisant la dérogation à la protection du domaine réservé de l’État qu’elles
constituent. Toutefois, les règlements de paix peuvent aussi adopter une forme non
conventionnelle.

B. Les règlements de paix internationaux sous forme non conventionnelle

128 - Notion de règlement de paix international — Outre le recours aux conventions

internationales pour justifier l’organisation par le droit international du domaine
constitutionnel, les transitions constitutionnelles internationalisées se sont parfois
appuyées sur d’autres moyens d’organiser la paix. Leur cadre juridique est alors
conditionné par le droit applicable à l’instrument en question. La fonction des accords de
paix — organiser la paix — peut être remplie par des actes non conventionnels. De tels
instruments ne pouvant être qualifiés de conventions internationales dans la mesure où
ils ne résultent pas d’un accord entre plusieurs États, ils sont désignés sous le terme plus
général de « règlement de paix ». La notion renvoie à plusieurs réalités distinctes qu’il
faut étudier successivement. Dans ce cas, on trouve les règlements de paix prenant la
forme d’une résolution du Conseil de sécurité (1) et ceux prenant la forme d’accords
mixtes (2).

1. Les règlements de paix prenant la forme d’une résolution du Conseil de

sécurité

129 - Fondement juridique des règlements de paix sous la forme d’une résolution du Conseil de
sécurité – L’instauration d’un appareil de sécurité collective à travers la Charte des Nations

442Les accords de paix signés en vue de mettre fin au conflit au Timor entre l’Indonésie et le Portugal, en
présence de Kofi Annan, alors Secrétaire général des Nations unies, toutefois les affrontements n’opposaient
pas directement le Portugal et l’Indonésie, mais le FRETILIN et les forces indonésiennes ayant annexé le pays.
443La fin du conflit en Namibie a été négociée conjointement au cessez-le-feu en Angola. Elle résulte ainsi d’un
accord passé entre l’Angola, Cuba et l’Afrique du Sud en août 1988 lors de laquelle la SWAPO a accepté
d’interrompre les hostilités et d’un cessez-le-feu adopté quelques jours plus tard.
444 Nous reviendrons plus en détails sur le caractère international desdits accords, voy. infra §131 -.

114
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

unies a provoqué le recours à des formes non conventionnelles de règlements de paix

internationaux. Le document matérialisant le règlement de paix a parfois pris la forme
d’une résolution du Conseil de sécurité. En effet, « les résolutions du Conseil de sécurité
peuvent être adoptées dans les mêmes circonstances et avoir le même objet que les traités
de paix »445. Ces règlements de paix résultent de l’intervention du Conseil de sécurité au
titre du Chapitre VII de la Charte qui constitue alors le cadre juridique des transitions
constitutionnelles internationalisées. Lesdites résolutions comprennent, en effet, des
dispositions encadrant la terminaison des affrontements et l’organisation de la paix. Dans
de telles hypothèses, la structure juridique des transitions constitutionnelles
internationalisées repose sur le droit du maintien de la paix.

130 - Règlements de paix sous forme d’une résolution du Conseil de sécurité dans les
transitions constitutionnelles internationalisées – La Résolution 1244 (1999)446 organise la paix
au Kosovo à la suite de l’intervention de l’OTAN. Elle vise à répondre simultanément aux
deux aspects du conflit touchant le Kosovo : d’une part, les affrontements entre les forces
serbes et les indépendantistes et, d’autre part, les affrontements résultant de l’intervention
armée de l’OTAN447. Elle organise en outre la paix à venir, à travers, notamment, la mise
en place d’une administration internationale. En Iraq, faisant suite à l’intervention
américano-britannique début 2003, le Conseil de sécurité a adopté la
Résolution 1483 (2003)448. Le cas iraquien présente certaines spécificités liées, notamment, à
la situation d’occupation ayant résulté de l’intervention américano-britannique. La
Résolution 1483 reconnaît ainsi la coalition (« l’Autorité ») comme force occupante en
Iraq449 et lui donne mandat pour organiser certains aspects de la reconstruction, en
conformité avec les principes exprimés dans cette résolution450. Cette dernière possède
ainsi la fonction d’un accord de paix. Ces deux situations se caractérisent, du reste, par
une victoire militaire d’une force internationale. En Iraq, la coalition américaine a mis en
échec le régime de S. Hussein ; au Kosovo, les forces des États membres de l’OTAN ont
mis en échec les forces serbes. L’adoption d’un règlement de paix prenant la forme d’une
résolution du Conseil de sécurité semble ainsi résulter à la fois de l’implication de forces
militaires internationales dans le conflit et de leur victoire militaire conduisant ainsi à un

445 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 51.

446 CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, adoptée le 13 décembre 1999, S/RES/1244(1999).
447 Voy. supra §120 -, voy. également R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., pp. 592‑593.
448 CSNU, Résolution 1483, cit.
449 Ibid., préambule.
450 Ibid., en particulier §8.

115
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

contrôle du territoire. Alternativement, les règlements de paix non conventionnels

peuvent prendre la forme d’accords mixtes.

2. Les accords de paix prenant la forme d’accords mixtes

131 - Signature d’un accord de paix par des garants internationaux — Outre les accords de
paix réunissant uniquement des acteurs infraétatiques451, qu’ils soient des partis
politiques, des groupes armés ou des représentants du gouvernement légal, certains
accords résultent de négociations entre des acteurs infraétatiques et des acteurs
internationaux. En effet, lors de conflits d’origine interne, les négociations de paix
impliquent souvent des médiateurs qui signent les accords sous la mention « en présence
de », « en tant que témoins » ou encore « en tant que médiateur ». Dans la majorité des
cas, « les accords de paix ont recours à une tierce partie telle qu’un État ou une
organisation internationale en tant que signataire de l’accord, soit à travers une signature
directe, soit à travers une signature en tant que “témoins”, “garant” ou “observateur” »452.
Ces termes témoignent d’un degré variable d’implication de ces acteurs internationaux
mais ne suffisent pas en réalité à déterminer ni la nature juridique ni le degré
d’internationalisation de ces accords. Tout au plus de telles signatures ne font que
matérialiser l’implication internationale dans le processus de paix, mais n’emportent pas
nécessairement de conséquence juridique directe.

132 - Régime juridique – De tels accords mixtes, à mi-chemin entre l’accord politique et
la convention internationale, interrogent au regard de leur qualification juridique. Il s’agit
de savoir si la présence d’acteurs internationaux en tant que médiateurs ou signataires
permet d’appliquer à ces accords le régime des traités internationaux453. Une telle
possibilité dépend cumulativement de la qualité de sujet de droit international des
signataires de ces accords, et de la création par eux d’obligations régulées par le droit

451Sur les accords de paix entre acteurs infraétatiques, voy. I. EHUENI MANZAN, Les accords politiques dans la
résolution des conflits armés internes en Afrique, op. cit. ; J. DI JOHN et J. PUTZEL, Political Settlements, Issues Paper,
University of Bimingham, juin 2009, p. 29 ; J.-L. ATANGANA AMOUGOU, « Les accords de paix dans l’ordre
juridique interne en Afrique », Droit prospectif: Revue de la recherche juridique, 2008, vol. 33, n° 123,
pp. 1723‑1746 ; F.J. AÏVO, « La crise de la normativité de la Constitution en Afrique », RDP, décembre 2012,
vol. 2012, n° 1, pp. 141‑172 ; L. SINDJOUN, « Le gouvernement de transition : éléments pour une théorie
politico-constitutionnelle de l’État en crise ou en reconstruction », in J. DU BOIS DE GAUDUSSON et S. MILACIC
(éds.), Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic: démocratie et liberté: tension, dialogue, confrontation, Bruxelles,
Bruylant, 2007.
452C. BELL, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », op. cit., p. 400. Trad. « The majority of peace
agreements employ third-party states and international organizations as signatories to agreements, either through direct
signature or signature in the capacity of ‘witness’ as ‘guarantors’ or ‘observers’ »
453C. BELL, « Introduction: Bargaining on constitutions – Political settlements and constitutional state-
building », Global Constitutionalism, mars 2017, vol. 6, n° 01, pp. 379‑381.

116
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

international. La qualité des signataires se rattache à un examen de leur capacité juridique

à contracter un traité international. L’argument principal en faveur d’une réponse
affirmative repose sur le fait que le droit international humanitaire vise spécifiquement les
groupes armés qui sont parties au conflit comme sujet de droit international454, ce qui
confèrerait par là même à ces acteurs la capacité de contracter un traité455. Toutefois,
l’application du droit des Conventions de Genève aux groupes armés non étatiques n’est
pas à elle seule suffisante pour reconnaître ces groupes comme sujets du droit
international, comme l’a d’ailleurs reconnu le Tribunal Spécial pour la Sierra Leone
(TSSL)456. Si un tel constat n’est pas, en lui-même, prohibitif de l’application du régime des
traités internationaux à de tels accords, il la fait néanmoins reposer sur une appréciation
casuistique liée à la création d’obligations internationales par l’instrument en question. Ce
dernier élément a d’ailleurs été évoqué par le TSSL :

« Presque tous les processus de règlement de conflits comprennent la

participation des parties au conflit et d’un médiateur ou d’un facilitateur à
l’accord, ou une personne ou entité sous les auspices de qui l’accord a eu lieu,
mais qui n’est pas pour autant une partie au conflit ou une partie contractante
et qui n’est créancier d’aucune obligation de la part des parties contractantes,
et ne tire aucune obligation de l’accord »457.

Le Tribunal subordonne ainsi la qualification de l’acte à la création d’une obligation

internationale, étant précisé, qu’une telle obligation ne saurait se résumer à l’engagement
des États tiers ou des Nations unies à veiller à la bonne application de l’accord de paix458.
Il est ainsi nécessaire que des obligations spécifiques résultent de l’accord en vue de
reconnaître à celles-ci la qualité d’obligation internationale.

454Le deuxième Protocole additionnel aux Conventions de Genève de 1949 définit notamment les groupes
armés infraétatiques en son article 1.1, Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la
protection des victimes des conflits armés non-internationaux (Protocol II), signé à Genève le 8 juin 1977, RTNU,
vol. 1125, n°17513, p. 650, art. 1.1.
455 C. BELL, « Peace Agreements: Their Nature and Legal Status », op. cit., p. 381.
456TSSL, Prosecutor against Morris Kallon and Brima Bazzy Kamara, decision on challenge to jurisdiction : Lomé
accord amnesty, du 13 mars 2004, SCSL-2004-15-AR72(E) et SCSL-2004-16-AR72(E), §47. Le Tribunal a ainsi
retenu que les obligations découlant du droit international humanitaire pesant sur les groupes armés non
étatiques découlent du caractère coutumier de ces obligations, et non de la personnalité juridique
internationale de ces groupes
457TSSL, Prosecutor against Morris Kallon and Brima Bazzy Kamara, decision on challenge to jurisdiction : Lomé
accord amnesty, du 13 mars 2004, SCSL-2004-15-AR72(E) et SCSL-2004-16-AR72(E), §40, trad. « Almost every
conflict resolution will involve the parties to the conflict and the mediator or facilitator of the settlement, or persons or
bodies under whose auspices the settlement took place but who are not at all parties to the conflict, are not contracting
parties and who do not claim any obligation from the contracting parties or incur any obligation from the settlement ».
458TSSL, Prosecutor against Morris Kallon and Brima Bazzy Kamara, decision on challenge to jurisdiction : Lomé
accord amnesty, du 13 mars 2004, SCSL-2004-15-AR72(E) et SCSL-2004-16-AR72(E). Le Tribunal a ainsi estimé
que les mesures qui avaient été prises par le Conseil de sécurité du fait de la non-application de ces accords
résultait du Chapitre VII de la CNU et non de l’accord de paix.

117
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

133 - Régime juridique des accords de paix mixtes dans les transitions constitutionnelles
internationalisées – L’Accord de Bonn459, signé en décembre 2001 par vingt-trois
représentants afghans avec pour seul témoin international L. Brahimi, alors Représentant
spécial du Secrétaire général, prévoit le rôle qui devra être joué par les acteurs
internationaux, et notamment les Nations unies. L’annexe II est entièrement consacrée au
Rôle de l’Organisation des Nations unies pendant la période intérimaire ; l’annexe III est une
Requête adressée à l’Organisation des Nations unies par les participants aux pourparlers des
Nations Unies sur l’Afghanistan. Par ailleurs, l’annexe II prévoit la mise en place d’une force
des Nations unies en vue d’assister à la reconstruction de l’appareil sécuritaire et
l’assistance des Nations unies dans le cadre de la reconstruction des fonctions régaliennes,
notamment pour la mise en place d’une banque centrale ou l’organisation de la Justice.
L’Accord de Bonn est donc un accord établi entre des acteurs infraétatiques sous l’autorité
du Représentant spécial. Cet accord crée en outre des obligations pour l’ONU qui
s’engage à assister l’Afghanistan dans sa reconstruction. Il constitue ainsi un accord de
paix international auquel le régime des traités est applicable. Les processus de paix
desquels résultent les transitions constitutionnelles internationalisées présentent ainsi
tous la spécificité de s’être appuyé sur un règlement de paix relevant du droit
international. Si leurs formes juridiques sont variables, ils constituent l’instrument
juridique déterminant la structure juridique du processus de transition.

134 - Conclusion de section – Les règlements de paix, qu’ils prennent une forme
conventionnelle, d’accords mixtes ou de résolution du Conseil de sécurité matérialisent
juridiquement l’internationalisation du processus de paix résultant elle-même de la
participation d’acteurs internationaux aux conflits en question. Si leur nature et leur cadre
juridique varient, ces textes entérinent le phénomène sous-jacent aux transitions
constitutionnelles internationalisées, c’est-à-dire l’implication internationale dans un
processus de paix appelant lui-même une transition constitutionnelle. Ainsi, les conflits
internationalisés, qu’ils présentent cette dimension dès l’origine ou qu’ils l’acquièrent au
fil du temps, provoquent tous des processus de paix eux-mêmes internationalisés. La
structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées se trouve ainsi
conditionnée par le cadre juridique du processus de paix. Par ailleurs, et au-delà de
l’aspect uniquement juridique, les interactions entre les transitions constitutionnelles et les
processus de paix conditionnent l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles
par le droit international. L’analyse de la structure juridique de l’instrument étudié

459 Accord de Bonn, cit.

118
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

nécessite ainsi de s’attarder sur ces interactions afin de déterminer leurs conséquences
juridiques.

Section 2. Les interactions entre processus de paix et processus constituant

135 - Distinction et jonction entre les différents processus — L’analyse de la structure

juridique de l’instrument « transition constitutionnelle internationalisée » appelle à
rappeler la distinction460 entre le processus de paix d’une part et le processus constituant
d’autre part afin de pouvoir ensuite démontrer que les deux processus sont conjoints dans
les cas étudiés. Le processus constituant constitue, en effet, un instrument du processus de
paix, et ce dernier façonne, par là même la transition constitutionnelle. Le processus de
paix se caractérise par le passage de la guerre à la paix, tandis que la transition
constitutionnelle implique de passer d’une constitution à une autre461. En pratique, une
telle distinction est certainement moins aisée, et cette imbrication se retrouve dans les
instruments juridiques utilisés. La structure juridique des transitions constitutionnelles
résulte de leur rôle dans le processus de paix (I). D’un point de vue normatif, cette
simultanéité des processus conduit à l’insertion de dispositions relatives à la transition
constitutionnelle dans l’accord de paix, qui constitue également le premier acte
préconstituant (II).

§I. L’INSERTION DES PROCESSUS CONSTITUANTS DANS LE PROCESSUS DE PAIX

136 - L’imbrication des processus de paix et constituant –L’internationalisation des

transitions constitutionnelles résulte de la place qu’elles occupent dans le processus de
paix. Ce dernier est intimement lié avec les modalités de terminaison du conflit. Comme
le note J.-P. Derriennic, il est possible d’envisager la fin d’un conflit selon deux modalités
distinctes : « soit la fin du conflit lui-même, c’est-à-dire la disparition de l’incompatibilité
de buts entre adversaires, soit la transformation du conflit et son passage d’une forme
violente à une forme non-violente »462. Que la paix soit négociée par voie d’accords (A) ou

Sur la distinction entre les deux processus, voy. notamment H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution
460

Drafting : A Dysfonctional Marriage », University of Pennsylvania Journal of International Law, 2011, vol. 33, n° 1,
pp. 239‑311.
461 Voy. supra §8 -.
462 J.-P. DERRIENNIC, « Introduction à l’analyse de la fin des conflits armés », RFSP, 1974, vol. 24, n° 2, p. 280.

119
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

imposée par une intervention étrangère (B), l’écriture d’une nouvelle constitution
présente un enjeu déterminant pour l’organisation de la paix nouvelle, expliquant ainsi la
présence de dispositions l’encadrant dans des accords ou règlements de paix.

A. Le processus constituant et la paix négociée

137 - L’association des négociations de paix et constituantes – Si l’adoption d’un accord de

paix vise, en dernière analyse, à conjurer « un risque de nature militaire, le souci des
parties de prévenir la répétition du conflit […] conduit en pratique à subordonner à la
préoccupation sécuritaire des questions qui relèvent en réalité d’un tout autre
domaine »463. Or, dans les négociations d’un tel accord, les transitions constitutionnelles
présentent un enjeu spécifique pour les parties (1). Néanmoins la conjonction du
processus constituant au processus de paix a pu être considérée comme un mariage
malheureux en ce que le second crée des contraintes supplémentaires pour le premier (2).

1. Les enjeux constitutionnels de la paix

138 - Les transitions constitutionnelles comme enjeu de pouvoir – L’incorporation de

dispositions relatives aux transitions constitutionnelles dans les accords de paix
s’explique en partie par l’importance que revêtent le texte constitutionnel et le processus
constituant au regard de la résolution du conflit464. De manière générale, la négociation
entre les parties à la sortie d’un conflit repose sur un accord offrant à chacun une situation
nouvelle qui présente plus d’avantages que la continuation du conflit. L’existence
d’accords relatifs à certaines questions politiques peut ainsi parfois constituer un
prérequis à l’adoption d’un accord de cessez-le-feu. S. Mahieu note en ce sens que, en
Bosnie-Herzégovine et au Niger,

« aucun des cessez-le-feu acceptés par les parties pendant les négociations n’a
tenu jusqu’à ce que les parties s’accordent finalement sur les questions
politiques fondamentales sous-jacentes au conflit. À la suite de quoi,
l’interruption des hostilités a permis aux parties de régler les détails de
l’accord de paix dans une atmosphère plus sereine »465.

463 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 208.

464 Concernant les modalités de règlement des différends dans les cas étudiés, voy. infra §171 -208 -.
465S. MAHIEU, « When Should Mediators Interrupt a Civil War? The Best Timing for a Ceasefire », International
Negotiation, janvier 2007, vol. 12, n° 2, p. 221. Trad. « none of the ceasefires accepted by the parties throughout the
negotiations endured until the parties finally agreed on fundamental political questions underlying their conflict. Then,
the interruption of the hostilities allowed the parties to tackle the details of the peace agreement in a more serene
atmosphere ». On note toutefois avec L. Paiola que les méthodes d’intégration des cessez-le-feu dans les
processus de paix apparaissent comme particulièrement variables. L’auteur précise ainsi que : « La « dualité
contemporaine du cessez-le-feu » peut être annoncée de la manière suivante : soit la mesure est adoptée

120
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

Au cœur de ces négociations, les transitions constitutionnelles représentent un enjeu de

conquête du pouvoir qui explique qu’elles puissent être régulées par des accords de paix
voire que les deux puissent se confondre totalement466. L’analyse menée ici ne porte pas
spécifiquement sur les cas d’accords de paix internationaux ou des traités de paix. Elle se
présente simplement comme une grille de lecture des facteurs conduisant à l’insertion de
dispositions déterminant la transition constitutionnelle dans les accords de paix. Afin
d’assurer l’adoption d’un accord négocié mettant fin aux hostilités et réglant la situation
post-conflit, il est nécessaire que chaque partie au conflit voie dans l’accord une
opportunité qui lui est plus favorable que la continuation de la guerre. La difficulté à
trouver un cessez-le-feu « associé au processus de paix, peut se rencontrer lorsque les
parties ne semblent pas prêtes à faire des compromis politiques notamment parce qu’elles
caressent encore l’espoir d’obtenir gain de cause par le biais des opérations militaires »467.
M. Sobert Shugart, dans une étude portant sur la négociation de la transformation d’un
conflit interne entre un gouvernement et un groupe armé non étatique de type guérilla,
présente également des conclusions similaires. L’auteur appréhende ainsi les décisions
prises par les gouvernants et les dirigeants rebelles qui envisagent « une sortie
démocratique du conflit en se fondant sur un calcul rationnel des possibilités et limites
inhérentes à la compétition électorale par rapport à celles d’un affrontement armé »468.
S’appuyant sur les travaux de R. A. Dahl469, l’auteur estime que la canalisation du conflit
dans les élections dépend du rapport entre le coût du conflit et celui de la compétition
électorale. Pour le gouvernement, ce calcul revient à comparer le coût de la
« suppression » des rebelles, c’est-à-dire de la poursuite des affrontements armés, et le
coût de la « tolérance », c’est-à-dire de l’aménagement du régime pour que les rebelles y
participent470. Pour les rebelles, ce calcul coûts-avantages s’opère entre le coût de la

comme un préalable aux négociations, soit la phase de négociations débute en l’absence de cessez-le-feu et
cette mesure matérialise éventuellement la réalisation d’un compromis entre les parties ». L. PAIOLA, Le cessez-
le-feu en droit international, Thèse pour l’obtention du grade de docteur en droit public, Rennes, Université de
Rennes, 25 novembre 2019, p. 72.
466 I. EHUENI MANZAN, Les accords politiques dans la résolution des conflits armés internes en Afrique, op. cit., p. 35.
467L. PAIOLA, Le cessez-le-feu en droit international, op. cit., p. 80. Il convient de noter la distinction opérée par
l’auteure dans sa thèse entre les cessez-le-feu ayant vocation à assurer une simple pause dans les combats et
ceux s’inscrivant plus largement dans une logique de rétablissement et de consolidation de la paix. L’analyse
retranscrite ici est celle qui s’applique à la seconde catégorie de cessez-le-feu.
468M. SOBERG SHUGART, « Guerillas and Elections: An Institutionalist Perspective on the Costs of Conflict and
Competition », ISQ, juin 1992, vol. 36, n° 2, p. 121. Trad. « a democratic "exit" from a conflict are based upon
rational calculations of the possibilities and limitations inherent in playing the competitive electoral game versus
continuing the armed conflict ».
469 R.A. DAHL, Polyarchy: participation and opposition, New Haven, Yale Univ. Press, 1998.
M. SOBERG SHUGART, « Guerillas and Elections: An Institutionalist Perspective on the Costs of Conflict and
470

Competition », op. cit., p. 121.

121
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

résistance, donc de la continuation de la guérilla, et celui de la participation au régime471.

La possibilité d’aboutir à un accord entre les parties repose, de ce point de vue, sur la
possibilité de réduire le coût de la participation des rebelles au régime et du coût de la
tolérance pour le gouvernement en offrant des garanties à l’une ou l’autre des parties472. Si
le champ de cette étude diffère substantiellement de celui des présents travaux473, elle
offre néanmoins un argument convaincant quant à l’explication de l’insertion de
dispositions relatives aux changements constitutionnels dans les accords de paix. La
négociation autour de la cessation des affrontements se trouve liée à celle relative à la
constitution parce que cette dernière détermine l’accord « sur les valeurs nationales,
l’identité nationale et les nouvelles institutions »474. De plus, lorsque l’accord
prédétermine les règles pour accéder au pouvoir, il représente un enjeu particulier pour
les acteurs en encadrant leur propension à accéder au pouvoir. Dans le même sens, en
encadrant le processus constituant, l’accord prédétermine la potentialité, pour chaque
acteur, à imposer son point de vue sur et dans le texte constituant. L’inclusion de
dispositions relatives au processus constituant dans l’accord de paix apparaît, dès lors,
peu surprenante, tant il présente, pour les parties au conflit, un enjeu essentiel de
l’organisation future du pouvoir.

139 - Conjonction des processus dans les transitions constitutionnelles internationalisées – En

ce sens, le lien entre processus constituant et processus de paix peut apparaître nécessaire.
L’internationalisation du processus de paix expliquant la nature internationale de l’accord
ou du règlement de paix provoque l’internationalisation de la transition constitutionnelle.
Cette dernière apparaît alors comme une sorte de « dommage collatéral » de la
participation internationale au processus de paix : puisque les acteurs internationaux
désirent rétablir la paix et que cette paix nécessite un nouvel ordre constitutionnel, les
acteurs internationaux participent au nouvel ordre constitutionnel. L’intégration de
dispositions relatives aux transitions constitutionnelles dans des accords de paix résulte
alors de la volonté de régler de manière relativement extensive les éléments à l’origine du
conflit. Néanmoins, ce phénomène de conjonction n’est, a priori, pas dépourvu de
conséquences sur le processus constituant.

471 Pour plus d’éléments sur le cadre théorique de l’étude en question, voy. Ibid., pp. 122‑126.
472 Ibid., p. 129.
L’auteur a travaillé en particulier sur les cas du Venezuela, du Zimbabwe, de la Colombie, du Nicaragua et
473

d’El Salvador.
474 H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional Marriage », op. cit., p. 244.

122
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

2. Les incompatibilités potentielles entre processus de paix et processus

constituant

140 - Catégories d’incompatibilités potentielles – La conjonction du processus de paix et du

processus constituant, si elle s’explique en partie par l’importance que revêt l’enjeu
constitutionnel dans le processus de négociation de la paix, n’est pas sans créer certaines
incompatibilités. Celles-ci sont à la fois structurelles en ce qu’elles résultent de la
mécanique d’assimilation des deux processus et à la fois conjoncturelles en ce qu’elles
résultent du caractère international des processus étudiés.

141 - Potentielles incompatibilités structurelles — La fusion entre le processus de paix et le

processus constituant peut apparaître comme un « mariage malheureux »475 en ce que le
premier crée des contraintes spécifiques sur le second. Si les deux processus offrent des
forums de négociation entre des parties antagonistes, ils ne présentent toutefois pas
nécessairement le même objectif. S’appuyant notamment sur les travaux de R. Teitel476,
H. Ludsin explique :

« Conceptuellement, la consolidation de la paix et le processus constituant

visent à accomplir des buts différents. Par essence, la consolidation de la paix
se focalise sur la fin de la violence, tandis que l’écriture d’une constitution a
vocation à établir un État fonctionnel et ordonné. Les traités de paix reflètent
le changement immédiat et les compromis nécessaires à la fin du conflit armé,
tandis que les constitutions codifient un consensus existant basé sur l’identité
nationale, les valeurs et comment la société désire être gouvernée, en
prévision de menaces futures aux relations pacifiques »477.

Cette différence d’objectifs induit que la fusion entre les deux processus crée des
contraintes supplémentaires sur le processus constituant. En plus de faire correspondre
les acteurs de la construction de la paix avec ceux de la transition constitutionnelle, cette
fusion conduit à donner une place prépondérante à la sécurité dans le processus
constituant, lui conférant ainsi un caractère urgent478, et à faire de la constitution un enjeu

Selon le titre de l’article de H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional

475

Marriage », op. cit.

476R. TEITEL, « Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation », Yale Law Journal,
1997 1996, vol. 106, pp. 2009‑2080.
477H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional Marriage », op. cit., p. 247. Trad.
« Conceptually, peacemaking and constitution-drafting intend to accomplish different goals. At its essence, peacemaking
focuses on establishing a functioning and ordered state. Peace-treaties reflect the immediate changes and compromises
necessary to end violent conflict, while constitutions codify an existing consensus on national identity and values and on
how society wishes to be governed, anticipating future threats to peaceful relations ».
D.L. HOROWITZ, « Conciliatory Institutions and Constitutional Processes in Post-Conflict States », W&MLR,
478

2008, vol. 49, n° 4, p. 1227.

123
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

important en matière de sécurité. Comme le souligne l’auteur, « lorsque le processus

constituant est utilisé comme l’un des principaux outils de paix, cela crée un cercle
vicieux : la paix ne peut pas être réalisée sans une nouvelle constitution, et une
constitution réussie ne peut pas être mise en place sans paix »479. La sécurité est une
condition nécessaire au bon déroulement du processus constituant et l’imbrication des
deux processus tend à entraver son fonctionnement. À l’instar du cas iraquien, la
continuité des violences au cours du processus a empêché la participation effective de la
population, qui a, d’ailleurs, en partie rejeté ce processus480. En outre, H. Ludsin estime
que la fusion des deux processus entraîne une difficulté liée à l’absence d’unité nationale
préexistante481. En effet, « un peuple à la sortie d’un conflit armé est difficilement capable
de construire un consensus national nécessaire à la réussite de l’élaboration d’une
constitution »482. Il faut nuancer une telle affirmation dans la mesure où le contexte
politique des situations post-conflit est variable et propre à chaque situation. Souvent, les
divisions résultant du conflit au sein de la société s’avèrent toutefois encore trop
douloureuses pour permettre une unification à travers le processus constituant. La
préexistence d’un peuple est comprise comme un prérequis à l’exercice du pouvoir
constituant et à l’adoption d’une constitution censée durer dans le temps dans le cadre
d’un processus démocratique483. Or, « les tensions inhérentes resurgissent, car le processus
constituant présuppose une identité nationale unifiée, mais le processus constituant en
tant qu’outil de construction de la paix suppose que la constitution permettra de
construire cette identité nationale »484. La mise en œuvre d’un processus constituant en
l’absence d’une forme d’unité préalable augmente le risque de retour au conflit
précédent485. Ainsi, la (con)fusion entre les deux processus entraîne des contraintes

479H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional Marriage », op. cit., p. 254. « When
constitution-drafting is adopted as the primary tool for peace a conundrum is created: peace cannot occur without a
constitution and a successful constitution cannot be achieved without peace. »
480Ibid., p. 255 s. La violence continue au cours du processus iraquien a ainsi mené à l’intimidation de certains
participants, allant jusqu’au meurtre de trois membres sunnites du comité. De plus, comme le note l’auteur :
« It is hard to imagine how constitution-drafting as a peacemaking tool can work without the participation of the group
primarily responsible for the on-going violence », faisant référence à l’insurrection sunnites continue au cours du
processus iraquien.
Sur les liens entre le processus constituant, la construction de l’État et l’existence sociologique d’une nation,
481

voy. infra §514 -.

482 L. BRAHIMI, Briefing to the Security Council, 13 novembre 2001, p. 8.
483 Voy. infra §514 -.
484H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional Marriage », op. cit., p. 264. Trad.
« The inherent tension crops up because constitution-drafting presupposes a unified national identity, but constitution-
drafting as a peacemaking tool expects the constitution to build that national identity ».
485 H. LERNER, « Constitution Writing in Deeply Divided Societies: The Incrementalist
Approach », janvier 2010, p. 7.

124
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

supplémentaires sur le processus constituant. Celui-ci, en plus de permettre l’adoption

d’un compromis entre les parties doit participer à créer une forme d’unité nationale,
habituellement considérée comme préexistante à de tels processus. L’imbrication des
processus de paix et de transition constitutionnelle impose ainsi une double contrainte :
d’une part, en l’absence d’unité préalable, il existe un risque que la constitution se
contente de cristalliser les tensions existantes au moment de son adoption afin de garantir
le cessez-le-feu486 ; d’autre part, l’écriture d’une constitution en l’absence d’un contexte
suffisamment stable rend difficile l’établissement « d’une base stable et légitime pour
l’État »487. Toutefois, les incompatibilités ne sont pas seulement structurelles, elles sont
également conjoncturelles, liées à la présence d’acteurs internationaux dans ce processus.

142 - Potentielles incompatibilités conjoncturelles – Dans les cas d’internationalisation des

processus de paix et constituant, une contrainte supplémentaire apparaît. En effet, le
pouvoir — notamment militaire — dont disposent les acteurs internationaux leur permet
d’imposer plus facilement leur position488, outrepassant ainsi le jeu « naturel » des
négociations entre les parties. Le cas bosnien est tout à fait révélateur sur ce point.
L’importance des acteurs étrangers, en particulier de l’Union européenne et des États-
Unis qui organisaient la conférence sur leur territoire, leur a ainsi permis d’imposer en
partie leur volonté489. L’adoption d’un accord peut ainsi apparaître davantage comme un
résultat « du pouvoir du médiateur de l’imposer » que de l’accord des parties sur le
compromis réglant leurs différends490. La conjonction du processus de paix et de la
transition constitutionnelle peut ainsi apparaître comme une difficulté supplémentaire
dans les situations faisant l’objet d’une internationalisation. En effet, la capacité des
acteurs internationaux à déterminer le contenu des accords de paix implique également
qu’ils puissent agir sur le processus constituant. Or, bien que l’intervention d’acteurs
extérieurs au conflit dans le processus de pacification s’explique tant juridiquement qu’en
pratique, l’interventionnisme dans les négociations crée un risque de prévalence de
l’agenda international sur l’agenda interne dans la stabilisation et la reconstruction491. Plus

486 Sur ce point, la Constitution de la Bosnie Herzégovine, dont les institutions sont largement focalisées sur
les divisions ethniques illustre le propos. Notons d’ailleurs que la CEDH a estimé que le système électoral issu
de la Constitution de 1995, reposant sur l’appartenance ethnique et empêchant les membres de certaines
minorités (juif et rom en l’espèce) constituait une violation de l’article 14 de la Convention. (CEDH, GC, Sejdić
et Finci c. Bosnie-Herzégovine, arrêt du 22 décembre 2009, Requêtes n°27996/06 et 3436/06).
487 H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional Marriage », op. cit., p. 263.
488 Sur ce point voy. les développements précédents relatifs à la contrainte, supra §94 -98 -.
489 J. COTTREL et al., Constitution-making and Reform: Options for the Process, op. cit., p. 335.
490 S. MAHIEU, « When Should Mediators Interrupt a Civil War? », op. cit., p. 221.
491 Sur ce point voy. S.L. WOODWARD, « Construire l’État », op. cit.

125
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

spécifiquement à l’égard des transitions constitutionnelles, la jonction des deux processus

sous l’égide internationale ou extérieure crée un double risque : d’une part, la structure
du processus, et en particulier son calendrier492, risque d’être déterminé en fonction des
intérêts extérieurs plutôt que de la situation locale et des ajustements qu’elle réclame ;
d’autre part, la participation internationale aux négociations, lorsqu’elle implique la
prescription d’un contenu particulier de la constitution, risque d’ancrer dans le temps des
intérêts étrangers493. En ce sens, la conjonction du processus de paix et du processus
constituant ne va pas sans poser de difficultés, même si le lien entre les deux apparaît
indéniable quand la paix est négociée. Lorsque la paix est imposée, le processus
constituant soulève des enjeux spécifiques.

B. Le processus constituant et la paix imposée

143 - L’imposition de la paix et le processus constituant – Dans certains cas, la paix peut
difficilement être considérée comme ayant été négociée. Sans avoir abouti à la disparition
complète d’une des parties au conflit, l’intervention étrangère a transformé la situation
« de telle sorte que l’incompatibilité qui existait entre les buts de certains des acteurs
disparaît »494. Elle peut en effet créer, au moins partiellement, un vide institutionnel (1),
qui devient alors un enjeu pour la transition constitutionnelle (2). Tel fut le cas en Iraq, au
Kosovo et en Afghanistan.

1. La création d’un vide institutionnel par l’imposition de la fin du conflit

144 - L’imposition de la paix dans l’architecture de paix et de sécurité internationales — Parmi

les opérations de maintien de la paix, les Nations unies ont développé celles qualifiées
d’opérations de troisième génération et ayant vocation à « rétablir ou imposer la paix,
grâce à l’utilisation de la force contre un agresseur clairement désigné »495. Elles révèlent
une ambition plus élevée que celles de seconde génération qui avaient déjà étendu
considérablement le mandat des opérations de maintien de la paix. Elles

« visent à intervenir militairement, même sans le consentement de toutes les

parties afin de rétablir l’ordre dans un pays où les combats n’ont pas cessé, ou

492 Sur ce point, voy. infra §386.

493 Sur ce point, voy. infra §558 -.
494 J.-P. DERRIENNIC, « Introduction à l’analyse de la fin des conflits armés », op. cit., p. 280.
495 « Opérations d’imposition de la paix », lexdih, 20 décembre 2010, disponible sur
[Link] (Consulté le 26 mars 2020).

126
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

lorsqu’une des parties n’a pas respecté la trêve. Elles peuvent aussi consister
en une assistance autoritaire à la reconstruction des États dits “faillis” »496.

Sans s’appuyer nécessairement sur le consentement des États en cause, ces opérations
ouvrent ainsi la possibilité d’imposer la fin d’un conflit par la force, potentiellement en
agissant contre l’un des protagonistes du conflit497. L’objectif de ces interventions est,
avant tout, de mettre fin au conflit armé en imposant la paix par la force. Parmi les cas
d’études, l’Afghanistan, l’Iraq et le Kosovo498 ont été marqués par une telle intervention ce
qui appelle deux remarques. Il convient, dans un premier temps, de souligner que, dans
ces trois cas, l’intervention militaire en question s’est produite en dehors d’une
autorisation onusienne préalable. Dans un second temps, pourront être envisagées les
conséquences d’une telle situation.

145 - L’imposition de la paix sans mandat du Conseil de sécurité – En Afghanistan, en Iraq

et au Kosovo, les interventions armées d’imposition de la paix se sont produites en
l’absence d’un mandat du Conseil de sécurité, voire à l’encontre de l’avis explicitement
exprimé par celui-ci dans le cas de l’Iraq. Si elles sont dépourvues de l’accord préalable
explicite du Conseil de sécurité, ces opérations ont néanmoins fait l’objet d’un certain
nombre de justifications. Dans le cas afghan, d’aucuns ont qualifié l’intervention
américano-britannique de « légitime défense reconnue par le Conseil de sécurité, et qui
s’exerce sous son égide — mais pas sous son contrôle »499. En effet, au lendemain des
attentats sur les tours du World Trade Center, le Conseil de sécurité a adopté la
Résolution 1368, dans laquelle il reconnaît « le droit inhérent à la légitime défense
individuelle ou collective conformément à la Charte »500. Concernant le cas iraquien, de

496 D. BRESSON, Le « peacebuilding » : concept, mise en œuvre, débats, op. cit., pp. 30‑31.
497Concernant le cadre d’intervention de l’ONU en matière d’imposition de la paix, voy. R. ZACKLIN, « Le
droit applicable aux forces d’intervention sous les auspices de l’ONU », in SFDI (éd.), Le chapitre VII de la
Charte des Nations Unies, Actes du colloque de la SFDI, n° 28, Paris, Pedone, 1995, pp. 191‑199.
498Si la Bosnie-Herzégovine se rapproche, en partie, d’une telle situation en ce que l’intervention étrangère a
été un facteur décisif de la fin de la guerre, ce cas se rapproche néanmoins d’une paix négociée en ce que cette
dernière a résulté d’un accord de paix entre les parties qui ont finalement accepté de cesser le conflit, et non
d’un cas où une force étrangère a mis, en pratique, l’une des forces en présence « hors d’état de nuire ».
499 S. SUR, « Quelle légalité pour le conflit armé en droit international ? », Cités, 2005, vol. 24, n° 4, p. 17.
500CSNU, Résolution 1368 sur la menace à la paix et à la sécurité internationales résultant d’actes terroristes, adoptée
le 12 septembre 2001, S/RES/1368 (2001), Préambule. Les États-Unis, se fondant sur cette décision « ont engagé
avec d’autres États des actions dans l’exercice de leur droit naturel de légitime défense individuelle et
collective à la suite des attaques armées perpétrées contre eux le 11 septembre 2001 ». (Lettre datée du
7 octobre 2001, adressée au Président du Conseil de sécurité par le Représentant permanent des États-Unis d’Amérique
auprès de l’Organisation des Nations unies, 7 octobre 2001, S/2001/946 (2001)). Il est, toutefois, à noter que ce cas
de légitime défense présente certaines spécificités au regard des dispositions de l’article 51 de la Charte qui
restent muettes quant à la possibilité de qualifier « d’agression armée » les actes d’entités non étatiques. Pour
des développements sur ce point, voy. L.M. ROSE, « US Bombing of Afghanistan Not Justified as Self-Defense
under International Law », Guild Practitioner, 2002, vol. 59, pp. 65‑75.

127
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

nombreuses justifications à l’intervention américaine ont été invoquées501, notamment

l’existence d’une autorisation implicite du Conseil de sécurité à travers les résolutions 678
et 1441502. De même, au Kosovo, les bombardements menés par les membres de l’OTAN
de mars à juin 1999 ont été qualifiés « d’interventions d’humanité »503. Toutefois, une telle
justification politique de l’intervention trouve difficilement un fondement juridique valide
en droit international positif504.

146 - Les effets institutionnels de l’imposition de la paix – La fin du conflit armé peut
résulter d’une évolution sensible de la situation conflictuelle menant à une forme de
terminaison factuelle du conflit505 et à l’apparition d’un vide institutionnel. Sans
réellement aboutir à une victoire de l’une des parties au conflit, les opérations
d’imposition de la paix constituent des cas d’intervention d’une nouvelle partie dans le
conflit. En provoquant une forme de défaite de l’une des parties initialement présentes,
sans pour autant aboutir à sa suppression, elle cause néanmoins une situation de vacance
du pouvoir. En Afghanistan, par exemple, la supériorité militaire des forces
internationales a provoqué le recul des talibans. De même au Kosovo, l’intervention de
l’OTAN a chassé les Serbes du territoire506. En Iraq, la « victoire » de la coalition
américano-britannique a emporté la chute du régime de S. Hussein. Dans ces situations
les « intervenants » qui disposaient d’une force militaire suffisante pour leur permettre de
« gagner » la guerre, provoquaient par là même un vide institutionnel, auquel les
transitions constitutionnelles doivent alors apporter une réponse.

501C.C. POSTERARO, « Intervention in Iraq: Towards a Doctrine of Anticipatory Counter-Terrorism, Counter-

Proliferation Intervention », Florida Journal of International Law, 2003 2002, vol. 15, pp. 151‑214.
502Le paragraphe 4 de la résolution 687 prévoyait ainsi que les manquements de l’Iraq devaient être rapportés
au Conseil aux fin de qualification. (CSNU, Résolution 687 sur la Situation en Iraq et au Koweït, adoptée le
3 avril 1991, S/RES/687 (1991), §4). Cet argument apparaît toutefois peu convaincant en ce que l’ultimatum du
paragraphe 13 de la résolution 1441 reconnaissait au seul Conseil de sécurité le pouvoir de qualifier les
violations exposant l’Iraq à de « graves conséquences », et donc la nécessité d’entreprendre des négociations
en vue d’une résolution autorisant explicitement le recours à la force. S. SUR, « La résolution 1441 du Conseil
de sécurité et l’affaire iraquienne : un destin manqué », op. cit.
D. MOMTAZ, « “L’intervention d’humanité” de l’OTAN au Kosovo et la règle du non-recours à la force »,
503

RICR, mars 2003, n° 837.

504Pour quelques réflexions sur ce point, voy. S. SUR, « L’affaire du Kosovo et le droit international : points et
contrepoints », AFDI, 1999, vol. 45, n° 1, pp. 280‑291 ; Y. NOUVEL, « La position du Conseil de sécurité face à
l’action militaire engagée par l’OTAN et ses États membres contre la République fédérale de Yougoslavie »,
AFDI, 1999, vol. 45, n° 1, pp. 292‑307 ; D. MOMTAZ, « “L’intervention d’humanité” de l’OTAN au Kosovo et la
règle du non-recours à la force », op. cit. Sur les interventions d’humanité en général, voy. J.-B.J. VILMER, La
guerre au nom de l’humanité, s.l., PUF, 2012.
505 J.-P. DERRIENNIC, « Introduction à l’analyse de la fin des conflits armés », op. cit., p. 280.
506 Voy. supra §120 -.

128
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

2. Les transitions constitutionnelles comme réponse à un vide institutionnel

147 - La nécessité factuelle de mettre en place un nouveau régime – L’insertion de processus

constituants dans les processus de paix faisant suite à une imposition militaire de la paix
apparaît avant tout comme une nécessité pratique. En effet, le conflit ayant mené à un
vide institutionnel sur le territoire en question, les acteurs internationaux se trouvent
confrontés à la nécessité de réhabiliter un gouvernement s’ils veulent pouvoir se retirer507.
Certes, l’existence d’un vide institutionnel précédant la transition constitutionnelle n’est
pas une caractéristique propre des cas d’imposition de la paix508. Néanmoins, dans ces
situations, la partie victorieuse (internationale) ne peut pas définitivement prendre la tête
des nouvelles institutions et se trouve en position d’organiser le mode de désignation des
nouvelles institutions qui lui feront suite. C’est elle qui sera en mesure de déterminer les
conditions de la paix. Les dispositions relatives à la transition constitutionnelle ne sont
alors plus l’objet de négociations entre les parties en vue d’assurer leur potentiel pouvoir
futur, mais représentent davantage une stratégie de sortie face à un vide institutionnel.

148 - Nécessité d’instaurer un nouveau régime par les transitions constitutionnelles

internationalisées – Dans le cas de l’Afghanistan où « les bombardements de la coalition
pour libérer l’Afghanistan des talibans et de leurs invités d’Al-Qaeda se sont
accompagnés simultanément de négociations pour identifier une administration afghane
pour reprendre la gestion du pays »509. L’intervention étrangère s’est couplée à un
effondrement étatique déjà engagé. Les longues années de conflit et l’absence d’un leader
en mesure de prendre la main sur l’État en avaient fait un État failli. Après l’effondrement
du bloc soviétique et le retrait des troupes russes en 1989, le régime afghan de Najibullah
a fait face aux groupes moudjahidines qui avaient lutté contre l’occupation. Le
gouvernement a perdu son contrôle sur les forces de sécurité et chaque organisation
moudjahidine contrôlait une partie de Kaboul. Progressivement, ces affrontements se
transformèrent en une guerre interethnique et le repli identitaire se renforça chez les
dirigeants des factions islamistes. En l’absence d’un leader charismatique capable de

507Sur le lien juridique entre l’existence de l’État et la nécessité de créer un gouvernement, voy. infra §472 -474
-. À cette étape, la réinstauration d’un gouvernement, à travers l’adoption d’une nouvelle norme
constitutionnelle apparaît comme une nécessité pratique en plus (et avant) d’être un besoin juridique.
508Dans tous les cas de transition constitutionnelle internationalisée un vide institutionnel a précédé l’écriture
de la nouvelle constitution, soit parce que l’État ancien s’est effondré (Cambodge), soit parce qu’elle est
intervenue au cours de la création d’un nouvel État (Bosnie-Herzégovine, Namibie, Timor oriental).
509N. NILAND, « Rights, Rhethoric and Reality: A Snapshot from Afghanistan », in N.D. WHITE et D. KLAASEN
(éds.), The UN, human rights and post-conflict situations, Manchester, Manchester University Press, 2005, p. 337.
Trad. « Coalition bombing to rid of Afghanistan of the Taliban, and their Al Qaeda guests, was paralleled by intense
negotiations to identify an Afghan administration to take over the running of the country ».

129
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

rétablir l’ordre dans le pays et dans la mesure où aucun des groupes armés n’était capable
d’éliminer complètement ses rivaux, l’Afghanistan s’est divisé en régions sous influence
des différents groupes moudjahidines510. Le mouvement taliban a alors trouvé un terrain
fertile de propagation dans les groupes de réfugiés afghans au Pakistan, notamment via
les madrasas511. La population n’avait plus confiance dans les mouvements moudjahidines
qui s’entretuaient sans se préoccuper du quotidien des Afghans512. Les talibans sont alors
apparus comme une opportunité pour la paix et le soutien dont ils ont bénéficié se fondait
sur leur capacité à instaurer la sécurité malgré un régime extrêmement rigoureux513. Après
leur conquête du pouvoir, les talibans ont fait régner l’ordre et la sécurité sur le territoire
afghan. Toutefois, après qu'ils aient conquis la majeure partie du territoire et se soient
installés solidement, la situation a encore évolué514. L’insécurité a refait surface et
l’Afghanistan est progressivement devenu un foyer pour les terroristes, tels
qu’O. Ben Laden515. Ainsi, en chassant les talibans, l’intervention américaine a accentué le
vide institutionnel en Afghanistan. En Iraq, la situation précédant l’intervention étrangère
ne s’apparentait pas à une réelle déliquescence de l’État. Arrivé à la tête du pouvoir en
1979, S. Hussein a pris la direction d’un État où le parti baasiste était déjà bien installé516.
Instaurant un régime fondé sur la légitimité de son parti, il imposa un culte de la
personnalité et un régime autoritaire517. En dépit des différentes crises internationales518
qui ont touché l’Iraq et abouti à une « chute vertigineuse du PIB et à l’instauration d’un
cycle de pénuries généralisées et d’hyperinflation »519, de la quasi-institutionnalisation de
la corruption et de la crise économique entraînée par l’embargo520, le régime baasiste ne

510A.N. ASAS, Les enjeux stratégiques de l’Afghanistan, Diplomatie et stratégie, Paris, L’Harmattan, 2013, p. 70.
T.J. Barfield, Afghanistan, op. cit., p. 251-252.
511 Les madrasas sont des écoles religieuses (la plupart du temps réservées aux garçons) au Pakistan.
T.J. BARFIELD, Afghanistan, 1re éd., op. cit., p. 257 ; A.N. ASAS, Les enjeux stratégiques de l’Afghanistan, op. cit.,
p. 74.
512 A.N. ASAS, Les enjeux stratégiques de l’Afghanistan, op. cit., p. 74.
513 R. BACHARDOUST, Afghanistan, op. cit., p. 156.
514 Ibid., p. 254.
515 A.N. ASAS, Les enjeux stratégiques de l’Afghanistan, op. cit., p. 79.
516A.M. FAUST, The Ba’thification of Iraq: Saddam Hussein and the Ba’th party’s system of control, Thèse en vue de
l’obtention du grade de docteur, Boston, Boston University, 2012, pp. 48‑70.
517Ibid., p. 75 s. Sur le régime de Saddam Hussein, voy. également E. PICARD, « Vers l’extension du bloc de
constitutionnalité au droit européen? », RFDA, 1993, n° 1993‑1, p. 47 s.
518La politique iraquienne sous Saddam Hussein a été largement marquée par les guerres : « Iraq invaded two
countries, Iran in 1980 and Kuwait in 1990; was the target of a sanctions regime throughout the 1990s; and found itself
at war with the United States and its allies in 1990–1991 and 2003 » (L. RUBIN, « Research Note: Documenting
Saddam Hussein’s Iraq », Contemporary Security Policy, août 2011, vol. 32, n° 2, p. 459.).
519 F. RIGAUD, « Irak : le temps suspendu de l’embargo », Critique internationale, 2001, vol. 2001/2, n° 11, p. 16.
520 L’invasion du Koweït a provoqué la mise en place par le Conseil de sécurité d’un embargo le 6 août 1990

130
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

s’est finalement effondré qu’en raison de l’invasion américano-britannique de 2003521.

Concernant le Kosovo, à la fin de la guerre en ex-Yougoslavie, le territoire a été intégré à
la Serbie, malgré une volonté d’indépendance affirmée de longue date522. Le conflit au
Kosovo fut, au demeurant, laissé en marge de la résolution des conflits dans les Balkans523.
Toutefois, en 1998, une répression violente de la part du régime de Milosevic entraîna la
réaction de l’OTAN qui bombarda la région en 1999524, chassant ainsi les Serbes et mettant
fin au conflit. Cela provoqua un véritable vide institutionnel pour deux raisons. D’une
part, le territoire n’avait pas encore accédé à l’indépendance et d’autre part, les acteurs
internationaux ont chassé les Serbes qui détenaient jusqu’alors le pouvoir sur le Kosovo.

149 - L’imbrication des processus dans l’imposition de la paix – Dans ces trois situations,
l’intervention internationale a entraîné le départ de la force politique qui gouvernait de
façon plus ou moins effective le territoire et qui a été remplacée par des acteurs étrangers.
Le recours à la transition constitutionnelle internationalisée s’apparente, dans cette
configuration, à un moyen pour ces derniers de désigner leur successeur, et chercher
ainsi, une porte de sortie. En conclusion sur ce point, les conditions dans lesquelles se
mettent en place les processus de paix internationalisés peuvent être diverses. Toutefois,
et dans tous les cas, elles expliquent pourquoi ces processus de paix font des processus
constituants de véritables instruments de la réalisation de la paix. Moyen en vue de la
finalité poursuivie par le processus de paix, la transition constitutionnelle est intimement
liée à lui, mais elle est aussi conditionnée par lui. En ce sens, l’instrument juridique
constituant le règlement de paix se confond avec l’acte préconstituant.

(CSNU, Résolution 661 sur la Situation en Iraq et au Koweït, adoptée le 6 août 1990, S/RES/661 (1990)). En 1995,
est mis en place le régime « pétrole contre nourriture » visant à assouplir l’embargo tout en affaiblissant le
pouvoir iraquien dont la source principale, sinon unique, d’exportation est le pétrole (CSNU, Résolution 986
sur la Situation en Iraq et au Koweït, adoptée le 14 avril 1995, S/RES/986 (1995)).
521 B. DUMORTIER et al., « Irak », Encyclopædia Universalis, s.d., disponible sur
[Link] (Consulté le 23 avril 2019).
522En effet, dès 1991, le Kosovo avait déclaré son indépendance et en 1996, les Kosovar engagent une
résistance armée contre leur intégration à la Serbie.
523 J.-A. DÉRENS, « Les guerres du « droit » et le précédent du Kosovo », Revue internationale et
strategique, octobre 2015, n° 3, p. 3. « La situation de non-droit et de répression, principalement à l’encontre de
la population albanaise, qui a prévalu tout au long des années 1990 au Kosovo avait été étrangement oubliée,
non seulement par les principaux médias – qui furent bien peu nombreux à envoyer, de temps à autre, un
reporter à Pristina – mais aussi par les diplomates occidentaux qui convinrent, lors des négociations de paix
de Dayton (Ohio), en novembre 1995, que la question du Kosovo était « une affaire intérieure de la Serbie ».
524« Le refus de la Yougoslavie d’appliquer les dispositions de ces deux résolutions et l’incapacité du Conseil
de sécurité à décider de mesures coercitives, en raison de l’opposition de la Fédération de Russie et de la
Chine, amenèrent l’OTAN à lancer, le 13 octobre 1998, un ultimatum à la Yougoslavie pour qu’elle se plie aux
exigences du Conseil de sécurité ». Malgré un épisode de négociations, et à la suite de nouveaux massacres de
civils par les Serbes, l’OTAN lança finalement une campagne de bombardement le 24 mars 1999. D. MOMTAZ,
« “L’intervention d’humanité” de l’OTAN au Kosovo et la règle du non-recours à la force », op. cit.

131
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

§II. L’ACCORD DE PAIX COMME ACTE PRÉCONSTITUANT

150 - Conjonction juridique des processus – L’intégration des transitions

constitutionnelles dans les processus de paix explique que les premières soient encadrées
par l’instrument juridique matérialisant les seconds. En pratique cette insertion se produit
par l’intégration de dispositions relatives au processus constituant dans les règlements ou
accords de paix, donnant à ces derniers une double fonction d’acte préconstituant et
d’accord de paix et conduisant à l’identité de ces deux actes (A). Cette identité produit, du
point de vue de l’ordre juridique interne, une révolution juridique spécifique en ce qu’elle
est déclenchée par une norme de droit international (B).

A. L’identité de l’acte préconstituant et de l’accord ou le règlement de paix

international

151 - Conjonction du cadre juridique des processus – Le cadre juridique des transitions
constitutionnelles internationalisées révèle leur imbrication entre deux processus : d’une
part, le cadre juridique du processus de paix est déterminé par l’accord ou le règlement de
paix ; d’autre part, le processus constituant est déterminé par les actes préconstituants525.
Les transitions constitutionnelles internationalisées sont marquées par l’identité de
l’instrumentum juridique de l’accord ou du règlement de paix et de l’acte préconstituant.
L’acte préconstituant se définit par sa fonction (1) qui est d’initier le processus constituant.
Les accords de paix internationaux présentent également cette fonction, en sus de leur
fonction propre, celle d’organiser la paix. En ce sens, les accords de paix possèdent bien
une double fonction (2) qui témoigne de l’identité de l’acte préconstituant et de l’accord
de paix international.

1. La fonction de l’acte préconstituant

152 - Étapes de la transition constitutionnelle – L’analyse des transitions

constitutionnelles a généralement impliqué une modélisation de celles-ci. Ainsi,
J.-P. Massias modélise-t-il ces processus en trois grandes étapes : la première consiste en la
remise en cause des fondements politiques de l’ancien régime, la seconde étape « la
transition au sens strict du terme » commence avec la mise en place de l’organe chargé de
rédiger la constitution et se termine à l’adoption de la nouvelle constitution, la troisième
est constituée par la phase de consolidation, qui implique le fonctionnement et

525 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 223.

132
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

l’application des nouvelles règles526. La première phase est généralement désignée sous
l’appellation dé-constituante et aboutit à « la rupture illégale de l’ordre constitutionnel »527.
La seconde, la phase reconstituante correspond au « processus aboutissant à
l’établissement d’une nouvelle constitution »528. Cette étape est initiée par l’adoption d’un
acte appelé préconstituant. L’acte préconstituant marque ainsi tant l’aboutissement de la
phase dé-constituante que le début de la phase reconstituante et implique, selon O. Beaud,
deux types de décisions :

« Les décisions préconstituantes contiennent deux catégories distinctes de

décisions : d’un côté la décision de recourir à une nouvelle constitution et, de
l’autre, une ou des décisions, qui interviennent sur le fondement de cette
décision globale d’enclencher un processus constituant, dont l’objet est de
prescrire au futur pouvoir constituant des formes (procédures et compétences)
et quelques fois des principes de fonds »529.

La première catégorie est désignée sous le terme de décision d’initiative préconstituante et

la seconde de décision attributive du pouvoir constituant. Comme le souligne M. Besse, la
modélisation des transitions constitutionnelles « ne signifie toutefois nullement que les
transitions constitutionnelles se déroulent de manière aussi logique et aussi linéaire »530.
En ce sens, si la différence fonctionnelle théorique entre les décisions d’initiative
préconstituante et les décisions attributives du pouvoir constituant semble claire, en
pratique ces décisions peuvent se matérialiser de différentes manières. L’acte
préconstituant matérialise parfois la décision d’initiative préconstituante et la décision
attributive du pouvoir constituant. Dans certains cas, les décisions préconstituantes
prennent la forme d’un acte unique. Ce fut notamment le cas en France avec la
transformation des États généraux en Assemblée nationale par la déclaration du
17 juin 1789531. Dans d’autres cas, la décision préconstituante peut également faire l’objet
d’une succession d’actes, séparant la décision d’initiative de la décision attributive. Dans
ces hypothèses, une première décision se limite à décider d’avoir recours à une nouvelle

526J.-P. MASSIAS, Droit constitutionnel des États d’Europe de l’Est, op. cit., p. 11. Voy. également le schéma 1
présenté en introduction de la présente thèse, supra §7 -
527 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 223.
528 Ibid.
529Ibid., p. 265. « Cette décision typique d’un acte d’initiative préconstituante fut l’acte révolutionnaire par
excellence puisqu’il fut l’acte unilatéral par lequel l’institution représentative se transforma d’instance
purement consultative en une instance de décision. Elle contenait les deux décisions intellectuelles propres à
la décision d’initiative préconstituante : la décision de faire une future constitution et le choix de la procédure
conférant à l’Assemblée nationale (disposant désormais d’un vote par tête et non par ordre) le monopole de la
décision constituante ».
530 M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes, op. cit., p. 39.
531 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 267.

133
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

constitution et une seconde, adoptée ultérieurement, attribue le pouvoir constituant. Dans

de telles situations, nommées « initiative[s] préconstituante[s] complexe[s] »532, les
décisions préconstituantes sont donc plurielles.

153 - Limites et intérêt de la modélisation – La modélisation des transitions

constitutionnelles à travers ces différentes étapes permet d’en distinguer les grandes
étapes, mais se présente davantage comme une grille d’analyse des processus qu’un
schéma permettant de décrire avec précision chaque situation. Les transitions
constitutionnelles ne présentent pas un modèle unique de décision préconstituante. Au
contraire, on observe une grande diversité dans les modalités d’organisation des décisions
préconstituantes à la fois dans leur degré de précision, dans leur contenu et dans les
modalités procédurales et temporelles d’adoption. Toutefois, leur singularité réside dans
l’intégration d’au moins une de ces décisions dans l’accord de paix, qui présente dès lors
une double fonction.

2. La double fonction des accords de paix

154 - Intégration de décisions préconstituantes dans les accords ou règlements de paix –

L’encadrement du processus constituant par le droit international se matérialise par
l’intégration d’une décision préconstituante dans l’accord ou le règlement de paix533. Ce
dernier étant lui-même internationalisé, cette caractéristique rejaillit ainsi sur l’acte
préconstituant et la transition constitutionnelle se voit dès lors internationalisée.

155 - Formes des décisions préconstituantes dans les accords ou règlements de paix – Il faut
souligner ici que les dispositions de l’accord de paix matérialisant l’acte préconstituant
présentent d’importantes variations quant à leur contenu. Si, dans le cas bosnien, les
Accords de Dayton constituent tout à la fois l’acte préconstituant et la Constitution534, dans
tous les autres cas, les accords de paix se limitent à prévoir certaines dispositions relatives

532 Ibid., p. 269.

533Les dispositions matérialisant une décision préconstituante dans les accords de paix sont les suivantes :
Afghanistan : Accord sur des arrangements temporaires en Afghanistan en attendant le rétablissement des
établissements permanents de gouvernement, cit., Paragraphe I (6) ; Bosnie-Herzégovine : Accords de Dayton sur la
mise en place de la Fédération de Bosnie-Herzégovine, cit., art. 11 et Annexe 5 ; Cambodge : Accords pour un
règlement politique global du conflit du Cambodge, cit., art. 1,13 et Annexe 5, Iraq : CSNU, Résolution 1483 sur la
Situation en Irak, cit., Préambule et §§4/8 c) ; Kosovo : CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, cit.,
§§10-11 ; Namibie : Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique, cit., Section B ; Timor Leste :
Accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental, cit., art. 6.
534 Les dispositions matérialisant l’acte préconstituant sont celles relatives à l’entrée en vigueur du traité
(Article 11) et la Constitution est annexée au traité (Annexe 5). Accords de Dayton sur la mise en place de la
Fédération de Bosnie-Herzégovine, 10 novembre 1995, Dayton, Adopté en annexe CSNU, Résolution 1021, adoptée
le 8 décembre 1995, S/1995/1021.

134
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

à la mise en place de la future constitution ou du régime politique. Les décisions

préconstituantes sont ainsi parfois le résultat de plusieurs actes successifs. Au
Timor oriental, par exemple, l’Accord entre la République d’Indonésie et la République
portugaise sur la question du Timor oriental prévoit l’organisation d’une consultation
populaire sur l’indépendance du Timor oriental535. En cas de rejet par la population du
cadre d’autonomie constitutionnelle au sein de l’Indonésie, l’accord prévoit que
« [l]’Organisation [des Nations unies] mettra alors en train la procédure requise pour
permettre au Timor oriental de s’engager sur la voie de l’indépendance »536. Cette dernière
disposition constitue l’acte préconstituant, mais fait reposer l’initiative préconstituante sur
le vote populaire et renvoie cette attribution à une décision ultérieure de l’Organisation
des Nations unies. La décision attributive du pouvoir constituant a été ensuite prise par
l’administration intérimaire dans son Règlement no 2001/2537. En Iraq, l’identification de
l’acte préconstituant est complexifiée par l’existence d’un régime d’occupation légitimé
par le Conseil de sécurité. Entérinant la situation de fait résultant de l’intervention
américano-britannique en Iraq, la Résolution 1483 (2003) reconnaît les pouvoirs
de l’Autorité en tant que force occupante et lui demande de « créer les conditions
permettant au peuple iraquien de déterminer librement son avenir politique »538.
L’Autorité, en collaboration avec le Secrétariat des Nations unies « le peuple iraquien et
les autres parties concernées », a dû œuvrer « à la création et au rétablissement
d’institutions nationales et locales permettant la mise en place d’un gouvernement
représentatif, notamment en travaillant ensemble pour faciliter un processus débouchant
sur la mise en place d’un gouvernement iraquien représentatif, reconnu par la
communauté internationale »539. Par la suite, l’Autorité a adopté la Law of Administration
for the State of Iraq for the Transitional Period (TAL)540, qui a prévu les modalités d’écriture de
la future Constitution541.

156 - Spécificité du cadre juridique des transitions constitutionnelles internationalisées – Le

cadre juridique des transitions constitutionnelles internationalisées est ainsi marqué par

535 Accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental, signé
le 5 mai 1999 à New York, art. 1.
536 Ibid., art. 6.
ATNUTO, Règlement n° 2001/2 sur l’élection d’une assemblée constituante pour préparer une constitution pour un
537

Timor Leste démocratique et indépendant, adopté le 16 mars 2001, UNTAET/REG/2001/2.

538 CSNU, Résolution 1483, adoptée le 22 mai 2003, S/RES/1483(2003), §4.
539 Ibid., §8 c).
540 CPA, Law of Administration for the State of Iraq for the Transitional Period, 8 mars 2004.
541 Ibid., art. 59-61.

135
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

une spécificité que constitue l’identité de l’instrumentum de l’acte préconstituant et du

règlement de paix. De surcroît, l’internationalisation du processus de paix implique,
comme nous l’avons étudié plus avant, que le règlement ou l’accord de paix présente une
nature internationale. Les différents exemples qui précèdent illustrent les différents
degrés de complexité des décisions préconstituantes dans les transitions constitutionnelles
internationalisées. Si elles varient par leurs degrés de précision, ces décisions présentent
toutefois la caractéristique commune d’être des actes internationaux. Du point de vue du
droit interne, cette spécificité permet de qualifier les transitions constitutionnelles
internationalisées de révolutions juridiques internationales.

B. La révolution juridique opérée par l’accord de paix international

157 - Présentation de l’analyse – Si les transitions constitutionnelles peuvent s’opérer

« dans le cadre de l’ancienne constitution »542, c’est-à-dire conformément aux règles
prévues par celle-ci pour sa propre révision, les transitions constitutionnelles
internationalisées, au contraire, sont caractérisées par un changement de constitution
opéré par un accord de paix international qui peut être qualifié de révolution juridique
aux caractéristiques particulières (1). Ce phénomène engendre la création d’un ordre
juridique hybride combinant les caractéristiques d’un ordre juridique interne et fondé sur
une norme de droit international (2).

1. Une révolution juridique particulière

158 - Notion de révolution juridique – Les transitions constitutionnelles internationalisées

ne constituent pas des phénomènes de révolution populaire au sens politique du terme543.
Elles peuvent, en revanche, être qualifiées de révolutions juridiques. Cette notion se
définit classiquement comme un « changement complet de l’ordre constitutionnel, opéré
en général de façon brusque et violente, mais toujours en rupture avec l’ordonnancement
juridique antérieur »544. Dans le même sens, F. Poirat souligne que « [q]uels que soient les

542A. BLOUËT, Le pouvoir pré-constituant : contribution à l’étude de l’exercice du pouvoir constituant originaire à partir
du cas de l’Égypte après la Révolution du 25 janvier (février 2011-juillet 2013), Thèse en vue de l’obtention du grade
de docteur en droit, Paris, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, 21 septembre 2018, p. 47. Dans de telles
situations, on parle de « transition régulière » (E. CARTIER, La transition constitutionnelle en France (1940-1945),
op. cit., p. 11.) ou d’ « abrogation par voie de révision » (A. LE PILLOUER, « “De la révision à l’abrogation de la
Constitution” : Les termes du débat », Jus politicum, 2009, n° 3, p. 4.).
543 P.-M. RAYNAL, « Révolution et légitimité, la dimension politique de l’excursion sociologique du droit
constitutionnel », Jus politicum, mai 2012, vol. 7. Sur les différentes compréhensions du concept de révolution
juridique, voy. également V. RÉVEILLÈRE, « Le concept de révolution juridique en théorie du droit », Les Cahiers
Portalis, décembre 2021, n° 8, pp. 15‑27.
544 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 14e éd., Quadrige, Paris, PUF, 2022, p. 935, s.v. « révolution », sens 1.

136
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

critères particuliers adoptés, la définition générique retient communément l’irrégularité

du processus révolutionnaire, soit l’irrégularité de la mutation des organes et des
autorités politiques »545. Le concept de révolution juridique renvoie ainsi l’adoption d’une
norme de manière irrégulière résultant d’un phénomène non juridique : « la révolution
juridique suppose une rupture dans la continuité normative, c’est-à-dire la production
paradoxale d’un phénomène non juridique (puisqu’en rupture avec le droit) qui serait
toutefois juridique (puisque défini juridiquement) »546. Une révolution juridique implique
une nouvelle norme constitutionnelle en ce qu’elle « est une rupture dans la continuité
constitutionnelle, elle intervient lorsque “la modification constitutionnelle aboutit à une
rupture constitutionnelle” »547. En d’autres termes, une révolution juridique résulte de
l’adoption d’une constitution en rupture avec les règles de révision prévues par la
constitution précédente entraînant un nouvel ordre constitutionnel. L’analyse juridique
de ce phénomène implique un double constat : l’adoption d’une constitution de fait
effective en dehors de la procédure prévue, et la création d’un nouvel ordre juridique. Les
révolutions juridiques ne sont toutefois pas un phénomène instantané. L’adoption d’une
nouvelle constitution résulte d’une succession de décisions dont la première est la
décision préconstituante. Cet acte, en lui-même, constitue la révolution juridique, l’acte
préconstituant étant adopté en rupture avec les règles de révision de l’ancienne
constitution et se trouve à l’origine du phénomène reconstituant. Si l’adoption de l’acte
préconstituant peut donc être qualifié de révolution juridique, il présente en outre une
spécificité dans le contexte des transitions constitutionnelles internationalisées. Sa
singularité réside dans le caractère international de l’acte préconstituant qui organise la
transition constitutionnelle.

159 - Révolutions juridiques et transitions constitutionnelles internationalisées — Ainsi, au-

delà de la question du phénomène extrajuridique ayant causé la fin de l’ordre
constitutionnel ancien — un conflit armé —, les transitions constitutionnelles
internationalisées constituent, du point de vue du droit, une révolution juridique : l’acte
préconstituant est adopté en rupture des procédures de révision de l’ordre ancien. De
plus, ces révolutions juridiques sont marquées par une spécificité : elles sont réalisées par
une norme de droit international et cette spécificité n’est pas sans conséquence sur l’ordre
juridique qui sera instauré sur son fondement.

545F. POIRAT, « Révolution », in D. ALLAND (éd.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige Dicos poche,
Paris, PUF, 2010, p. 1363.
J.-P. DEROSIER, « Qu’est-ce qu’une révolution juridique ? Le point de vue de la théorie générale du droit »,
546

RFDC, 2015, vol. 102, n° 2, p. 394.

547 Ibid., p. 399.

137
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées

2. La mise en place d’un ordre constitutionnel « hybride »

160 - Le caractère « hybride » de l’ordre constitutionnel créé – La qualification des

transitions constitutionnelles internationalisées en tant que révolution juridique réalisée
par une norme de droit international conduit à s’interroger sur les effets d’un tel
phénomène sur l’ordre juridique constitutionnel qui en résulte. De manière générale,
« [o]n appelle ordre juridique l’ensemble structuré en système de tous les éléments
entrant dans la constitution d’un droit régissant l’existence et le fonctionnement d’une
communauté humaine »548. Sans qu’il soit nécessaire ici d’entrer dans des considérations
sur les différentes théories des ordres juridiques549, certaines spécificités résultant de
l’internationalisation des transitions constitutionnelles peuvent être identifiées : l’ordre
juridique produit présente le paradoxe de résulter de l’ordre juridique international tout
en se présentant comme un ordre juridique étatique. Du point de vue de sa validité, il
résulte directement du droit international alors que sa validité spatiale s’apparente à celle
de l’État. De plus, le contexte juridique des accords ou règlements de paix, c’est-à-dire une
situation post-conflit, intrinsèquement marquée par son caractère instable et évolutif,
laisse à penser que ces dispositions peuvent avoir une portée temporaire. En s’appuyant
sur les écrits de H. Kelsen, J.-P. Derosier explique que « ne peut relever d’un ordre
juridique qu’une norme qui a été produite selon les règles de production prévues par cet
ordre juridique, ce qui signifie que “la validité d’une norme ne peut avoir d’autre
fondement que la validité d’une autre norme”»550. Dans les cas de transition
constitutionnelle internationalisée, l’accord ou le règlement de paix international
encadrant le processus constituant résulte des règles de production de l’ordre juridique
international551. De plus, tant par l’origine de sa validité que par sa validité spatiale — le
territoire de l’État en question —, cette norme présente les caractéristiques d’un acte
préconstituant fondateur d’un nouvel ordre constitutionnel. L’ordre juridique issu de cet
acte peut ainsi être qualifié d’hybride : il s’agit d’un ordre constitutionnel dont l’acte
préconstituant est une norme de droit international. D’un point de vue spatial, la validité
de l’ordre constitutionnel correspond à celle de l’État, toutefois les dispositions des
règlements de paix sont comme nous l’avons démontré, des normes de droit
international552. Les transitions constitutionnelles internationalisées impliquent ainsi la

548 C. LEBEN, « De quelques doctrines de l’ordre juridique », Droits, 2001, vol. 2001/1, n° 33, p. 20.
549 Sur ce point, voy. infra §470 -477 -.
550J.-P. DEROSIER, « Qu’est-ce qu’une révolution juridique ? Le point de vue de la théorie générale du droit »,
op. cit., p. 394.
551 Voy. supra Partie 1, Titre 1, Chapitre 1.
552 Pour plus d’éléments sur les effets de la validité internationale et ses effets voy. infra §458-459.

138
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

création d’un ordre constitutionnel « hybride » dans la mesure où il emprunte des

caractéristiques propres à un ordre étatique553, notamment son domaine spatial, tout en
tirant directement son fondement du droit international.

161 - Difficultés soulevées par le caractère hybride de l’ordre constitutionnel – Un tel constat
entraîne au moins deux interrogations. La première est relative à la nature de la
constitution issue du processus constituant prévu par l’acte préconstituant. Outre le cas
de la Bosnie-Herzégovine où la Constitution a été annexée au traité de paix et le cas du
Kosovo qui présente la spécificité d’avoir fait l’objet d’une seconde révolution juridique554,
nationale cette fois-ci, les transitions constitutionnelles aboutissent à l’adoption d’une
constitution dérivée du droit international. En effet, l’ordre juridique interne créé par le
processus constituant ne s’autonomise pas totalement des règles de droit international qui
l’ont créé555. La seconde interrogation, étroitement liée à la première, concerne la
temporalité de l’internationalisation de l’ordre juridique. Dès lors que l’on constate
l’internationalisation de l’ordre juridique étatique, il devient en effet nécessaire d’évaluer
les moyens de renationalisation de l’ordre juridique, c’est-à-dire à l’autonomisation du
fonctionnement de l’État : l’internationalisation de l’acte préconstituant entraîne-t-elle
nécessairement un ordre constitutionnel hybride ? La réponse se trouve ici dans la mise
en œuvre des transitions constitutionnelles internationalisées : s’il apparaît possible
d’opérer un transfert de compétence des autorités internationales vers les autorités
nationales, celui-ci s’opère difficilement.

553 Sur les ordres juridiques étatiques et leurs particularités voy. infra §465 -470 -.
554Réalisée par la déclaration d’indépendance du Kosovo de février 2008. Sur ce point voy. CIJ, Conformité au
droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo, Avis consultatif du 22 juillet 2010,
Rec. 2010, p. 40.
555 Nous reviendrons sur ce point en détail, voy. infra §458 -459 - et 476 -487 -.

139
Conclusion du chapitre

Conclusion du chapitre

162 - Conséquences de l’imbrication juridique des processus – L’analyse de la structure

juridique des transitions constitutionnelles internationalisées révèle à la fois l’étroitesse
des liens entre les processus constituants et les processus de paix et la configuration
juridique spécifique résultant de l’identité de l’acte préconstituant et du règlement ou de
l’accord de paix. Bien que distincts, ces deux processus sont imbriqués au point que les
transitions constitutionnelles internationalisées apparaissent comme l’un des dispositifs
mis en place afin d’accompagner la fin au conflit armé. Cette situation entraîne différentes
conséquences sur les deux processus. Le processus de paix peut parfois apparaître
dépendant de la réussite de la transition constitutionnelle. Sur ce point, l’effondrement du
gouvernement afghan en août 2021 et le retour au pouvoir des talibans illustrent la
fragilité de la paix lorsque le système constitutionnel instauré s’effondre. À l’inverse, la
transition constitutionnelle semble dépendre directement de la capacité du processus de
paix à plusieurs égards. D’abord, au regard des acteurs de la transition, la participation
d’acteurs internationaux et des parties au conflit au processus de paix sous-jacent
implique également qu’ils participent à la transition constitutionnelle. Comme nous avons
pu le voir, cette situation peut s’avérer problématique du point de vue de la légitimité
davantage que de la licéité. Ensuite sur le plan temporel, un certain nombre de contraintes
pèsent sur les transitions constitutionnelles du fait de leur jonction au processus de paix.
Si la stabilisation de la situation peut nécessiter un calendrier rapide afin de permettre aux
négociations d’avancer, l’imposition de calendriers resserrés aux transitions
constitutionnelles dans des contextes post-conflits constitue une contrainte importante. De
surcroît, l’inclusion de transitions constitutionnelles dans des dispositions visant à
garantir la paix à relativement court terme soulève la question du caractère temporaire
des mesures constitutionnelles inscrites dans les accords de paix. Enfin, l’inscription des
transitions constitutionnelles dans les processus de paix fait peser sur elles des contraintes
résultant de la diversité des intérêts en présence. En effet, la jonction des négociations
implique souvent de devoir faire prévaloir la paix sur la représentativité du processus, ou

140
 Titre 1 : Les caractéristiques juridiques de l’internationalisation des transitions constitutionnelles

sur la négociation. Ainsi, la simultanéité des processus de pacification et de changement

de constitution crée d’importantes contraintes sur ces deux phénomènes. De surcroît
l’internationalisation du processus de paix, qui conduit à l’internationalisation de la
transition constitutionnelle, implique que l’acte préconstituant se confonde avec un
règlement de paix international. Cette situation fait précéder, sur un territoire donné,
l’application du droit international à l’existence d’un ordre juridique interne.

141
Conclusion du chapitre

CONCLUSION DU TITRE

163 - Une structure et un fondement juridiques marqués par le processus de paix – Le recours
du droit international aux transitions constitutionnelles dans les processus de
reconstruction des États repose sur un cadre juridique qui révèle tant l’ampleur de
l’internationalisation que l’imbrication du processus de paix et du processus constituant.
L’adoption de normes internationales relatives aux transitions constitutionnelles — c’est-
à-dire encadrant alternativement ou cumulativement le processus constituant et le
contenu de la constitution — résulte du recours à des instruments juridiques
internationaux intimement liés au conflit armé antérieur et au processus de paix qui en
résulte. En effet, la possibilité d’encadrement de ces domaines par le droit international
est limitée d’un point de vue formel aux engagements internationaux et aux résolutions
du Conseil de sécurité issus du Chapitre VII. Dans un cas comme dans l’autre, le
phénomène d’internationalisation des transitions constitutionnelles est intimement lié aux
processus de paix et aux mesures prises pour mettre fin et lutter contre des conflits armés.
Dans des contextes et par des instruments variés, les mesures relatives aux transitions
constitutionnelles se trouvent ainsi insérées dans des textes internationaux dont l’objet
premier est d’organiser la fin d’un conflit armé. Il en résulte que l’internationalisation des
transitions constitutionnelles se caractérise juridiquement par la fusion, en un seul et
même acte juridique, du règlement de paix et de l’acte préconstituant.

164 - Une structure et un fondement juridiques révélateurs de l’instrumentalisation des

transitions constitutionnelles – Les transitions constitutionnelles internationalisées
apparaissent, au regard des analyses précédentes, comme un moyen parmi d’autres
d’assurer la stabilisation d’un État. Ce constat génère des questions relatives aux fonctions
que le droit international attribue à l’instrument « transition constitutionnelle
internationalisée » dans le processus de paix. En effet, au regard de l’imprécision des
notions de constitution et de transition constitutionnelle en droit international, l’étude de
l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles par le droit international nécessite
d’étudier plus en détail le rôle qui leur est spécifiquement attribué dans les processus de

142
 Conclusion du titre

paix. Dans la mesure où l’intervention du droit international dans les processus étudiés
résulte d’une volonté de pacifier la situation, il convient de s’interroger plus en détail sur
les fonctions qui sont attribuées aux transitions constitutionnelles par le droit
international au sein du processus de règlement du conflit.

143
 TITRE 2 : LES FONCTIONS INTERNATIONALES DES TRANSITIONS
CONSTITUTIONNELLES

« Parce qu’elle renvoie à un élément d’ordre

psychologique, [la classification des fonctions
en droit] se heurte presque par définition à la
multiplicité des perspectives à partir desquelles
elle peut être appréhendée »556.

165 - Intérêt et moyen d’indentification des fonctions des transitions constitutionnelles

internationalisées dans les processus de paix — Comme le souligne M. Forteau, l’identification
des fonctions en droit est, à n’en pas douter, un exercice périlleux. Néanmoins, la présente
étude entend analyser un instrument — les transitions constitutionnelles
internationalisées — et, pour ce faire ne peut se départir d’une analyse – ou d’une
proposition d’analyse – des fonctions que celui-ci est amené à remplir. Dès lors, l’étude de
l’instrument juridique « transition constitutionnelle internationalisée » nécessite de
s’interroger à la fois sur les finalités et sur les raisons de sa mobilisation. Replacée dans le
contexte spécifique des processus de paix, une telle étude appel à prendre en
considération l’articulation des différentes dispositions adoptées en vue d’assurer le
passage de la guerre à la paix. Ainsi, nous nous proposons de mettre en exergue certaines
fonctions des transitions constitutionnelles internationalisées dans le processus de paix,
tout en soulignant le caractère partiel de la présente analyse qui ne prétend pas dresser
une liste exhaustive. En outre, une étude visant à mettre en exergue les fonctions d’un
instrument juridique à partir du droit positif présente certaines limites, comme le souligne
J. Padovani : « [l]a finalité […] est reconstruite par la pensée à partir des données
recueillies » et d’ajouter « [c]elle-ci n’est pas volontairement construite, mais elle sourd du
système considéré »557. C’est ainsi avec toutes les précautions liées à l’exercice même de la
détermination des fonctions d’un instrument juridique et en gardant à l’esprit les

556 M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’État, op. cit., p. 271.
557J. PADOVANI, Essai de modélisation de la justice constitutionnelle, Thèses - Bibliothèque constitutionnelle et de
science politique, n° 161, Paris, LGDJ, 2022, pp. 22‑23.

145
Première partie
L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

éventuelles « mésaventures de l’ingénierie constitutionnelles »558 qui nuancent notre

propos que l’analyse des fonctions des transitions constitutionnelles internationalisées
dans les processus de paix doit être menée.

166 - Pluralité des phases des processus de paix – Le règlement d’un conflit armé suppose
une démarche visant à faire disparaître tant l’existence que les conséquences du conflit. À
cet effet, les actions internationales peuvent être présentées en trois phases. Dans un
premier temps, il est nécessaire de transférer le conflit « du champ de bataille vers les
instances de conciliation »559 : il s’agit ainsi de mettre en place une paix négative qui
ouvrira la voie à un règlement pacifique du différend. Cela correspond à la phase de
rétablissement de la paix. Dans un deuxième temps, il s’agit de régler le différend au
fond, correspondant à la phase de règlement du différend. Dans un troisième temps, il
s’agit de consolider cette solution en assurant son exécution et en prenant des mesures
visant à empêcher la répétition du conflit. À chacune de ces phases, correspondent des
outils juridiques privilégiés auxquels les acteurs internationaux ont recours. D’abord, le
rétablissement de la paix est généralement caractérisé par l’utilisation de cessez-le-feu
et/ou, lorsque le Conseil de sécurité le juge nécessaire, de mesures coercitives. La phase de
règlement du conflit se matérialise ensuite par un règlement de paix négocié, sous forme
d’accord de paix négocié ou imposé sous forme de résolution du Conseil de sécurité.
Enfin, la phase de consolidation se matérialise généralement par une supervision ou une
exécution internationale, parfois par une opération de maintien de la paix. Soulignons que
l’analyse du processus de paix ne saurait être linéaire : les différentes phases ne sont
exclusives ni temporellement ni dans les instruments juridiques qu’elles mobilisent. Ainsi,
le rétablissement de la paix implique généralement un règlement du différend
conditionnant le transfert du champ de bataille à la conciliation. De même, les opérations
de maintien de la paix, si elles ont historiquement pour objet « d’apaiser un conflit entre
deux parties (peacekeeping) »560, peuvent également constituer un élément du règlement du
différend.

167 - Insertion des transitions constitutionnelles dans les différentes phases du processus – Le
recours aux transitions constitutionnelles internationalisées trouve principalement sa
place dans le règlement du différend et la consolidation de la paix. Sans être totalement
absentes du rétablissement de la paix, elles ne constituent qu’un élément accessoire à

558G. VEDEL, « Préface », in G. CARCASSONNE (éd.), La Constitution, 2e éd., Points, n° 319, Paris, Dalloz, 2011,
p. 12.
559 J.-M. SOREL, « Rapport général : L’élargissement de la notion de menace à la paix », op. cit., p. 11.
560 Y. PETIT, Droit international du maintien de la paix, Droit international, Paris, L.G.D.J, 2000, p. 41.

146
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

celui-ci. Ainsi, comme le souligne L. Paiola, « le cessez-le-feu entérine parfois la réalisation

de certains compromis politiques entre les parties et certains résultats de négociations
politiques préalables »561. Comme le souligne cependant l’auteur en s’appuyant sur les
travaux de C. Bell562, « [d]ès lors que le cessez-le-feu est assorti de clauses concrétisant la
résolution de certaines causes profondes du conflit, il peut être associé à la phase de
consolidation de la paix (peace-building) »563. L’identification des fonctions allouées par le
droit international aux transitions constitutionnelles doit ainsi être opérée à travers
l’analyse des mesures internationales visant d’une part au règlement du conflit
(Chapitre 1), et, d’autre part, à celles visant à la consolidation de la paix (Chapitre 2).

Plan du titre

Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du

conflit

Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de

la paix

561 L. PAIOLA, Le cessez-le-feu en droit international, op. cit., p. 94.

562BELL C., in F. LACHENMANN et R. WOLFRUM, The Max Planck Encyclopedia of Public International Law - The Law
of Armed Conflict and the Use of Force, 1re éd., Oxford, Oxf. Univ. Press, 2017, pp. 178‑186 s. v. « Ceasefire ».
563 L. PAIOLA, Le cessez-le-feu en droit international, op. cit., p. 95.

147
 Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles
internationalisées dans le règlement du conflit

« La guerre est la continuation de la politique

par d’autres moyens »564.

168 - Conflit armé et différend – La célèbre formule de C. Von Clausewitz révèle

d’emblée le lien entre les conflits armés et les oppositions d’intérêts qui leur sont
intrinsèques. À bien des égards, affirmer l’existence d’un différend sous-jacent à un conflit
armé « relève du truisme »565. Toutefois, bien qu’intimement liées, ces deux notions restent
distinctes. Elles révèlent un lien de causalité mutuel : le différend est source de conflit
armé, le conflit armé est source de différend(s). Ces deux notions sémantiquement
proches désignent des phénomènes distincts comme le souligne R. Le Bœuf à l’égard de la
guerre et du différend566. La notion de conflit recouvre une réalité plus large que le
différend. Le premier renvoie à « une relation antagonique que réalise ou révèle une
opposition de prétentions ou aspirations souvent complexes, plus ou moins clairement
formulées, entre deux ou plusieurs groupes ou individus, et qui peut connaître une
succession d’épisodes, d’actions, d’affrontements »567. Le conflit armé renvoie, en outre, à
l’emploi de la force « entre acteurs dont les positions sont antagonistes » et aux
« changements dans leurs rapports de force »568. Parallèlement, le différend suppose que
« la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre »569 et
« résulte [ainsi] de la coexistence de deux prétentions juridiques contradictoires »570. Le

564 VON CLAUSEWITZ Carl, De la guerre, 1830.

565 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 495.
566 Ibid., pp. 495‑496.
567 A. JEAMMAUD, « Conflit, differend, litige », Droits, 2001, vol. 34, n° 2, p. 17.
568 T. TARDY, Gestion de crise, maintien et consolidation de la paix, op. cit., p. 17.
569CIJ, Affaires du Sud-Ouest Africain (Éthiopie c. Afrique du Sud et Libéria c. Afrique du Sud), Arrêt sur les
exceptions préliminaires du 21 décembre 1962, Rec. 1962, p. 328.
570 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 499.

149
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

terme de conflit correspond ainsi tant à l’opposition entre les parties qu’aux interactions
que cet antagonisme entraîne. La notion de différend renvoie, quant à elle, à l’opposition
substantielle entre les parties. Le différend et le conflit impliquent tous deux un élément
de conflictualité, de contrariété, qui constitue leur point commun. Le conflit armé peut
alors être appréhendé comme un mode de règlement du différend que nous appellerons
sous-jacent afin de le distinguer des différends résultant du conflit armé. Dès lors,
l’analyse de l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles dans les processus de
paix nécessite de s’intéresser aux rapports qu’entretiennent les processus constituants
avec le différend sous-jacent au conflit.

169 - Les liens entre différend et conflit armé – D’un point de vue juridique, ce rapport se
dévoile à travers les tentatives du droit international d’empêcher le recours à la force dans
les relations internationales571. À ce titre, la référence aux différends « dont la prolongation
est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales »572 dans
le Chapitre VI de la Charte des Nations unies témoigne de « l’instauration d’une continuité
entre tout différend international et le risque éventuel pour la paix »573. À ce lien de
causalité s’ajoute son inverse : les conflits armés constituent également une source de
différends, notamment au regard des conséquences de ceux-ci en matière de réparation574.
Enfin, comme le souligne R. Le Bœuf, s’ajoute à ces liens de causalité une « intimité
fonctionnelle » entre le recours à la force et le différend : « [l]a guerre est conduite en vue
de permettre la résolution du différend à travers une série de comportements
paradoxalement destinés à l’aggraver »575. Le différend peut ainsi être compris comme
l’opposition de fond qui sous-tend au conflit armé, qui constitue lui-même un moyen non
pacifique de le résoudre. Le processus de paix se présente ainsi comme un phénomène
inverse à « la continuation de la politique par d’autres moyens » en ce qu’il suppose la
canalisation des différends sous-jacents au conflit dans des modes de règlement
pacifiques.

170 - Les transitions constitutionnelles dans le règlement du différend – Le règlement d’un

conflit repose sur différents éléments : il suppose la fin des affrontements armés, mais
également qu’une solution soit trouvée quant aux « racines » du conflit, c’est-à-dire sur

571 Ibid., p. 497.

572 Charte des Nations unies, cit., art. 33.
573H. ASCENSIO, « Article 37 », in J.-P. COT, A. PELLET et M. FORTEAU (éds.), La Charte des Nations unies :
commentaire article par article, I, Paris, Economica, 2005, p. 1060.
574 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 498.
575 Ibid. Italique omis.

150
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

l’opposition fondamentale entre les parties qui a entraîné des affrontements armés. Il ne
fait aucun doute que les conflits armés résultent d’une multitude de désaccords entre les
parties, et l’objet des présents développements n’est pas de traiter de manière exhaustive
et individuelle tous les désaccords qui sous-tendent les conflits étudiés. Il s’agit
simplement de mettre en exergue, dans chacun des cas, le lien entre le conflit armé et le
différend que la transition constitutionnelle a participé à résoudre. En ce sens, la transition
constitutionnelle constitue l’un des éléments de règlement du différend sans pour autant
être le seul. Du point de vue du règlement des différends, les transitions constitutionnelles
internationalisées apparaissent, a priori, comme un moyen de règlement d’un différend
interne relatif à la forme de gouvernement de l’État. Toutefois, l’analyse comparée des
différents cas d’étude conduit à constater que, dans les règlements des conflits en
question, les transitions constitutionnelles n’ont pas systématiquement constitué un
forum de discussion entre les parties au conflit, mais se sont davantage révélées comme
une conséquence du règlement de ce conflit. Ainsi, si en Afghanistan et au Cambodge, la
transition constitutionnelle fut un moyen de trouver une solution aux luttes entre factions
pour le pouvoir (Section 2) ; dans tous les autres cas, elle semble avoir été une
conséquence nécessaire de la solution au différend (Section 3). L’analyse des fonctions des
transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement des différends nécessite,
dès lors, de s’interroger préalablement sur les spécificités du règlement des différends en
question (Section 1).

Section 1. La diversité des modes de règlement des différends

171 - Diversité des modes de règlement des différends dans les processus de paix – La liste
ouverte des modes de règlement pacifique des différends, prévue à l’article 33 de la Charte
des Nations unies suggère la grande diversité des modes de règlement des différends. Dans
le cadre des processus de paix, le règlement des différends sous-jacents résulte d’une
nécessité conjoncturelle d’essayer de trouver une solution satisfaisante — ou, a minima,
une solution qui n’attise pas les désaccords — entre les parties. Les éléments contextuels,
qu’ils relèvent de l’histoire, de phénomènes socioculturels, politiques, ethniques,
religieux, sont ainsi largement déterminants dans la recherche d’un règlement. À cet
égard, le règlement des différends sous-jacents aux conflits armés dans les processus de
paix révèle une grande diversité tant du point de vue formel, c’est-à-dire par la forme
juridique qu’ils prennent, que par leur contenu matériel. L’analyse des fonctions des
transitions constitutionnelles dans le règlement des différends nécessite ainsi de prendre

151
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

en compte ces deux dimensions. Du point de vue formel, l’étude du mode de règlement
du différend implique de s’intéresser à la structure juridique du processus. En d’autres
termes il s’agit d’étudier comment une solution définitive — mettant donc fin au
différend — a été juridiquement adoptée. Le terme « solution » renvoie ici à l’acte
juridique qui « transforme [la situation] de telle sorte que l’incompatibilité qui existait
entre les buts de certains acteurs disparaît »576. Cette solution peut être le fruit de
plusieurs étapes du règlement du différend. De ce point de vue, on distingue deux
situations : soit la solution mettant fin au différend a été déterminée directement dans
l’accord ou le règlement de paix (I), soit un renvoi vers un autre mode de règlement du
différend a été opéré (II).

§I. LE RÈGLEMENT DU DIFFÉREND PAR L’ACCORD OU LE RÈGLEMENT DE PAIX

172 - Distinction entre règlement conventionnel ou non-conventionnel – L’analyse du

règlement des différends dans les cas étudiés révèle l’absence de schéma unique
permettant de systématiser la structure du règlement des différends. Néanmoins l’analyse
comparée du règlement des différends dans les processus de paix en question révèle que
lorsque le différend en question est de caractère international, il est arrivé que le
règlement de paix comprenne directement la solution au différend. Cette distinction
donne une première indication quant aux différentes fonctions que les transitions
constitutionnelles peuvent occuper dans le règlement des différends. Celui-ci est alors
résolu soit par voie conventionnelle, à travers une transaction (A), soit par voie non
conventionnelle à travers une décision du Conseil de sécurité (B).

A. Le règlement conventionnel du différend par la transaction

173 - Présentation de l’analyse – L’analyse des fonctions des transitions

constitutionnelles internationalisées dans le règlement des différends nécessite de mettre
en exergue les modalités juridiques par lesquelles une solution a été trouvée. Sur ce point,
le recours à une convention internationale pour régler un différend, et l’insertion dans
ladite convention de dispositions relative à la transition constitutionnelle, suggère que
cette dernière constitue en partie la solution au différend. En ce sens, lorsque l’accord de
paix opère directement le règlement du différend, celui-ci peut être qualifié de
« transaction » mettant fin au différend (1). La transition constitutionnelle se présente

576 J.-P. DERRIENNIC, « Introduction à l’analyse de la fin des conflits armés », op. cit., p. 280.

152
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

alors comme l’un des éléments substantiels de cette transaction dont le contenu est relatif
au statut de l’État (2).

1. Les éléments constitutifs de la transaction

174 - Les caractéristiques de la transaction577 — Empruntée au droit privé, la notion de

transaction « offre un “modèle” permettant une meilleure compréhension de certaines
pratiques conventionnelles »578. Sans constituer une notion nouvelle en droit
international579, la transaction a toutefois aujourd’hui été oubliée de la doctrine
internationaliste et recouvre des réalités variables selon la branche du droit qui y a
recours580. Au sens strict, le terme transaction forme le substantif du verbe transiger.
Ainsi, G. Cornu dans le Vocabulaire juridique définit la transaction comme un « contrat par
lequel les parties à un litige y mettent fin à l’amiable en se faisant des concessions
réciproques »581. Dans le même sens, J. Salmon définit la notion, en premier sens, comme
un « accord entre sujets de droit international dont l’objet est de renoncer l’un et l’autre à
tout ou partie de leurs prétentions »582. Nous emploierons ici le terme dans cette acception.
La transaction présente ainsi différentes caractéristiques : elle suppose l’existence d’un
différend qu’elle résout, c’est-à-dire auquel elle met un terme583, par voie d’accord entre
les parties. Cette définition implique que la qualification d’un accord de paix comme

577La démonstration est ici empruntée à R. Le Bœuf dans sa thèse sur le traité de paix. Si les spécificités de son
objet d’étude le distinguent des accords de paix, le recours au concept de transaction n’en demeure pas moins
pertinent en ce qu’il comprend une valeur explicative de la méthode de règlement du différend employée
dans certains cas. Si l’auteur inclus les Accords de Dayton dans le champ de son étude, les Principes d’un
règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique, en sont toutefois exclus. Ils constituent toutefois, à notre sens,
une forme d’accord de paix transactionnel, sans pour autant constituer un traité de paix. L’auteur ne fonde
toutefois pas sa démonstration sur la nature spécifique des traités de paix, ce qui n’exclue pas que la
caractérisation puisse être étendue à d’autres formes d’accords de paix. R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit.,
p. 476.
578 Ibid.
579Sur ce point, voy. Ibid., p. 478. L’auteur souligne ainsi que la notion apparaît dans les premiers écrits du
droit de la nature et des gens : « Certes, Pufendorf ignore la notion et Grotius semble la cantonner aux
relations entre particuliers. En revanche, les auteurs ultérieurs admettent unanimement la dimension
internationale de la transaction. Vattel en fait l’un des « moyens que la loi naturelle […] recommande [aux
Nations] pour finir leurs différends ». Burlamaqui la consacre comme un « moyen de terminer les différends
entre ceux qui n’ont pas de juge commun ». L’instrument est, de la même manière, attesté chez Wolff ».
580 Sur ce point voy. les développements de R. Le Bœuf, Ibid., p. 476. L’auteur relève ainsi que « l’habitude a
[…] été prise de désigner comme transaction « toute forme d’opération commerciale ou financière » » ; par
ailleurs, il rappelle l’article 2044 du Code civil qui dispose que « [l]a transaction est un contrat par lequel les
parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à
naître » ; l’auteur souligne également que la notion a pu être employée « pour désigner un ensemble
d’opérations juridiques distinctes, mais formant en réalité une seule opération indivisible ».
581 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 14e éd., op. cit., p. 1038, s.v. « Transaction », sens 1.
582 J. SALMON (éd.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 1097. s.v. « transaction », sens A.
583 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 500.

153
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

transaction suppose, outre l’existence d’un différend, que l’accord en question fournisse
une solution au différend et donc l’éteigne. Elle nécessite ainsi, d’une part l’attribution des
droits contestés et, d’autre part la renonciation aux prétentions contraires. Ainsi, « [d]es
diverses prétentions contradictoires, ne subsistent plus que celles qui ont été consacrées
conventionnellement en tant que droits, les parties renonçant de manière réflexe à se
prévaloir de positions contraires »584.

175 - L’attribution de droits contestés et la renonciation aux prétentions contraires – Le

caractère transactionnel d’un accord de paix réside, comme le démontre R. Le Bœuf, dans
la nature des normes qui consacrent les droits qui en sont issus. Ainsi, une transaction ne
consiste ni en un transfert ni en une création de droits, elle est une « [d]étermination
nouvelle de droits préexistants »585. L’auteur en appelle à la notion de novation, qui
désigne la « [s]ubstitution par un accord entre les parties, d’un rapport juridique à un
autre rapport, élaboré en partie à partir du premier »586. En d’autres termes, la transaction
suppose un rapport juridique antérieur et contesté — et non pas une création —, et un
rapport juridique nouveau sur lequel les parties s’accordent et qui donc le remplace. Les
incertitudes attachées au droit sont alors levées, qu’elles soient relatives au titulaire, à
l’existence, à la portée ou aux conséquences de celui-ci587. Cette novation s’accompagne,
en outre, d’une renonciation aux prétentions contraires. Une partie à la transaction ne
saurait ainsi, à la fois approuver celle-ci, et « maintenir une prétention qui en constitue la
négation »588. En définitive, les accords de paix transactionnels ici étudiés se caractérisent
par : 1) la négociation entre les parties au différend ; 2) l’adoption d’une solution
définitive au différend, opérant une novation et ; 3) la renonciation aux prétentions
contraires par les parties, éteignant ainsi le différend. Les accords de paix transactionnels
ont donc pour fonction de mettre fin au différend en renfermant la solution substantielle à
laquelle les parties ont donné leur aval et créent une situation juridique nouvelle. Dès lors,
l’analyse des fonctions des transitions constitutionnelles dans le règlement des différends
nécessite d’étudier le rôle qu’elles occupent dans ces transactions.

584 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 501.

Ibid. citant P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y Gautier, Les contrats spéciaux, 6e éd., Defrénois, Paris, 2006, p 617
585

qui attribuent eux-mêmes la citation à R. Merle.

586 J. SALMON (éd.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 759. s.v. « novation ».
587 R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., p. 502.
588 Ibid., p. 503.

154
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

2. Le contenu de la transaction

176 - Présentation de l’analyse – Le recours à des accords de paix transactionnels dans

les cas de transitions constitutionnelles internationalisées constitue une minorité de cas.
Le règlement du différend n’a été réalisé par ce moyen qu’en Bosnie-Herzégovine, par les
Accords de Dayton et en Namibie, à travers les Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-
Ouest de l’Afrique. Ces accords de paix peuvent être qualifiés de transactions dans la
mesure où ce sont des instruments négociés entre les parties589, qui adoptent une solution
définitive au différend, par une négociation, qui implique une renonciation des parties
aux prétentions contraires. L’analyse des fonctions des transitions constitutionnelles
internationalisées dans le règlement des différends par un accord de paix transactionnel
nécessite ici de démontrer que dans ces deux cas, les accords de paix ont opéré une
transaction et que les dispositions relatives à la constitution ont constitué un élément
matériel de cette transaction. Une telle démonstration permet, en effet, de considérer la
transition constitutionnelle comme une réponse directe au différend sous-jacent au conflit,
et nous permettra ensuite de déterminer plus en précision l’objectif spécifique de la
transition constitutionnelle.

177 - La transaction en Bosnie-Herzégovine — La transaction opérée par les Accords de

Dayton a pour objet le statut de la Bosnie-Herzégovine dont la République fédérative de
Yougoslavie reconnaît, conformément à l’article X, la qualité d’État indépendant et
souverain à l’intérieur de ses frontières nationales, déterminées par l’Annexe 2 desdits
accords. En ce sens, le traité de paix règle le différend au fond concernant le statut de la
Bosnie-Herzégovine en consacrant d’une part son indépendance, et d’autre part, en
délimitant ses frontières590. L’accord opère, en outre, une novation en créant de nouveaux
rapports juridiques, notamment en déterminant la frontière, mais également à travers le
statut spécifique attribué à la Republika Srpska. La particularité des Accords de Dayton à
l’égard du droit constitutionnel résulte de la présence, en annexe, de la nouvelle
Constitution de la Bosnie-Herzégovine. En ce sens, et compte tenu de l’objet du différend

589 Sur ce point, voy. supra §83 -103 -.

590Pour un rappel des principaux évènements du conflit voy. supra §118 - ou Base de données, annexe 2,
référence BOSN 1995, « Internat. 01 ». Il faut souligner ici que la Bosnie-Herzégovine avait déclaré son
indépendance en 1992 et avait été admise en tant que membre des Nations unies le 22 mai 1992 (AGNU,
Admission de la République de Bosnie-Herzégovine à l'Organisation des Nations Unies, résolution du 22 mai 1992,
A/RES/46/237). Le différend sous-jacent au conflit armé portait néanmoins sur un désaccord entre la
République fédérale de Yougoslavie et la Bosnie-Herzégovine quant à la succession entre les Etats qui a
notamment donné lieu à l’arbitrage de la Commission Badinter. La République fédérale de Yougoslavie
n’entendait toutefois pas donner une valeur contraignante aux arbitrages rendus (Voy. Sur ce point A. PELLET,
« L’activité de la Commission d’arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie », AFDI,
1993, vol. 39, n° 1, p. 287.).

155
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

ayant conduit au conflit, le droit constitutionnel constitue, dans ce cas, l’un des objets de
la transaction et la transition constitutionnelle internationalisée occupe ainsi une fonction
de règlement substantiel du différend.

178 - La complexité du cas namibien — En Namibie, le règlement du différend apparaît

plus complexe, notamment du fait des interventions de la CIJ591 et du Conseil de sécurité
dans celui-ci. L’Union sud-africaine estimait n’avoir aucun compte à rendre à l’ONU,
« refusant de [la considérer] comme dépositaire naturel des pouvoirs de la Société des
Nations [et estimant] que le mandat était devenu caduc »592. Dès 1950, la survivance du
mandat de l’Afrique du Sud sur le territoire est remise en question. Saisie dans le cadre
d’un avis consultatif à la demande de l’AGNU, la Cour de La Haye a ainsi affirmé que la
fin de la Société des Nations n’avait pas mis fin au mandat sur le territoire sud-africain et
« que l’Union sud-africaine continue à être soumise aux obligations internationales
énoncées à l’article 22 du Pacte de la Société des Nations […], les fonctions de contrôle
devant être exercées par les Nations Unies »593. Le projet d’annexion et la politique
d’apartheid menée par le gouvernement sud-africain, matérialisés en 1963 par le Projet
Odendaal « visant à diviser le territoire du Sud-Ouest africain en zones ethniques et
raciales séparées, ce qui aurait pour effet d’en transformer le statut »594, amènent de
nouvelles discussions sur le mandat dont dispose l’Afrique du Sud. Dès 1960, le Libéria et
l’Éthiopie avaient ainsi introduit des requêtes visant à remettre en question ce mandat à
cause de la non-conformité du comportement du mandataire au mandat qui lui était
attribué. Dans un arrêt du 18 juillet 1966, les juges de La Haye avaient décliné la
possibilité de se prononcer sur la persistance du mandat de l’Afrique du Sud sur le
territoire en question, considérant que « les différends relatifs à la gestion d’un mandat
[relevaient] de l’ordre politique »595, arrêt ayant fait l’objet d’acerbes critiques596. L’AGNU
a agi en ce sens, en adoptant, en octobre 1966, la Résolution 2145 (XXI) par laquelle elle a

591Pour un rappel du déroulement des affaires devant la CIJ, voy. B. BOLLECKER, « L’avis consultatif en date
du 21 juin 1971 de la Cour internationale de Justice dans l’affaire relative aux conséquences juridiques pour
les États membres de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) », AFDI, 1971,
vol. 17, n° 1, pp. 283‑285.
I. MOULIER, Namibie (1989-1990) : GANUPT, L’ONU et les opérations de maintien de la paix, Paris, Pédone,
592

2002, p. 9. Pour plus de détail sur les régimes des mandats en question, voy. M. AICARDI DE SAINT PAUL,
Namibie, un siècle d’histoire, Paris, 1984, pp. 43‑50.
593 CIJ, Statut international du Sud-Ouest africain, Avis consultatif du 11 juillet 1950, Rec. 1950, p.143.
594 L. LUCCHINI, « La Namibie, une construction des Nations Unies », AFDI, 1969, vol. 15, n° 1, p. 357.
595 CIJ, Affaires du Sud-Ouest Africain (Éthiopie c. Afrique du Sud et Libéria c. Afrique du Sud), Arrêt du
18 juillet 1966, Rec. 1966, p.45.
En ce sens, voy. G. FISCHER, « Les réactions devant l’arrêt de la Cour internationale de Justice concernant le
596

Sud-Ouest africain », AFDI, 1966, vol. 12, n° 1, pp. 144‑154.

156
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

mis fin au mandat de l’Afrique du Sud sur le territoire de la Namibie597 et instituant, en

1967, un Conseil des Nations unies pour le Sud-Ouest africain chargé de négocier les
modalités de transfert de l’autorité en vue de le conduire vers la voie de
l’indépendance598. Face au refus catégorique de l’Afrique du Sud, cette administration des
Nations unies a toutefois été réduite à « une administration factice »599. Confirmant
l’abrogation du mandat600, le Conseil de sécurité est ensuite intervenu en usant de son
pouvoir de sanction à l’encontre de l’Afrique du Sud601, puis en sollicitant l’avis de la CIJ
concernant les conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud
en Namibie. La Cour de La Haye, ainsi à nouveau amenée à se prononcer sur cette affaire,
a reconnu le pouvoir de l’Assemblée générale des Nations unies de révoquer le mandat en
vertu « des principes généraux du droit international qui régissent la cessation d’une
relation conventionnelle comme conséquence d’une violation »602. En outre, la CIJ
reconnaît le pouvoir du Conseil de sécurité de prendre des décisions obligatoires pour les
États membres résultant des articles 24 et 25 de la Charte des Nations unies, ce qu’elle
estime être le cas en l’espèce603. Dès lors, les résolutions du Conseil — et en particulier les
résolutions 264 (1969) et 269 (1969) — ont vocation à « donner une plus grande efficacité à
l’Organisation internationale, et donc au droit international »604. Si la Résolution 435 (1978)
prévoyait déjà les modalités de mise en place de l’action onusienne en vue de permettre
l’accession à l’indépendance de la Namibie — notamment à travers la création du
GANUPT —, ce n’est que par l’accord tripartite entre l’Angola, Cuba et l’Afrique du Sud
que les négociations relatives au différend ont été parachevées605. Cet accord constitue

597 AGNU, Question du Sud-Ouest Africain, adoptée le 27 octobre 1966, A/RES/2145 (XXI), §3.
598 AGNU, Question du Sud-Ouest africain, adoptée le 19 mai 1967, A/RES/2248 (S-V).
599 I. MOULIER, Namibie (1989-1990), op. cit., p. 14.
600 Dès le préambule de la résolution, le Conseil de sécurité rappelle la résolution 2145 (XXI), et son
paragraphe premier « condamne le refus par le Gouvernement sud-africain de se conformer aux dispositions
de la résolution » en question. CSNU, Résolution 245 sur la question du Sud-Ouest africain, adoptée le
25 janvier 1968, S/RES/245 (1968).
601Le Conseil appela ainsi à l’isolement diplomatique et économique de l’Afrique du Sud. CSNU, Résolution
sur la Situation en Namibie, adoptée le 29 juillet 1970, S/RES/283 (1970).
602 CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest
africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis consultatif du 21 juin 1971, Rec. 1971,
p. 46. Pour un commentaire sur ce point, voy. B. BOLLECKER, « L’avis consultatif en date du 21 juin 1971 de la
Cour internationale de Justice dans l’affaire relative aux conséquences juridiques pour les États membres de la
présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) », op. cit., p. 301.
603 CIJ, Sud-Ouest africain, Avis consultatif du 21 juin 1971, cit, p. 54.
604B. BOLLECKER, « L’avis consultatif en date du 21 juin 1971 de la Cour internationale de Justice dans l’affaire
relative aux conséquences juridiques pour les États membres de la présence continue de l’Afrique du Sud en
Namibie (Sud-Ouest africain) », op. cit., p. 314.
605 I. MOULIER, Namibie (1989-1990), op. cit., p. 46.

157
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

ainsi, à proprement parler, l’accord de paix et réalise, par ailleurs, la transaction, en

prévoyant notamment le nouveau statut de la Namibie. Dans ce cas, la transition
constitutionnelle constitue simplement la matérialisation du règlement du différend606.

179 - Conséquence de la qualification de transaction sur les fonctions des transitions

constitutionnelles – L’accord de paix mettant fin au conflit armé a ainsi pu opérer une
transaction mettant fin au conflit dans le cas où le différend sous-jacent était un différend
interétatique. Dans de telles situations, la transition constitutionnelle internationalisée se
présente comme un élément substantiel du règlement des différends, donnant ainsi une
première indication sur sa fonction qu’elle occupe. En effet, les transactions ayant pour
objet de mettre fin au différend en entérinant la solution négociée avec les parties,
l’inclusion des transitions constitutionnelles dans les accords transactionnels indique
qu’elles constituent une partie de la solution au différend. Avant de déterminer plus en
précision l’objet du désaccord duquel la transition constitutionnelle constitue une partie
de la solution, il faut se demander si une fonction similaire est donnée aux transitions
constitutionnelles lorsque le règlement du différend est opéré de manière non
conventionnelle, par l’intervention du Conseil de sécurité, comme ce fut le cas en Iraq.

B. Le règlement non conventionnel du différend par le Conseil de sécurité

180 - Le règlement du différend par le Conseil de sécurité – La fin des conflits à l’origine des
transitions constitutionnelles internationalisées a pu être organisée par l’intervention du
Conseil de sécurité607 comme ce fut le cas en Iraq. L’analyse des fonctions des transitions
constitutionnelles dans le règlement du différend nécessite de s’interroger plus en détail
sur de tels mécanismes. Le recours à un règlement de paix implique en effet de
s’interroger sur la posture du Conseil de sécurité, dont les compétences sont larges, au
regard du différend en question. Une telle situation résulte des compétences mêmes du
Conseil de sécurité en matière de règlement des différends (1). L’extension du rôle du
Conseil en la matière, au point qu’il est parfois qualifié de quasi juridictionnel, ouvre alors
la voie à l’analyse des transitions constitutionnelles en tant que réparation (2).

606Sur ce point, voy. infra §209 -240 -. Il convient, en outre, de souligner que ce cas de figure n’existe pas
uniquement dans les cas de transition constitutionnelles internationalisées, d’autres accords ont pu amener à
des situations similaires, sans pour autant présenter un caractère internationalisé.
607 Pour plus de précision sur les règlements de paix du Conseil de sécurité, voy. supra §129 -130 -.

158
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

1. Les compétences du Conseil de sécurité dans le règlement du différend

181 - Présentation de l’analyse – L’intervention du Conseil de sécurité dans le règlement

du différend nourrit certaines interrogations quant à sa compétence en la matière. Si, a
priori, le Conseil dispose de compétences distinctes en matière de règlement des
différends et de sécurité collective, la pratique révèle un brouillage entre les actions
menées au titre des chapitres VI et VII de la Charte (a), qui aboutit à consacrer un rôle
« quasi juridictionnel »608 du Conseil (b).

a. Le brouillage entre le Chapitre VI et le Chapitre VII de la Charte

182 - Le brouillage entre le Chapitre VI et le Chapitre VII – La pratique du Conseil de

sécurité concernant le règlement des différends révèle une certaine ambiguïté. En
adoptant des règlements de paix609, le Conseil situe son action au carrefour entre son rôle
de recommandation en matière de règlement pacifique des différends issu du
Chapitre VI610, et ses pouvoirs d’injonction et de sanction issus du Chapitre VII. Une telle
pratique — bien que limitée — renvoie aux interrogations relatives à la classification des
pouvoirs dont le Conseil dispose à travers ses fonctions de police et de celles relatives au
règlement des différends :

« La confusion des genres était théoriquement impossible soit les organes des
Nations Unies étaient saisis d’un différend, et leur compétence était purement
celle d’adopter des recommandations ; soit le Conseil de sécurité agissait au
titre du maintien de la paix, disposant alors d’un pouvoir de décision, mais ne
pouvait régler un différend, se limitant à réagir à une situation d’urgence »611.

En se fondant sur le Chapitre VII de la Charte pour adopter des décisions qui, par leur
portée, déterminent les modalités de règlement d’un conflit, le Conseil de sécurité a ainsi

608 O. SCHACHTER, « The Quasi-Judicial Role of the Security Council and the General Assembly »,
AJIL, octobre 1964, vol. 58, n° 4, p. 960.
609 Pour les éléments de définition voy. supra §129 -130 -.
610La compétence du Conseil de sécurité en matière de règlement des différends résulte, en première analyse,
du Chapitre VI de la Charte. En effet, l’article 33 prévoit que le « Conseil de sécurité, s’il le juge nécessaire,
invite les parties à régler leur différend par [les moyens prévus à l’alinéa 1] ». Le Conseil se voit ainsi octroyé
un rôle visant avant tout à inviter les États à régler leurs différends par les moyens pacifiques de règlement
des différends. La référence du Chapitre VI à un « différend dont la prolongation est susceptible de menacer
le maintien de la paix et de la sécurité internationales » (art. 33, 34, 35, 36 et 37), laisse déjà entrevoir
l’articulation entre les mesures de recommandation et les mesures coercitives du Chapitre VII. En pratique, ce
pouvoir de recommandation a été largement dépassé par le Conseil de sécurité. Ce phénomène se matérialise
à travers l’articulation entre les décisions du CSNU et le règlement judiciaire des différends (comme dans
l’Affaire Lockerbie, par exemple) que dans le recours à des techniques et fondements juridiques dans les
résolutions. Sur ce point, voy. R. HIGGINS, « The Place of International Law in the Settlement of Disputes by
the Security Council », AJIL, janvier 1970, vol. 64, n° 1, p. 5.
611 M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’État, op. cit., p. 15.

159
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

déplacé le problème : le recours au Chapitre VII étant subordonné à la constatation d’une

menace pour la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression, le Conseil situe sa
décision sur le terrain du maintien de la paix et non plus de règlement pacifique du
différend. Ce recours au Chapitre VII en vue de régler un différend dont les conséquences
portent atteinte à la paix pousse à concevoir — sous de nombreuses réserves — le Conseil
de sécurité comme un organe qui tranche des différends612. Du point de vue du maintien
de la paix, et de la structure de la Charte, un tel engrenage n’apparaît pas nécessairement
incongru. En effet, le rôle de protection de la paix et de la sécurité internationales du
Conseil de sécurité et l’ampleur des compétences qui lui sont accordées, y compris par le
Chapitre VI et la « gradation d’intensité des pouvoirs »613 qu’il prévoit ne semblent pas
reposer sur une intention de limiter strictement le champ d’action du Conseil face aux
menaces à la paix.

b. Le rôle « quasi juridictionnel »614 du Conseil de sécurité

183 - Responsabilité de l’État et sécurité collective — Le Chapitre VII octroie au Conseil de

sécurité de larges pouvoirs principalement liés aux fonctions de maintien et de
rétablissement de la paix615. Dans ce cadre, l’objectif poursuivi rapproche les mesures
prises par le Conseil de sécurité de celles prises en matière de responsabilité des États :

« [l]eur fonction principale consiste à restaurer une situation compromise par

l’intervention d’un trouble. Cette fonction s’accompagne d’une seconde qui en
constitue une subdivision. La cessation apparaît en effet comme la première
étape de la restauration »616.

Concernant le maintien de la paix, celui-ci vise « à la cessation d’un trouble d’une nature
particulière, une menace et plus largement une atteinte à la paix »617. Les mécanismes de
responsabilité, quant à eux, impliquent dans leur mise en œuvre — notamment à travers

612Sur ce point, on peut noter que la CIJ n’a pas fait pas droit à la demande de mesures conservatoires de la
Libye au motif qu’une résolution du Conseil de sécurité protégeait déjà les droits dont elle invoquait la
protection. CIJ, Affaire relative à des questions d’interprétation et d’application de la Convention de Montréal de 1971
résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), Demande en indication de
mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992, Rec. 1992, §41.
613M.-F. LABOUZ, « Article 33 », in J.-P. COT, A. PELLET et M. FORTEAU (éds.), La Charte des Nations unies :
commentaire article par article, I, Paris, Economica, 2005, p. 1109.
Le terme est ici emprunté à O. SCHACHTER, « The Quasi-Judicial Role of the Security Council and the
614

General Assembly », op. cit.

615 Sur les compétences du Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII, voy. supra §82 -86 -.
616 M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’État, op. cit., p. 265.
617 Ibid.

160
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

« la remise des choses en l’état » — que le fait illicite ait cessé618. Les articles de la CDI sur
la responsabilité des États font, dans le même sens, référence à l’obligation de cessation
du fait internationalement illicite si celui-ci perdure619, suivant, en cela, la logique
développée par la jurisprudence internationale620. Concernant, ensuite la fonction de
réparation, celle-ci apparaît nettement en matière de responsabilité de l’État. En effet, si la
réparation n’est pas sa fonction exclusive, « c’est cependant celle-ci qui la caractérise à
titre principal »621. Concernant les actions du Conseil de sécurité au titre du Chapitre VII,
leur fonction de restauration découle de leur objectif de rétablissement de la paix622. Cette
similitude de fonction permet d’établir une analogie entre les mesures prises dans le cadre
de la responsabilité des États et celles prises par le Conseil de sécurité en matière de
sécurité collective.

184 - Comparaison des mécanismes – La responsabilité de l’État résulte623 d’un fait

internationalement illicite624, imputable à l’État625 et ouvre un droit à réparation. Le
recours au Chapitre VII, quant à lui, est déclenché par une « menace contre la paix », une
« rupture de la paix » ou un « acte d’agression »626 et permet au Conseil de sécurité de
mettre en place les mesures prévues aux articles 40 et suivants de la Charte. L’action du
Conseil est un procédé « destiné à assurer l’application d’une règle de droit en réalisant la
répression de ses violations »627. En ayant recours à des règlements de paix, le Conseil de
sécurité organise « l’après-atteinte à la paix ». Il prend alors les mesures nécessaires à la
restauration de la paix. L’analogie ici proposée avec les mesures de réparation en matière
de responsabilité de l’État ne possède qu’une portée explicative. Il s’agit uniquement

618 Ibid., p. 267.

619Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, Annuaire de la Commission
du droit international, 2001, vol. II (2), art. 30.
620
Commentaire du projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite,
Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II (2), pp.233-234.
621J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, Domat droit public, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, Lextenso
éditions, 2016, p. 522.
622 Cette fonction transparaît notamment du champ sémantique employé dans les résolutions du Conseil,
comme le souligne M. Forteau (M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale
de l’État, op. cit., p. 269.). Sur la fonction de rétablissement de la paix du Conseil de sécurité, voy. infra §82 -86 -.
623 Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, cit., art. 1.
624 Ibid., art. 2.
625 Ibid. Chapitre II.
626 Charte des Nations unies, cit., art. 39.
M. SIBERT, Traité de droit international public : le droit de la paix, II, Traité de droit international public, Paris,
627

Dalloz, 1951, p. 551.

161
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

d’analyser les fonctions des transitions constitutionnelles au sein du dispositif mis en

place par le Conseil de sécurité pour organiser l’après-conflit.

185 - Divergences entre les mécanismes — Le mode d’action du Conseil de sécurité, à

travers la prise de décisions, distingue d’emblée les mécanismes qu’il met en œuvre des
règles de droit international public en matière de responsabilité de l’État. En effet, comme
le souligne M. Forteau, dans le cadre d’une décision, « la mesure imposée est déterminée
en fonction d’un but, ce qui explique qu’elle ne puisse pas être définie avant le moment de
sa mise en œuvre »628. En ce sens, et bien qu’elles s’apparentent par leur contenu et leurs
fonctions à des mesures de réparations, les mesures étudiées possèdent une nature
distincte, puisqu’elles se fondent sur le pouvoir discrétionnaire du Conseil, à la différence
de la responsabilité de l’État, qui n’intervient d’ailleurs pas nécessairement uniquement
dans les cas de violation d’une norme de droit international629. Par ailleurs, la mise en
place et les modalités de telles mesures par le Conseil sont naturellement subordonnées
au mode de fonctionnement, aux compétences et à la nature politique de cet organe.
Outre les blocages institutionnels pouvant résulter du droit de veto octroyé aux membres
permanents, la non-intervention du Conseil s’explique parfois par la volonté de favoriser
la négociation plutôt que l’imposition d’une solution face à une situation — comme ce fut
le cas au Kosovo. Si l’on ne saurait défendre que le Conseil de sécurité mette en œuvre, à
proprement parler, la responsabilité des États pour fait internationalement illicite630, les
rapprochements entre ces deux branches du droit permettent d’analyser les mesures
prises par le Conseil de sécurité dans certains règlements de paix. En effet, confronté à
une atteinte à la paix, il adopte des mesures dont l’objet est la cessation, par différentes
mesures de contrainte et la restauration de la paix, dont les modalités peuvent être mises
en parallèle avec la réparation. Il en résulte que, dans ces hypothèses, les fonctions des
transitions constitutionnelles internationalisées résultent de leur insertion dans des
mesures destinées à participer à la paix en mettant fin à une situation qui la menace. Un
tel constat reste toutefois très général et il est nécessaire de s’attarder plus en détail sur la
place qu’occupent les transitions constitutionnelles dans les actions du Conseil de
sécurité.

628 M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’État, op. cit., p. 76.
629Il existe, sur ce point des désaccords doctrinaux, voy. par exemple : M. FORTEAU, Droit de la sécurité collective
et droit de la responsabilité internationale de l’État, op. cit. ; J. COMBACAU, Le Pouvoir de sanction de l’O.N.U, op. cit.
630On note toutefois que, dans certains cas, comme celui de l’Iraq à la suite de l’invasion du Koweït, une
référence explicite a pu être faite à la responsabilité de l’État. Voy. sur ce point S. SUR, « La résolution 687
(3 avril 1991) du Conseil de Sécurité dans l’affaire du Golfe », op. cit.

162
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

2. La transition constitutionnelle comme réparation

186 - Les mécanismes de réparation et la satisfaction – L’analogie entre la responsabilité de

l’État et la sécurité collective offre ainsi une grille de lecture pour analyser les fonctions
des transitions constitutionnelles internationalisées. Le Conseil de sécurité agissant pour
mettre fin à une situation menaçant la paix agit de manière évidente dans le but de faire
cesser la situation. Au-delà de ce constat trivial, les transitions constitutionnelles peuvent
être appréhendées à travers le prisme de la réparation. L’obligation de réparer un
dommage causé par un fait internationalement illicite constitue un principe de droit
international consacré de longue date631. L’objectif de la réparation est ainsi d’« effacer
toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement
existé si ledit acte n’avait pas été commis »632. La détermination des mesures de réparation
se fait en fonction du préjudice moral ou matériel engendré, défini au paragraphe 2 de
l’article 31 des articles de la CDI sur la responsabilité des États. Outre les dommages
matériels causés par un fait internationalement illicite, certains préjudices ont un caractère
moral et politique et ne peuvent, par conséquent, pas faire l’objet d’une restitution ou
d’une indemnisation. Ceux-ci recouvrent les conséquences d’une « violation consciente de
la dignité d’un État étranger et notamment une atteinte à l’inviolabilité personnelle des
représentants officiels »633. Parmi les différentes modalités de réparation en droit
international public, la satisfaction se présente comme la voie la plus opportune face à de
telles violations634. Comme le précise l’article 37 des articles de la CDI, le recours à la
satisfaction se fait dans la mesure où le dommage « ne peut pas être réparé ou
indemnisé », ce qui explique la pertinence de cette forme de réparation en matière de
préjudice de caractère moral et politique. Outre les formes explicitées que sont la
reconnaissance de la violation, l’expression des regrets ou les excuses formelles,
l’article 37 prévoit que la satisfaction peut prendre « toute autre modalité appropriée ».
Ainsi, s’appuyant sur l’exemple de l’Affaire du Rainbow Warrior, le Commentaire de

631CPJI, Affaire relative de l’usine de Chorzow (Allemagne c. Pologne), Arrêt sur la compétence du 26 juillet 1927,
Série A, n° 9, p. 21.
632CPJI, Affaire relative de l’usine de Chorzow (Allemagne c. Pologne), Arrêt sur le fond du 13 septembre 1928, Série
A, n° 17, p. 47.
633F. PRZETACZNIK, « La responsabilité internationale de l’État à raison des préjudices de caractère moral et
politique causé à un autre État », RGDIP, 1974, vol. 78, p. 924. Dans le même sens : A. PAPAUX et E. WYLER,
« The different forms of reparation: Satisfaction », in J. CRAWFORD et al. (éds.), The law of international
responsibility, Oxford commentaries on international law, New York, Oxf. Univ. Press, 2010, p. 625.
634Comme le montre l’article 34 du projet d’article, le droit international consacre différentes formes de
réparation dont la restitution, l’indemnisation et la satisfaction. Le recours à l’une ou l’autre de ces formes de
réparation est conditionné à l’opportunité d’exiger telle ou telle forme de réparation (voy. Commentaire du
projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, cit., p.255).

163
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

l’article précise que « [l]a forme adéquate de la satisfaction dépendra des circonstances et
ne peut être prévue à l’avance »635. Face à des préjudices moraux et politiques causés par
une menace à la paix, comme ce fut par exemple le cas avec l’invasion américano-
britannique en Iraq, le Conseil de sécurité a ainsi pu prendre des mesures — parmi
lesquelles les transitions constitutionnelles — afin de réparer le préjudice causé par voie
de satisfaction. Une telle grille de lecture permet d’analyser les fonctions des transitions
constitutionnelles à travers un aspect particulier de la sécurité collective.

187 - La transition constitutionnelle dans la réparation – En s’appuyant sur le cas de l’Iraq,

les dispositions relatives à la transition constitutionnelle peuvent être analysées comme
des mesures de satisfaction. Le règlement de paix adopté par le Conseil de sécurité en Iraq
par la Résolution 1483 (2003) peut être analysé sous l’angle de la réparation. Dans ce cas,
deux atteintes à la paix se sont superposées : d’une part, celle résultant de la non-
conformation de l’Iraq aux résolutions antérieures du Conseil relatives au désarmement636
et d’autre part, celle qui, bien que non qualifiée de cette manière par le Conseil de
sécurité637, résultait de l’intervention armée de la coalition américano-britannique. Le
dispositif comme les motifs de la résolution peuvent être appréhendés comme des
mesures de réparation au regard de ces deux éléments.

188 - Les transitions constitutionnelles comme mesure de satisfaction — Concernant plus

spécifiquement la transition constitutionnelle, celle-ci apparaît comme une mesure de
satisfaction pour l’Iraq réparant les dommages résultant de l’intervention américaine.
L’intervention américano-britannique a entraîné, outre une violation flagrante de la
souveraineté de l’État iraquien, la chute du régime de Saddam Hussein638. Le rappel de
l’attachement du Conseil à la souveraineté de l’Iraq ainsi que l’obligation d’instaurer un

635Commentaire du projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, cit.,
p. 286.
636Dans sa Résolution 1441, le Conseil rappelait ainsi rappelait ainsi « la menace que le non-respect par l’Iraq
des résolutions du Conseil et la prolifération d’armes de destruction massive et de missiles à longue portée
font peser sur la paix et la sécurité internationales », CSNU, Résolution 1441 sur la Situation en Iraq, adoptée le
8 novembre 2002, S/RES/1441 (2002), Préambule.
637 Pour des raisons institutionnelles, le Conseil de sécurité n’a pas qualifié l’intervention américaine
d’agression ni de fait internationalement illicite, le refus d’autorisation préalable du Conseil de sécurité le
12 mars 2003 à cette intervention laisse à penser qu’elle ne trouvait aucun fondement juridique. Pour des
considérations sur ce point, voy. P. TAVERNIER, « La question de la légalité du recours à la force par les États-
Unis contre l’Irak », in R. KHERAD (éd.), Les implications de la guerre en Irak - Colloque international, Paris,
A. Pedone, 2005, pp. 89‑98 ; R. BUCHAN, « International Community and the Occupation of Iraq », J. Conflict &
Sec. L., 2007, vol. 12, pp. 37‑64 ; M. HILAIRE, « International Law and the United States Invasion of Iraq
Studies », Military Law and Law of War Review, 2005, vol. 44, pp. 85‑138.
638Pour les détails concernant les conséquences de l’intervention, voy. M. POULAIN, « Chronologie des faits
internationaux d’intérêt juridique », AFDI, 2003, vol. 49, n° 1, pp. 767‑820.

164
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

régime représentatif et indépendant pour la coalition permettent d’« effacer », dans une
certaine mesure les conséquences de l’intervention américaine qui a fait disparaître le
gouvernement iraquien en place. L’appréhension de la transition constitutionnelle en tant
que mesure de satisfaction nécessite toutefois quelques précisions et nuances. D’abord, il
faut rappeler que l’analogie ici proposée n’a qu’une portée explicative. Dans le cadre de la
présente étude, elle permet d’appréhender les fonctions des transitions constitutionnelles
à travers les fonctions du cadre juridique plus large dans lequel elles s’inscrivent639. En
d’autres termes, il s’agit principalement de répondre à la question : pour quelles raisons le
Conseil de sécurité a-t-il eu recours à une transition constitutionnelle internationalisée ?
Or, l’appréhension de cette question par le prisme de la satisfaction possède, de ce point
de vue, l’avantage d’éclairer les fonctions des transitions constitutionnelles à la fois quant
au contexte juridique de leur intervention — un acte d’agression ayant mené à
l’occupation d’un territoire — et quant à leur contexte factuel et politique — la chute du
régime de S. Hussein et l’ampleur du pouvoir des États-Unis au sein du Conseil de
sécurité640. Ensuite, cette analyse permet de dépasser le constat le plus évident résultant de
la fonction de cessation d’une menace à la paix qui marque les résolutions du Conseil. En
effet, si celle-ci reflète certainement la ratio legis des compétences du Conseil en la matière,
elle s’avère toutefois limitée quant à sa capacité explicative des fonctions des transitions
constitutionnelles internationalisées puisqu’elle aboutit seulement à concevoir les
transitions constitutionnelles internationalisées comme un moyen de lutter contre les
menaces à la paix sans offrir plus de précision. Les transitions constitutionnelles
internationalisées peuvent ainsi résulter de situations où le règlement ou l’accord de paix
a directement préscrit la solution au différend. Toutefois, dans d’autres situations l’accord
ou le règlement de paix s’est limité à renvoyer le règlement du différend à un autre
organe.

639 Voy. supra §131 -161 -.

640Parmi les différents modes de réparation, la transition constitutionnelle aurait pu, a priori, être envisagée
comme une mesure de restitution ou de garantie de non-répétition. Toutefois ces deux hypothèses sont
rapidement écartées., dès lors que l’on analyse la résolution 1483 sous l’angle de la responsabilité des États
Unis, la transition ne constitue pas une garantie de non-répétition. Tout au plus, on peut envisager qu’elle
constitue une mesure de non-répétition au regard des violations antérieures du gouvernement iraquien à
l’égard des obligations liées au désarmement. Concernant la restitution, le régime local aurait difficilement pu
être, à proprement parler, restituer.

165
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

§II. LE RENVOI DU RÈGLEMENT DU DIFFÉREND PAR L’ACCORD OU LE RÈGLEMENT DE

PAIX

189 - Présentation de la démonstration – Le règlement du différend dans les cas de

transitions constitutionnelles internationalisées a pu être opéré par renvoi : cela signifie
que l’accord ou le règlement de paix ne détermine pas la solution au différend, mais se
contente de renvoyer à un autre mode de règlement du différend sur lequel les parties se
sont accordées. L’analyse des fonctions des transitions constitutionnelles
internationalisées nécessite alors de comprendre la structure du règlement du différend.
Dans de telles situations, le règlement ou accord de paix opère un renvoi (A) vers un
mode de règlement du différend (B) qui a pu prendre la forme d’une transition
constitutionnelle.

A. Les instruments de renvoi

190 - Catégories d’instruments de renvoi – Les règlements de paix peuvent s’analyser

comme un compromis lorsqu’ils prennent une forme conventionnelle (1). Dans le cas du
Kosovo, où le Conseil de sécurité a agi par voie de résolution, la transition
constitutionnelle s’est adossée aux mesures de rétablissement de la paix (2) dont elles
semblent être simultanément une fin et un moyen.

1. Le renvoi conventionnel

191 - La notion de compromis – Dans son sens commun, la notion de compromis partage
avec la transaction l’idée d’une « concession réciproque »641, d’une « solution
intermédiaire », d’un « moyen terme entre deux extrêmes »642. D’un point de vue
juridique, elle se distingue toutefois de la première en ce que le compromis a pour objet
de soumettre un différend qui oppose déjà les parties643 à un organe chargé de décider du
règlement, là où la transaction opère elle-même ce règlement. La notion est
principalement utilisée en droit interne et en droit international dans le cadre des
procédures d’arbitrage. Le terme de compromis d’arbitrage renvoie en droit international

641 LAROUSSE, Dictionnaire Larousse, [en ligne], s.v. « compromis ».

642 CENTRE NATIONAL DE RESSOURCES TEXTUELLES ET LEXICALES (CNRLT), Lexicographie, [en ligne], s.v.
« Compromis », sens B. Il convient de souligner que les notions de compromis et de transaction sont
polysémiques et qu’elles peuvent parfois renvoyer à des phénomènes similaires. Sur ce point, voy.
G. GIRAUDEAU, Les différends territoriaux devant le juge international : entre droit et transaction, Etudes de droit
international, n° volume 6, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2013, pp. 13‑16.
643L. CADIET et T. CLAY, Les modes alternatifs de règlement des conflits, 2019, pp. 63‑64. Ce critère distingue
d’ailleurs, parmi les différentes conventions d’arbitrage, les compromis des clauses compromissoires. Ces
dernières ont pour objet de soumettre des litiges à naître à l’arbitrage.

166
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

à un « accord international ayant pour objet la soumission à un organe juridictionnel d’un

différend né et actuel en précisant habituellement les prétentions des parties, l’identité, les
pouvoirs et la procédure de l’organe compétent pour trancher entre elles »644. On
soulignera qu’en sa qualité d’accord, le compromis repose fondamentalement sur le
consentement des parties, duquel résulte le caractère obligatoire du règlement final. En ce
sens, la qualité du consentement « devrait être vue comme “une exigence
fondamentale” »645 d’un tel procédé. Ainsi, à travers lui en tant qu’acte souverain de l’État,
s’établit, en droit international, le fondement de la force obligatoire de la sentence
arbitrale646. Il convient ici de souligner que l’analogie envisagée ne prétend pas assimiler
les accords de paix à un compromis d’arbitrage, mais seulement à mettre en exergue
certaines similarités entre les accords de paix analysés et le mécanisme par lequel le
compromis renvoie à l’arbitrage. Un compromis se caractérise par son caractère négocié647,
la détermination de la procédure par laquelle le différend sera réglé, impliquant par là
même le renoncement aux autres formes de règlement648.

192 - Le renvoi à une procédure déterminée – L’accord de paix compromissoire suppose

ainsi un renvoi à une procédure déterminée de règlement du différend. Tandis que le
compromis d’arbitrage « doit désigner l’arbitre ou indiquer des modalités de sa
désignation »649, l’accord de paix de compromis suppose qu’une ou plusieurs dispositions
prévoient la procédure sur laquelle les parties s’accordent. Dans les cas de transitions
constitutionnelles internationalisées, si la procédure à laquelle l’accord renvoie n’est pas
de nature juridictionnelle, elle est néanmoins déterminée avec précision. Les différentes
procédures employées ont systématiquement fait l’objet de dispositions précises dans
l’accord de paix650. À titre d’illustration, on relève ainsi que l’Accord entre l’Indonésie et le

644 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 14e éd., op. cit., p. 215, s.v. « Compromis », sens 4.
645C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, Domat droit privé, Paris, LGDJ,
2013, p. 95.
646 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 981.
647Nous ne reviendrons pas ici sur le caractère négocié des accords en question qui a été étudié plus haut.
(voy. supra §93 -103 -).
648Il convient ici de souligner que le compromis se distingue ainsi de la transaction, avec laquelle elle partage
le caractère négocié, par le fait que l’accord porte non pas que la solution au différend, mais sur le moyen de
régler celui-ci, et implique, non pas la renonciation aux prétentions contraires, mais aux autres moyens de
régler le différend. En ce sens, l’accord de compromis n’éteint pas le différend, à la différence de l’accord
transactionnel. Pour plus d’éléments sur la transaction, voy. supra §174 -179 -.
649 L. CADIET et T. CLAY, Les modes alternatifs de règlement des conflits, op. cit., pp. 63‑64.
650Pour le cas de l’Afghanistan : Accord de Bonn, cit., art. I—6, IV.1, section II, Annexe III. Ces dispositions
donnent des indications sur la procédure de la transition constitutionnelle, bien que celles-ci restent
relativement généraliste en raison de la volonté d’adopter une politique de light footprint (sur ce point, voy.
E. DE BRABANDERE, Post-conflict administrations in international law: international territorial administration,

167
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

Portugal sur la question du Timor prévoit précisément les modalités du référendum qui sera
mis en place en vue de régler le différend651.

193 - Le renoncement aux autres modes de règlement du différend – Une autre similarité
entre les compromis d’arbitrage et les accords de paix ici étudiés, réside dans les effets de
l’acte eu égard au règlement du différend. En effet, dans les deux cas, l’accord entre les
parties entraîne automatiquement un renoncement aux autres modes de règlement des
différends. Les conventions d’arbitrage impliquent « qu’une partie ne puisse se soustraire
à son engagement de voir trancher par arbitrage les litiges l’opposant à son cocontractant,
sous peine de compromettre le développement même de ce mode de règlement des
litiges »652. Ainsi, la validité d’un compromis d’arbitrage entraîne un transfert de
compétence des juridictions étatiques au profit du tribunal arbitral653. De manière
similaire, l’accord de paix de compromis entraîne un renoncement des parties à recourir à
d’autres moyens — notamment à la force armée — dans le règlement du différend. Il faut
toutefois nuancer une telle assertion pour des raisons purement contextuelles. L’accord de
paix compromissoire implique, par définition un renoncement, au moins temporaire, à la
force armée. L’instabilité qui marque de tels contextes invite à une certaine prudence sur
ce point dans la mesure où le bon fonctionnement d’un tel compromis repose sur les
intérêts des différentes parties au conflit. Il en résulte que les accords de paix en question
peuvent être qualifiés de compromis. Le renvoi à un autre mode de règlement du
différend a également pu être effectué par voie non conventionnelle.

2. Le renvoi non conventionnel

194 - Recours au renvoi à un mode de règlement du différend par le Conseil de sécurité – Au

titre du Chapitre VI de la Charte, le Conseil de sécurité dispose d’une compétence pour
recommander aux États des moyens de régler pacifiquement leurs différends654. Ces
actions se conjuguent aux actions de rétablissement de la paix, par lequel il peut participer
à une action visant à canaliser une situation menaçant la paix vers un règlement du conflit
par d’autres moyens que la force armée. Le règlement de paix du Kosovo présente, de ce

transitional authority and foreign occupation in theory and practice, Leiden ; Boston, Martinus Nijhoff Publishers,
2009, p. 42.). Pour le cas du Cambodge : Accords de Paris, cit., Partie I, art. 1 et 6 ; Partie II ; Partie VII
(renvoyant à l’annexe 5).
651Les sept articles de l’Accord sont ainsi consacrés aux modalités de mise en œuvre et aux conséquences du
référendum en question. Pour plus de précisions sur les procédures en question, voy. infra §549 -550 -.
652 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., p. 177.
Sur le transfert de compétence dans les cas d’arbitrage interne voy. Ibid., pp. 178‑204. Sur le transfert de
653

compétence dans les cas d’arbitrage international voy. Ibid., pp. 582‑622.
654 Sur ce point, voy. supra §181 -185 -.

168
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

point de vue, la particularité d’organiser le rétablissement de la paix en renvoyant à une

date ultérieure le règlement du conflit. Toutefois, face à l’incertitude relative de l’issue du
conflit et du différend sous-jacent, la transition constitutionnelle a finalement eu lieu dans
un second temps, à la suite de l’échec des négociations entre les parties au conflit655.

195 - Les actions de rétablissement de la paix – L’action du Conseil de sécurité face à une
atteinte à la paix peut viser au rétablissement de la paix. Le terme, défini par
B. Boutros-Ghali dans son Agenda pour la paix, renvoie aux « efforts visant à amener, par
des voies pacifiques, des parties hostiles à parvenir à un accord »656. Dans ce cadre, le
Conseil de sécurité prend des mesures visant à permettre la résolution du différend, et
non pas à le résoudre directement. Ces mesures ont pour objectif de canaliser et de
transférer le conflit « du champ de bataille vers des instances de conciliation »657. Son rôle
s’articule alors avec les moyens de règlement du différend : sans déterminer la solution au
différend, il a la charge d’amener les parties à résoudre pacifiquement leur différend. En
effet, « [i]l faut […] bien différencier le but d’une opération de maintien de la paix, qui est
d’apaiser un conflit entre deux parties (peacekeeping), du règlement du conflit grâce à la
conclusion d’un accord politique »658. À la différence de la situation où le Conseil règle
dans sa résolution le contenu du règlement du différend659, les actions envisagées ici sont
des actions visant seulement à faciliter le règlement du conflit en question. Le pouvoir du
Conseil de sécurité en la matière découle de sa « responsabilité principale »660 en matière
de maintien de la paix et de la sécurité internationale, mais également de son rôle de
facilitateur des règlements pacifiques des différends. Concernant les différends
interétatiques, le rôle attribué au Conseil de sécurité résulte à la fois de sa compétence en
matière de sécurité collective et de l’obligation de droit international public général des
États à régler pacifiquement leurs différends. En ce sens, la Déclaration de Manille
encourage « le Conseil de sécurité à agir sans délai, conformément à ses fonctions et à ses
pouvoirs, notamment dans les cas où un différend internationalisé se transforme en
conflit armé »661. La gamme de mesures auxquelles le Conseil de sécurité peut avoir

Sur ce point, voy. CIJ, Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au
655

Kosovo, cit., §67-69, pp. 32-33.

656 SGNU, Rapport du Secrétaire général, Un agenda pour la paix, du 17 juin 1992, S/24111-A/47/2777, §34.
657 J.-M. SOREL, « Rapport général : L’élargissement de la notion de menace à la paix », op. cit., p. 11.
658 Y. PETIT, Droit international du maintien de la paix, op. cit., p. 41.
659 Sur ce point, voy. supra §129 -130 -.
660 Charte des Nations unies, cit., Art.24.
661 AGNU, Déclaration de Manille sur le règlement pacifique des différends internationaux, adoptée le
15 novembre 1982, A/RES/37/10-A/37/590, §II 4 g.

169
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

recours dans ce cadre est large. Disposant d’une grande liberté d’appréciation dans son
recours aux mesures du Chapitre VII, le Conseil de sécurité peut avoir aussi bien recours
à une opération de maintien de la paix qu’à la facilitation des négociations par les bons
offices ou à des sanctions visant à amener un État à négocier. Les opérations de maintien
de la paix offrent un outil particulièrement adéquat en la matière en ce qu’elles peuvent
agir comme médiateur et rapprocher les parties au conflit afin de « les aider à négocier un
règlement politique au conflit qui les oppose »662. La FORPRONU avait, par exemple, été
créée au départ comme une « opération provisoire dont le but était de favoriser les
conditions de paix, pour faciliter un règlement d’ensemble du conflit »663.

196 - Le rétablissement de la paix au Kosovo – Dans sa Résolution 1244 (1999), le Conseil de

sécurité, faisant suite à l’intervention armée de l’OTAN, a pris des mesures visant à
assurer la paix négative tout en encadrant le processus de règlement du différend entre la
République fédérale de Yougoslavie et les indépendantistes kosovars. À ce titre, dans le
premier point de la résolution, le Conseil « décide que la solution politique de la crise au
Kosovo reposera sur les principes généraux énoncés à l’annexe 1 », et exige ensuite de la
République fédérale de Yougoslavie « qu’elle coopère sans réserve à leur application »664.
En outre, la présence internationale civile doit mettre en place des institutions « en
attendant un règlement définitif »665 et « faciliter un processus politique visant à
déterminer le statut futur du Kosovo »666. Bien que la résolution consacre les Accords de
Rambouillet667 comme base d’une solution au conflit, en dépit du fait que ceux-ci n’aient
pas été signés par les parties au conflit, la résolution ne détermine pas directement la
solution au différend, mais se contente de renvoyer à un mode ultérieur de règlement du
différend. Dans les cas de transitions constitutionnelles internationalisées, le règlement du
différend a ainsi pu être effectué par un renvoi de l’accord ou du règlement de paix à un
autre mode de règlement du différend. L’analyse des fonctions des transitions
constitutionnelles dans de telles configurations nécessite alors de déterminer la place
spécifique accordée à la transition constitutionnelle dans le mode de règlement du
différend auquel renvoie le règlement de paix. Il nous faut alors étudier plus précisément

662 PERSPECTIVE MONDE, Glossaire, [en ligne], s.v. « Mission de paix ».

663 Y. PETIT, Droit international du maintien de la paix, op. cit., p. 56.
664 CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, cit., §2.
665 CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, cit., §11, a).
666 CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, cit., §11, e).
667Accord intérimaire pour la paix et l’autonomie au Kosovo, 27 mai 1999, Conférence de Rambouillet, transmis par
lettre au Secrétaire Général des Nations Unies par les représentants de la France et du Royaume-Uni, le
7 juin 1999, S/1999/648.

170
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

les modalités de règlement des différends utilisés afin de pouvoir mettre en exergue les
fonctions attribuées aux transitions constitutionnelles dans ces mécanismes.

B. Les modalités de règlement des différends utilisés

197 - Présentation de l’analyse – Le recours à des accords ou règlements de paix

compromissoires implique la détermination du mode de règlement du différend. Les
fonctions attribuées aux transitions constitutionnelles dans de tels contextes résultent
directement des choix relatifs aux modalités de règlement des différends. Il s’agit alors de
mettre en exergue la structure du règlement des différends dans les cas étudiés. Le renvoi
à un autre mode de règlement du différend nécessite, notamment dans les cas d’accord de
compromis, d’apporter certaines garanties aux parties au conflit que ce moyen de
déterminer la solution ne leur sera pas préjudiciable. L’instrument de renvoi encadre ainsi
le mode de règlement du différend (1). En outre, plusieurs modes de règlement des
différends (2), dont les transitions constitutionnelles ont pu être utilisées.

1. L’encadrement du mode de règlement du différend

198 - L’identification du mode de règlement du différend – Les accords de paix

compromissoires, s’ils règlent parfois le différend international668, se limitent à renvoyer le
règlement du différend interne à une autre procédure. En Afghanistan comme au
Cambodge, les affrontements entre factions dans le but d’obtenir le pouvoir sur l’État ont
été réglés en prévoyant la mise en place d’un processus constituant, permettant ainsi de
déterminer à qui le pouvoir serait octroyé. Le cas du Timor oriental s’inscrit en marge des
deux autres, en ce que le compromis opère un renvoi du règlement du différend
international devant le peuple. Face aux divergences de positions entre l’Indonésie et le
Portugal au sujet de la situation au Timor oriental, l’accord entre les deux parties a prévu
la mise en place d’un référendum permettant de trancher définitivement la question. En
tout état de cause, et en dépit de ces divergences, la comparaison entre ces différents cas
met en exergue une volonté des parties de se soumettre à la procédure pour autant que
celle-ci leur offre certaines garanties. En effet, les accords compromissoires montrent une
volonté d’assurer une certaine objectivité du processus de règlement des différends. Bien
que non juridictionnelles, les procédures auxquelles les accords de paix renvoient pour
trancher le différend sont ainsi assorties de certaines garanties qui ne sont pas sans

668À ce titre, on note que les Accords de Paris prévoientt le retrait des forces étrangères du territoire, la
vérification de ce retrait et leur non-retour (Chapitre IV, art. 8 et Annexe 2). En Afghanistan, le règlement du
différend international apparaît moins clairement, en partie parce que l’accord est signé entre entités
infraétatiques avec la présence à titre de témoin du RSSG, Lakhdar Brahimi.

171
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

rappeler celles du droit processuel. Les mécanismes mis en œuvre sont ainsi
accompagnés, pour les parties, à la fois d’une garantie de neutralité et de dispositions
visant à assurer une procédure équitable. Soulignons que ces garanties ne résultent pas
d’une volonté de « juridictionnaliser » les mécanismes constitutionnels, mais reflètent
plutôt une nécessité de donner, dans le processus de paix, des garanties aux parties en
présence que la mise en œuvre du mode de règlement du différend assurera tant la
neutralité que l’équilibre de la procédure. Néanmoins, elles mettent en exergue la
pertinence des mécanismes constitutionnels en tant que moyen de règlement des
différends.

199 - La neutralité de la procédure – À l’instar des garanties prévues lors d’une procédure
juridictionnelle, les procédures mises en place en vue de régler le différend dans les cas
étudiés font l’objet de garanties visant à assurer la neutralité du processus à l’égard des
parties. Il s’agit ainsi de mettre en place une procédure à l’abri de l’influence de l’une des
parties. À cet effet, les procédures mises en place ont eu recours aux Nations unies comme
entité neutre afin d’organiser les processus constituants voués à régler le différend.
L’Accord de Bonn précise ainsi que « les Nations Unies, en leur qualité d’institution
impartiale internationalement reconnue, ont un rôle particulièrement important à
jouer »669, rôle précisé en annexe et impliquant un pouvoir de conseil en vue de « créer un
environnement politiquement neutre permettant à la Loya Jirga d’urgence de siéger dans
des conditions libres et justes »670. Dans le même sens, les élections prévues par les Accords
de Paris doivent se dérouler dans un « environnement politique neutre et dans le plein
respect de la souveraineté nationale du Cambodge » sous les auspices des Nations
unies671. L’ensemble du mandat de l’APRONUC figurant à l’annexe I de l’accord reflète
d’ailleurs l’importance accordée au caractère neutre et impartial de l’organisation des
élections, comme l’illustre le pouvoir de contrôle octroyé à l’administration onusienne en
vue d’« assurer la stricte neutralité » du processus672. De même, dans le cas du
Timor oriental, la tâche de consulter le peuple timorais a été confiée au Secrétaire Général
des Nations unies673.

669 Accord de Bonn, cit., Préambule.

670 Accord de Bonn, cit., Annexe II, §3.
671 Accords de Paris, cit., art. 12.
672 Accords de Paris, cit., Annexe I, Section B, art. 1.
673 Accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental, cit., art. 1.

172
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

200 - Le caractère équilibré de la procédure — Parmi les grands principes de droit

processuel, se trouve, en outre, la garantie d’une relation équilibrée entre les parties 674.
Les processus prévus dans le cadre du règlement du différend par les accords de paix
semblent refléter une volonté similaire. À titre d’exemple, l’accord concernant le
Timor oriental prévoit d’une part que l’Organtisation des Nations unies aura la charge de
distribuer l’accord constitutionnel au cœur du référendum et d’assurer l’information de la
population « de façon impartiale et factuelle »675 et, d’autre part, que l’Organisation
mondiale « fera en sorte que chacun des deux côtés puisse faire connaître ses vues sur un
pied d’égalité avec l’autre »676. Dans le même sens, les Accords de Paris encadrent le rôle de
l’APRONUC dans la « conduite d’élections libres et équitables »677. Ce souci de garantir le
caractère équitable des processus constituants participe à la conclusion de l’accord de paix
en ce qu’il garantit, pour les parties, que le différend ne sera pas réglé d’une manière qui
leur est défavorable. Les règlements et accords de paix compromissoires ont identifié
différents modes de règlement du différend, qu’il s’agit maintenant d’étudier.

2. Les différents modes de règlement du différend

201 - Diversité des modes de règlement du différend – Les modes de règlement du

différend auxquels les règlements ou accords de paix ont pu renvoyer varient selon des
éléments conjoncturels. L’analyse des fonctions attribuées aux transitions
constitutionnelles dans le règlement du différend nécessite d’exposer le mode de
règlement du différend auquel l’accord ou le règlement renvoie afin d’identifier ensuite le
rôle attribué à l’instrument étudié. Au Timor oriental, l’Indonésie et le Portugal ont laissé
le peuple trancher la question de l’indépendance en ayant recours à un référendum (a),
tandis qu’au Kosovo le Conseil de sécurité a tenté d’amener les parties à la négociation
(b), avant de finalement ouvrir la voie de l’indépendance. Enfin, au Cambodge et en
Afghanistan, la transition constitutionnelle a été chargée de trancher le différend (c).

a. Le référendum

202 - Le peuple chargé de trancher le différend – Par le renvoi au référendum

d’autodétermination pour résoudre le conflit relatif au statut du Timor, l’Accord entre
l’Indonésie et le Portugal fait de la « consultation populaire »678 un moyen de règlement du

674 E. JEULAND, Droit processuel général, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, p. 231.

675 Accord entre l’Indonésie et le Portugal, cit., Appendice II, E, c).
676 Ibid.
677 Accords de Paris, cit., Annexe I, section A, art. 1.
678 Accord entre l’Indonésie et le Portugal, cit., Préambule.

173
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

différend — et de légitimation de la solution adoptée —, et par la même du peuple un

« tiers » chargé de déterminer le statut du Timor oriental. Le choix du peuple comme
« tiers » chargé de régler le différend résulte de l’objet de celui-ci, c’est-à-dire le statut du
territoire timorais dont on a vu qu’il était, du point de vue du droit international, lié par le
principe d’autodétermination679. En effet, le Timor oriental a été inscrit dans la liste des
territoires non autonomes dès 1960680, et bénéficie à ce titre d’un droit à la décolonisation.
Le droit international prévoit ainsi, comme l’a d’ailleurs réaffirmé la CIJ681, le droit du
peuple timorais à disposer de lui-même et à choisir donc son statut. Le recours au peuple
comme entité chargée de trancher le statut peut être présenté comme une mise en œuvre
du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, et le recours au référendum s’analyse alors
comme la modalité de cette consultation, qui donne une forme de légitimité à la solution
finale.

203 - Le référendum d’autodétermination comme expression de la volonté du peuple – Le

recours à un référendum d’autodétermination ne constitue pas une spécificité des
transitions constitutionnelles internationalisées. Au contraire, il constitue de longue date,
pour le droit international, un moyen de rendre compte de la volonté du peuple. En effet,
la fin des régimes de tutelle et le processus de décolonisation ont donné lieu à une
pratique onusienne de consultation des peuples dans le processus d’accession à
l’indépendance682. L’article 76 de la Charte des Nations unies qui encadre le régime de
tutelle internationale prévoit que celui-ci a pour objectif de « favoriser [l’évolution des
territoires] progressive vers la capacité à s’administrer eux-mêmes ou l’indépendance
compte tenu […] des aspirations librement exprimées des populations intéressées ». Les
organes des Nations unies, et notamment l’Assemblée générale, ont trouvé dans cette
disposition le fondement juridique permettant d’organiser une consultation des
populations en question. Cette consultation n’a néanmoins pas été systématique. Comme
le constate M. Merle, l’Organisation des Nations unies a eu recours à des référendums en
fonction de deux critères : d’une part, « le statut envisagé pour le territoire comporte une
solution autre que l’indépendance pure et simple »683 et, d’autre part, « les populations

679 Sur le droit à l’autodétermination, voy. supra §114 -.

AGNU, Communication de renseignements au titre de l'alinéa e de l'Article 73 de la Charte, 15 décembre 1960,
680

A/RES/1542 (XV).
681 CIJ, Affaire du Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt du 30 juin 1995, Rec. 1995, p.103, §31.
682 J.-F. DOBELLE, « Référendum et droit à l’autodétermination », Pouvoirs, avril 1996, n° 77, p. 45.
683M. MERLE, « Les plébiscites organisés par les Nations Unies », AFDI, 1961, vol. 7, n° 1, p. 428. Sur ce point,
l’auteur utilise l’exemple du Togo britannique « à qui l’on voulait donner à choisir entre le maintien de la
tutelle et le rattachement à la Côte de l’Or indépendante ».

174
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

n’ont pas été en mesure de se prononcer librement sur leur sort »684. L’Organisation des
Nations unies ne voit ainsi dans le référendum qu’un moyen de consulter la population, si
la Puissance mandataire n’organise pas elle-même une consultation par des élections, ou
s’il existe des incertitudes quant au statut du territoire résultant du droit des peuples à
l’autodétermination. S’il est admis par la pratique internationale, et notamment
onusienne685, comme un moyen d’expression de la volonté du peuple, il faut néanmoins
de souligner les limites du référendum en tant que tel. En effet, « [p]our bien des auteurs
[…] le référendum comme processus de délibération et de décision serait tout simplement
incapable de traduire fidèlement une volonté commune »686. Il demeure néanmoins un
moyen de formaliser la décision du peuple et apparaît, en particulier dans le cadre de
l’autodétermination, comme un « “révélateur” de ce vivre-ensemble qui caractérise les
communautés politiques »687. Le cas du Timor oriental s’inscrit à la fois dans la continuité
de cette pratique et dans une certaine mesure à la marge de celle-ci. Dans la continuité
d’une part, parce que la transition constitutionnelle timoraise est avant tout le résultat
d’un processus d’indépendance ; en rupture d’autre part, car la complexité due à
l’annexion du territoire par l’Indonésie a transformé la situation en un différend
international impliquant le Portugal en tant que Puissance administrante, l’Indonésie, et
l’Organisation des Nations unies. Au sein même des forces révolutionnaires timoraises
s’opposaient l’UDT, partisane d’une indépendance menant à l’intégration à l’Indonésie et
le FRETILIN partisan d’un Timor oriental indépendant688. Ainsi, deux options s’offrent
effectivement au regard du statut du territoire : l’indépendance ou l’intégration à
l’Indonésie avec un statut constitutionnel particulier. Le choix entre ces deux options a été
laissé au peuple par la voie du référendum dont le résultat favorable à l’indépendance a
constitué la solution au différend, réalisée ensuite par la transition constitutionnelle.

684À titre d’exemple, l’auteur mentionne le cas du Samoa occidental : « La puissance administrante (Nouvelle-
Zélande) et les dirigeants samoans étaient d’accord pour l’accès du territoire à l’indépendance ; mais la
population locale n’avait jamais été consultée au suffrage universel ni par voie électorale, ni par référendum
ou plébiscite. Avant d’accorder la levée de la tutelle l’Assemblée générale a estimé nécessaire d’organiser sous
son contrôle un plébiscite au Samoa occidental ». Ibid., p. 429. De même, dans l’Affaire de la séparation des
Chagos, la Cour a rappelé que « l’exercice de l’autodétermination […] doit être l’expression de la volonté libre
et authentique du peuple concerné » (CIJ, Effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en
1965, Avis consultatif du 25 février 2019, §157).
Sur ce point, voy. par exemple le raisonnement de la CIJ sur la pratique des États membres de l’ONU en la
685

matière : CIJ, Effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965, Avis consultatif
du 25 février 2019, §150.
686 P. TAILLON, Le référendum expression directe de la souveraineté du peuple : essai critique sur la rationalisation de
l’expression référendaire en droit comparé, Bibliothèque parlementaire et constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2012,
p. 70.
687 Ibid.
688 R. GOY, « L’indépendance du Timor oriental », AFDI, 1999, vol. 45, n° 1, p. 204.

175
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

b. La négociation

204 - L’échec des négociations au Kosovo – La solution du différend au Kosovo présente la

particularité de ne pas avoir, dès le début, été orientée vers une indépendance du
territoire et la transition constitutionnelle subséquente. Le mode de règlement du
différend auquel le règlement de paix renvoyait initialement était la négociation entre les
parties. En dépit des efforts menés en vue de mener les parties à un accord, celles-ci
« demeuraient très éloignées sur la plupart des questions »689. En février 2007, « l’envoyé
spécial du Secrétaire général soumit aux parties un projet de proposition globale de
règlement portant statut du Kosovo et les invita à engager un processus consultatif »690.
Après un dernier tour de négociations sans résultat691, l’envoyé spécial du Secrétaire
général a conclu que « toutes les possibilités de parvenir à une issue négociée du commun
accord des parties [avaient] été épuisées », considérant, par conséquent, que « [l]a
poursuite des pourparlers, sous quelque forme que ce soit ne saurait permettre de sortir
de cette impasse »692. L’envoyé spécial a alors estimé que le moment de régler le statut du
Kosovo était venu693. La lettre de l’envoyé spécial était accompagnée d’une Proposition
globale de Règlement portant statut du Kosovo, appelé Plan Athisaari, qui prévoyait les
modalités d’adoption de la Constitution du Kosovo indépendant. Sans parvenir à une
décision concernant le statut final, et dans l’impossibilité d’adopter une résolution694, de
nouvelles négociations furent entreprises. En dépit de ces efforts, les parties ne parvinrent
pas à un accord, ni l’une ni l’autre n’étant « disposée à céder sur la question essentielle de
la souveraineté »695. Le 17 février 2008, réunie en session extraordinaire, l’Assemblée du
Kosovo adopta la déclaration d’indépendance qui, s’appuyant sur les recommandations
du Plan Athisaari, marqua le début du processus constitutionnel.

689Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur la Mission d’administration intérimaire des Nations unies au
Kosovo, du 1er septembre 2006, S/2006/707, p.1 ; Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur la Mission
d’administration intérimaire des Nations unies au Kosovo, du 20 novembre 2006, S/2006/906, p.1.
690 CIJ, Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo, cit., §68, p. 32.
Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur la Mission d’administration intérimaire des Nations unies au
691

Kosovo, du 29 juin 2007, p.1.

Lettre adressée au président du Conseil de sécurité par le Secrétaire général, du 26 mars 2007, contenant le Rapport
692

du Secrétaire général des Nations unies sur la Mission d’administration intérimaire des Nations unies au Kosovo,
du 26 mars 2007, S/2007/168, p.1, §3.
693 Ibid., p.2.
694 Un projet de résolution avait été déposé par l’Allemagne, la Belgique, les États-Unis d’Amérique, la France,
l’Italie et le Royaume-Uni, « mais retiré quelques semaines plus tard, lorsqu’il fut devenu évident qu’il ne
serait pas adopté ». CIJ, Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au
Kosovo, §71, p. 33.
695Rapport de la troïka pour le Kosovo constituée des États-Unis d’Amérique, de la Fédération de Russie et de l’Union
européenne, 4 décembre 2007, S/2007/723, annexe.

176
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

205 - Succession des modes de règlement du différend – Le cas du Kosovo comporte ainsi
plusieurs étapes dans le règlement du différend. Dans un premier temps, la
Résolution 1244 (1999) a renvoyé les parties au différend interne à la table des
négociations, mais face à l’impasse, il fut finalement décidé d’accompagner le processus
d’indépendance du Kosovo. Ici, le mode de règlement du différend apparaît finalement
ambigu, en partie parce que les parties (le Kosovo et la Serbie) ne sont pas, à proprement
parler, arrivées à résoudre le différend. L’indépendance du Kosovo a finalement résulté
de la déclaration unilatérale d’indépendance du 17 février 2008 qui n’a toutefois pas
abouti à la reconnaissance du Kosovo par la Serbie. Ici encore, la transition
constitutionnelle apparaît comme un moyen de mettre en œuvre la « solution au
différend » portant sur le statut du Kosovo, bien que celle-ci ne semble pas mettre fin au
différend. L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles par le droit
international dans le règlement du différend résulte ainsi de la volonté internationale de
résoudre un différend constitutionnel, à la différence du Cambodge et de l’Afghanistan,
où la transition constitutionnelle constituait elle-même le règlement du différend.

c. Les transitions constitutionnelles comme mode de règlement du différend

206 - Le renvoi à la transition constitutionnelle pour régler le différend interne – Dans les cas
du Cambodge et de l’Afghanistan, la transition constitutionnelle constituait elle-même le
moyen de règlement du différend. Dans ces deux situations, le différend résultait de luttes
de pouvoir entre les différentes factions, et l’élaboration d’une nouvelle constitution
devait permettre d’aboutir à la mise en place d’un nouveau gouvernement, reconnu par
tous. L’effondrement interne de l’État afghan ayant précédé l’intervention américaine de
2001 résultait d’affrontements entre les talibans, alors au pouvoir et différents groupes qui
se sont alliés sous l’appellation Alliance du Nord696. Si l’intervention étrangère a fait
reculer les talibans, elle n’a pas pour autant résolu directement les différends entre les
différents groupes concernant le pouvoir. Concernant le Cambodge, s’il a été le théâtre
d’affrontements entre différents groupes internes contre l’occupation étrangère, le retrait
des troupes vietnamiennes, ordonné par M. Gorbatchev en 1989 a laissé place aux
affrontements entre les différents groupes qui s’étaient alliés contre l’occupant697. Le
différend qu’il s’agissait de régler par les Accords de Paris était ainsi lié à une lutte de
pouvoir entre le Front uni national pour un Cambodge indépendant, neutre, pacifique et
coopératif (FUNCINPEC), le Front national de libération du peuple khmer (FLNPK) et les

696Pour plus d’éléments concernant les membres de l’Alliance du Nord, voy. R. BACHARDOUST, Afghanistan,
op. cit., p. 257.
697 M. LEFEBVRE, Le jeu du droit et de la puissance, op. cit., p. 581.

177
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

Khmers Rouges qui avaient pourtant créé ensemble, en 1981, le gouvernement de

coalition du Kampuchéa démocratique698. Face à ces désaccords, l’adoption d’une
nouvelle constitution apparaît comme un véritable moyen de trouver une solution aux
désaccords entre les parties concernant le détenteur du pouvoir, et constitue en ce sens un
mode de règlement du différend699.

207 - Diversité des fonctions des transitions constitutionnelles dans le règlement des
différends – Les modalités du règlement des différends sous-jacents au processus de paix
apparaissent pour le moins variables. Le recours à des accords ou règlements de paix
compromissoires illustre la nécessité d’une certaine flexibilité dans les situations post-
conflit. Il résulte également de ce qui précède que l’objet du différend diffère d’un cas à
l’autre. Dans les situations où le différend à régler est d’ordre interne par son objet et ses
acteurs, en ce qu’il concerne notamment l’identité du détenteur du pouvoir et que les
parties au différend sont des acteurs locaux, le renvoi à un mode de règlement interne, en
dépit de l’internationalisation du processus, n’est guère surprenant. Ainsi, dans les cas du
Cambodge ou de l’Afghanistan, la transition constitutionnelle se présente comme un
moyen de négocier, entre les parties internes au conflit, une solution au différend interne.
Dans les situations où le différend revêt un caractère international, en ce qu’il porte sur le
statut d’un territoire notamment, les accords ou règlements compromissoires renvoient à
un moyen de trouver une solution au différend, par la négociation ou un arbitrage
populaire, dont la transition constitutionnelle ne semble être qu’une conséquence logique.

208 - Conclusion de section – Le règlement du différend ayant abouti à une transition

constitutionnelle internationalisée a ainsi pu prendre des formes variables. L’analyse des
modalités de règlement des différends laisse entrevoir deux fonctions distinctes des
transitions constitutionnelles internationalisées qui ne présentent pourtant aucune
corrélation avec la forme du règlement du différend — accord ou règlement, direct ou
renvoi. D’une part, les transitions constitutionnelles peuvent constituer la simple
conséquence de la solution au différend, notamment lorsque le différend portait sur le
statut d’État du territoire en question. Dans ce cas, on peut qualifier la transition
constitutionnelle de moyen de réception de la solution internationale au différend dans
l’ordre interne (Section 2). Entrent dans cette catégorie la Bosnie-Herzégovine, l’Iraq, la
Namibie, le Timor oriental et le Kosovo dans une certaine mesure. D’autre part, la

Pour une chronologie détaillée du conflit, voy. C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, op. cit.,
698

pp. 4‑5.
699Sur les particularités des transitions constitutionnelles comme mode de règlement du différend, voy. infra
§226 -240 -. Là encore, il convient de souligner que les cas identifies ici n’épuisent pas les situations où les
transitions constitutionnelles peuvent être considérées comme des modes de règlement du différend.

178
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

transition constitutionnelle peut être appréhendée, à l’instar des cas cambodgien et

afghan, comme le moyen de régler le différend (Section 3), et il est alors nécessaire d’en
déterminer les caractéristiques.

Section 2. Les transitions constitutionnelles internationalisées comme réception

dans l’ordre interne de la solution internationale

209 - Présentation de l’analyse — Analysées comme un élément du règlement des

différends sous-jacent au processus de paix, les transitions constitutionnelles présentent
des fonctions variables. Dans certains cas, la transition constitutionnelle apparaît comme
une simple conséquence d’un différend portant sur le statut ou la souveraineté du
territoire en question. En d’autres termes, sa fonction résulte directement de l’articulation
entre le droit interne et le droit international : la solution internationale au différend
entraîne certaines conséquences sur l’ordre juridique interne, dont la transition
constitutionnelle fait partie. La solution du différend a alors consisté en la reconnaissance
de l’indépendance du territoire par les parties concernées, soit par l’ancien souverain, soit
par l’occupant, dans le cas de l’Iraq. Dans de telles situations, la transition
constitutionnelle constitue simplement un moyen soit d’assurer la réalité de l’existence de
l’État lorsque celui-ci vient d’être créé (I), soit de réaliser le droit d’un peuple à déterminer
son avenir politique (II).

§I. LES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES INTERNATIONALISÉES COMME SUPPORT

DE CRÉATION DE L’ÉTAT

210 - La création de l’État et l’adoption d’une constitution – À l’instar de la Bosnie-

Herzégovine, le différend international a parfois porté sur le statut du territoire en
question, et la solution au différend a alors consisté en la reconnaissance de l’existence
d’un État par l’entité qui la contestait. L’instrumentalisation par le droit international des
transitions constitutionnelles a pu résulter de la volonté de créer un nouvel État ou
d’entériner sa création. En ce sens,

« l’internationalisation des constitutions constitue un nouveau scénario, dans

lequel la communauté internationale ne se contente pas de reconnaître la
souveraineté d’un territoire sur le fondement de l’autodétermination, mais

179
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

entend également participer et faciliter cette autodétermination de manière

très directe »700.

Ainsi, en Bosnie-Herzégovine et en Namibie, la solution du différend reposait sur la

création et la reconnaissance des États en question. L’adoption d’une constitution apparaît
alors comme un moyen de donner une existence au gouvernement (A), qui constitue l’un
des critères d’existence de l’État en droit international (B).

A. La nécessité de choisir un gouvernement pour réaliser l’existence de l’État

211 - Création d’États et reconnaissance de l’État – La reconnaissance d’un État en tant

que solution à un différend n’est pas un phénomène limité aux cas de transitions
constitutionnelles internationalisées701. L’analyse de ces dernières au sein du règlement
des différends nécessite toutefois de s’interroger sur le lien que peuvent entretenir la
reconnaissance d’un État, d’une part, et son existence, d’autre part. D’emblée, il faut
souligner que la création d’un État en droit international résulte de la coexistence de
certains critères, dont la reconnaissance par les autres États ne fait pas partie. S’il
n’apparaît pas nécessaire de revenir sur les controverses doctrinales relatives à l’effet
constitutif ou déclaratif de la reconnaissance en droit international702, il convient
néanmoins de s’intéresser au lien qu’entretiennent la reconnaissance et l’apparition de
l’État. Les cas namibien et bosnien se distinguent par les modalités de création de l’État :
la Namibie résulte d’un processus d’indépendance complexe, tandis que la Bosnie-
Herzégovine provient d’un processus de sécession de la République fédérale de
Yougoslavie703.

212 - Reconnaissance et mouvement de libération nationale – Le processus de création d’un

État à la suite d’un mouvement de libération nationale présente une particularité du point
de vue de la reconnaissance. En effet, le statut particulier octroyé aux mouvements de
libération nationale par le droit international704 repose sur la qualification d’une entité

700E. HAY, « International(ized) Constitutions and Peacebuilding », LJIL, mars 2014, vol. 27, n° 01, p. 147. Trad.
« Internationalized constitutions present a new scenario, in that the international community may not only be willing to
recognize the sovereignty of a territory based on self-determination, but also willing to step in and facilitate that self-
determination in a very hands-on way ».
701Pour d’autres exemples de reconnaissance d’un État dans un accord de paix, voy. R. LE BŒUF, Le traité de
paix, op. cit., pp. 134‑135.
702 Sur ce point, voy. P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., pp. 620‑622.
703 Pour des éléments relatifs au processus de reconnaissance des autres pays d’ex-Yougoslavie, voy.
M. SAHOVIC, « La reconnaissance mutuelle entre les républiques de l’ex-Yougoslavie », AFDI, 1996, vol. 42,
n° 1, pp. 228‑233.
704 Voy. supra §113 -115 -.

180
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

infraétatique comme telle par le droit international. Cette reconnaissance doit être
différenciée de celle d’un État. En effet, « [p]ar exception à l’effet habituel de la
reconnaissance, celle des mouvements de libération nationale a un caractère “constitutif”,
et non pas simplement déclaratif »705. Ainsi, les mouvements de libération nationale
reconnus comme tels par le droit international disposent d’une forme particulière de
personnalité juridique internationale dont il faut s’interroger sur la portée. Premièrement,
celle-ci est fonctionnelle, c’est-à-dire qu’elle n’entraîne pas les mêmes conséquences que la
personnalité juridique internationale d’un État :

« La personnalité juridique internationale des mouvements de libération

nationale, comme celle des “peuples” est, par définition temporaire, parce que
fonctionnelle. Le seul objectif qu’ils peuvent poursuivre, et pour lequel des
compétences leur sont octroyées, est leur transformation en État »706.

Deuxièmement, il convient de s’interroger sur l’effet qu’une telle reconnaissance peut

avoir au regard de la création d’un État. En effet, dans la mesure où la fonction de la
personnalité juridique des mouvements de libération nationale est de leur permettre de se
constituer en État, la reconnaissance d’un tel statut peut être appréhendée comme une
reconnaissance préalable de l’État en construction, malgré l’absence des faits-conditions
nécessaires à l’existence d’une telle entité. En ce sens, il convient de noter que, si le
Conseil de sécurité a reconnu la « légitimité du mouvement du peuple namibien »707, une
telle reconnaissance n’équivaut pas à l’admission de l’existence d’un gouvernement
effectif. Ainsi, lorsque les Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique
sont signés, l’objet de la solution reposant sur l’indépendance future de la Namibie
constitue un accord sur la création et non l’existence de la Namibie, dans la mesure où
aucun gouvernement autonome n’existe à ce moment708.

213 - Reconnaissance et sécession – La situation en Bosnie-Herzégovine est différente : le

référendum de 1992 sur l’indépendance a marqué théoriquement le moment de
l’apparition de la Bosnie-Herzégovine709. Néanmoins, le déclenchement du conflit armé

705 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 583.
706 Ibid.
707 CSNU, Résolution 301 sur la Situation en Namibie, date, S/RES/301 (1971), Préambule.
708 K. ARTS, « The legal status and functioning of the United Nations Council for Namibia »,
LJIL, novembre 1989, vol. 2, n° 2, p. 202.
709 Il faut souligner ici que la Bosnie-Herzégovine avait déclaré son indépendance en 1992 et avait été admise
en tant que membre des Nations unies le 22 mai 1992 (AGNU, Admission de la République de Bosnie-Herzégovine
à l'Organisation des Nations Unies, résolution du 22 mai 1992, A/RES/46/237). Le différend sous-jacent au conflit
armé portait néanmoins sur un désaccord entre la République fédérale de Yougoslavie et la Bosnie-
Herzégovine quant à la succession entre les Etats qui a notamment donné lieu à l’arbitrage de la Commission
Badinter. La République fédérale de Yougoslavie n’entendait toutefois pas donner une valeur contraignante

181
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

n’a pas permis la réalisation de cette indépendance. Les dispositions de l’Accord de Dayton
prévoyant la reconnaissance mutuelle de la Bosnie-Herzégovine et de la République
fédérale de Yougoslavie n’ont ainsi pas eu pour effet de créer l’État bosnien, « son seul
objet est de constater l’existence de l’État nouveau sans lui conférer aucune qualité
juridique qu’il ne possède déjà »710. Cette reconnaissance peut néanmoins interpeller au
regard de la situation factuelle : en dehors des parties au conflit armé, il n’existe pas —
avant la mise en place de la Constitution annexée au traité — de gouvernement effectif.
Ainsi, dans les deux cas évoqués, la solution au différend prévoit l’existence d’un État,
bien qu’en pratique, de telles entités n’existent pas encore matériellement. La transition
constitutionnelle apparaît alors comme une feuille de route permettant de mettre en place
un gouvernement, nécessaire à l’existence de l’État reconnu. L’interrogation sur le lien
existant entre la création d’un État et le rôle assumé par les transitions constitutionnelles
conduit à analyser le processus. L’adoption d’une constitution n’est pas une fin en soi,
mais participe de différentes manières et parfois de façon déterminante au processus de
création. Il ressort des analyses précédentes que le processus constituant, et à travers lui,
la constitution, représente un instrument mobilisé dans la mise en œuvre des processus de
paix. Sa caractéristique majeure tient à sa plasticité. S’il est difficile de prévoir comment
un processus de paix peut s’orienter au moment où il est engagé, la création d’un État —
si la paix appelle cette solution — impliquera nécessairement un recours à une transition
constitutionnelle sous une forme ou une autre. Le choix d’un régime politique et, à travers
lui, le choix d’un gouvernement devient ainsi un élément incontournable.

B. La transition constitutionnelle comme méthode de mise en place d’un

gouvernement

214 - Les mesures d’exécution du droit international en droit interne – Une fois la solution
au différend adoptée, et lorsque celle-ci nécessite la mise en place d’un nouveau
gouvernement, il reste à matérialiser dans l’ordre interne la décision internationale.
L’instrumentalisation du droit constitutionnel par le droit international résulte alors de la
nécessité d’exécuter, dans l’ordre interne, la norme de droit international. En effet, il est
un principe de droit international qu’un État « qui a valablement contracté des obligations
internationales est tenu d’apporter à sa législation les modifications nécessaires pour
assurer l’exécution des engagements pris »711. Ce principe s’accompagne néanmoins d’une

aux arbitrages rendus (Voy. Sur ce point A. PELLET, « L’activité de la Commission d’arbitrage de la Conférence
européenne pour la paix en Yougoslavie », op. cit., p. 287.).
710 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 621.
711 CPJI, Affaire de l’échange des populations turques et grecques, avis consultatif 21 février 1925, Série B, avis n° 10,

182
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

totale liberté pour l’État quant aux modalités de sa mise en œuvre. Le droit international
reste généralement silencieux et laisse le choix712 quant aux moyens normatifs auxquels
l’État doit avoir recours pour remplir cette obligation. Elle constitue une obligation de
résultat et non une obligation de moyen713. En ce sens, « le droit international commande
les deux extrémités de la chaîne. D’une part, il impose sa suprématie et, de l’autre, il en
sanctionne le non-respect. Entre les deux c’est aux États d’assurer dans l’ordre juridique et
selon les modalités de leur choix l’intégration éventuelle du droit international »714.

215 - La transition constitutionnelle comme mesure d’exécution de l’accord de paix – La

particularité des transitions constitutionnelles internationalisées réside dans le fait que la
réception en droit interne de la reconnaissance de l’État consacrée dans l’accord de paix
consiste précisément en la réalisation des conditions d’existence de l’État. En d’autres
termes, pour mettre en œuvre l’accord de paix, il est nécessaire d’assurer que l’État en
question existe du point de vue du droit international, et donc qu’il dispose, outre les
autres critères, d’une autorité politique effective. La transition constitutionnelle apparaît
alors comme un processus permettant de conduire à la création d’un gouvernement. Cette
situation créée, du point de vue du droit international, un certain paradoxe : il s’agit de
traduire dans un droit interne inexistant une norme de droit international dont l’objet
même est la mise en place de ce droit interne.

216 - Liens entre régime politique et constitution — Le critère d’existence d’une autorité
politique résulte d’une nécessité pratique : « [p]ersonne juridique, l’État a besoin
d’organes pour le représenter et exprimer sa volonté. Titulaire de compétences, il ne peut
les exercer que par l’intermédiaire d’organes composés d’individus »715. La CIJ a affiné ce
critère d’existence en lui ajoutant des conditions minimales « en termes d’autorité
politique et de structures gouvernementales »716. Dans l’affaire du Sahara occidental, elle a
ainsi jugé que l’ensemble politique « n’avait pas le caractère d’une personne ou d’une
entité juridique distincte des divers émirats et tribus qui le constituait »717. Il en résulte que

p.20.
712É. LAGRANGE, « L’efficacité des normes internationales concernant la situation des personnes privées dans
l’ordre juridiques internes », RCADI, s.d., vol. 356, pp. 336‑339 ; P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit
international public, op. cit., p. 255.
713 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 251.
D. CARREAU et F. MARRELLA, Droit international, Études internationales (EI), n° no 1, Paris, Editions Pedone,
714

2012, p. 531.
715 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 458.
716 Ibid.
717 CIJ, Affaire du Sahara occidental, Avis consultatif du 16 octobre 1975, Rec. 1975, p.63.

183
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

l’exigence d’un gouvernement comme critère d’existence d’un État en droit international
est subordonnée à un critère d’effectivité718. Cette condition a pu être invoquée dans les
cas de désaccords sur l’identité du gouvernement légitime d’un État donné719. Dans
l’affaire Tinoco, l’arbitre unique W. H. Taft, avait dû se prononcer sur l’identité du
gouvernement du Costa Rica à la suite d’un coup d’État et avait fait primer le critère du
contrôle effectif du gouvernement sur la légalité de celui-ci :

« Maintenir qu’un gouvernement qui s’est établi et a maintenu une

administration pacifique, avec l’acquiescement du peuple pour une durée
substantielle ne devient le gouvernement de facto que s’il se conforme à la
Constitution antérieure, reviendrait à maintenir qu’il existe une règle de droit
international empêchant une révolution contraire à la loi fondamentale du
gouvernement préexistant d’établir un nouveau gouvernement »720.

Il en résulte que ce critère doit être compris comme un critère de fait : l’existence d’un
gouvernement effectif — au sens d’une organisation politique — est liée de la capacité
d’une entité à établir maintenir et exercer son pouvoir sur un territoire donné, et non de la
conformité de son existence à une constitution. Cela ne signifie pas pour autant que le
droit constitutionnel et la détermination du gouvernement sont imperméables, au regard
du droit international. Au contraire, si le droit constitutionnel n’est que l’un des éléments
de fait pertinents pour déterminer le gouvernement d’un État au regard du droit
international — élément qui s’efface, au demeurant, face au critère de contrôle effectif —,
il constitue néanmoins un outil adéquat de mise en œuvre du critère d’existence d’un
gouvernement. Le processus namibien met en exergue ce rapport. En effet,

« malgré le fait que l’organisation de libération correspondante, la SWAPO,

disposait d’un haut degré d’obéissance et d’un degré variable de contrôle, il

718Le principe d’effectivité a également été envisagé par H. Kelsen dans les « conditions étant exigées pour
qu’une communauté soit reconnue comme un État en vertu du droit international » X. MAGNON, « Le droit en
dehors de l’État et les rapports entre ordres normatifs chez Kelsen », in Un classique méconnu : Hans Kelsen,
Paris, Mare & Martin, 2019, p. 415 ; H. KELSEN, « Recognition in International Law: Theoretical Observations »,
AJIL, 1941, vol. 35, n° 4, p. 60.
719CPI, Décision du Bureau du Procureur relative à la communication reçue concernant la situation en Égypte,
8 mai 2014, ICC-OTP-20140508-PR1003S. TALMON, « Recognition of Opposition Groups as the Legitimate
Representative of a People », Chinese Journal of International Law, 2013, vol. 12, n° 2, pp. 232‑234 ; S.D. MURPHY,
« Democratic Legitimacy and the Recognition of States and Governments », ICLQ, 1999, vol. 48, n° 3, p. 547.
720Arbitrage Tinoco (Grande Bretagne c. Costa Rica), rendu le 18 octobre 1923, RSA, Nations Unies, Vol. I, p.381.
Trad. « To hold that a government which establishes itself and maintains a peaceful administration, with the
acquiescence of the people for a substantial period of time, does not become a de facto government unless it conforms to a
previous constitution would be to hold that within the rules of international law a revolution contrary to the
fundamental law of the existing government cannot establish a new government ».

184
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

n’y a eu aucune tentative de traiter la Namibie comme étant déjà un État. Au

contraire, les mesures entreprises visaient à réaliser son indépendance »721.

Le droit constitutionnel apparaît alors comme le moyen d’accession à l’indépendance, par

le biais « d’élections libres et régulières »722. À ce titre, l’instrumentalisation du droit
constitutionnel par le droit international résulte de la nécessité de réaliser l’existence de
l’État consacrée comme solution au différend. En effet, si « la forme et l’organisation
politique interne et les dispositions constitutionnelles constituent de simples faits »723 elles
sont néanmoins utiles pour déterminer l’existence d’un État, en particulier, « l’emprise du
Gouvernement sur la population et sur le territoire »724. Outre ces cas où la solution au
différend a consisté en la reconnaissance de l’existence d’un État, la transition
constitutionnelle internationalisée a également pu résulter de la décision de réhabiliter la
souveraineté d’un État à la suite d’une occupation, comme ce fut le cas en Iraq. La mise en
œuvre de la décision, fondée sur le droit des peuples à déterminer leur avenir politique, a
alors nécessité de mettre en place un nouveau gouvernement, grâce à une transition
constitutionnelle.

§II. LES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES COMME MOYEN DE MISE EN ŒUVRE DU

DROIT DES PEUPLES À DÉTERMINER LEUR AVENIR POLITIQUE

217 - La solution au différend consacrant la souveraineté — Parmi les hypothèses où la

transition constitutionnelle a mis en œuvre, dans l’ordre interne, la solution internationale
au différend, l’Iraq se distingue des cas de la Namibie et de la Bosnie-Herzégovine, en ce
que la solution ne consistait pas en la reconnaissance de l’existence de l’État, mais reposait
sur le rétablissement d’un « gouvernement représentant et souverain »725. Si la
souveraineté de l’Iraq n’est réaffirmée que dans le préambule de la Résolution 1483 (2003)
du Conseil de sécurité, les déclarations ayant suivi son adoption révèlent l’importance

721J. CRAWFORD, The creation of states in international law, Oxford : New York, Oxf. Univ. Press, 2006, p. 439.
Trad. « despite the fact that the relevant liberation organization, SWAPO, had high degree of allegiance and a
fluctuating degree of control, there was no attempt to treat Namibia as already a State. Instead action was taken to bring
about its independence ».
722 Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique, cit., §B.
723 Commission d’arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie (avis n° 1 du
29 novembre 1991).
724 P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 476.
725CSNU, Procès-Verbal de la 4761e séance du Conseil de sécurité, 22 mai 2003, S/PV.4761, déclaration de
M. Galouzeau de Villepin, représentant de la France, p. 3.

185
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

que les membres du Conseil accordaient au « rétablissement de [la] souveraineté »726 de

l’Iraq. Selon le délégué de la Russie,

« l’adoption de la Résolution 1483 (2003) a confirmé que tous les membres du

Conseil aspirent à chercher de façon constructive un système acceptable pour
tous, qui permettra véritablement au peuple iraquien de recouvrer
entièrement sa souveraineté le plus rapidement possible »727.

La solution de la résolution 1483 au différend en Iraq est ainsi marquée par la volonté de
rendre à l’Iraq et à son peuple sa souveraineté après l’intervention américaine. Ce retour à
la souveraineté semble, tant dans le texte de la résolution que dans les déclarations des
délégués présents, devoir être mis en œuvre à travers l’instauration d’un nouveau
gouvernement représentatif. La solution au différend repose ainsi sur le « droit du peuple
iraquien à déterminer son propre avenir politique »728 à travers le choix de son mode de
gouvernement. Tout comme dans les cas étudiés précédemment, la transition
constitutionnelle a été instrumentalisée dans le but d’habiliter un nouveau gouvernement.
Un tel constat appelle des développements concernant le lien entre la détermination du
gouvernement et la souveraineté d’une part (A) et, d’autre part, le rôle attribué à la
transition constitutionnelle comme moyen de rétablir la souveraineté (B).

A. Le droit des peuples à déterminer leur avenir politique comme corollaire de la

souveraineté

218 - Énoncé du problème – Le « retour à la souveraineté » consacré dans la solution au

différend pose différentes difficultés pratiques. D’abord, la reconnaissance de la
souveraineté de l’Iraq comme solution au différend interroge quant à la portée du
principe consacré. Autrement dit, au regard du concept de souveraineté en droit
international, que signifie la reconnaissance de la souveraineté de l’Iraq (1) ? Ensuite,
l’absence de gouvernement résultant de l’intervention américano-britannique amène à
s’interroger sur l’identité du détenteur de la souveraineté qui semble être le peuple (2).

1. La souveraineté consacrée comme solution

219 - La distinction entre souveraineté interne et externe — Sans nul doute, la souveraineté
fait partie de ces concepts de droit public aussi largement discutés que complexes à

726CSNU, Procès-Verbal de la 4761e séance du Conseil de sécurité, cit., déclaration de M. Aguilar Zinser,
représentant du Mexique p.7.
CSNU, Procès-Verbal de la 4761e séance du Conseil de sécurité, cit., déclaration de M. Lavrov, représentant de la
727

Fédération de Russie, p.6.

728 CSNU, Résolution 1483 (2003), cit., Préambule.

186
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

cerner. Considérée classiquement comme une caractéristique de l’État, la souveraineté

recouvre plusieurs réalités : « [c]oncept négatif, la souveraineté représente la négation de
toute entrave ou subordination (Carré de Malberg). Ceci est valable à l’égard des États
étrangers (souveraineté extérieure) et à l’intérieur même de l’État (souveraineté
intérieure) »729. La souveraineté interne ou intérieure « autorise l’État à commander et à
régir la population placée sur son territoire, au sein duquel il ne se reconnaît aucun
égal » ; tandis que la souveraineté extérieure ou internationale « lui permet de décider et
d’agir en toute indépendance, dans la mesure où il ne se reconnaît ici aucun supérieur »730.
La souveraineté intérieure correspond à un monopole de l’État sur le « pouvoir de poser
librement des règles »731 et de « dire qui a le droit de faire la loi et selon quelles
modalités »732. Le pouvoir de déterminer les modalités d’exercice du pouvoir, à travers,
notamment, la constitution, relève de la souveraineté dans l’État. Comme le souligne
O. Beaud, dans les États contemporains, « le souverain est celui qui fait la constitution »733.
L’auteur précise que :

« dans les États constitutionnels, le peuple est le Souverain parce qu’il se

donne lui-même une constitution. Mais comme l’objet de cette souveraineté
est la constitution définie […] comme la loi suprême régissant le pouvoir
politique d’un État, la question se pose de savoir quelle est la relation unissant
la souveraineté constituante (du peuple) à la souveraineté de l’État au sens
précédemment fixé de monopolisation du droit positif »734.

Une telle analyse repose nécessairement sur différentes fictions juridiques dont,
notamment, celle d’un souverain détenteur du pouvoir constituant sur lequel nous
reviendrons735. Toutefois, la reconnaissance de la souveraineté de l’entité en mesure de
déterminer les règles juridiques du jeu politique dans un État présente une importante
portée explicative. En effet, en droit international la souveraineté de l’État renvoie à son
indépendance, c’est-à-dire « le droit d’y exercer, à l’exclusion de tout autre État, les
fonctions étatiques »736. Le droit international renvoie ainsi a priori à la souveraineté
extérieure. La consécration de la souveraineté de l’Iraq par la Résolution 1483 (2003)

729 J. GICQUEL et J.-É. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, 2019, p. 74.
730D. CHAGNOLLAUD DE SABOURET, Droit constitutionnel contemporain, 11e éd., Cours Dalloz, Paris, Dalloz, 2021,
p. 13.
P. ARDANT et B. MATHIEU, Droit constitutionnel et institutions politiques, 33e éd., Manuel, Paris-La Défense,
731

LGDJ, 2021, p. 33.

732 M.-A. COHENDET, Droit constitutionnel, 5e éd., Cours, Paris-La Défense, LGDJ, 2021, p. 75.
733 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 208.
734 Ibid.
735 Voy. infra §520 -522 -.
736 SA, Île de Palmas (États-Unis c. Pays-Bas), rendue le 4 avril 1928, RSA, Vol. II, p. 281.

187
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

semble au carrefour entre l’acception intérieure et l’acception extérieure de la

souveraineté : il ne s’agit pas seulement de consacrer l’indépendance de l’Iraq à l’égard de
la force occupante, mais également de consacrer le pouvoir du peuple « à déterminer son
avenir politique »737 à travers le choix de son gouvernement738. En ce sens, la résolution du
Conseil de sécurité reconnaît simultanément deux éléments distincts : la souveraineté de
l’Iraq sur son territoire, au sens de l’indépendance et du droit d’exercer les fonctions
étatiques à l’exclusion de tout autre État ; et la souveraineté interne du peuple iraquien de
déterminer son avenir, c’est-à-dire la souveraineté constitutionnelle. Une telle situation
force à s’interroger sur le détenteur de la souveraineté du point de vue du droit
international.

2. Le détenteur de la souveraineté consacrée

220 - La souveraineté et son détenteur – En droit international, la souveraineté appartient

à l’État, qui agit par l’intermédiaire de ses représentants739 désignés par son droit interne.
L’existence même de l’État en droit international repose sur l’existence d’organes
politiques lui permettant d’exercer ses compétences, et donc d’une détermination interne
et préalable du titulaire de la souveraineté intérieure. En ce sens, on constate que :

« [d] » un point de vue juridique, on peut considérer que l’État apparaît

lorsque le pouvoir politique s’institutionnalise, c’est-à-dire qu’il se détache de
la personne même de son titulaire pour acquérir un statut propre, autonome
et durable, distinct du patrimoine du Roi et dépassant la durée de vie de son
titulaire pour devenir une fonction et non une prérogative attachée à la
personne seule du gouvernant »740.

Toutefois, dans le cas iraquien l’effondrement du régime de S. Hussein entraîne l’absence

de représentant en mesure d’exercer les compétences souveraines de l’État, dont le
Conseil affirme néanmoins la survivance. L’attribution de la souveraineté au peuple à
travers le droit du peuple à déterminer son avenir politique interroge alors quant au
statut du peuple en droit international comme une entité distincte de l’État.

221 - Le peuple titulaire de droits – Les difficultés à accorder en droit international un

statut particulier au peuple résultent à la fois de la difficulté de définir le peuple et au fait

737 CSNU, Résolution 1483 sur la Situation en Iraq, cit., Préambule.

738 Sur le cas de l’Iraq, voir également les développements relatifs au droit de l’occupation, supra §59 -62 -.
739Dès 1923, la CPJI a estimé que « Les États ne peuvent agir qu’au moyen et par l’entremise de la personne de
leurs agents et représentants ». CPJI, Certaines questions touchant les colons d’origine allemande, dans les territoires
cédés par l’Allemagne à la Pologne (Colons allemands en Pologne), Avis consultatif du 10 septembre 1923, Rec. AC,
Série B, n° 6, p. 22.
740 V. CONSTANTINESCO et S. PIERRÉ-CAPS, Droit constitutionnel, 7e éd., Thémis. Droit, Paris, PUF, 2016, p. 11.

188
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

qu’une telle reconnaissance créerait une concurrence potentielle entre le peuple et l’État.
Le peuple peine à trouver une définition positive :

« Comme le montre sans cesse l’histoire, les peuples s’imposent et survivent

par la force, le combat, la capacité à subir les défaites les plus catastrophiques.
Une assemblée, une juridiction ne peuvent que, dans la plus extrême des
hypothèses, reconnaître, enregistrer ces phénomènes mystérieux que sont la
vie et la mort des peuples »741.

J. Salmon définit un peuple comme une « collectivité humaine qui n’est pas titulaire de la
souveraineté étatique, mais à laquelle le droit international reconnaît des droits divers »742.
A priori donc et sauf dans des circonstances particulières, « le peuple n’a pas de statut
juridique international, il n’existe pas »743. Concernant le droit positif, la Déclaration sur
l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux précise les caractéristiques des
peuples destinataires du droit à l’autodétermination qui doivent être soumis à une
subjugation, à une domination et à une exploitation étrangères744. Dans cette circonstance
particulière, le droit international confère aux peuples le statut de sujet du droit
international. La définition de leur caractère propre — l’oppression qu’ils subissent — est
déterminante de leur qualité de sujet du droit international. Néanmoins, la reconnaissance
du peuple comme sujet temporaire du droit international ne lui octroie pas une
souveraineté comparable à celle de l’État. En effet, rappelons que cette personnalité
juridique est purement transitoire, car fonctionnelle745, et qu’une fois le droit à
l’autodétermination exercé, elle est absorbée, en quelque sorte, par l’État746, en ce sens
qu’il ne subsiste pas, dans l’État, une entité distincte pour le droit international que serait
le peuple.

222 - Le recours subsidiaire au peuple comme souverain par le droit international – En réalité,
il semble qu’en l’absence d’un gouvernement effectif, le Conseil considère que le peuple
réapparaît dans l’État, ce qui semble cohérent en droit international : la reconnaissance
d’un peuple pose question lorsqu’elle s’affirme sans coïncider avec l’État, néanmoins,
lorsque l’État existe, le peuple ne disparaît pas, il est seulement absorbé. Par conséquent,

P. MOREAU DEFARGES, « L’Organisation des Nations unies et le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes »,
741

Politique étrangère, 1993, vol. 58, n° 3, p. 662.

742 J. SALMON (éd.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 828.
743 S. PIERRÉ-CAPS, Nation et peuples dans les constitutions modernes, Nancy, Presses universitaires de Nancy,
1987, p. 485.
744 AGNU, Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, adoptée le

14 décembre 1960, A/RES/1514(XV).

745 Voy. supra §113 -114 -.
S. PIERRÉ-CAPS, « Le peuple à l’interface du droit constitutionnel et du droit international », Civitas Europa,
746

2014, vol. 2014/1, n° 32, p. 13.

189
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

si l’appareil étatique s’effondre, le Conseil de sécurité estime qu’il revient au peuple de

choisir sa nouvelle organisation politique, consacrant ainsi une sorte de souveraineté
subsidiaire du peuple lorsqu’il n’existe plus de gouvernement. Ainsi, lorsque le
« souverain [n’est] plus en état d’assurer l’exercice à sa charge », la souveraineté « devrait
alors à nouveau être conférée à un autre titulaire »747, que le Conseil, sur le fondement du
droit à l’autodétermination identifie comme étant le peuple. Le peuple, face au vide
institutionnel, dispose ainsi d’un droit à déterminer son avenir politique, à travers,
notamment, l’édiction d’une nouvelle Constitution. Pour reprendre les termes de
S. Pierré-Caps, « le concept de peuple permet alors de caractériser la nation sans État »748.
Ces éléments mettent en exergue les limites du concept même de souveraineté dans la
mesure où la pluralité d’idées qu’il recouvre le rend finalement peu explicatif en lui-
même. De plus la désignation, par le droit international, d’un souverain semble
paradoxale en ce qu’elle implique une limitation de son pouvoir.

B. La transition constitutionnelle comme moyen de réalisation du « droit du peuple à

déterminer son avenir politique »

223 - Le droit du peuple à déterminer son avenir politique – Le « recouvrement »749 de la

souveraineté consacrée comme solution au différend en Iraq a pour corollaire « le droit du
peuple iraquien à déterminer librement son avenir politique »750. Plus que le principe, le
Conseil de sécurité détermine avec une relative précision les mesures qui doivent être
prises en vue de rendre effectif ce droit. Sans doute la notion se rapproche-t-elle d’un
droit à l’autodétermination interne comme envisagé par certains tenant de la théorie du
democratic entitlement751 dans la mesure où elle repose sur une participation du peuple
dans la détermination du régime politique auquel il se soumet. Toutefois, une telle
affirmation doit être nuancée dans la mesure où la notion n’a été que peu utilisée752 et se
rapproche davantage d’un droit consacré contextuellement. En effet, l’étude des
transitions constitutionnelles internationalisées révèle une exigence démocratique — en
adéquation avec les principes promus par les acteurs internationaux753 — mais cette
exigence se limite aux situations particulières où d’autres sujets du droit international, et

747 L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, 24e éd., op. cit., p. 59.
748 S. PIERRÉ-CAPS, Nation et peuples dans les constitutions modernes, op. cit., p. 489.
749 CSNU, Procès-Verbal de la 4761e séance du Conseil de sécurité, cit., déclaration du délégué de la Russie.
750 CSNU, Résolution 1483 sur la Situation en Iraq, cit., Préambule.
751 Sur ce point, voy. supra §68 -78 -.
752 Elle a néanmoins également été utilisée en Afghanistan, Accords de Bonn, cit., Préambule.
753 Voy. infra §278 -.

190
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

particulièrement les Nations unies, sont intervenus. Le droit des peuples à déterminer
leur avenir politique semble ainsi limité dans son champ d’intervention.

224 - La mise en œuvre du droit du peuple à déterminer son avenir politique – Au sein du
dispositif de la Résolution 1483 (2003) que l’Autorité occupante est chargée de mettre en
place avec l’appui des Nations unies, le Conseil demande la « création et le rétablissement
d’institutions nationales et locales permettant la mise en place d’un gouvernement
représentatif »754. Si le terme de « gouvernement représentatif » est employé à plusieurs
reprises tant dans la résolution elle-même que dans les déclarations ayant suivi son
adoption755, le terme de constitution n’est employé nulle part. La transition
constitutionnelle se présente alors comme un moyen de mettre en place ledit
gouvernement. En ce sens, et à l’instar des cas de la Namibie et de la Bosnie-Herzégovine,
l’écriture d’une nouvelle constitution apparaît simplement comme un moyen de réaliser
les exigences du Conseil de sécurité.

225 - Conclusion de section – Le règlement international d’un différend international

peut ainsi aboutir à une solution dont la mise en œuvre nécessite — pour des raisons
pratiques — l’adoption d’une nouvelle constitution. La transition constitutionnelle
apparaît alors comme une technique juridique permettant la mise en place d’un
gouvernement. Le recours aux transitions constitutionnelles dans les processus de paix
internationalisées se présente alors comme le résultat d’une nécessité conjoncturelle : le
règlement du différend international a conduit à l’adoption d’une solution internationale
nécessitant l’adoption d’une nouvelle constitution. Parmi ces solutions internationales, se
trouve notamment la nécessité de mettre en place un nouveau gouvernement soit parce
que l’ancien s’est effondré, soit parce qu’un État nouveau est apparu. Les transitions
constitutionnelles internationalisées ont ainsi eu pour fonction de réaliser dans l’ordre
juridique interne la solution du différend international. Dans d’autres cas, la transition
constitutionnelle apparaît plus directement comme un moyen de règlement du différend,
prévu dans un instrument international.

754 CSNU, Résolution 1483 (2003), cit., §8, c).

755 CSNU, Procès-Verbal de la 4761e séance du Conseil de sécurité, cit., pp. 3-6, 11-13.

191
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

Section 3. Les transitions constitutionnelles internationalisées comme moyen de

règlement du différend portant sur le détenteur du pouvoir

226 - Les transitions constitutionnelles comme moyen de règlement d’un différend – La liste
de moyens de règlement des différends de l’article 33 de la Charte des Nations unies n’est
pas exhaustive. En tant qu’instrument de règlement du différend, les transitions
constitutionnelles internationalisées présentent certaines spécificités. En effet, les moyens
de règlement des différends sont classiquement catégorisés entre voies diplomatiques et
voies juridictionnelles. Les premières présentent quatre caractéristiques communes : « i) à
l’exception de la négociation/consultation, tous appellent l’intervention d’une tierce
personne et doivent, de ce fait, être agréés par les États parties au différend ; ii) dans
l’accomplissement de son mandat, le tiers peut s’écarter des règles du droit international,
hormis celles qui relèvent du jus cogens […] ; iii) les résultats auxquels aboutit l’utilisation
de ce type de méthode sont facultatifs pour les parties au litige ; et iv) […] il n’y a aucune
hiérarchie à respecter dans l’emploi des moyens diplomatiques de règlement »756. La
seconde catégorie de moyens de règlement des différends est celle des règlements
juridictionnels. Ceux-ci font également appel à un tiers agréé (soit pour les différends à
naître soit de manière ad hoc), mais la solution est imposée aux États-parties et la décision
est définitive et contraignante, à l’issue de procédures contradictoires, « la solution
retenue repose sur les règles applicables du droit des gens »757. De ce point de vue, les
transitions constitutionnelles internationalisées constituent un mode de règlement
original tant du point de vue de l’organe chargé de trancher le différend, c’est-à-dire
l’organe constituant (I) que de la solution adoptée, c’est-à-dire la constitution (II).

§I. LES SPÉCIFICITÉS RELATIVES À L’ORGANE DE RÈGLEMENT DU DIFFÉREND

227 - Le choix de l’organe de règlement du différend – Du point de vue de la tierce partie

agréée par les parties, les transitions constitutionnelles internationalisées constituent un
mode de règlement du différend original, d’une part, par la pluralité d’acteurs impliqués,
et, d’autre part, par leur identité. La solution finale du différend est ainsi déterminée par
le peuple, qui peut être analysé comme un tiers intéressé au différend (A). Il faut

756 L. CAFLISCH, « Cent ans de règlement pacifique des différends interétatiques », RCADI, 2001, vol. 288,
p. 275.
757 Ibid., p. 286.

192
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

souligner que le recours au peuple pour trancher un différend relatif à la vie politique
nationale apparaît, au demeurant, en adéquation avec le droit international (B).

A. La composition de l’organe de règlement du différend

228 - Exposé du problème — Afin de déterminer les caractéristiques des transitions

constitutionnelles en tant que moyen de régler le différend interne portant sur l’identité
du gouvernement, il est nécessaire de s’interroger sur l’identité des personnes adoptant la
solution définitive au différend, c’est-à-dire ceux qui sont chargés d’adopter la
constitution entendue comme la norme déterminant et habilitant les dirigeants politiques.
À cet égard, on constate que le peuple est systématiquement impliqué, bien que de
manière indirecte, dans le choix des représentants au sein de l’organe constituant sans
pour autant être le décideur principal758. Le processus constituant comme moyen de
règlement du différend se situe à la croisée entre deux contraintes : en tant que moyen de
règlement du différend, il nécessite d’inclure les parties au conflit dans le processus, en
tant que moyen d’assurer la libre détermination du peuple de son avenir politique, il
repose sur l’implication populaire. En tant que mode de règlement du différend, les
transitions constitutionnelles doivent faire face à une multiplication des contraintes liées à
leurs fonctions. Si la participation des parties au conflit à la rédaction et l’adoption de la
constitution est une nécessité pratique en vue d’assurer qu’elles se conformeront, à
l’avenir, à la norme constitutionnelle pour régler leurs différends, le processus constituant
en tant que moyen de participation du peuple à la détermination de son avenir politique
suppose une forme de participation de celui-ci à son édiction759.

229 - La participation des parties au conflit – Le renvoi au processus constituant comme

moyen de règlement du différend relatif à l’exercice du pouvoir politique nécessite
d’assurer une négociation entre les parties internes au conflit. Dès lors, le recours au
processus constituant comme moyen de règlement du différend se présente comme une
technique de négociation entre les parties au conflit d’un accord final sur la situation. Cet
accord se manifeste d’une part par l’accord préalable sur les modalités de résolution du
différend à travers l’accord de paix, et d’autre part, par la place qui leur est octroyée dans
les régimes transitoires qui supervisent la mise en place du processus760.

Pour plus de précisions sur les procédures d’adoption des constitutions, voy. infra §548 -553 - et base de
758

données, Annexe 2, références « Ratif. 01 » à « Ratif. 13 ».

759 Pour plus d’éléments sur les contraintes pesant sur le processus constituant, voy. infra §136 -148 -.
760 Sur la notion de régime transitoire voy. infra §343 -349 -.

193
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

230 - L’inclusion du peuple – Par ailleurs, le processus constituant est prévu, par les
règlements de paix, comme un processus devant impliquer de manière plus ou moins
extensive le peuple761. En ce sens, le préambule de l’Accord de Bonn, reconnaît « le droit du
peuple afghan à déterminer librement son propre avenir politique conformément aux
principes de l’islam, de la démocratie, du pluralisme et de la justice sociale ». De même,
l’article 12 des Accords de Paris dispose que « [l]e peuple cambodgien a le droit de
déterminer son propre avenir politique par la voie de l’élection libre et équitable d’une
assemblée constituante qui élaborera et approuvera une nouvelle constitution
cambodgienne ». Le processus constituant représente simultanément un moyen pour le
peuple d’exercer — au moins fictivement — son droit à déterminer son propre avenir
politique et un mode de règlement du différend subsistant entre les parties au conflit
interne. Il convient alors de s’interroger sur le mode de représentation du peuple dans le
processus constituant. Une conciliation aisée entre la nécessité d’inclure simultanément
les parties au conflit et le peuple dans le processus constituant peut être opérée dès lors
que l’on considère les parties au conflit comme des représentants du peuple762.
Néanmoins, dans le cadre du processus constituant, les accords de paix semblent
privilégier l’élection notamment de l’organe constituant comme mode d’expression du
peuple. Un tel constat s’inscrit dans la lignée de la pratique relative à l’autodétermination
des peuples qui considère l’élection comme une alternative au référendum afin de
permettre l’expression de la volonté du peuple763. Le recours au processus constituant
pour résoudre le conflit interne subsistant nécessite ainsi d’inclure, parmi les personnes
participant à la négociation de la solution, le peuple, en plus des parties aux conflits
armés.

B. Les modes de participation à l’adoption d’une solution au différend

231 - La participation du peuple au règlement du différend par l’élection – Les transitions

constitutionnelles, en tant que mode de règlement du différend, se présentent comme une
situation intermédiaire entre la négociation et l’adoption d’une solution par un « tiers », le
peuple. Ce dernier participe de manière indirecte à la prise de décision finale. En effet, en
Afghanistan comme au Cambodge, les représentants siégeant dans l’organe constituant
sont, au moins partiellement issus d’une élection. Au Cambodge, les 120 membres de
l’Assemblée constituante ont été élus au suffrage universel direct, comme prévu par

761 Sur ce point, voy. infra §346 -349 -.

762 Sur ce point, voy. supra §98 -103 -, sur la capacité des parties au conflit à engager l’État.
763 M. MERLE, « Les plébiscites organisés par les Nations Unies », op. cit., p. 423. Voy. également infra §549 -550
-.

194
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

l’article 12 des Accords de Paris. En Afghanistan, l’écriture de la Constitution a été divisée

en plusieurs étapes : d’abord, une Loya Jirga d’urgence, servant d’Assemblée nationale
transitoire, devait désigner un président, lui-même chargé de désigner une commission
de rédaction de la Constitution764. L’échec de cette dernière, dû à des blocages politiques,
a conduit à la mise en place d’une nouvelle commission élargie à trente-cinq membres
en octobre 2003765, enfin, une Loya Jirga constitutionnelle a été mise en place afin d’adopter
la nouvelle Constitution. À la différence de l’assemblée cambodgienne, la Loya Jirga
constitutionnelle n’a pas intégralement été le produit d’un suffrage direct. En effet, sur
les 500 représentants, 344 devaient être élus au suffrage indirect à partir des représentants
élus pour la Loya Jirga d’urgence, 64 femmes devaient être élues par les femmes au niveau
provincial, 42 devaient représenter les réfugiés, déplacés et minorités et 50 personnes
(25 femmes et 25 hommes) étaient désignées par le Président Karzai766. En déterminant
ainsi la composition de l’organe constituant, le peuple participe au règlement du
différend de manière très indirecte.

232 - La participation des parties au conflit au règlement du différend — Concernant les

parties au conflit, ceux-ci participent à la décision finale dans la mesure où les partis
politiques représentés dans les organes constituants correspondent généralement aux
factions armées qui ont mené la guerre civile. Sur ce point, le cas cambodgien est tout à
fait représentatif. Les élections de mai 1993 ont conféré 58 sièges au FUNCINPEC (parti
royaliste), 51 sièges au Parti du peuple cambodgien, 10 sièges au Parti libéral
démocratique bouddhique et un siège au Molinaka (parti de Libération Nationale du
Kampuchéa)767. Ces partis politiques résultent tous de factions armées ayant pris part au
conflit. Toutefois, les Khmers rouges, acteurs centraux de la guerre civile n’ont pas
participé au processus768. De même, les talibans n’ont pas pris part au processus

764La commission était composée de neuf membres comprenant notamment des professeurs de théologie, des
juristes et deux femmes. Bien que la plupart des membres aient eu une formation juridique, aucun d’entre eux
n’était per se constitutionnalistes. A. THIER, « Big Tent, Smaller Tent: The Making of a Constitution in
Afghanistan », in L. MILLER et L. AUCOIN (éds.), Framing the state in times of transition: case studies in constitution
making, Peacebuilding and the rule of law, Washington, DC, United States Institute of Peace Press, 2010,
p. 543.
765Composée de 35 membres désignés par le Président Karzai, la commission comprenait à la fois des
représentants politiques et ethniques ainsi que six membres de l’ancienne commission conformément au
Décret présidentiel du 26 avril 2003 cité par Ibid., p. 544.
766Decree of the President of the Islamic Transitional State of Afghanistan on the convening of the Constitutional Loya
Jirga, du 15 juin 2003 (24/04/1382), art. 2.
767 C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, op. cit., pp. 27‑28.
768M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
Afghanistan, op. cit., p. 11.

195
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

constituant afghan769. En ce sens, en tant que mode de règlement du différend, la

transition constitutionnelle ne constitue pas réellement un mode de négociation direct
entre les parties au conflit. Celles-ci sont incluses en partie parce que l’échiquier politique
post-conflit est généralement marqué par les affrontements passés, si ce n’est en cours, et
que les partis politiques représentés dans l’organe constituant sont intimement liés aux
anciens groupes armés. Ce phénomène est révélateur des difficultés intrinsèques à la
jonction du processus de paix et du processus constituant, d’autant plus lorsque le second
a pour fonction d’adopter une solution au différend sous-jacent au conflit armé antérieur.
Le règlement dudit différend semble, en théorie comme en pratique, difficile à régler dès
lors que toutes les parties ne se trouvent pas incluses dans le processus. L’effondrement
du régime afghan résultant de la transition constitutionnelle internationalisée, et le retour
au pouvoir des talibans en août 2021 montrent les limites d’un tel processus.
Simultanément, la négociation d’une nouvelle constitution est soumise à la nécessité de
prendre en compte les exigences politiques conjoncturelles, ce qui implique parfois
l’exclusion d’acteurs politiquement inacceptables ou peu plébiscités. Ces spécificités, liées
à la fois aux fonctions de la transition constitutionnelle dans le processus de paix —
nécessitant l’implication des parties au conflit — et à sa fonction de création d’une
nouvelle constitution — nécessitant l’implication du peuple —, se cumulent, du point de
vue du règlement du différend aux spécificités relatives à l’instrumentum juridique
contenant la solution au différend.

§II. LES SPÉCIFICITÉS RELATIVES À LA DÉCISION

233 - Présentation de l’analyse – Le recours aux transitions constitutionnelles comme

mode de règlement du différend interne sous-jacent au conflit armé internationalisé
implique certaines spécificités du point de vue de l’instrument juridique dans lequel est
renfermée la solution au différend, c’est-à-dire la constitution. L’analyse des transitions
dans leur fonction de mode de règlement d’un différend appelle ainsi à analyser plus
précisément la forme juridique de la solution. En effet, l’un des enjeux cruciaux de la
transition constitutionnelle comme mode de règlement du différend résulte du caractère
obligatoire de la solution finale adoptée par l’organe habilité par le règlement de paix
compromissoire. En outre, la fonction de règlement du différend des transitions

769La littérature sur le cas afghan ne précise pas les raisons de l’exclusion des talibans tant au cours des
négociations de l’Accord de Bonn que du processus électoral, il est ainsi difficile d’établir si leur absence résulte
d’une exclusion volontaire ou d’un boycott. ICTJ, Afghanistan : Adressing the Past, Briefing Note, 2005, p.3.

196
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

constitutionnelles nécessite de déterminer quels sont les éléments matériels pris en

compte dans l’adoption de la solution. Du point de vue de la solution adoptée, les
transitions constitutionnelles internationalisées aboutissent à une solution contraignante
pour les parties (1), qui ne repose toutefois pas sur des considérations juridiques (2).

A. Une solution contraignante

234 - Caractère obligatoire de la solution – En tant qu’élément de règlement du différend,

les transitions constitutionnelles internationalisées aboutissent à l’adoption d’une solution
contraignante pour les parties. À la différence des modes de règlement classiques
reposant sur la négociation, la solution au différend résultant d’une transition
constitutionnelle — donc la constitution — possède une valeur obligatoire. Le caractère
obligatoire de la solution résulte alors de la place que le processus constituant occupe
dans le processus de paix. D’une certaine manière, de même que le consentement de l’État
à un accord est en partie garant de son respect de l’engagement, la participation des
acteurs du conflit au processus est un « gage de [leur] participation à la pacification »770.
En ce sens, le « processus constituant est supposé offrir aux parties en conflit l’opportunité
de s’assoir à une table et de négocier un document contraignant mutuellement acceptable
répondant aux besoins de chaque partie »771. Il constitue un processus de négociation
entre les forces politiques en présence et leur participation à cette négociation, un gage de
leur acceptation du compromis final. En effet, « le consensus de toutes les forces
politiques et sociales, c’est-à-dire d’une majorité importante du corps social, est la
condition essentielle d’une évolution politique pacifique vers la démocratie et une
constitution stable »772. L’organisation d’une transition constitutionnelle comme moyen de
règlement du différend suppose ainsi que les parties au conflit acceptent de se plier à la
décision finale qui en émanera, et donc de rentrer dans le jeu constitutionnel. Il convient
toutefois de nuancer ce propos.

770 J.-P. MASSIAS, « Les incidences du processus de pacification sur l’écriture constitutionnelle », in
N. DANELCIUC-COLODROVSCHI et X. PHILIPPE (éds.), Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles:
quelles solutions pour une meilleure gestion des fins de conflit ?, Collection Transition & justice, n° 2, Bayonne,
Institut universitaire Varenne, 2014, p. 36.
771 H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional Marriage », op. cit., p. 243. Trad.
« the constitution-drafting process is believed to offer conflicting parties the opportunity to sit together and hammer out a
binding, mutually-acceptable document that responds to each party’s needs ».
772 F. HOURQUEBIE, « La construction de l’avenir : données constitutionnelles et cahier des charges
constitutionnel », in N. DANELCIUC-COLODROVSCHI et X. PHILIPPE (éds.), Transitions constitutionnelles et
constitutions transitionnelles : quelles solutions pour une meilleure gestion des fins de conflit ?, Collection Transition
& justice, n° 2, Bayonne, Institut universitaire Varenne, 2014, pp. 47‑48.

197
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

235 - Limite ratione personae – En premier lieu, toutes les parties au conflit n’ont pas
toujours accepté de participer au processus, et donc au pacte constitutionnel qui en
résulte. L’exclusion de groupes armés des négociations aboutit à limiter le caractère
contraignant de la décision finale. À l’instar des talibans en Afghanistan, l’existence de
groupes possédant les moyens de continuer les hostilités parallèlement à la transition
constitutionnelle tend à créer des spoilers773 du processus et, in fine, la continuité de la
violence après la transition774. Un tel constat n’entache toutefois pas le caractère
contraignant de la décision au regard des parties ayant signé l’accord de paix de
compromis.

236 - Limite de l’intervention des parties ratione materiae – En second lieu, le caractère
contraignant de la solution résulte également des modalités d’adoption de la Constitution.
Si les parties au conflit ont participé aux débats au sein des organes constituants, ils ne
disposaient pas d’un pouvoir de blocage. De ce point de vue, la procédure d’adoption du
texte final montre, qu’une fois engagés dans le processus constituant, les parties au conflit
n’ont plus, à elles seules, la possibilité de refuser la solution au différend. En ce sens, les
Accords de Paris prévoyaient que la Constitution devrait être adoptée à la majorité des
deux tiers, excluant ainsi la possibilité qu’un seul parti puisse empêcher son adoption775.
En Afghanistan, les règles de procédure ont souvent été contournées et le texte a
finalement été adopté par une ovation, balayant ainsi les oppositions de certains
groupes776. Ces cas illustrent ainsi les limites de la capacité d’intervention des parties dans
les négociations de la solution au différend qui résultent de la forme spécifique des
transitions constitutionnelles et des modes de participation des acteurs évoqués plus
avant.

237 - Multiplicité des contraintes pesant sur la solution – Les transitions constitutionnelles
constituent ainsi un moyen de règlement du différend aboutissant à l’adoption d’un texte
contraignant pour les parties, adopté par un processus qui se situe entre la négociation et
une forme d’arbitrage par une assemblée élue. La contrainte que représente une transition
constitutionnelle imposée dans le cadre d’un accord de paix donne ainsi naissance à une
situation qui mixe l’imposition d’une solution négociée avec la nécessité de recueillir une

773Pour plus d’éléments sur ce point, voy. S.J. STEDMAN, « Spoiler Problems in Peace Processes », International
Security, 1997, vol. 22, n° 2, p. 5.
774Les cas de l’Irak avec les sunnites et de l’Afghanistan par rapport aux talibans présentent deux exemples de
ce phénomène, voy. S. DREEF et W. WAGNER, Designing elections in conflict-prone divided societies: the case of South
Sudan, Frankfurt, Peace Research Insitute Frankfurt, 2013, p. 4..
775 Accords de Paris, cit., Annexe 5, art. 6.
776 A. THIER, « Big Tent, Smaller Tent: The Making of a Constitution in Afghanistan », op. cit., pp. 553‑554.

198
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

approbation de la part de ceux auxquels la future constitution s’imposera. Si la méthode

est imposée, si la ligne directrice vers laquelle le résultat doit tendre — la démocratie —
est aussi imposée, nombre d’éléments doivent être acceptés par les représentants de ceux
auxquels se destine cette constitution. Il ne peut pas s’agir d’un processus uniquement
unilatéral. La difficulté que génère cette situation repose sur la nécessité de trouver un
équilibre entre les différentes facettes du processus et de pouvoir réellement impliquer les
futurs destinataires de la constitution. La participation limitée du peuple à travers
l’élection d’un corps constituant se présente alors comme une exigence formelle. Pourtant,
elle ne devrait logiquement pas l’être en ce que le processus constituant s’inscrit dans une
double perspective : celle de mettre fin à un conflit, qui correspond à un effet
temporellement immédiat, et celle de construire un texte destiné à régir les rapports
futurs au sein de l’État, correspondant à un effet plus médiat. Cette obligation, parfois
contradictoire peut-elle réellement se réaliser ? Ceci ne peut réellement se comprendre
que si l’on tient compte des considérations non juridiques qui entourent le processus et le
guident.

B. Une solution fondée sur des considérations non juridiques

238 - La constitution comme solution politique au différend – Les catégorisations classiques

des modes de règlements des différends distinguent ceux qui aboutissent à une solution
s’écartant « des règles du droit international »777 de ceux où « la solution retenue repose
sur les règles applicables du droit des gens »778. Il en résulte que, sauf accord contraire
entre les parties, un moyen juridictionnel de règlement d’un différend juridique doit
fonder sa décision sur l’interprétation ou l’application du droit antérieur. De ce point de
vue, les transitions constitutionnelles internationalisées présentent une certaine
ambiguïté : si l’étendue des pouvoirs et la composition de l’organe constituant sont liées
par le droit international, l’acte qu’il prend — c’est-à-dire la constitution — n’est pas, en
soi, une interprétation ou une application du droit international applicable. Plus encore,
du point de vue du droit interne, la transition constitutionnelle constitue, en soi, une
rupture avec l’ordre juridique ancien779 et de « la continuité constitutionnelle »780. À ce

777 L. CAFLISCH, « Cent ans de règlement pacifique des différends interétatiques », op. cit., p. 275.
778 Ibid., p. 286.
779 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 14e éd., op. cit., p. 935, s.v. « Révolution », sens 1.
780J.-P. DEROSIER, « Qu’est-ce qu’une révolution juridique ? Le point de vue de la théorie générale du droit »,
op. cit., p. 399. Voy. supra §158 -159 -.

199
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit

titre, la décision prise par un organe constituant peut difficilement apparaître comme une
solution fondée sur le droit antérieur781.

239 - Encadrement juridique de la solution – Du point de vue du droit international,

l’inclusion du peuple dans le processus résulte, en partie, du droit des peuples à
déterminer leur avenir politique782. Toutefois, cette norme ne vise pas tant la solution
matérielle au différend que le moyen de le régler qui doit donc impliquer le peuple783. En
effet, si les accords ou règlements de paix compromissoires ont prescrit, parfois à un
degré peu élevé, la participation du peuple, cette exigence ne constitue aucunement une
norme juridique dont la constitution serait le résultat de l’interprétation. La distinction
entre les prescriptions matérielles et formelles relatives aux transitions constitutionnelles
apparaît d’autant plus nettement lorsque l’on s’intéresse aux principes préconstituants784.
En effet, le renvoi à la transition constitutionnelle comme mode de règlement du différend
a pu être accompagné de principes préconstituants, c’est-à-dire de principes que le texte
final devra respecter785. Il en va ainsi des Principes pour une nouvelle Constitution du
Cambodge constituant l’annexe 5 des Accords de Paris. Dans cette hypothèse, l’accord
compromissoire a tracé les limites de la solution pouvant être adoptée par l’organe de
règlement du différend — l’Assemblée constituante — sans pour autant déterminer des
règles de droit dont l’interprétation constituerait la solution au différend. Au contraire, la
prescription de l’écriture d’une constitution se présente comme un appel à produire un
droit nouveau, prenant en compte les considérations politiques locales dans la limite des
éléments déjà acceptés par les parties. Si ces règles de droit international lient la solution
adoptée par l’organe constituant, elles constituent toutefois davantage une limitation de
sa compétence qu’un point de droit qu’il devrait interpréter ou appliquer. Ainsi, tant du
point de vue du droit interne que du droit international, la solution issue de la transition
constitutionnelle implique la création de nouvelles règles juridiques internes s’imposant

781 Un tel constat n’implique pas que l’on considère l’ensemble des normes encadrant le mode de production
et le contenu de la constitution comme des éléments a-juridiques. Le cadre juridique spécifique des transitions
constitutionnelles internationalisées fera d’ailleurs l’objet du titre suivant. Toutefois, l’analyse des transitions
constitutionnelles internationalisées en tant que mode de règlement d’un différend amène à constater que la
décision de l’organe constituant ne résulte pas d’une décision relative à l’interprétation ou l’application d’un
point de droit, mais davantage d’une nécessité de créer un droit nouveau.
782 Voy. supra §218 -222 -.
783 Sur ce point voy. infra §397 -398 -
784 Sur le contenu des principes imposés, voy. base de données, Annexe 2, référence « Dt Ch. Const. 02 ».
785 Sur ce point voy. infra §412 -417 -

200
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

aux parties et qui ne repose pas sur une interprétation des règles juridiques internes
antérieures786.

240 - Conclusion de section – Les transitions constitutionnelles internationalisées ont

ainsi pu constituer des modes de règlement du différend interne concernant le détenteur
du pouvoir. À ce titre, elles se caractérisent avant tout par le fait qu’elles constituent un
mode de règlement interne d’un différend portant sur le détenteur du pouvoir prévu par
une norme de droit international. Elles s’apparentent à un mode non juridictionnel de
règlement des différends, en dépit des spécificités liées au caractère contraignant de la
solution adoptée.

786Les éléments relatifs à la limitation du « pouvoir constituant » par le droit international seront abordés plus
tard. Voy. infra §413 -.

201
Conclusion du chapitre

Conclusion du chapitre

241 - Convergence et divergence des fonctions des transitions constitutionnelles

internationalisées dans le règlement du différend – Dans le règlement des différends sous-
jacents au conflit, les transitions constitutionnelles occupent des fonctions variables.
Tantôt simple conséquence de la solution au différend, tantôt véritable moyen de
règlement du différend, elles apparaissent comme un instrument de création d’une
autorité politique et de négociation qui constituent la solution au différend sous-jacent. La
grande diversité de l’articulation entre les modes de règlement des différends et les
techniques utilisées révèle qu’elles constituent également un instrument utilisé au gré des
conjonctures, sans pouvoir être identifié au sein d’un schéma spécifique de règlement du
différend. Instrumentalisées par le droit international, les transitions constitutionnelles
constituent ainsi une technique juridique reposant sur la négociation et l’inclusion du
corps social auquel elles s’adressent permettant de choisir un gouvernement. Outre ce
rôle dans la fin des hostilités et le début de la paix négative, les transitions
constitutionnelles occupent également différentes fonctions dans le processus de
consolidation de la paix.

202
 Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles
internationalisées dans la consolidation de la paix

« L’option de la guerre peut apparaître a priori

la plus rapide. Mais n’oublions pas qu’après
avoir gagné la guerre, il faut construire la paix.
Et ne nous voilons pas la face : cela sera long et
difficile, car il faudra préserver l’unité de l’Iraq,
rétablir de manière durable la stabilité dans un
pays et une région durement affectés par
l’intrusion de la force. »787

242 - Les actions internationales de consolidation de la paix – Le célèbre discours de

D. Galouzeau de Villepin au Conseil de sécurité en février 2003 annonçant le veto de la
France contre une intervention armée en Iraq soulignait, à très juste titre, les difficultés
que les acteurs internationaux rencontrent lorsqu’il s’agit de reconstruire de manière
durable une société ravagée par des années de conflit armé. En ce sens, l’Agenda pour la
paix de 1992, contenait déjà une partie intitulée consolidation de la paix après les conflits,
précisant que « [p]our être vraiment efficaces, les opérations de maintien de la paix
doivent également définir et étayer des structures propres à consolider la paix ainsi qu’à
susciter confiance et tranquillité dans la population »788. Au sens large, la consolidation de
la paix renvoie aux « initiatives qui favorisent et supportent des structures durables et les
processus qui renforcent les possibilités d’une coexistence pacifique et la diminution du
risque de l’éclatement, du retour ou de la continuation d’un conflit »789. Ces actions

787CSNU, PV de la 4707e séance du Conseil de sécurité, 14 février 2003, S/PV.4707, Intervention de

D. GALOUZEAU DE VILLEPIN, représentant de la France, p.14.
788B. BOUTROS-GHALI, Un Agenda pour la paix, New York, Secrétaire Général des Nations Unies, 1992.,
A/47/277-S/24111, §55.
R. PONZIO, Democratic peacebuilding: aiding Afghanistan and other fragile states, Oxford ; New York, Oxford
789

University Press, 2011, p. 76. Trad. « refer to those initiatives that foster and support sustainable structures and

203
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

dépassent ainsi la simple fin des affrontements armés. Elles « sont pensées pour créer une
paix positive, éliminer les sources du conflit, permettre aux États et aux sociétés de
développer de fermes attentes d’un retour à la paix »790. Elles recouvrent une large gamme
d’actions (telles que la démobilisation, le désarmement et la réinsertion, l’aide à la gestion
des personnes réfugiées et déplacées, la promotion des droits de l’homme par exemple),
dans laquelle les transitions constitutionnelles n’apparaissent, en général, que sous l’égide
des actions de démocratisation et/ou de promotion de l’État de droit qui supposent
« d’aider les États à rédiger leur Constitution, à se doter d’un appareil judiciaire
indépendant […], à établir des institutions nationales pour la promotion et la protection
des droits de l’homme »791.

243 - La place des transitions constitutionnelles dans la consolidation de la paix – L’étude des
transitions constitutionnelles internationalisées au sein de ces actions ne nécessite pas une
analyse de chacun des éléments relevant de la consolidation de la paix. En tant que telle,
la transition constitutionnelle est intimement liée à un certain nombre des outils de
consolidation de la paix, soit parce qu’elle participe à leur mise en œuvre (pour les droits
de l’homme et la démocratisation, par exemple), soit parce que sa mise en œuvre en
dépend (à l’instar de la démobilisation et le désarmement). Un tel constat révèle, de prime
abord, l’enjeu constitutionnel dans la consolidation de la paix. Celui-ci doit toutefois être
nuancé. La focalisation de la présente étude sur les transitions constitutionnelles tend
nécessairement à mettre en exergue leur importance. Néanmoins, elles ne demeurent que
l’un des outils mobilisés dans la reconstruction de l’État. L’intérêt particulier qu’elles
peuvent présenter en tant qu’instrument en vue de réaliser certains objectifs de
consolidation de la paix n’amoindrit aucunement le rôle que les autres outils déployés
peuvent avoir. L’observation de notre objet d’étude doit ainsi se faire en gardant en
mémoire cette limite. Sans prétendre à l’exhaustivité, deux fonctions majeures semblent
marquer l’instrumentalisation du droit constitutionnel dans le processus de consolidation
de la paix internationalisé : la transition constitutionnelle a vocation à (re)fonder l’autorité

processes which strengthen the prospects for peaceful coexistence and decrease the likelihood of the outbreak, reccurence,
or continuation of violent conflit ».
790M. BARNETT et al., « Peacebuilding: What Is in a Name », Global Governance, 2007, vol. 13, p. 44. Trad « it is
designed to create a positive peace, to eliminate the root causes of conflict, to allow states and societies to develop stable
expectations of peaceful change ».
791SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur l’Appui du système des Nations unies aux efforts
déployés par les gouvernements pour promouvoir et consolider les démocraties nouvelles et rétablies, du
18 octobre 1996, A/50/332 et Corr. 1 – A/51/512. Pour plus d’éléments sur l’inclusion de l’assistance
constitutionnelle dans les actions onusiennes voy. V. SRIPATI, « The Western Liberal Constitution’s Rise post
1989: United Nations Constitutional Assistance », in Constitution-Making under UN Auspices, Delhi, Oxf. Univ.
Press, 2020.

204
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

étatique (Section 1) et à assurer la conformité du nouvel État à un modèle spécifique

d’État (section 2). Ces fonctions, sans être propres aux transitions internationalisées,
offrent un cadre d’analyse particulièrement pertinent au regard de la présente étude. En
effet, à travers les objectifs des mesures internationales de consolidation de la paix se
dégage l’enjeu central de l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles par le
droit international, c’est-à-dire la capacité des instruments de droit international à réaliser
les objectifs qu’ils se sont imposés792.

Section 1. Un instrument de fondation de l’autorité étatique

244 - La (re)construction de l’État dans la consolidation de l’État – Le recours aux

transitions constitutionnelles dans le cadre des mesures de consolidation de la paix suscite
des interrogations quant au rôle que les premières ont à jouer au sein des secondes. La
consolidation de la paix constitue « une action orientée vers l’établissement ou le
rétablissement de structures, après [un conflit armé] »793. Un tel constat nécessite une
analyse plus détaillée de l’enjeu que présente la (re)construction de l’État dans la création
de conditions favorables à la paix. De telles conditions impliquent l’existence ou la
construction d’un État, ou du moins d’une autorité étatique. Dans le cadre de la présente
étude, il faut alors s’interroger sur la conception de l’État telle qu’elle est promue dans le
cadre des actions de consolidation de la paix (I). Une telle analyse permet de situer les
transitions constitutionnelles internationalisées en tant qu’instrument de droit
international au regard du cahier des charges qui leur est attribué (II).

§I. LA MISE EN PLACE D’UN APPAREIL ÉTATIQUE COMME OUTIL DE PACIFICATION

245 - La mise en place d’États responsables comme enjeu de pacification – La reconstruction

internationalisée d’États est fondée sur la volonté de construire une entité étatique
permettant de supprimer les menaces pour le système international ou régional794. Les
puissances intervenantes cherchent donc à créer des partenaires « sûrs » et

792 Sur ce point, voy. la seconde partie de la présente étude.

P. NTUMBA KAPITA, La pratique onusienne des opérations de consolidation de la paix : analyse, bilan et perspectives,
793

Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en droit, Nancy, Nancy II, 18 septembre 2010, p. 85.
794 S.L. WOODWARD, « Construire l’État », op. cit., p. 146.

205
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

« responsables ». Le terme d’État responsable renvoie « en pratique [à] un grand nombre

de programmes et un éventail de tâches à accomplir toujours plus large. Priorité est
toutefois donnée à la capacité et à la volonté de l’État de se conformer à des normes
internationales »795. L’État dit responsable ne se présente comme une menace ni pour ses
voisins, ni pour le système régional, ni pour le système international. Finalement, la
notion d’État responsable ne se définit pas de manière autonome, mais en rapport avec la
perception que la communauté d’États intervenants possède de l’État. L’enquête sur la
notion d’État telle qu’elle est promue par les acteurs internationaux dans le cadre de la
consolidation de la paix, se trouve freinée par l’absence de définition préalable établie par
les acteurs eux-mêmes. En outre, la définition de droit positif établie par la Convention de
Montevideo n’apparaît pas plus éclairante en ce qu’elle se limite à établir une norme
d’identification de ce qu’est l’État en droit international, sans détailler les moyens de sa
formation. La théorie générale de l’État offre ici un cadre d’analyse éclairant en
distinguant d’une part l’État « au sens large du terme » c’est-à-dire « la personnification
de l’unité de l’ordre juridique total »796, de l’État « au sens étroit » c’est-à-dire « l’État en
tant qu’appareil bureaucratique de fonctionnaires avec à sa tête le gouvernement »797. Il
s’agit de montrer que l’État, tel qu’il est promu par le droit international à travers la
consolidation de la paix, recouvre plusieurs dimensions, qu’il est néanmoins parfois
délicat de distinguer en pratique. Si la création, ou la réaffirmation, de l’existence d’un
État au « sens large » semble, dans les cas de transitions constitutionnelles
internationalisées, résulter avant tout de la résolution du conflit, la mise en place d’un
État, au « sens étroit » a reposé sur la consolidation de la paix. Cette construction ou
reconstruction présente un enjeu sécuritaire à la fois interne et international (A), mais
également un enjeu plus directement juridique, lié à la construction d’un ordre juridique
étatique (B).

A. L’enjeu sécuritaire de la mise en place de l’appareil étatique

246 - Présentation de l’analyse – L’analyse des transitions constitutionnelles

internationalisées dans la consolidation de la paix nécessite d’étudier la place qu’occupe
la construction de l’appareil étatique au sein des mesures de maintien de la paix au sens

795 Ibid., p. 147.

796 C. LEBEN, « De quelques doctrines de l’ordre juridique », op. cit., p. 155.
797H. KELSEN, Théorie pure du droit, La pensée juridique, Paris, LGDJ, 1999, p. 288. Il ne s’agit pas ici de
défendre la dualité de l’État en droit interne et en droit international. Les termes choisis, s’ils renvoient
expressément à la théorie kelsénienne, sont avant tout utilisés, non pas pour défendre la pertinence de la
théorie, mais pour présenter les différentes dimensions que l’État semble avoir dans les politiques de
consolidation de la paix.

206
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

large. On constate alors une évolution du système international de protection de la paix et

de la sécurité internationales qui a progressivement incorporé la structure étatique parmi
les éléments participant à la lutte contre les conflits armés (2), évolution reposant sur la
perception de l’État comme enjeu sécuritaire (1).

1. L’État comme enjeu sécuritaire

247 - L’existence de l’État comme problématique internationale – La construction, ou la

reconstruction, d’un État et la mise en place d’un appareil étatique apparaissent comme
l’un des objectifs des transitions constitutionnelles. Ces phénomènes, inscrits dans un
processus de paix, sont symptomatiques de la perception des systèmes étatiques en tant
que systèmes participant à la limitation des conflits armés. Un tel constat n’est guère
surprenant au regard de l’importance accordée à la sécurité dans les théories politiques
relatives à la construction de l’État. Néanmoins, son incorporation dans le droit
international révèle d’autres enjeux que ceux liés à la garantie de la sécurité du citoyen
par l’État. En effet, d’une éventuelle problématique de sécurité interne liant l’État à ses
citoyens, la stabilité des entités étatiques est devenue un enjeu de la sécurité
internationale. L’intégration de mesures relatives à la création ou la conservation de l’État
parmi les moyens de consolidation de la paix par des acteurs internationaux apparaît à la
fois nécessaire à l’existence même du droit international qui repose sur les États et
paradoxale au regard du principe de souveraineté798. L’évolution du cadre d’action du
maintien de la paix à la fin de la guerre froide, à travers notamment l’élargissement des
notions de paix et de menace à la paix, a transformé le rôle de l’État dans l’organisation de
la sécurité collective. Progressivement, ils « ne furent plus considérés comme les
répondants de base en matière de sécurité, ni leur souveraineté comme une barrière
absolue contre l’intervention extérieure »799, et ne purent plus être « ignorés ou isolés
[mais] plutôt être soutenus, aidés et (re)construits »800. Comme le souligne B. Pouligny, on
observe ainsi un phénomène de « brouillage dans la perception des problèmes de sécurité
mondiale »801. Les questions de stabilité interne possèdent inévitablement, mais à des
degrés variables, des expansions externes. Les acteurs internationaux ont

798 D.P. CHANDLER, « Comment le State-Building affaiblit les États », in (Re)-construire les États, nouvelles
frontières de l’ingérence, XIX-2012/1, Alternatives Sud, Paris, 2012, p. 40.
799 D.P. CHANDLER, « Comment le State-Building affaiblit les États », op. cit., pp. 40‑41.
800 Ibid., p. 41.
801 B. POULIGNY, « La “construction de la paix” », Annuaire Français de Relations internationales, 2003, vol. 4,
p. 792.

207
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

progressivement été contraints de s’intéresser à ces instabilités internes se répercutant sur

les États voisins ou régionaux. Ainsi, les

« logiques d’implosion interne peuvent être considérées comme susceptibles

de constituer de nouveaux risques pour “la paix et la sécurité régionales et
internationales”. Bien plus, le principe de souveraineté étatique peut être
contourné au nom de la reconstruction d’États qui se seraient effondrés et ne
joueraient plus leur rôle, notamment auprès de leurs populations »802.

Ce brouillage entre maintien de la paix internationale et de la paix interne, ouvre la voie à

l’intervention internationale dès lors qu’il s’agit de créer ou de conserver un État. En effet,
« dans l’ère moderne où l’État-Nation constitue l’ossature de la légitimité de l’ordre
mondial, l’effondrement violent et la faiblesse palpable de l’État […] constituent une
menace aux fondements mêmes dudit système »803. À cette fusion entre les
problématiques de paix interétatique et intraétatique, s’ajoute, dans les années 1990,
l’émergence des interventions humanitaires, face auxquelles l’attention portée à l’État
dans les politiques d’intervention peut être analysée comme une réaction804 à ce que
d’aucuns considèrent comme une sous-estimation de l’État responsable d’oppressions en
tant que source d’instabilités805.

248 - L’agenda sécuritaire et la fragilité étatique – L’appréhension du système étatique

comme élément participant à la protection internationale de la paix a ainsi ouvert la voie à
l’adoption de mesures visant à réduire le risque engendré par la fragilité de l’État. À la
suite des attentats du 11 septembre 2001, une recrudescence de cette thématique a fleuri,
notamment à travers la doctrine de la guerre préventive fondée sur une appréciation
unilatérale du danger que représente un État806. L’objectif général de ces mesures est
d’assurer que les États cibles « ne constituent une menace ni pour leurs voisins immédiats,
ni pour les États appartenant à leur sous-système régional, ni pour l’ensemble du système
international »807. L’État est alors perçu comme un élément à la fois central et nécessaire à

802 Ibid., p. 292.

803Trad. R.I. ROTBERG, « Failed States, Collapsed States, Weak States: Causes and Indicators », in R.I. ROTBERG
(éd.), When states fail: causes and consequences, Princeton, N.J, Princeton University Press, 2004, p. 1. « The rise
and fall of nation-states is not new, but in a modern era when national states constitute the building blocks of legitimate
world order the violent disintegration and palpable weakness of selected African, Asian, Oceanic, and Latin American
states threaten the very foundation of that system ».
804 S. CHESTERMAN, M. IGNATIEFF et R.C. THAKUR, « Conclusion: The future of State building », in
S. CHESTERMAN, M. IGNATIEFF et R.C. THAKUR (éds.), Making states work: state failure and the crisis of governance,
Tokyo ; New York, United Nations University Press, 2005, pp. 371‑374.
805 D.M. MALONE, « Foreword », in S. CHESTERMAN, M. IGNATIEFF et R.C. THAKUR (éds.), Making states work: state
failure and the crisis of governance, Tokyo ; New York, United Nations University Press, 2005, p. xv.
806 B.R. RUBIN, « Afghanistan », op. cit., p. 170.
807 S.L. WOODWARD, « Construire l’État », op. cit., p. 146.

208
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

la protection de la sécurité internationale, et sa consolidation, y compris à travers les

transitions constitutionnelles internationalisées, apparaît comme un outil de pacification.

2. La consolidation d’un appareil étatique comme outil de pacification

249 - La place de la consolidation de l’État au sein les politiques onusiennes – La relecture de

la Charte des Nations unies résultant de la fin de la guerre froide a conduit au
développement de nouvelles politiques onusiennes dont l’objectif est la création de
conditions favorables à l’instauration d’une paix durable808. L’Agenda pour la paix publié
en 1992 par B. Boutros-Ghali tout juste nommé Secrétaire général, exprime clairement ce
changement en ce que la sixième partie du rapport, intitulée consolidation de la paix après les
conflits, précise que « [p]our être vraiment efficaces, les opérations de maintien de la paix
doivent également définir et étayer des structures propres à consolider la paix ainsi qu’à
susciter confiance et tranquillité dans la population »809. Parmi les mesures envisagées en
ce sens, « [i]l est une nouvelle modalité d’assistance technique dont l’Organisation des
Nations unies a l’obligation d’assurer la prestation lorsqu’elle le lui est demandée : elle
consiste à soutenir la transformation des structures, à renforcer des capacités nationales
déficientes et à mettre en place de nouvelles institutions démocratiques »810. Cette
réorientation a donné naissance à un ensemble de politiques visant à la « restauration et
l’extension de l’autorité de l’État »811. Elles impliquent « des efforts pour développer la
participation politique, ainsi que le support opérationnel direct aux activités des
institutions de l’État. Lorsque cela est pertinent, cela peut également impliquer le
renforcement des capacités à petite échelle ou le support à des processus plus larges de
restructuration constitutionnelle ou institutionnelle »812. La création de la Commission de
consolidation de la paix en 2005 dont le mandat implique la « reconstruction et [le]
renforcement des institutions » illustre et institutionnalise par ailleurs cette évolution813.
Le renouveau des actions menées en matière de construction de la paix aboutit ainsi à
l’investissement d’acteurs internationaux dans la (re)construction d’États, étant admis que
les structures étatiques favorisent la paix.

808 Voy. supra §15 -16 -.

809 B. BOUTROS-GHALI, Un Agenda pour la paix, op. cit., A/47/277-S/24111, §55.
810 Ibid., §59.
UNDPKO, United Nations Peacekeeping Operations - Principles and Guidelines, New York, United Nations
811

Department of Peacekeeping Operations, janvier 2018, p. 27.

812Ibid., pp. 27‑28. trad. « may include efforts to develop political participation, as well as operational support to the
immediate activities of state institutions. Where relevant, it may also include small-scale capacity building or support to
larger processes of constitutional or institutional restructuring ».
813 CSNU, Résolution 1645, adoptée le 20 décembre 2005, S/RES/1645 (2005), §2, b.

209
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

250 - Les politiques de State-building – Le State-building, qui recouvre « toutes les

activités d’ordre politique, économique et social tendant à établir ou rétablir une
autorité […] et lui donner les moyens d’action nécessaire à la gestion de l’État »814, s’est
ainsi développé au point de devenir « une modalité majeure de l’action des puissances
occidentales à la périphérie du système international »815. Ces politiques impliquent le
recours à une ingénierie politico-juridique internationale dont l’objectif appelle la mise en
place d’une structure étatique et sur « une vision institutionnelle, formelle, de l’État et
d’un projet fondamentalement constructiviste d’État-nation »816. Les moyens déployés en
ce sens démontrent une certaine technicisation de la construction de l’État, davantage
axée sur des moyens formels et institutionnels que sur la construction d’une communauté
politique, pourtant considérée comme étant au cœur de la stabilité de l’État817. La
consolidation de la paix s’appuie ainsi sur des mesures visant à garantir l’existence et la
stabilité de l’État. Dès lors que ce dernier est promu par les acteurs internationaux comme
facteur de pacification — y compris au moyen de transitions constitutionnelles —, et face
au caractère protéiforme du concept d’État, une analyse plus profonde de l’État tel qu’il
est mis en avant mérite d’être entreprise.

251 - La notion d’État dans le State-building – Dès lors que l’État apparaît comme un
élément central de la pacification internationale, les questions relatives aux
caractéristiques de l’entité étatique s’ouvrent. La structure étatique autour de laquelle
s’articulent les mesures en question ne semble pas être définie a priori au-delà de ce que le
droit international détermine de l’État. On pourrait se contenter de souligner que la
construction internationalisée de l’État ne consiste qu’en une mise en place d’une
organisation politique effective sur le territoire hôte. Néanmoins, la détermination des
fonctions du droit constitutionnel dans la consolidation de la paix nécessite
l’identification des caractéristiques de l’État qui lui confèrent son potentiel pacifiant. Il
faut alors se recentrer sur l’État tel qu’il est promu et protégé par le droit international.
D’un point de vue conceptuel, « le triomphe de l’État comme la solution à l’existence d’un
ordre politique » 818 implique, comme le soulignent J. Milliken et K. Krause, trois éléments

814Y. DAUDET, « La restauration de l’État, nouvelle mission des Nations unies ? », in Y. DAUDET (éd.), Les
Nations unies et la restauration de l’Etat, Rencontres internationales de l’Institut d’études politiques d’Aix-en-
Provence, n° 4, Paris, A. Pedone, 1995, p. 18.
815F. POLET, (Re)-construire les États, nouvelles frontières de l’ingérence, XIX-2012/1, Alternatives Sud, Paris, 2012,
p. 7.
816 R. CAPLAN et B. POULIGNY, « Histoire et contradictions du state building », op. cit., p. 133.
817 Ibid., p. 134.
818J. MILLIKEN et K. KRAUSE, « State Failure, State Collapse, and State Reconstruction: Concepts, Lessons and
Strategies », Development and Change, 2002, vol. 33, n° 5, p. 755. Trad. « the triumph of the state as the solution to

210
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

interconnectés. D’abord, il promet la sécurité819, même minimale, en échange d’une

contribution financière. Ensuite, il joue un rôle de représentation de « l’unité symbolique
de ses sujets »820. Enfin, il offre « un cadre politico-juridique stable permettant le
développement économique »821. Du point de vue de la consolidation de la paix,
l’existence de l’État, en tant que mode d’organisation des communautés favorable à la
pacification des relations humaines, apparaît comme l’un des objectifs des interventions
internationales post-conflit et, in fine, des transitions constitutionnelles internationalisées.
Toutefois, l’instauration d’institutions étatiques ne se limite pas, du point de vue des
actions de maintien de la paix, à la création d’organes de centralisation du pouvoir. La
(re)construction de l’État en tant qu’instrument de consolidation de la paix implique, en
réalité, la promotion de l’État de droit, dans laquelle les transitions constitutionnelles
jouent un rôle fondamental.

B. L’enjeu sécuritaire de la mise en place d’un État de droit

252 - Présentation de l’analyse – Du point de vue de la consolidation de la paix, l’État de

droit « apparaît comme “un moyen des moyens” de la paix : la démocratie, les droits de
l’homme, le développement, facteurs de paix sociale et nationale, ayant besoin de l’État de
droit pour être garantis »822. En d’autres termes, les politiques de State-building ne se
limitent pas à la construction d’une puissance étatique, mais impliquent également la
création de limites à cette puissance. De ce point de vue, les interventions internationales
dans la consolidation de la paix ont progressivement intégré l’idée d’un État de droit
parmi les mesures visant à pacifier les sociétés post-conflit. Le droit constitutionnel se
présente ainsi comme un moyen de promotion d’un certain concept de l’État de droit (1),
tandis que son internationalisation donne à ce concept une portée matérielle
spécifique (2).

1. La promotion de l’État de droit par le droit international

253 - Le concept d’État de droit – L’analyse des fonctions des transitions

constitutionnelles comme instrument de (re)construction de l’autorité étatique résulte, en
partie, d’une volonté de promouvoir un État de droit. Développé à partir des travaux des

the problem of political order ».

819J. MILLIKEN et K. KRAUSE, « State Failure, State Collapse, and State Reconstruction: Concepts, Lessons and
Strategies », Development and Change, novembre 2002, vol. 33, n° 5, pp. 756‑757.
820 J. MILLIKEN et K. KRAUSE, « State Failure, State Collapse, and State Reconstruction », op. cit., p. 757.
821 Ibid.
822 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », Civitas
Europa, décembre 2016, n° 2, p. 70.

211
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

juristes allemands du XIXe siècle823, le concept d’État de droit renvoie à une multitude
d’idées et de mécanismes. Du point de vue doctrinal, la notion recouvre différentes
notions qui lui sont souvent assimilées par le biais de la traduction, telles que Rechtstaat
ou Rule of Law, et qui ont en commun de tendre « à subordonner le pouvoir à des règles
destinées à contenir sa puissance »824. Le concept d’État de droit est ainsi généralement
utilisé « pour exprimer l’exigence politique que l’État lui-même, conçu comme pouvoir est
soumis au droit, que l’arbitraire est exclu »825. De manière encore plus générique, le
Dictionnaire de droit international de J. Salmon définit la notion comme un « État dont
l’organisation interne est régie par le droit et la justice »826. Sans qu’il soit nécessaire, ici, de
définir in abstracto le concept, on peut partager, avec N. W. Barber le constat que :

« l’État de droit requiert que le droit réalise le changement qu’il entend

opérer ; le principe se focalise sur les interactions entre les demandes
formelles du droit — les règles que l’on trouve dans la loi et autres règles
juridiques — et la réalité des règles telles qu’elles structurent la
communauté »827.

À cet égard, le concept d’État de droit est étroitement lié au rapport au droit, tant du point
de vue du justiciable, que du gouvernement, et représente avant tout un moyen de limiter
le pouvoir. Concernant les transitions constitutionnelles internationalisées, leur
instrumentalisation comme moyen de mise en œuvre d’un État de droit apparaît avant
tout comme un moyen d’organiser les sociétés par le droit, thématique progressivement
apparue en droit international.

254 - De l’état de droit à l’État de droit en droit international – De façon liminaire, il faut
distinguer l’État de droit, tel qu’évoqué plus tôt, de l’état de droit au sens régulièrement
employé dans les textes onusiens et internationaux. Sans majuscule, « [l]e sens
international de l’état de droit est plus large, il s’applique certes à l’État, mais aussi
potentiellement à toute communauté institutionnalisée susceptible d’être régie par le
droit »828. La promotion de l’État de droit, en tant que tel, par le droit international semble

823Pour des éléments sur le développement du concept d’État de droit, voy. par exemple D. BOUTET, Vers l’État
de droit : la théorie de l’État et du droit, Logiques juridiques, Paris, L’Harmattan, 1991, pp. 143‑179 ; J.-Y. MORIN,
« L’état de droit : émergence d’un principe du droit international », RCADI, 1995, vol. 254, p. 26.
824 J.-Y. MORIN, « L’état de droit », op. cit., p. 26.
825 L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, 24e éd., op. cit., p. 109. Italique omis.
826 J. SALMON (éd.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., s.v. « État de droit », sens A , p. 456.
827N.W. BARBER, The principles of constitutionalism, Oxford, United Kingdom, Oxf. Univ. Press, 2018, p. 85.
Trad. « The rule of law requires that law make the differences it purpose to make; the principle focuses on the interplay
between the formal demands of law – the rules found in statutes and other official pronouncements and the reality of the
rules that structure power within a community ».
828 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », op. cit., p. 67.

212
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

relativement récente. D’abord, parce que, dans l’ordre international, le concept « se

traduit souvent par un simple renvoi aux règles juridiques existantes »829, ou « aux
principes de coexistence pacifique, aux droits de l’homme et au droit des organisations
internationales »830. L’imprécision conceptuelle a ainsi engendré un recours limité au
concept. Ensuite, pendant la guerre froide, le terme revêtait une dimension idéologique
liée au bloc de l’Ouest, empêchant, pour des raisons politiques évidentes, un recours à la
notion en particulier par le Conseil de sécurité831. Enfin, l’absence de mention explicite du
terme dans la Charte a également participé à limiter le recours au concept d’État de droit
avant la chute du bloc soviétique832. Toutefois, cela n’a pas empêché la promotion de l’État
de droit à travers des concepts proches tels que « régime de droit »833, « règne du droit »834,
« primauté du droit »835, ou encore « prééminence du droit »836. En ce sens, la promotion
de l’état de droit en droit international montre avant tout la volonté d’organiser les
relations internationales par le droit, sans, a priori, impliquer la promotion de l’État de
droit, qui relève avant tout d’un principe d’organisation interne de l’État. Le rapport du
Secrétaire général des Nations unies du 23 août 2004 intitulé Rétablissement de l’état de droit
et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un
conflit ou sortant d’un conflit837, révèle une prise de conscience du « caractère essentiel [aux
yeux des Nations unies] de l’instauration et du respect d’un État de droit »838 au sein des
États. K. Annan y propose la définition suivante de l’État de droit, tel qu’il doit être
promu :

829O. CORTEN, « L’État de droit en droit international quelle valeur juridique ajoutée ? », in SFDI (éd.), L’État de
droit en droit international, Paris, A. Pedone, 2009, p. 27.
830 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », op. cit., p. 68.
831J. FARRAL, « Impossible expectations? The UN Security Council’s promotion of the rule of law after
conflict », in B. BOWDEN (éd.), The role of international law in rebuilding societies after conflict: great expectations,
Cambridge, Camb. Univ. Press, 2012, p. 139. Sur ce point, voy. également T. CAROTHERS, « The Rule of Law
Revival », Foreign Affairs, 1998, vol. 77, n° 2, pp. 95‑106.
832J. FARRAL, « Impossible expectations? The UN Security Council’s promotion of the rule of law after
conflict », op. cit., p. 139.
Déclaration Universelle des Droits de l’homme, Résolution 217 A (III) de l’Assemblée Générale des Nations
833

unies, adoptée le 10 décembre 1948, A/RES/217(3), Préambule.

834AGNU, Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération
entre les États, 24 octobre 1970, A/RES/2625 (XXV), Préambule.
835Parlement européen, Conclusions de la Présidence du Conseil européen de Copenhague des 21 et 22 juin 1993,
§I.13.
836Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), signée à Rome
le 4 novembre 1950, entrée en vigueur le 3 septembre 1953, Préambule.
837SGNU, Rétablissement de l’état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les
sociétés en proie à un conflit, Rapport du Secrétaire général du 23 août 2004, S/2004/616.
838 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », op. cit., p. 71.

213
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

« Il désigne un principe de gouvernance en vertu duquel l’ensemble des

individus, des institutions et des entités publiques et privées, y compris l’État
lui-même, ont à répondre de l’observation de lois promulguées publiquement,
appliquées de façon identique pour tous, et administrées de manière
indépendante et compatibles avec les règles et normes internationales en
matière de droit de l’homme. Il implique, d’autre part, des mesures propres à
assurer le respect des principes de la primauté du droit, de l’égalité devant la
loi, de la responsabilité au regard de la loi, de l’équité dans l’application de la
loi, de la séparation des pouvoirs, de la participation à la prise de décisions, de
la sécurité juridique, du refus de l’arbitraire et de la transparence des
procédures et des processus législatifs »839.

Cette définition dense du concept suscite des interrogations quant aux moyens mis en
œuvre concrètement afin de promouvoir, en pratique, le principe de l’État de droit tel
qu’il semble avoir été compris par les acteurs onusiens.

2. La promotion de l’État de droit dans la consolidation de la paix

255 - L’apparition de l’État de droit dans les actions de consolidation de la paix — « La notion
d’État de droit présente un attrait compréhensible dans les situations post-conflits. […]
[Elle] offre l’espoir d’une nouvelle ère dans laquelle le pouvoir est exercé de manière
responsable et encadré par des principes, plutôt que de manière arbitraire et abusive »840.
En ce sens, il n’est guère étonnant que les actions de maintien de la paix aient intégré,
notamment à travers les mandats des opérations de maintien de la paix, des dimensions
relatives à la promotion de l’État de droit841. Tant du point de vue de la pacification
internationale qu’interne, l’État de droit, en tant que principe de limitation du pouvoir
étatique, présente un intérêt indéniable dans la (re)construction de l’État et l’apaisement
de la société. Premièrement, d’un point de vue international la promotion de l’état de

839SGNU, Rétablissement de l’état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les
sociétés en proie à un conflit, Rapport du Secrétaire général du 23 août 2004, S/2004/616, p.6, §6.
840J. FARRAL, « Impossible expectations? The UN Security Council’s promotion of the rule of law after
conflict », op. cit., p. 139. Trad. « The notion of the rule of law has understandable appeal in post-conflict environments.
[…] . In this context the rule of law offers the hope of a new era in which power is exercised in a principled and
accountable, rather than arbitrary or malicious, manner ».
841En pratique, ces éléments sont souvent lié aux questions de justice transitionnelle, de lutte contre l’impunité
(CSNU, Résolution 1876 sur la situation en Guinée-Bissau, adoptée le 26 juin 2009, S/RES/1876 (2009)), de
rétablissement du système judiciaire (Opération des Nations unies en Côte d’Ivoire : CSNU, Résolution 1528
sur la situation en Côte d'Ivoire, adoptée le 27 février 2004, S/RES/1528 (2004) ; Mission des Nations unies pour
la stabilisation en Haïti : CSNU, Résolution 1542 sur la question concernant Haïti, adoptée le 30 avril 2004,
S/RES/1542 (2004) ; Mission des Nations unies en République Centrafricaine et au Tchad : CSNU, Résolution
1778 sur la Situation au Tchad, en République Centrafricaine et dans la sous-région, adoptée le 25 septembre 2007,
S/RES/1778 (2007)) mais aussi aux droits de l’homme (CSNU, Résolution 2009 sur la situation en Libye, adoptée
le 16 septembre 2011, S/RES/2009 (2011); CSNU, Résolution 2010 sur la Situation en Somalie, adoptée
le 30 septembre 2011, S/RES/2010 (2011))

214
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

droit apparaît comme un moyen de pacifier les relations interétatiques, participant « à

préserver la paix mondiale, à promouvoir le développement et à bâtir un monde
harmonieux »842. Deuxièmement, du point de vue de la paix interne, « [l]es tensions,
qu’elles soient politiques, économiques, sociales, ethniques, religieuses ou autres peuvent
trouver dans un mécanisme juridique un moyen d’apaisement. Une règle juste et une
justice équitable peuvent contribuer à une rémission nationale »843. En ce sens, la
promotion de l’organisation de l’État par le droit — perçue comme pacificatrice —, et de
la limitation du pouvoir en place qu’implique l’État de droit n’apparaît que peu
surprenante — voire attendue — dans le cadre des interventions post-conflit. Certains
auteurs ont ainsi pu parler du « rule of law menu »844 pour désigner une « sélection
d’institutions utilisées dans la construction de l’État pour créer un État légitime »845.

256 - La pratique de l’État de droit dans la consolidation de la paix – La mise en œuvre du

principe, en revanche, apparaît beaucoup moins limpide lorsqu’elle suppose
l’identification des mesures prises, en pratique, par les acteurs internationaux en vue de
garantir l’État de droit au lendemain d’un conflit. Comme le souligne M. Forteau :

« L’une des raisons pour lesquelles il est difficile de dégager de la pratique des
organisations internationales une conception claire de l’État de droit résulte
évidemment, et en tout premier lieu, de leur nature fonctionnelle. Leur
“conception” de l’État de droit est étroitement dépendante de leurs champs de
compétence et elle est par conséquent configurée compte tenu de l’orientation
de leurs activités »846.

Ainsi, dans son sens le plus large847, toutes les actions — ou presque — des opérations de
maintien de la paix peuvent apparaître comme résultant de la volonté de réaliser l’État de
droit : « protection des droits de la personne, l’organisation des élections, la mise sur pied
d’institutions locales efficaces et responsables, la réglementation des partis politiques,
l’appui au développement de médias indépendants, ou encore les initiatives prises en vue

SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur le Renforcement et coordination de l’action des Nations
842

Unies dans le domaine de l’état de droit, du 27 juillet 2015, A/70/206, annexe §6.
843 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », op. cit., p. 71.
844R. SANNERHOLM, « Legal, Judicial and Administrative Reforms in Post-Conflict Societies: Beyond the Rule
of Law Template », J. Conflict & Sec. L., mars 2007, vol. 12, p. 67.
845C. TURNER et R. HOUGHTON, « Constitution making and post-conflict reconstruction », op. cit., p. 127. Trad.
« a selection of institutions that are used in state building to create a legitimate state ».
M. FORTEAU, « Existe-t-il une définition et une conception univoques de l’État de droit dans la pratique des
846

organisations régionales ou politiques ? », in SFDI (éd.), L’État de droit en droit international, Paris, A. Pedone,
2009, p. 265.
847P. KLEIN, « L’administration internationale de territoire : quelle place pour l’État de droit ? », in SFDI (éd.),
L’État de droit en droit international, Paris, A. Pedone, 2009, p. 390.

215
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

d’assurer la protection des minorités… »848. Le concept se présent alors comme un

« fourre-tout » 849 qui dépasse la promotion de la légalité et la limitation du pouvoir
politique — entendue au sens large de normativité — et de la justice au sein de l’État.
Toutefois, identifiée comme un élément clé nécessitant une plus grande attention
stratégique850, la promotion de l’État de droit dans les actions de consolidation de la paix a
pu prendre des formes variables. En pratique, le Conseil de sécurité a fait référence à
l’État de droit dans les contextes où il invitait au rétablissement du droit dans des
situations post-conflit, comme ce fut le cas, par exemple, au Burundi851, ou en Bosnie-
Herzégovine852. L’analyse menée par J. Farral suggère que l’emploi, par le Conseil de
sécurité de l’État de droit comprend cinq dimensions principales853 : le droit et l’ordre854, la
lutte contre l’impunité855, la résolution des différends par le droit856, la promotion des

848 Ibid.
849 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », op. cit., p. 76.
Rapport du Groupe d’étude sur les opérations de maintien de paix de l’Organisation des Nations unies, 21 août 2000,
850

A/55/305-S/2000/809, §39-40.
851 CSNU, Résolution 1040 sur la situation au Burundi, adoptée le 29 janvier 1996, S/RES/1040 (1040) §2.
852 CSNU, Résolution 1168 sur la Situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 21 mai 1998, S/RES/1168 (1998), §4.
853Pour plus de détails sur l’usage du terme dans les résolutions, voy. J. FARRAL, « Impossible expectations?
The UN Security Council’s promotion of the rule of law after conflict », op. cit., pp. 144‑145. Les exemples ici
repris sont d’ailleurs ceux de l’auteur.
854 CSNU, Résolution 1159 sur la situation en République centrafricaine, adoptée le 27 mars 1998,
S/RES/1159 (1998), §14 (e) ; CSNU, Résolution 1433 sur la situation en Angola, adoptée le 15 août 2002,
S/RES/1433 (2002), §3B(1) ; CSNU, Résolution 1473 sur la situation au Timor oriental, adoptée le 4 avril 2003,
S/RES/1473 (2003), §1(iii) ; CSNU, Résolution 1493 sur la situation concernant la République démocratique du Congo,
adoptée le 28 juillet 2003, S/RES/1493 (2003), §5 et 11 ; CSNU, Résolution 1528 sur la situation en Côte d'Ivoire,
adoptée le 27 février 2004, S/RES/1528 (2004), §6 q ; CSNU, Résolution 1542 sur la question concernant Haïti,
adoptée le 30 avril 2004, S/RES/1542 (2004), §7(I)(d).
855 CSNU, Résolution 1315 sur la situation en Sierra Leone, adoptée le 14 août 2000, S/RES/1315 (2000),
préambule §4 ; CSNU, Résolution 1542 sur la question concernant Haïti, adoptée le 30 avril 2004,
S/RES/1542 (2004); CSNU, Résolution 1545 sur la situation au Burundi, adoptée le 21 mai 2004,
S/RES/1545 (2004), préambule §9; CSNU, Résolution 1580 sur la situation en Guinée-Bissau, adoptée
le 22 décembre 2004, S/RES/1580 (2004), préambule §9 ; CSNU, Résolution 1593 sur les Rapports du Secrétaire
général sur le Soudan, adoptée le 31 mars 2005, S/RES/1593 (2005) §4. Renforcement des institutions nationales :
CSNU, Résolution 1503 sur le Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie et le Tribunal Pénal International
pour le Rwanda, adoptée le 28 août 2003, S/RES/1503 (2003), préambule §10 ; CSNU, Résolution 1536 sur la
situation en Afghanistan, adoptée le 26 mars 2004, S/RES/1536 (2004), §10 ; CSNU, Résolution 1536 sur la situation
en Afghanistan, adoptée le 26 mars 2004, S/RES/1536 (2004) ; CSNU, Résolution 1563 sur la situation en
Afghanistan, adoptée le 17 septembre 2004, S/RES/1563 (2004) ; CSNU, Résolution 1589 sur la situation en
Afghanistan, adoptée le 24 mars 2005, S/RES/1589 (2005)§9 ; CSNU, Résolution 1609 sur la situation en Côte
d'Ivoire, adoptée le 24 juin 2005, S/RES/1609 (2005), §2(x) ; CSNU, Résolution 1577 sur la situation au Burundi,
adoptée le 1 décembre 2004, S/RES/1577 (2004), préambule §9 ; CSNU, Résolution 1580 sur la situation en
Guinée-Bissau, adoptée le 22 décembre 2004, S/RES/1580 (2004), §2(h) ; CSNU, Résolution 1590 sur les Rapports
du Secrétaire général sur le Soudan, adoptée le 24 mars 2005, S/RES/1590 (2005)§4(a)(viii).
856 Notamment : CSNU, Résolution 1345 sur la lettre datée du 4 mars 2001, adressée au Président du CSNU par le
Représentant permanent de l'es-République yougoslave de Macédoine auprès de l'ONU (S/2001/191), adoptée
le 21 mars 2001, S/RES/1345 (2001), §5.

216
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

droits de l’homme857 et le principe de gouvernance, notamment dans la lutte contre la

corruption858.

257 - Complémentarité et contradiction des différences conceptuelles – Ce constat conduit à

mettre en avant une différence conceptuelle fondamentale entre les concepts d’État de
droit en droit constitutionnel et en droit international qui peut apparaître à l’origine de
certaines incompréhensions entre les acteurs, voire de dysfonctionnements des transitions
constitutionnelles internationalisées. L’opérationnalisation du principe d’État de droit se
concrétise à travers le Secrétariat général et notamment le département des opérations de
maintien de la paix. Ce dernier, dans la mise en œuvre du principe, semble réduire l’État
de droit à quatre domaines principaux : la police, les prisons, les tribunaux et les droits de
l’homme859. La mise en œuvre de l’État de droit dans les opérations de consolidation de la
paix révèle ainsi une « approche judiciaire »860 du concept. À cet égard, l’invocation de
l’État de droit dans les actions menées par l’Administration transitoire au Timor oriental
en particulier concernant la protection des droits de l’homme et de la mise en œuvre du
droit international pénal est révélatrice861. En effet, elle m, et en exergue à quel point, une
fois opérationnalisé, l’État de droit n’apparaît plus comme un principe général de
limitation du pouvoir, mais implique des mesures spécifiques à la protection des
individus contre le pouvoir. Une telle instrumentalisation révèle également la
présomption, faite par les acteurs internationaux, que le droit international participe à la
construction de l’État de droit en le prescrivant862. Les distinctions entre l’État de droit tel
qu’il a été historiquement conceptualisé dans les systèmes nationaux et l’État de droit tel
qu’il est promu dans les actions internationales révèlent simultanément une

857 Notamment pour urger la protection des personnes vulnérables. Ex : CSNU, Résolution 1149 sur la situation
en Angola, adoptée le 27 janvier 1998, S/RES/1149 (1998), §4 ; CSNU, Résolution 1417 sur la situation en
République démocratique du Congo, adoptée le 14 juin 2002, S/RES/1417 (2002), §5. Ou plus généralement le
respect des droits de l’homme par les gouvernements : CSNU, Résolution 1509 sur la situation au Liberia,
adoptée le 19 septembre 2003, S/RES/1509 (2003), préambule §7 ; CSNU, Résolution 1546 sur la situation entre
l'Iraq et le Koweït, adoptée le 8 juin 2004, S/RES/1546 (2004), préambule §10 et §7(b)(iii) ; CSNU, Résolution 1580
sur la situation en Guinée-Bissau, adoptée le 22 décembre 2004, S/RES/1580 (2004), préambule §13.
858Voy. notamment CSNU, Résolution 1599 sur la situation au Timor-Leste, adoptée le 28 avril 2005,
S/RES/1599 (2005), §3 ; CSNU, Résolution 1483 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 22 mai 2003,
S/RES/1483 (2003), préambule §5 ; CSNU, Résolution 1606 sur la situation au Burundi, adoptée le 20 juin 2005,
S/RES/1606 (2005), préambule §3.
859SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies : Unissons nos forces : renforcement de l’action de l’ONU en
faveur de l’état de droit, rapport du 14 décembre 2006, A/61/636-S/2006/980, §7.
860 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », op. cit., p. 77.
861L. GRENFELL, « Legal pluralism and the challenge of building the rule of law in post-conflict states: A case
study for Timor-Leste », in B. BOWDEN (éd.), The role of international law in rebuilding societies after conflict: great
expectations, Cambridge, Camb. Univ. Press, 2012, p. 164.
862 Ibid., p. 157.

217
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

complémentarité et une contradiction potentielle. D’une part, les deux acceptions du

concept présentent une complémentarité dans la mesure où le principe de limitation du
pouvoir implique nécessairement une protection des individus contre les abus de
pouvoir. Cette complémentarité résulte largement de l’usage du concept d’État de droit :
dans les opérations de consolidation de la paix, il constitue un principe d’action et se
manifeste ainsi par une série de mesures concrètes ; dans la pensée juridique interne, il
constitue avant tout un principe de garantie qui nécessite une organisation générale du
pouvoir afin de limiter le pouvoir politique. Si ces deux aspects apparaissent évidemment
étroitement liés et complémentaires, leur opérationnalisation dans les actions onusiennes
crée un risque de contradiction. L’implantation de mesures concrètes liées à la
judiciarisation de l’État de droit semble, à la fois plus réalisable en pratique et moins
efficace dans la limitation du pouvoir. En effet, la multiplication des mesures concrètes en
matière de protection des individus crée un risque de manque de coordination et
d’inefficacité dans la création de mécanismes de limitation du pouvoir. De notre point de
vue, la promotion de l’État de droit semble in fine relever d’une culture constitutionnelle863
et juridique dont résulte la mise en œuvre d’un certain nombre de mesures concrètes, et
non l’inverse.

258 - La fonction sécuritaire de mise en place d’un appareil étatique – Les transitions
constitutionnelles internationalisées présentent une fonction de mise en place d’un
appareil étatique dans les actions de consolidation de la paix. Ces dernières recouvrent un
large champ d’actions entremêlées et l’identification des fonctions des transitions
constitutionnelles parmi cette multiplicité peut apparaître périlleuse. Il résulte néanmoins
de ce qui précède que les transitions constitutionnelles sont porteuses de différents
espoirs pour les acteurs internationaux : elles se présentent comme un instrument de mise
en place d’un système politique supposé capable d’assurer la sécurité sur le territoire en
question tout en assurant que le pouvoir en question sera limité et respectueux du droit,
en partie afin d’éviter qu’un abus de pouvoir n’aboutisse à une nouvelle atteinte à la
sécurité internationale. À la nécessité d’assurer la mise en place d’un nouvel appareil
étatique pour des raisons sécuritaires, s’ajoute, comme nous l’avons vu au regard du
règlement du différend, une fonction de création d’un gouvernement effectif au sens du
droit international afin de (re)construire l’État.

863 Sur cette notion, voy. infra §562 -567 -.

218
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

§II. LA TRANSITION CONSTITUTIONNELLE COMME INSTRUMENT DE CONSTRUCTION DE

L’ÉTAT

259 - Présentation de l’analyse – En partie pour des raisons sécuritaires, les actions de
consolidation de la paix impliquent des mesures visant à créer et consolider un État dans
lequel le pouvoir est limité. En outre, l’analyse de l’instrumentalisation des transitions
constitutionnelles internationalisées nécessite de mettre en lien ces fonctions avec les
mécanismes des transitions constitutionnelles. En d’autres termes, il s’agit de s’interroger
sur les caractéristiques spécifiques de l’instrument qui lui confèrent une certaine
pertinence au regard du cahier des charges international. Sur ce point, on constate que les
transitions constitutionnelles impliquent un « moment constituant » qui se révèle par la
négociation et l’adoption d’un nouveau texte constitutionnel et pensé comme un moment
fondateur de l’autorité étatique (A). L’insertion des transitions constitutionnelles dans les
mesures de consolidation de la paix pourrait, à cet égard, permettre la création d’un
nouveau pouvoir politique exerçant son autorité sur le territoire. En outre, du point de
vue de l’encadrement du pouvoir, la constitution, et plus précisément, les techniques
juridiques du constitutionnalisme apparaissent comme des outils propices à la réalisation
des objectifs de limitation du pouvoir mis en place (B).

A. Un instrument de fondation de l’autorité étatique

260 - Présentation de l’étude — Insérée dans un processus de paix, la transition

constitutionnelle se présente comme un instrument adéquat pour la construction de l’État
dans le but de consolider la paix. En effet, l’insertion de mesures visant à (re)construire
l’État afin de garantir la paix dans les actions de consolidation de la paix implique le
recours à un ou plusieurs instruments de fondation ou de refondation d’un ordre
politique. La sortie du conflit armé nécessite simultanément une transformation et un
transfert du conflit, du champ de bataille vers les instances politiques, et la reconnaissance
de l’autorité du nouveau pouvoir. De ce point de vue, les transitions constitutionnelles se
présentent comme un instrument de fondation de l’autorité politique (1) ; le texte
constitutionnel qui en résulte permet d’assurer l’absorption des conflits violents dans les
instances étatiques (2).

1. Le moment constituant comme instrument de fondation de l’autorité étatique

261 - La transition constitutionnelle et l’autorité étatique – L’instrumentalisation des

transitions constitutionnelles dans la consolidation de la paix résulte d’une perception du
moment constituant — entendu ici au sens large de la période pendant laquelle la

219
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

constitution est préparée — comme moment fondateur de l’État du point de vue des
théories politiques et juridiques. L’autorité de l’État est entendue ici comme sa capacité à
contrôler effectivement la population sur son territoire. D’un point de vue théorique, cette
autorité se rapproche de la notion d’efficacité et nécessite de s’interroger sur les éléments
fondant l’obéissance d’une population à un ensemble de norme864. L’instrumentalisation
des transitions constitutionnelles implique l’idée que le moment constituant se caractérise
par un moment de construction de l’autorité, et implique par là même une refondation de
la domination et de la légitimité. En effet, de manière générique, la légitimité se définit
comme « la qualité de l’autorité qui possède un titre à gouverner, qui peut justifier de son
origine »865. À cet égard, l’enjeu de construction de l’autorité étatique repose sur la
capacité des transitions constitutionnelles à construire la légitimité du gouvernement mis
en place. Or, la transition se présente comme un moment où l’accord politique à l’origine
de la rénovation de l’État se cristallise dans une norme juridique, ouvrant la création d’un
ordre juridique possédant une certaine autorité866. Les théoriciens de l’État ont
régulièrement identifié le moment constituant comme le moment de création ou de
constitution du peuple867. La transition constitutionnelle repose en effet théoriquement sur
un nouveau consensus entre « toutes les forces politiques et sociales, c’est-à-dire d’une
majorité importante du corps social [qui] est la condition essentielle d’une évolution
politique pacifique vers la démocratie et une constitution stable »868. Le moment
constituant constitue, en ce sens, un « phénomène d’activation des citoyens »869 et du
corps social sur lequel reposera l’autorité future de l’État. En d’autres termes, la
participation à sa création de ceux à qui est destinée la norme constitutionnelle est censée
participer à garantir l’autorité future du pouvoir politique. Sans s’attarder outre mesure
sur les interrogations qu’une telle affirmation entraîne870, on peut d’ores et déjà affirmer
avec C. Schmitt qu’« une constitution est légitime — c’est-à-dire reconnue non seulement

864Nous reviendrons plus en détail sur ce point, voy. infra §472 -474 -. Si, du point de vue de la théorie du
droit notamment kelsénienne, le lien entre l’efficacité et la légitimité n’est pas nécessairement aisément établi,
nous nous contenterons ici, afin d’éviter des redondances dans la démonstration, d’établir que la construction
de l’autorité de l’État implique un moment de légitimation du pouvoir.
865 C.-M. PIMENTEL, « De l’obéissance à la reconnaissance : l’empreinte de la légitimité dans le droit », in
L. FONTAINE (éd.), Droit et légitimité, Droit et justice, n° 96, Bruxelles, Nemesis, 2011, p. 5. Voy. également infra
§504 -506 -.
866 Sur ce point, voy. infra §465 -.
867Il existe des controverses sur la préexistence du peuple au moment constituant sur lesquelles nous ne
reviendrons pas ici. Voy. infra §514 -.
868F. HOURQUEBIE, « La construction de l’avenir : données constitutionnelles et cahier des charges
constitutionnel », op. cit., pp. 47‑48.
869 U.K. PREUSS, « Perspectives on Post-Conflict Constitutionalism », op. cit., p. 470.
870 Sur ce point, voy. infra §515 -517 -.

220
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

comme état de fait, mais encore comme ordre de droit — lorsque le pouvoir (Macht) et
l’autorité du pouvoir constituant dont la décision fonde cette constitution sont
reconnus »871 par ceux à qui elle doit s’imposer. De ce point de vue, les transitions
constitutionnelles insérées dans les processus de consolidation de la paix ont pour
fonction de « confère[r] à la constitution sa légitimation et sa légitimité »872. Il faut
souligner ici l’aspect théorique de la réflexion, et son ancrage dans une théorie politique
pensée à l’aune des États-nations873. La transition constitutionnelle, fondée sur le mythe
d’un accord passé entre les gouvernants et les gouvernés, se présente alors comme un
moment où se fonde la légitimité du futur gouvernement et devient déterminante du
« pourquoi un individu vivant dans un régime constitutionnel et appartenant à un peuple
ou une nation suit des normes qu’il a lui-même définies »874. Replacées dans le contexte de
la consolidation de la paix, et en dépit de l’altération que peut provoquer
l’internationalisation des processus, les transitions constitutionnelles se présentent ainsi
comme un outil propre à fonder l’autorité de l’État en participant à la légitimation du
pouvoir politique futur. Elles se présentent comme un moment de légitimation875 du
pouvoir que les acteurs internationaux entendent utiliser afin de garantir une paix
durable. Si le constat peut paraître, parce qu’il l’est, trivial et naïf876, il n’en demeure pas
moins éclairant quant aux fonctions allouées aux transitions constitutionnelles : supposées
révéler — ou déclencher — un accord politique fondamental, elles se présentent, a priori,
comme un instrument efficace de (re)construction de l’État.

262 - De la légitimation à l’autorité du droit – L’instrumentalisation des transitions

constitutionnelles n’apparaît guère plus surprenante d’un point de vue juridique. Dès lors
que les actions de consolidation de la paix entendent s’appuyer sur l’existence d’un
système normatif capable tant de pacifier les rapports sociaux que de mettre en place un

871 C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, Grands textes, Paris, 1993, p. 225.
872E.-W. BÖCKENFÖRDE, Le droit, l’État et la constitution démocratique essais de théorie juridique, politique et
constitutionnelle, Paris, LGDJ, 2000, p. 208.
Sur ce point, voy. notamment C.-M. PIMENTEL, « Du contrat social à la norme suprême : l’invention du
873

pouvoir constituant », Jus politicum, décembre 2009, n° 3.

874A. SOMEK, « Constituent Power in National and Transnational Contexts », op. cit., p. 33. Trad. « The question
constituent power is supposed to answer, hence, is how anyone living under a constitution and belonging to a people or
nation is following self-given laws. »
875Pour une analyse de la fonction légitimante de la période constituante voy. par ex. N. PERLO, « Les
constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions constitutionnelles », in, Lyon, 2014,
pp. 10‑11, disponible sur [Link].
876Il nous reviendra, dans la seconde partie de la présente thèse, de démontrer que l’internationalisation des
processus constituant entraîne une modification des mécanismes légitimateurs. Pour l’heure, l’identification
des fonctions internationales des transitions constitutionnelles peut se contenter de constater le présupposé
inhérent aux transitions constitutionnelles en la matière.

221
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

nouvel ordonnancement juridique conforme au droit international, l’enjeu que représente

le moment constituant apparaît lié à la nécessité fonctionnelle d’un droit efficace. En
d’autres termes, l’enjeu que représente la création d’un gouvernement effectif au sens du
droit international nécessite la mise en place d’un système juridique efficace877. Pensée
comme une période de légitimation du pouvoir futur, la transition constitutionnelle
implique successivement un établissement du compromis fondateur du pouvoir878, qui
devra par la suite être incorporé dans le droit positif. Ce phénomène est décrit par
O. Beaud comme une « fusion des conceptions politiques et juridiques de la
constitution »879. Un tel constat appelle plusieurs précisions. Il nous faut d’abord de
préciser le sens des termes « constitution politique » et « constitution juridique ».
Entendue au sens politique, la notion de constitution renvoie ici aux « aspirations de la
société »880 qu’elle entend régir, « [e]n elle, se voit la forme sous laquelle la nation agit en
qualité de corps politique »881. À cet égard, la constitution politique « reflète, sous sa forme
cristallisée par le langage, un certain état des choses »882. En d’autres termes, la
constitution politique s’identifie à l’accord politique fondamental ou au contrat social qui
se présentent comme des fictions explicatives des mécanismes légitimateurs des
transitions constitutionnelles883. En pratique, elle résulte de la conjonction de plusieurs
facteurs permettant aux différentes forces en présence de se retrouver dans un compromis
en renonçant le plus souvent à des prétentions contraires parfois extrêmes. Cet accord,
désigné sous le terme de constitution politique se trouve alors intégré dans un texte
juridique, la constitution juridique884. La notion a été utilisée dans la très célèbre décision
Marbury v. Madison, et implique que « [t]ous ceux qui ont élaboré des constitutions écrites
les considèrent comme formant la loi fondamentale et suprême de la nation, et par
conséquent, la théorie de toute forme de gouvernement de ce type doit être qu’un acte
législatif contraire à la constitution est nul »885. La constitution apparaît, dans son sens

877 Sur cette notion, voy. infra §472 -474 -.

878 Sur ce point, voy. infra §515 -.
879 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 207. Sur la distinction entre les deux notions, voy. infra §556 -561 -
880 V. SOUTY, « La nouvelle « Constitution politique de l’État » bolivienne », RFDC, avril 2011, n° 1, p. 204.
881F.-B. DE FÉLICE, Encyclopédie, ou, Dictionnaire universel raisonné des connaissances humaines, 11, Yverdon, F.-
B. de Félice, 1772, p. 189. Cité par O. BEAUD, « L’histoire du concept de constitution en France - De la
constitution politique à la constitution comme statut juridique de l’État », Jus politicum, décembre 2009, n° 3,
p. 9.
O. BEAUD, « L’histoire du concept de constitution en France - De la constitution politique à la constitution
882

comme statut juridique de l’État », op. cit., p. 3.

883 Sur ce point, voy. infra §557 -559 -.
884 Sur ce point, voy. infra §557 -559 -.
885 US Supr. Court, William Marbury v. James Madison, Secretary of State of the United States, décision

222
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

juridique, comme une norme dont la valeur normative est supérieure, et implique « l’idée
d’une différenciation des normes juridiques, ce que l’on appelle depuis Kelsen la
hiérarchie des normes »886. Au regard de la fonction de fondation de l’autorité de l’État, la
transition constitutionnelle présente ainsi l’intérêt de pouvoir ancrer le compromis
politique dans une norme juridique supérieure, lui assurant ainsi une certaine pérennité.
D’une certaine manière, le moment constituant se présente théoriquement comme un
moment de traduction de la constitution politique dans une constitution juridique. Ainsi,
comme le souligne N. Luhmann :

« [o]n pense maintenant à la constitution comme un texte juridique qui en

même temps fixe la constitution (Konstitution) politique d’un État. Les
terminologies juridiques et politiques sont confondues parce qu’il s’agit, à ce
moment, de fixer de nouveau juridiquement l’ordre politique et que l’on
comprend celui-ci comme ordre juridique »887.

Les transitions constitutionnelles apparaissent ainsi théoriquement comme des

instruments de construction de l’autorité étatique. En ce qu’elles constituent un moment
de légitimation du pouvoir, elles peuvent potentiellement permettre à un régime
d’assurer son autorité sur l’ensemble du territoire de l’État. Cette affirmation théorique
doit toutefois être nuancée : elle participe certainement à expliquer l’instrumentalisation
des transitions constitutionnelles par le droit international dans la consolidation de la
paix, toutefois, l’idée d’un moment constituant apte à assurer l’autorité de l’organisation
étatique relève d’un certain idéalisme. Le recours aux transitions constitutionnelles
internationalisées dans les actions de consolidation de la paix permettrait de déclencher
par des mesures internationales un moment de fondement de l’État, dont on suppose qu’il
permettra de créer ou de recréer une structure étatique efficace. En outre, le moment
constituant, en particulier dans les situations post-conflictuelles, présente un autre intérêt
particulier notamment du point de vue de la pacification des relations sociales entre les
anciens combattants ennemis.

de février 1803, 5 US. 137, §138. Trad. « Certainly those who have framed written constitutions contemplate them as
forming the fundaamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must
be, that an act of the legislature repugnant to the constitution is void ».
886 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 206.
887 N. LUHMANN, « La Constitution comme acquis “évolutionnaire” », Droits, 1995, vol. 22, p. 106.

223
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

2. Le moment constituant comme instrument de pacification par la fondation de

l’autorité étatique

263 - La transition constitutionnelle comme moyen d’instituer un dialogue entre les anciens
belligérants – Le recours aux transitions constitutionnelles dans les mesures de
consolidation de la paix résulte également de son intérêt pacificateur. Au-delà de la
(re)fondation de l’autorité de l’État, le moment constituant ouvre la voie à la recherche
d’un compromis entre les acteurs du conflit constitue un « gage de [leur] participation à la
pacification »888. L’enjeu pacificateur de la transition constitutionnelle repose alors sur sa
capacité à absorber les différends passés et à venir entre les différents acteurs, et donc à
permettre l’instauration d’un terrain de jeu acceptable pour les parties : si les acteurs ont
l’impression qu’ils tireront plus de bénéfice à agir en dehors du jeu constitutionnel,
notamment par le recours à la force, le droit constitutionnel comme instrument de
pacification est voué à l’échec889. En ce sens, « le processus constituant lui-même crée la
paix initiale, tandis que le contenu de la constitution doit la maintenir pour l’avenir »890.
Conçu comme un moment de négociation891, le moment constituant est au cœur de la
pacification des relations entre les acteurs du conflit. Il doit permettre la recherche d’un
accord entre les parties qui assurera qu’ils participent au processus. Le résultat du
processus, la constitution, devra ensuite permettre « la construction d’institutions
démocratiques [qui] apparaît comme un élément capital de la résolution des
contradictions à l’origine de la violence alors que la politique constitutionnelle de
pacification sociale constitue un indicateur de consolidation démocratique d’une
société »892. La transition constitutionnelle comprend une fonction de création du dialogue
entre les parties pendant le processus et une fonction d’institutionnalisation du dialogue
dans le système mis en place par la constitution.

264 - La pacification sociale et le droit constitutionnel – Les études relatives aux transitions
constitutionnelles en général montrent qu’à la suite de conflits armés, ou de régimes
totalitaires, les transitions constitutionnelles tentent de participer à la réduction de la

888 J.-P. MASSIAS, « Les incidences du processus de pacification sur l’écriture constitutionnelle », op. cit., p. 36.
Sur ce point, voy. notamment M. SOBERG SHUGART, « Guerillas and Elections: An Institutionalist Perspective
889

on the Costs of Conflict and Competition », op. cit.

890H. LUDSIN, « Peacemaking and Constitution Drafting : A Dysfonctional Marriage », op. cit., p. 244. Trad.
« The constitution-drafting process itself creates the initial peace, while the substance of the constitution maintains it ».
891 Voy. supra §204 -205 -
892 J.-P. MASSIAS, « Pacification sociale et transition constitutionnelle - Réflexions sur les limites de
l’autosatisfaction positiviste », in J. DU BOIS DE GAUDUSSON et S. MILACIC (éds.), Mélanges en l’honneur de
Slobodan Milacic : démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 173.

224
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

violence. Matériellement, elles « restent […] des révolutions axiologiques, politiques et

sociales dans lesquelles le droit remplit une fonction spécifique ; celle d’exprimer, de
structurer et de rationaliser le discours et le comportement des acteurs dominants »893. Le
processus d’adoption d’une nouvelle constitution apparaît alors à la fois comme un
réceptacle et comme un moteur de la réduction de la violence. D’une part, il s’agit d’un
réceptacle, car les normes qu’elle contient participent à opérer ce changement de
paradigme894. D’autre part, elle représente un moteur, car, d’une certaine manière, la
constitution enregistre dans le droit le nouveau rapport à la violence. En légitimant le
nouveau gouvernement en place, le processus constituant participe à délégitimer le
recours à la violence comme mode d’interaction sociale. Dans sa lettre à A. Einstein,
S. Freud explique avec éloquence ce phénomène de transformation :

« La communauté doit être maintenue de manière permanente, elle doit

s’organiser, édicter des règles destinées à prévenir les soulèvements que l’on
redoute, désigner des organes qui veillent à l’observance des règles — des lois
— et ont en charge l’exécution des actes violents conformes au droit. […] Tout
ce qui est essentiel est ainsi, me semble-t-il, déjà là : le dépassement de la
violence par transmission du pouvoir à une unité plus grande qui se maintient
grâce à des liens sentimentaux assurant la cohésion de ses membres »895.

L’« unité plus grande » à laquelle fait référence S. Freud correspond à l’État en ce qu’il
résulte théoriquement de l’agrégation des forces individuelles de la société afin d’assurer
le respect des normes juridiques. Or, dans les situations post-conflit, les forces
belligérantes ont capté partiellement ces forces individuelles et les transitions
constitutionnelles, en participant à la création de « liens sentimentaux » évoqués plus haut
ont un rôle de captation de cette violence. Cette dernière doit ensuite occuper une place
différente dans les rapports sociaux puisqu’elle est supposée devenir le monopole de
l’État, selon la célèbre formule de M. Weber.

265 - L’instrumentalisation du processus constituant dans les transitions constitutionnelles

internationalisées – Dans les cas de transitions internationalisées, la révolution axiologique
conduisant à une modification de la place qu’occupe la violence dans la société, présente
une part d’extranéité. En Iraq, par exemple, l’invocation de la démocratie comme
justification à l’intervention américaine contre le régime de S. Hussein896 montre que la

893 Ibid., p. 165.

894Sur cette notion, voy. M. GREN, Le changement de paradigme constitutionnel : étude comparée du passage de la
suprématie législative à la suprématie constitutionnelle en France, en Israël et au Royaume-Uni, Nouvelle
bibliothèque de thèses, n° 185, Paris, Dalloz, 2019, pp. 8‑13.
895 S. FREUD, « Pourquoi la guerre ? Lettre à Albert Einstein, Septembre 1932 », op. cit., p. 257.
896 Voy. supra §74 -78 -.

225
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

volonté de modification du rapport à la violence au sein du corps social ne résultait pas

d’une volonté des acteurs dominants internes, mais également d’une volonté
internationale. Le recours au droit, et notamment au droit constitutionnel dans les
mesures de consolidation de la paix n’apparaît alors que comme un moyen subordonné à
sa fin : « le droit est un instrument dont le caractère obligatoire soutient la réalisation de
fonctions […] spécifiques dont la pacification sociale est une des valeurs les plus
importantes »897. Les écrits en matière de peace studies898 ont permis de mettre en lumière
différents modes d’expressions de la violence. Ainsi, J. Galtung distingue-t-il la violence
directe, de la violence structurelle et de la violence culturelle899. La pacification suppose
alors une réponse spécifique à chacune d’entre elles : « la Réduction de la violence (faisant
écho à la violence directe), mais aussi la Résolution des contradictions (en tant que
réponse à la violence structurelle) et la Réconciliation des acteurs (réduisant ainsi les effets
de la violence culturelle) »900. Comme le met en exergue J.-P. Massias, cette démarche, dite
des trois « R », se retrouve dans les transitions constitutionnelles post-conflit. Les débuts
des processus constituants à l’étude ont été marqués par des tentatives de réduction de la
violence directe réalisée par les accords et règlements de paix ; le processus constituant
participe à cette résolution des contradictions — notamment lorsque la transition
constitue un mode de règlement du différend — ; et les nouveaux textes constitutionnels
doivent refonder « la notion de conflit social […] par des dispositions juridiques
légitimant et organisant son expression »901, participant progressivement et implicitement
à la réconciliation des acteurs902.

266 - Portée et limites de la fonction de construction de l’autorité étatique – Le recours aux

transitions constitutionnelles internationalisées dans le cadre des mesures de
consolidation de la paix semble ainsi présenter différents intérêts au regard de la
(re)construction de l’État. D’abord, elle participe à refonder une autorité étatique en
participant, théoriquement, à la légitimation du nouvel ordre constitutionnel à travers
l’accord supposément donné par ses destinataires au cours du processus. Ce compromis
fondateur étant ensuite intégré dans la norme suprême, il est censé assurer la capacité de

897 J.-P. MASSIAS, « Les incidences du processus de pacification sur l’écriture constitutionnelle », op. cit., p. 167.
Pour des éléments généraux sur les principaux écrits en la matière voy. P. HASSNER, « On ne badine pas
898

avec la paix », RFSP, 1973, vol. 23, n° 6, pp. 1268‑1303.

899 J.-P. MASSIAS, « Pacification sociale et transition constitutionnelle - Réflexions sur les limites de
l’autosatisfaction positiviste », op. cit., p. 172.
900 Ibid.
901 Ibid.
902 Ibid.

226
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

l’autorité politique à régir son territoire. Cet ordre juridique, qui doit participer à la
consolidation de la paix par son caractère efficace, naît ainsi de la transition
constitutionnelle orchestrée partiellement par les acteurs internationaux. De plus, dans
des situations post-conflictuelles, les transitions constitutionnelles ont pu participer à la
réduction de la violence à plusieurs égards, et leur instrumentalisation par des acteurs
internationaux apparaît, de ce point de vue, peu surprenante. Un tel constat nécessite
toutefois plusieurs nuances. Premièrement, les transitions constitutionnelles sont loin de
constituer le seul instrument de réduction de la violence dans les situations post-conflit.
La focalisation de la présente étude sur cet instrument n’implique aucunement la
prétention que le processus constituant représente l’élément clé de la pacification. Les
processus de paix résultent d’une multitude de processus concomitants et
interdépendants dont l’importance respective est liée à des éléments conjoncturels.
L’identification des fonctions des transitions constitutionnelles internationalisées force
certainement le trait en soulignant le potentiel pacificateur de ces processus, mais nous ne
saurions assez souligner le caractère limité de la pacification par le droit constitutionnel.
Deuxièmement, la présente discussion revêt nécessairement un caractère abstrait et
théorique qui représente un biais d’analyse inévitable. En effet, en dehors d’une approche
sociopolitique, nous sommes ici limités à analyser, dans les mesures de consolidation de
la paix qui en constituent le cadre juridique, les fonctions des transitions
constitutionnelles internationalisées. De ce point de vue, et comme nous l’avons souligné
dès l’introduction du présent titre, l’identification des fonctions comprend nécessairement
une part de subjectivité et d’abstraction qui ne lui enlève toutefois pas sa portée
explicative. À n’en pas douter, les actions étudiées sont cependant principalement
marquées par des considérations pratiques et contextuelles. Troisièmement, l’analyse des
transitions constitutionnelles comme instrument de pacification implique de souligner la
distinction entre le processus et le résultat des transitions constitutionnelles. Le processus,
au sens large car dépassant le simple moment de la rédaction, participe à la pacification
en créant un dialogue et en tentant de construire une légitimité simultanément à la
transition et au texte constitutionnel. La constitution qui en résulte joue également un rôle
spécifique dans la pacification notamment à travers les techniques juridiques qui y sont
insérées. Partant, il convient d’étudier les techniques juridiques constitutionnelles utilisées
afin de tenter de garantir que le nouvel ordre juridique créé pourra être un instrument de
la réalisation de la paix souhaitée.

227
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

B. Un instrument de mise en place de la limitation du pouvoir étatique

267 - Présentation de l’analyse — Dès lors que les transitions constitutionnalisées sont
instrumentalisées, dans le cadre de la consolidation de la paix afin d’assurer la mise en
œuvre d’un pouvoir étatique limité, le recours aux techniques juridiques classiques
d’encadrement du pouvoir par la constitution n’apparaît guère surprenant. En effet, la
fonction de (re)construction d’un État, et plus précisément d’une autorité étatique dont le
pouvoir est encadré, transparaît à travers les mécanismes juridiques ancrés dans le texte
constitutionnel. Du point de vue de la consolidation de la paix, l’enjeu sécuritaire que
constitue l’organisation interne de l’État903, amène à assurer que les constitutions issues de
transitions internationalisées comprennent des mécanismes de limitation du pouvoir. Le
constitutionnalisme, tel qu’il est défendu et théorisé dans les pays occidentaux, se
présente alors comme une technique de limitation du pouvoir (1), à laquelle les acteurs
internationaux ont eu recours (2).

1. Le constitutionnalisme comme technique juridique de limitation du pouvoir

268 - Le recours aux techniques du constitutionnalisme pour limiter le pouvoir — Parce que
l’on entend organiser un État à travers un principe de limitation du pouvoir tel que l’État
de droit, un certain nombre de techniques juridiques peuvent être utilisées. Sur ce point,
la constitution — en ce qu’elle comprend les règles de détermination de l’attribution du
pouvoir — semble être un instrument pratique de mise en œuvre du principe. Dans son
acception courante — et occidentale —, « le constitutionnalisme désigne un mouvement
qui vise à mettre en œuvre un idéal par les moyens propres du droit constitutionnel »904.
En d’autres termes, les techniques juridiques du constitutionnalisme sont intrinsèquement
liées à la mise en place d’une certaine forme d’organisation politique liée au concept
même de constitutionnalisme905. La notion « est souvent employée dans les titres d’articles
et d’ouvrages, mais rarement explorée dans leur contenu. En ce sens, il est souvent
présumé que nous savons tous ce que le constitutionnalisme désigne, et qu’il n’y a pas de
nécessité à l’examiner plus en profondeur »906. L’ampleur du recours au terme incite

903 Voy. supra §87 -92 -.

J.-M. DENQUIN, « Situation présente du constitutionnalisme. Quelques réflexions sur l’idée de démocratie
904

par le droit », Jus politicum, décembre 2008, n° 1.

905En ce sens, voy. par exemple, O. BEAUD, « Constitution et constitutionnalisme », Dictionnaire de philosophie
politique, 3e éd., Paris, Quadrige / PUF, 2012, pp. 133‑142.
906N.W. BARBER, The principles of constitutionalism, op. cit., p. 1. Trad. “ Constitutionalism is a term that is often
found in the title of books and articles, but is rarely considered in their texts. By and large, it is assumed that we know
what constitutionalism entails, and that there is little need to examine it further”.

228
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

toutefois à s’interroger sur sa signification précise. À l’instar de M. Troper, on peut en

distinguer plusieurs, au moins trois d’après l’auteur. La première, qu’il qualifie de lato
sensu « est l’idée, très répandue à partir du XVIIIe siècle, que, dans tous les États, il faut
une constitution, de manière à empêcher le despotisme »907. En ce sens, la première vague
de constitutionnalisme a été marquée par « l’adoption du principe de séparation des
pouvoirs comme fondement de l’organisation politique »908. La seconde, qu’il qualifie de
stricto sensu, « est l’idée que, non seulement une constitution est nécessaire, mais que cette
constitution doit être fondée sur quelques principes propres à produire certains effets :
l’impossibilité du despotisme ou, ce qui ne revient pas tout à fait au même, la liberté
politique. […] Par extension, on appelle “constitutionnalisme” non pas l’idéologie, mais
les principes eux-mêmes »909. Enfin, et troisièmement, M. Troper identifie le
constitutionnalisme strictissimo sensu comme « l’idée selon laquelle le résultat souhaité
(impossibilité du despotisme ou liberté politique) ne peut être atteint que, si au nombre
des principes sur lesquels est fondée la constitution, figure le contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité des lois »910. De manière générale, le constitutionnalisme tel qu’il est ici
entendu se rapporte à des techniques de limitation du pouvoir. À ces différentes
définitions s’ajoutent celles qui résultent de l’acception « moderne » du
constitutionnalisme ou de ce qui a pu être désigné comme le néo-constitutionnalisme911.
Sans nier la diversité des réalités recouvertes par cette dernière notion, elle se rapproche
de ce que M. Troper qualifie de constitutionnalisme strictissimo sensu en ce qu’il se
focalise, en partie, autour de la protection juridictionnelle des principes de limitation du
pouvoir et de la protection des droits fondamentaux, à laquelle s’ajoute, toutefois la
conception de la constitution comme valeur912. Si les mécanismes apparaissent similaires,
il s’agit avant tout d’assurer la valeur morale de l’État, c’est-à-dire que l’idée du néo-
constitutionnalisme repose notamment sur une perception de l’État en tant que moyen
d’assurer le bien-être des citoyens913. Comme le souligne ainsi N.W. Barber : « [l]es

907 M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, Léviathan, Paris, PUF, 1994, p. 203.
908 H. QAZBIR, L’internalisation du droit constitutionnel, op. cit., p. 129. Dans le même sens, voy. G. SARTORI,
« Constitutionalism: A Preliminary Discussion », The American Political Science Review, 1962, vol. 56, n° 4,
p. 855.
909 M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 203.
910 Ibid., p. 204.
911Sur l’évolution du constitutionnalisme, voy. par exemple M. BARBERIS, « Idéologies de la constitution -
Histoire du constitutionnalisme », in M. TROPER et D. CHAGNOLLAUD (éds.), Traité international de droit
constitutionnel, Traités Dalloz, Paris, Dalloz, 2012, pp. 135‑140 ; C.H. MCILWAIN, Constitutionalism: Ancient and
Modern, s.l., The Lawbook Exchange, Ltd., 2005.
912 M. BARBERIS, « Idéologies de la constitution - Histoire du constitutionnalisme », op. cit., p. 136.
913 N.W. BARBER, The principles of constitutionalism, op. cit., pp. 8‑10. Ce que l’auteur qualifie de

229
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

principes du constitutionnalisme […] sont en lien avec la capacité de l’État à remplir ses
objectifs, objectifs qui doivent inclure la réalisation d’obligations morales plus larges »914.
En d’autres termes, le constitutionnalisme se trouve lié à une perception spécifique —
culturelle et conjoncturelle — de ce qu’est ou doit être l’État. Les « obligations morales »,
pour reprendre le terme de N. W. Barber, résultent d’une détermination préalable
(théorique et politique) de ce que doit faire l’État pour être un « bon » État, et il en résulte
un certain nombre de mécanismes permettant de tendre vers cet idéal. Il ne s’agit
toutefois pas ici de savoir si les transitions constitutionnelles internationalisées
aboutissent à la création d’un « bon » droit constitutionnel, mais simplement d’étudier les
fonctions que le droit international attribue au droit constitutionnel, les techniques
juridiques utilisées pour les réaliser, et la capacité de ces instruments à réaliser leurs buts.
Les différentes acceptions du terme constitutionnalisme révèlent à la fois la polysémie du
terme et son lien intrinsèque avec le modèle d’État que l’on désire construire. L’analyse
du recours au constitutionnalisme dans les transitions constitutionnelles
internationalisées nécessite d’identifier les mécanismes juridiques constitutionnels mis en
place en son nom.

269 - Les techniques juridiques du constitutionnalisme – L’idée du constitutionnalisme

« souvent associée aux théories politiques de J. Locke et aux Pères fondateurs de la
République américaine [implique] que le gouvernement peut et devrait être limité dans
ses pouvoirs, et que son autorité et sa légitimité dépendent de sa soumission à ces
limites »915. En effet,

« le constitutionnalisme du XVIIIe siècle conçoit la constitution comme un

mécanisme dont les pièces sont agencées de telle manière qu’il en résulte
nécessairement certains effets, indépendants de la volonté des agents. D’autre
part, il se présente comme la recherche d’une organisation structurant non pas
un État distinct de la société civile, mais cette société tout entière. Ce sont ces
traits que la théorie moderne du droit peut — et a déjà en partie — utiliser
pour décrire la constitution »916.

constitutionnalisme positif. Sur les éléments constitutifs du néo-constitutionnalisme, voy. également

M. BARBERIS, « Idéologies de la constitution - Histoire du constitutionnalisme », op. cit., pp. 135‑140.
914 N.W. BARBER, The principles of constitutionalism, op. cit., p. 11. Trad. « The principles of constitutionalism […]
relate to the capacity of the state to achieve its goals, goals that should include fulfilment of these broader moral
obligations ». Italique ajouté par nous.
915 W. WALUCHOW, « Constitutionalism », Stanford Encyclopedia of Philosophy, Printemps 2018, disponible sur
[Link] (Consulté le 12 mars 2019). Trad.
« Constitutionalism is the idea, often associated with the political theories of John Locke and the founders of the American
republic, that government can and should be legally limited in its powers, and that its authority or legitimacy depends on
its observing these limitations ».
916 M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 204.

230
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

Cette idée a ainsi abouti à l’avènement de certains mécanismes constitutionnels visant à la

limitation du pouvoir et compris comme des garanties démocratiques. Cet ensemble vise
à assurer que la constitution reflète et garantit « toutes les exigences inhérentes à un État
de droit »917. Parmi cet arsenal d’outils juridiques visant à la mise en place et à la garantie
d’une constitution limitant le pouvoir on trouve différents éléments tels que : un
mécanisme de séparation des pouvoirs visant à garantir un équilibre des pouvoirs, un
système assurant la cohérence et le bon agencement des différentes règles de droit, des
mécanismes de contrôle des pouvoirs encadrant leurs relations, la mise en place d’un
contrôle de constitutionnalité ou encore la mise en place de protection des droits
fondamentaux918. Comme nous l’avons expliqué plus avant, l’instauration d’un nouveau
système étatique à travers les actions de consolidation de la paix implique également la
mise en œuvre d’un cadre juridique capable de limiter le pouvoir. Dans un tel contexte,
l’intérêt d’une constitution renfermant elle-même des mécanismes de limitation du
pouvoir apparaît pour le moins évident. La fonction d’encadrement du nouveau pouvoir
des transitions constitutionnelles internationalisées se reflète ainsi à travers le contenu des
constitutions qui en sont issues.

2. Le recours au constitutionnalisme dans les transitions constitutionnelles

270 - Le constitutionnalisme dans les transitions constitutionnelles – L’intégration des

principes du constitutionnalisme dans les transitions constitutionnelles internationalisées
se reflète à différentes étapes du processus : d’une part dans les règles encadrant la
production de la constitution à produire919, et, d’autre part, dans le texte constitutionnel
résultant du processus. Au préalable, il faut souligner que, si un certain nombre des
constitutions étudiées sont symptomatiques d’un « constitutionnalisme triomphant »920, il
ne s’agit pas ici de défendre un cadre normatif international du constitutionnalisme post-
conflit, mais de montrer qu’il existe une standardisation fondée sur un certain nombre de
valeurs dans le développement de ces régimes921. Ce constat implique de souligner
l’approche axiologique du droit constitutionnel des acteurs internationaux : d’une
certaine manière, il existe un « bon » droit constitutionnel qu’il s’agit d’imposer aux États

917 DRI, Le nouveau constitutionnalisme : Une forme de processus constitutionnel, DRI, novembre 2012, p. 5.
918 Ibid. ; N.W. BARBER, The principles of constitutionalism, op. cit., pp. 7‑9.
919 Pour plus d’éléments sur le droit encadrant la production de la constitution, voy. infra §393 -398 -.
F. HOURQUEBIE, « Néo-constitutionnalisme et contenu des constitutions de transition : quelle marge de
920

manœuvre pour les constitutions de transition ? », AIJC, 2015, vol. 30, n° 2014, p. 588.
921 C. TURNER et R. HOUGHTON, « Constitution making and post-conflict reconstruction », op. cit., p. 127 ;
P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 428.

231
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

en reconstruction, non pas à travers le droit, mais à travers leur participation politique à
l’ensemble du processus922. Comme le souligne M. Besse :

« le constitutionnalisme est en réalité consubstantiel du libéralisme politique.

Originellement, ce terme était utilisé “pour désigner des idéaux et techniques
de limitation du pouvoir”: le constitutionnalisme est d’abord téléologique et
non procédural, ce qui lui donne sa raison d’être. Il a cependant évolué en
parallèle de la construction de l’État et de la Constitution modernes. Stricto
sensu, il est donc aujourd’hui la limitation du pouvoir politique au moyen
d’une Constitution conçue comme juridique et destinée à protéger les
individus »923.

Des cas, tels que celui de la Somalie924 (bien qu’en dehors de la présente étude) mettent en
exergue cet aspect de l’intervention étrangère dans les transitions constitutionnelles en
« projetant un modèle sur les États faillis ou post-conflits »925. Ainsi, « [l]a séparation
fédérale des pouvoirs, combinée aux dispositions relatives à la création de commissions
indépendantes, et une déclaration des droits, reflète ce qui devient un modèle standard
du constitutionnalisme post-conflit »926. Un tel constat mérite néanmoins d’être nuancé.
Les différents mécanismes assimilés au constitutionnalisme ne prennent pas une forme
unique et universelle. La standardisation ici évoquée ne relève pas tant d’un « copier-
coller » de dispositions constitutionnelles, mais davantage d’un recours à une base de
données résultant du droit constitutionnel comparé et de l’expertise internationale en la
matière, dans laquelle puisent les rédacteurs des constitutions.

271 - Les principes du constitutionnalisme dans les transitions constitutionnelles

internationalisées – La mise en œuvre des principes du constitutionnalisme se manifeste
aux différentes étapes des transitions constitutionnelles. Dès l’adoption du droit
constitutionnel transitoire927, on observe ainsi un attachement aux principes de limitation
du pouvoir, comme ce fut par exemple le cas dans la loi transitionnelle iraquienne qui

Sur les modalités de l’influence des acteurs internationaux sur le processus et le contenu de la constitution,
922

voy. infra §385 -398 -.

923M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes, op. cit., p. 443. Sur ce point voy. également
M. BARBERIS, « Idéologies de la constitution - Histoire du constitutionnalisme », op. cit., p. 116. Sur la
promotion d’une idéologie par les transitions constitutionnelles, voy. infra §287 -297 -.
924 L’étude ici évoquée porte sur la Constitution provisoire de la Somalie du 1 er août 2012.
925C. TURNER et R. HOUGHTON, « Constitution making and post-conflict reconstruction », op. cit., p. 129. Trad.
« demonstrates the extent to which international actors project a template onto failed or post-conflict states ».
926Ibid., pp. 129‑130. Trad. « The federalized separation of powers, combined with the provision for independent
commissions, and a Bill of Rights, reflect what is becoming a standard model of post-conflict constitutionalism ».
927Pour plus d’éléments sur le droit transitoire, et sur les différents systèmes mis en œuvre dans les cas
d’étude, voy. infra §313 -327 - voy. également la base de données annexée à la présente thèse, annexe 2,
références « Dt Const. Trans. 01 » à « Dt Const. Trans. 05 ».

232
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

consacre sa propre suprématie normative928, un catalogue des droits fondamentaux929

devant être protégés par les institutions transitoires930, qui, bien que moins détaillés que
les textes définitifs, ne sont pas sans rappeler les principes évoqués plus haut. De même,
le droit encadrant la production du nouveau texte constitutionnel a pu être fondé sur la
souveraineté populaire et prédéterminer l’existence d’un État de droit, de la séparation
des pouvoirs, ou encore de la consécration de certains droits fondamentaux931. Les
constitutions issues des transitions constitutionnelles reflètent également les principes du
constitutionnalisme. Outre l’attachement à l’État de droit932, on retrouve ainsi des
catalogues de droits fondamentaux933, la mise en place d’une séparation des pouvoirs934 ou
encore la création d’institutions chargées de protéger les droits fondamentaux. Sans
dresser, ici, un catalogue exhaustif de tous les mécanismes en question, certains éléments
apparaissent particulièrement révélateurs. Concernant le contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité des lois, toutes les constitutions en question ont mis en place une Cour
constitutionnelle935 ou une Cour suprême936. Les modes de saisine sont variables, et
l’envergure des compétences plus ou moins étendue. Par exemple, le système mis en
place au Kosovo apparaît particulièrement sophistiqué. L’article 113 de la Constitution ne
prévoit ainsi pas moins de huit modes de saisine937 de la Cour constitutionnelle, et
l’article 113-10 prévoit même que la loi ordinaire peut créer des modes supplémentaires
de saisine de la Cour. L’étendue de ses compétences va ainsi du contentieux relatif aux
compétences et budgets des municipalités938, au contrôle de la procédure parlementaire939,

928 Law of administration for the State of Iraq for the transitional period (TAL), adoptee le 8 mars 2004, art. 3.
929 TAL, cit. Chapitre 2.
930 On note à cet égard un système d’indemnisation des violations des droits constitutionnels prévu à l’art. 22.
Sur ce point, le détail des principes préconstituants sera évoqué dans le second chapitre du titre suivant :
931

voy. infra §418 -425 -.

Constitution de l’Afghanistan, Préambule ; Constitution de la Bosnie-Herzégovine, art. 1-a ; Constitution
932

du Cambodge, art. 51 et 47 (séparation verticale du pouvoir) ; Constitution du Kosovo, art. 3-1 et 7-1 ;
Constitution de la Namibie, art. 1-1 ; Constitution du Timor oriental, art. 1-1 et Partie 1, art. 6.
Constitution de l’Afghanistan, Titre II ; Constitution de la Bosnie-Herzégovine, art. II ; Constitution du
933

Cambodge, Chapitre III ; Constitution de l’Iraq, Sections 1 et 2 ; Constitution du Kosovo, Chapitre II ;

Constitution de la Namibie, Chapitre II ; Constitution du Timor oriental, Chapitre III.
La consécration explicite du principe de séparation des pouvoirs n’apparaît pas systématiquement dans les
934

constitutions, on peut toutefois citer, à titre d’exemple : Constitution de l’Afghanistan, Préambule ;

Constitution du Cambodge, art. 51 et 47 (séparation verticale du pouvoir) ; Constitution du Kosovo, art. 7-1.
Constitution de la Bosnie-Herzégovine, art. VI ; Constitution du Cambodge, Chapitre XII ; Constitution du
935

Kosovo, Chapitre VIII.

Constitution de l’Afghanistan, not. art. 119 à 121 ; Constitution de l’Iraq, not. art. 92 à 94 ; Constitution de la
936

Namibie, not. art. 79 ; Constitution du Timor oriental, not. art. 125-126.

937 Constitution du Kosovo, art. 113-2 à 113-9.
938 Constitution du Kosovo, art. 113-4.

233
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

en passant par la violation grave de la Constitution par le président de la République940.

Les entités de saisine varient en fonction de ces compétences et s’étendent du président de
la République, à une saisine directe individuelle après épuisement des voies de recours,
en passant par les municipalités et l’Ombudsman941. D’autres systèmes, comme celui du
Cambodge, par exemple, prévoient des compétences plus limitées pour le Conseil
constitutionnel qui est limité au contrôle de constitutionnalité des lois et à une saisine
restreinte. Dans le cadre du contrôle a priori, seuls le Roi, le Premier ministre, le président
de l’Assemblée nationale, le président du Sénat, un dixième de l’Assemblée nationale ou
un quart du Sénat peuvent saisir le Conseil942. Dans le cadre d’un contrôle a posteriori,
s’ajoutent à ces entités les tribunaux ordinaires943. La protection des droits
fondamentauxest marquée, outre la systématicité de catalogues de droits fondamentaux
prévus dans les textes constitutionnels, par l’existence de « clauses d’éternité », c’est-à-
dire, des « dispositions non susceptibles de se voir appliquer la procédure de révision »944.
Ainsi, en Bosnie-Herzégovine945, au Kosovo946 et en Namibie947, les textes constitutionnels
prévoient que les amendements constitutionnels ne peuvent pas diminuer les droits
fondamentaux consacrés dans la constitution. Concernant la mise en place d’institutions
de protection des droits fondamentaux, les constitutions issues des transitions

Ibid., art. 113-5. Cet article prévoit ainsi qu’au moins dix députés peuvent saisir la Cour pour contester la
939

conformité à la Constitution de la procédure d’adoption dans les huit jours suivant son adoption.
Ibid., art. 113-6. Au moins 30 députés peuvent saisir la Cour s’ils estiment que le Président de la République
940

du Kosovo a commis une violation grave de la Constitution.

941Ibid., Art 113-2 : la saisine se fait par l’Assemblée du Kosovo, le Président de la République, le
gouvernement ou l’Ombudsperson pour un recours portant sur la constitutionalité des lois et élections
municipales ; Art 113-3 : la saisine par se fait par l’Assemblée du Kosovo, le Président de la République ou le
gouvernement pour un recours portant sur un conflit de compétence entre les institutions, la mise en œuvre
de l’état d’urgence, un référendum, la conformité des amendements constitutionnelles ou les élections
générales ; art. 113-4 : la saisine se fait par une municipalité en cas de réduction de son budget ou de ses
compétences ; art. 113-5 : dix députés peuvent contester la procédure d’adoption d’une loi dans les huit jours
suivant son adoption ; art. 113-6 : au moins trente députés peuvent saisir la Cour s’ils estiment que le
Président de la République du Kosovo a commis une violation grave de la Constitution ; art. 113-7 : les
individus peuvent saisir la Cour en cas de violation par une autorité publique de la Constitution, après
épuisement des voies de recours ; art. 113-8 : Les tribunaux peuvent poser une question préjudicielle dans la
mesure où l’issue du litige en cours repose sur la loi dont la constitutionnalité est contestée ; art. 113-9: le
Président réfère à la Cour les amendements constitutionnels pour vérification de leur conformité.
942 Constitution du Cambodge, art. 141.
943 Ibid.
944 Pour quelques éléments conceptuels sur cette notion, voy. H. RABAULT, « La clause d’éternité : la
recevabilité des recours contre les lois de révision constitutionnelle », Les petites affiches, août 2004, n° 173, p. 3.
Voy. également infra sur les normes à constitutionnalité renforcée, §454 -
945 Constitution de la Bosnie-Herzégovine, art. X—2.
946 Constitution du Kosovo, art. 113 et 144.
947 Constitution de la Namibie, art. 131 et 132.

234
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

constitutionnelles ont eu recours à deux types d’institutions différentes : les Ombudsperson

ou Ombudsman948 et les commissions des droits de l’homme949. Ici encore, l’étendue des
compétences est très variable. Ainsi, au Timor oriental, les pouvoirs de l’Ombudsman se
limitent à pouvoir transmettre aux autorités compétentes les plaintes individuelles qu’il
reçoit. En Namibie, en revanche, l’Ombudsman dispose d’un pouvoir d’enquête étendu950
et peut recevoir des plaintes concernant non seulement les autorités publiques, mais
également les personnes privées951, morales ou physiques, ou encore des plaintes relatives
à « l’exploitation irrationnelle de ressources non renouvelables, la destruction de
l’écosystème et le non-respect de la beauté et du caractère de la Namibie »952. En tout état
de cause, toutes les constitutions en question, à l’exception du texte cambodgien,
prévoient des institutions spécifiques de protection des droits fondamentaux. Ces
différents exemples reflètent le recours aux mécanismes du constitutionnalisme dans les
textes constitutionnels issus des transitions constitutionnelles internationalisées. Loin
d’être propres aux processus internationalisés, ces moyens de limiter le pouvoir reflètent
néanmoins la nécessité de créer des systèmes constitutionnels limitant le pouvoir
politique notamment en vue de protéger l’individu dans les mécanismes de consolidation
de la paix. À l’évidence, il serait difficilement envisageable (principalement d’un point de
vue politique), que des acteurs internationaux instaurent ouvertement un système de
concentration du pouvoir ne prévoyant aucune limitation à l’autorité étatique et le
recours aux mécanismes du constitutionnalisme ne peut être entièrement attribué au
caractère internationalisé des transitions. Toutefois, du point de vue des fonctions qui leur
sont attribuées, il ne fait nul doute que les constitutions se présentent comme un outil
privilégié afin de tenter d’instaurer un pouvoir politique limité qui ne constituerait pas,
pour cette raison, une menace à la paix.

272 - Conclusion de la section – L’insertion des éléments relatifs à l’organisation interne

des États dans les problématiques sécuritaires internationales ouvre à une certaine
compréhension du rôle attribué aux transitions constitutionnelles internationalisées dans

948C’est notamment le cas au Kosovo (Constitution, Chapitre XII), en Namibie (Constitution, Chapitre 10) et
au Timor oriental (Constitution, art. 27).
949En Afghanistan, l’article 58 de la Constitution prévoit la création d’une commission indépendante des
droits de l’homme ; en Bosnie-Herzégovine, l’article II-1 de la Constitution, renvoyant à l’Annexe 6, section 2
de l’accord de Dayton, prévoit la création d’une commission des droits de l’homme indépendante ; en Iraq,
l’Article 102 de la Constitution mentionne la création d’une Haute commission pour les droits de l’homme
indépendante.
950 Constitution de la Namibie, art. 91-a et art. 91-e, aa) à ff).
951 Ibid., art. 91-d.
952Ibid., Art 91-c. Trad. « irrational exploitation of non-renewable resources, the degradation and destruction of
ecosystems and failure to protect the beauty and character ».

235
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

le cadre de la consolidation de la paix. En effet, outre la nécessité pratique de mettre en

place un nouveau pouvoir politique dans des contextes marqués par des effondrements
institutionnels, l’intérêt politique porté à l’organisation interne des États amène les acteurs
internationaux à user de techniques juridiques visant à instaurer et garantir des régimes
qui ne constituent pas — ou dans une moindre mesure — des menaces à la paix
internationale. Les transitions constitutionnelles se présentent alors comme un instrument
particulièrement utile à cet égard : supposément marquées par un moment de
légitimation du pouvoir, elles peuvent permettre d’assurer au gouvernement futur le
contrôle du territoire tout en offrant une opportunité aux acteurs internationaux de
s’assurer de la mise en place de mécanismes garantissant la limitation du pouvoir. Ces
éléments amènent à s’interroger sur une autre fonction potentielle des transitions
constitutionnelles comme instrument de consolidation de la paix : outre les mécanismes
de limitation du pouvoir, les acteurs internationaux semblent promouvoir une forme
particulière d’État.

Section 2. Un instrument de promotion d’un modèle d’État

273 - Cadre d’analyse de la promotion d’un modèle d’État par les transitions constitutionnelles
internationalisées — « L’Organisation des Nations unies œuvrant à la consolidation de la
paix, en définit les moyens. Parmi ceux-ci, quelles que soient les précautions de principe,
elle dessine un modèle d’État [...] qui s’intégrerait a priori mieux dans un espace
interétatique aspirant à la paix »953. Les transitions constitutionnelles dans le cadre de la
consolidation de la paix peuvent ainsi être analysées comme un instrument de promotion
d’un modèle d’État. Le terme « modèle » est ici entendu au sens d’idéal type, de
construction ayant « le caractère d’une utopie que l’on obtient en accentuant par la pensée
des éléments déterminés de la réalité »954. Il s’agit alors de démontrer que les transitions
constitutionnelles internationalisées sont utilisées, dans le cadre de la consolidation de la
paix, afin de promouvoir un idéal type d’État supposé participer à la construction d’une
paix durable. Au préalable, il apparaît nécessaire de souligner que l’objet des présents
développements n’est pas de démontrer que ce modèle d’État est pacificateur, mais qu’il
est promu comme tel par les acteurs internationaux. Une telle démarche implique
certaines limites qu’il faut souligner à titre introductif. D’abord, le cadre scientifique de la

953 A. MOINE, « L’État de droit, un instrument international au service de la paix », op. cit., p. 89.
954 M. WEBER, Essais sur la théorie de la science, Meaux, Plon, 1965, p. 172. En ce sens, voy. également,
J. PADOVANI, Essai de modélisation de la justice constitutionnelle, op. cit., p. 9.

236
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

présente analyse limite nécessairement la portée de l’analyse : la promotion d’un modèle

d’État par le droit sera envisagée ici à travers le discours-objet, notamment les normes
juridiques encadrant la consolidation de la paix et les différentes normes résultant des
transitions constitutionnelles étudiées. Cette analyse du droit permet de mettre en
exergue un rapport de conformité entre la norme internationale et la norme
constitutionnelle interne, mais n’établit pas avec certitude que la mise en place d’un
certain modèle d’État résulte directement de la volonté des acteurs internationaux. Tout
au plus nous identifierons, tant dans le discours des constructeurs de la paix que dans le
droit qui résulte de ces interventions, les éléments qui tracent le contour de cet État idéal
qu’il faudrait construire pour consolider la paix. Ensuite, l’État idéal promu, en tant que
modèle, constitue une fiction : il ne s’agit pas de prétendre que certains États intervenants
ou certains acteurs prétendent créer un système parfait. Au contraire, l’objet de la
présente démonstration est d’identifier les caractéristiques du système étatique qui est
promu en tant que modèle dans le cadre de la consolidation en se détachant —
temporairement — de la réalité des systèmes mis en place. Enfin, l’identification du lien
entre la pacification et les caractéristiques du modèle d’État promu est un exercice
académique et intellectuel ex-post. S’il est possible de trouver des éléments explicatifs dans
la promotion d’un modèle d’État par rapport à un autre, nous ne prétendons pas établir,
ce qui serait au demeurant impossible dans le cadre de la présente étude, une intention
psychologique des acteurs de promouvoir un modèle d’État dans le seul but de
promouvoir la paix. Ces différentes précautions prises, la présente démonstration
s’emploie à montrer que le recours aux transitions constitutionnelles internationalisées est
marqué par son « biais libéral »955. L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles
dans les politiques de State-building ne se limite pas à assurer l’existence d’un système
étatique comprenant des institutions stables, mais suppose la promotion d’un modèle
particulier d’État, la démocratie libérale (I). La transition constitutionnelle représente
alors, à divers égards, un instrument utile à la promotion de cet État (II).

§I. LA PROMOTION DE LA DÉMOCRATIE LIBÉRALE COMME MODÈLE PACIFIANT

274 - Présentation de la démonstration – En tant qu’instrument de consolidation de la

paix, les transitions constitutionnelles participent à la promotion d’un modèle étatique

955R. PARIS, At war’s end: building peace after civil conflict, Cambridge ; New York, Camb. Univ. Press, 2004,
p. 369.

237
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

envisagé comme pacifiant dont il faut dégager les caractéristiques. Ce modèle implique la
promotion d’une forme d’organisation démocratique de l’État (A). La polysémie de la
notion de démocratie amène à apporter davantage de précision quant au type de
démocratie promu par les acteurs internationaux. L’étude des différents cas d’espèce
conduit à identifier la démocratie libérale comme étant le type de régime spécifiquement
promu dans les transitions constitutionnelles internationalisées (B).

A. La promotion de la démocratie

275 - De l’idée de paix démocratique à la promotion de la démocratie pour la paix –

L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles dans les processus de paix révèle
la promotion systématique d’une forme d’organisation démocratique de l’État. D’un point
de vue théorique, l’utilisation de la démocratie comme facteur de pacification repose sur
l’idée qu’elle serait le régime le plus à même d’engendrer la paix, voire qu’elle serait elle-
même capable de créer la paix. Cette idée d’une démocratie pacificatrice trouve ses
racines dans le système pensé par I. Kant dans son Projet de paix perpétuelle (1).
L’intégration de la promotion de la démocratie dans les politiques publiques et le droit
internationaux révèle néanmoins l’évolution de cette théorie, passant d’une paix
démocratique à une démocratie pacificatrice. L’instrumentalisation des transitions
constitutionnelles par le droit international s’inscrit ainsi dans les politiques onusiennes
de promotion de la démocratie (2).

1. La démocratie comme instrument de paix

276 - Théorie de la paix démocratique – À n’en pas douter, parmi les arguments à la
faveur de la promotion de la démocratie à des fins pacificatrices, se trouve celui résultant
de la « croyance en la soi-disant “théorie de la paix démocratique”, qui trouve ses
fondements philosophiques dans l’essai d’I. Kant, Projet de paix perpétuelle : esquisse
philosophique de 1795 »956. Issue de la Paix perpétuelle, celle-ci repose sur une préservation
systémique de la paix, c’est-à-dire que l’« état de paix doit être institué »957. Elle préconise
une forme spécifique d’organisation interne de l’État, qu’I. Kant désigne sous le terme
républicain958, et une organisation interétatique d’États, qu’il décrit comme une fédération

956R.A. MÜLLERSON, Regime change: from democratic peace theories to forcible regime change, Nijhoff law specials,
n° v. 84, Leiden ; Boston, Brill, 2013, p. 161. Trad : « One of the arguments in favour of the promotion of liberal
democracy all over the world is the belief in so-called ‘democratic peace theory’, which have their philosophical
groundings in Immanuel Kant’s 1795 essay Perpetual Peace : A phylosophical Study ».
I. KANT, Pour la paix perpétuelle : projet philosophique, Les classiques de la Philosophie, n° 4669, Lyon, Presses
957

Universitaires de Lyon, 2002, p. 55.

958 Ibid., pp. 56‑57. Le caractère républicain de la constitution fait l’objet du premier article définitif de la

238
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

d’États républicains959. Concernant la vertu pacificatrice de la constitution républicaine,

I. Kant appuie sa théorie sur deux éléments : l’implication du peuple dans la chaîne de
décision d’entrer en guerre et la capacité stabilisatrice de la république sur le plan interne.
Pour s’instaurer entre les États, il est nécessaire que la paix préexiste au niveau interne.
Or, selon I. Kant, les États républicains ont moins tendance à entrer en guerre puisque la
chaîne décisionnelle en vue d’entrée dans un conflit armé passe par le peuple, qui subit
lui-même directement le coût de la guerre960. Cette caractéristique assure que la décision
d’entrer en guerre sera réfléchie. Par contraste, dans un État dont le gouvernement n’est
pas républicain, la décision de déclarer la guerre n’est pas prise par l’entité qui en subit le
coût et peut donc être prise « pour des raisons futiles comme une partie de plaisir »961.
Ainsi, la paix démocratique kantienne repose sur l’organisation républicaine des États qui
entraîne la fin des conflits armés interétatiques. On notera ici que la théorie kantienne se
limite à prévoir ou supposer qu’un monde d’États républicains libres serait un monde de
paix internationale. Le Projet de paix perpétuelle repose donc sur la transformation interne
et autonome des régimes des États. Si tous les États tendaient « naturellement » vers la
démocratie, il en résulterait une paix internationale. À ce titre, le projet kantien ne
comprend ni une instrumentalisation de la démocratie ni une modification forcée des
régimes politiques nationaux en vue d’assurer la paix internationale.

277 - Renouveau de la théorie kantienne – La théorie d’I. Kant est restée à l’état d’idéal
utopique jusqu’aux années 1970. La paix démocratique a alors connu un renouveau lié à
un ensemble de recherches qui tentent d’expliquer le lien entre paix et démocratie962. Cette
actualisation de l’idée de paix démocratique s’est déroulée en plusieurs étapes : d’abord
différents auteurs ont tenté de démontrer la corrélation entre la démocratie et la paix963 ;
ensuite, différentes théories ont tenté d’établir un lien causal entre les deux à travers les

seconde section du projet. L’auteur y distingue le républicanisme de la démocratie. Il estime, en outre, que la
seconde « est nécessairement et au sens propre du terme un despotisme, parce qu’elle fonde un pouvoir
exécutif où tous prennent des décisions sur tous et, le cas échéant, également contre un seul […]. En effet,
toute forme de gouvernement qui n’est pas représentative est à proprement parler une forme anormale, parce
que le législateur ne peut être à la fois en une seule et même personne, l’exécuteur de sa volonté ».
959 Ibid., p. 58.
960 Ibid., p. 56.
961 Ibid.
962Pour un répertoire précis de la doctrine sur ce sujet voy. P.K. HUTH et T.L. ALLEE, The democratic peace and
territorial conflict in the twentieth century, Cambridge studies in international relations, n° 82, Cambridge ; New
York, Camb. Univ. Press, 2002. Chap. 1.
963Une telle démarche a notamment été initiée par les travaux de D. Babst (D. BABST, « A force for peace »,
Industrial Research, 1972, vol. 14, pp. 55‑58 ; R.A. MÜLLERSON, « Democracy promotion: Institutions,
international law and politics », RCADI, 2009, vol. 2008, p. 161.)

239
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

normes964 et structures965 démocratiques ; enfin d’autres travaux ont ensuite adopté des
approches plus holistiques966, constructivistes, psychologiques et évolutionnistes967.
Progressivement, la paix démocratique est sortie du monde académique pour se
transformer en un ensemble d’actions politiques utilisé par les décideurs internationaux
en vue de promouvoir la paix. Dans leurs discours et dans leurs actions, un nombre
important de décideurs politiques internationaux ont intégré le lien entre démocratie et
paix, au point de le transformer en un truisme des relations internationales. Cette
migration du monde académique au monde politique peut être désignée sous le terme de
public convention968. Cette migration de l’idée de paix démocratique n’implique pas que les
acteurs internationaux se fondent consciemment sur les écrits d’E. Kant pour promouvoir
la démocratie. Au contraire, l’acceptation de la paix démocratique comme public
convention repose sur une assimilation plus ou moins consciente des régimes
démocratiques et de la paix. D’un discours théorique, la paix démocratique a « finalement
été prise pour acquise et a modifié tant les comportements que les idées en étant admise

964Ces études avaient vocation à interroger le lien entre les structures démocratiques et la paix en le faisant
reposer sur l’aspect structurel de la démocratie. Ainsi, ces travaux questionnent l’impact des structures
démocratiques internes sur les relations internationales afin d’expliquer la théorie démocratique. Voy. P. ISH-
SHALOM, Democratic peace: a political biography, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 2013, p. 40.
965Parmi les théories structurelles, on trouve de nombreux auteurs dont certains ont expliqué les effets de la
démocratie sur la paix par le système de responsabilité politique liée aux élections, à la séparation des
pouvoirs ou encore à l’organisation économique des démocraties. Pour un répertoire (non-exhaustif) des
recherches sur le sujet, voy. J. HAYES, « The democratic peace and the new evolution of an old idea », European
Journal of International Relations, décembre 2012, vol. 18, n° 4, p. 773.
966 Ibid., p. 776.
967Ibid., p. 769. Ces travaux regroupent en réalité, une grande diversité d’explications théorique à la paix
démocratique. Les travaux de S.M. Mitchell et ceux de L.-E. Cederman proposent, par exemple, des approches
systémiques historiques de la paix démocratique. Ils arguent ainsi que l’augmentation du nombre de
démocraties conjointement à l’émergence d’un « forum » international a poussé les États non-démocratiques à
absorber les normes démocratiques pour la première et les modes de résolutions pacifiques de conflits pour le
second (S.M. MITCHELL, « A Kantian System? Democracy and Third-Party Conflict Resolution », American
Journal of Political Science, 2002, vol. 46, n° 4, pp. 749‑759 ; L.-E. CEDERMAN et K.S. GLEDITSCH, « Conquest and
Regime Change: An Evolutionary Model of the Spread of Democracy and Peace », ISQ, 2004, vol. 48, n° 3,
pp. 603‑629). Reprenant partiellement cette analyse, et en y ajoutant une analyse psychologique, de nombreux
auteurs ont tenté d’expliquer la paix démocratique à travers la figure des leaders et leur perception les uns des
autres. À titre d’exemple, on peut citer les travaux de B. Fanham, W. Widmaier et M. Schafer et S.G. Walker.
La première a traité de la gestion de la Seconde guerre mondiale par F.D. Roosevelt face au comportement de
A. Hitler. Le second a traité de la gestion de la crise du Kosovo par T. Blair et B. Clinton. Enfin les deux
derniers ont traité de la relation États-Unis/Inde lors de la crise du Bengladesh. Voy. B. FARNHAM, « The
Theory of Democratic Peace and Threat Perception », ISQ, 2003, vol. 47, n° 3, pp. 395‑415 ; W. WIDMAIER, « The
Democratic Peace is What States Make of It: A Constructivist Analysis of the US-Indian ‘Near-Miss’ in the
1971 South Asian Crisis », European Journal of International Relations, septembre 2005, vol. 11, n° 3, pp. 431‑455 ;
M. SCHAFER et S.G. WALKER, « Democratic Leaders and the Democratic Peace: The Operational Codes of Tony
Blair and Bill Clinton », ISQ, 2006, vol. 50, n° 3, pp. 561‑583.
968 P. ISH-SHALOM, Democratic peace, op. cit., p. 69.

240
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

comme du sens commun »969. Cette transformation en public convention a induit une
relecture de la paix démocratique. La vulgarisation de cette théorie a mené à sa
simplification. En outre, les politiciens qui ont fondé leurs actions publiques
internationales sur cette théorie en ont parfois tiré des conséquences biaisées par cette
relecture970. Ce phénomène est inhérent aux différences de nature entre une théorie
académique et la pratique politique. En effet, du fait de cette « dualité structurelle, les
subtilités de la théorie se perdent lorsqu’elle migre dans la sphère publique et politique,
entraînant une altération des conceptions du phénomène qui sont à la fois politisées et
simplifiées »971. Ainsi, là où les théoriciens utilisent un discours visant à établir
méticuleusement « la relation entre différents phénomènes, articulé pour refléter
minutieusement les détails des arguments théoriques qu’ils ont construits »972, le discours
public et politique a recours à un vocabulaire vulgarisé ne tenant pas compte des
subtilités propres aux recherches scientifiques. Tandis que les théoriciens peinaient à
établir le lien de causalité entre la démocratie et la paix973, la paix démocratique en tant
que paradigme des relations internationales s’est transformée en une volonté de répandre
la démocratie dans le monde. Au cœur de cette théorie « se trouve l’affirmation que les
démocraties ne se font pas la guerre. Le plus il y a de démocraties dans le monde, le
moins il y a de chances qu’un conflit armé n’éclate »974. La promotion de la démocratie à
travers les transitions constitutionnelles internationalisées résulte en partie de la mise en
œuvre de la théorie kantienne par les acteurs internationaux, et notamment les Nations
unies. Loin de nous la volonté de prétendre que l’émergence de la démocratie comme
système promu dans les situations post-conflictuelles résulte directement et uniquement
de la volonté de réaliser ou d’une invocation directe la théorie kantienne. La réalité de
terrain sur ce sujet est probablement beaucoup plus prosaïque. Néanmoins, ce
phénomène nous offre une grille de lecture permettant d’analyser, au-delà de la

969Ibid. Trad. « it eventually came to be taken for granted and to shape common sensical codes of thinking and
behavior ».
P. ISH-SHALOM, « Theorization, Harm, and the Democratic Imperative: Lessons from the Politicization of the
970

Democratic-Peace Thesis », International Studies Review, 2008, vol. 10, n° 4, pp. 680‑692.
971 Ibid., p. 682. Trad. « Because of its structural duality, the subtle minutia of theorizing are lost when theory migrates
to the public and political spheres, causing distorted understandings of theory that are both politicized and simplifies »
972Ibid. Trad. « meticulous claims of the relations between different phenomena, articulated to deliver the subtlest
minutia of a theory’s contentions as were established through strict and careful theorization ».
973 Voy. infra, §276 -280 -.
974R.A. MÜLLERSON, Regime change, op. cit., p. 162. Trad. « The gist of this theory is the assertion that as democracies
do not wage wars against one another, the more democracies there are in the world, the less there is the chance of a
military breaking out »

241
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

géopolitique et des relations internationales, la promotion de la démocratie par les

instances internationales.

3. La promotion d’une démocratie pacificatrice par les Nations unies

278 - Promotion de la démocratie à travers la relecture de la Charte des Nations unies – La

mutation de l’idée de paix démocratique s’est particulièrement répercutée sur
l’Organisation des Nations unies à travers une relecture de son texte fondateur en vue de
participer, à travers ses politiques d’intervention, à la propagation de la démocratie. La
Charte des Nations unies elle-même implique l’idée que l’organisation entend participer
directement à la paix internationale, y compris à travers la concrétisation de la paix
démocratique. L’objet de la Charte présente une dualité : « d’un côté, elle fournit les bases
d’une vision renouvelée de l’ordre international, de l’autre elle réaffirme de façon
particulièrement brutale les principes de base du “modèle westphalien” »975. Son rôle dans
la paix internationale est d’ailleurs révélateur de cette dualité : les blocages institutionnels
de la guerre froide ont empêché de mettre en œuvre l’ensemble des mécanismes prévus
par la Charte. Néanmoins, l’effondrement du bloc soviétique a permis sa réinterprétation,
rapprochant l’Organisation de l’idée kantienne dont elle est inspirée. L’Organisation des
Nations unies se situe ainsi « au cœur d’une réalité dont elle entérine les structures sous
forme de normes juridiques. C’est dans cette profonde dualité de l’Organisation mondiale
que réside sa nature »976. La paix constitue le but quintessentiel de la Charte, ce qui résulte
logiquement du contexte de sa création977 et se révèle dès son préambule978. Comme le
souligne A. Cassese, la relecture de la Charte de San Francisco à l’issue de la guerre froide
a partiellement consisté à comprendre la paix au sens positif :

« Si on veut, on peut dire que l’Organisation est passée d’un concept de paix
au sens négatif (paix comme absence de conflits armés) à un concept de paix
au sens positif (paix comme réalisation des principes de justice, même au
risque d’augmenter les tensions les frictions et les conflits armés) »979.

Dès lors, la paix implique plus qu’un système de sécurité permettant la prévention ou la
limitation des conflits armés. L’idée de paix positive induit d’une part d’identifier les

975 O. DE FROUVILLE, « Une conception démocratique du droit international », op. cit., p. 139.
976 Ibid., p. 134.
977 M. BEDJAOUI, « Article 1 : Commentaire général », in La Charte des Nations Unies : Commentaire article par
article, 2e éd., Paris, Economica, 1991, p. 24.
978Charte des Nations Unies, signée le 26 juin 1945 à San Francisco, entrée en vigueur le 24 octobre 1945,
Préambule.
979 A. CASSESE, « Article 1 : Paragraphe 2 », op. cit., p. 49.

242
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

causes de la guerre et, d’autre part, de les supprimer980. Combinée à l’idée de paix
démocratique, cette relecture a amené à utiliser les différents mécanismes prévus par la
Charte en vue de « créer » la démocratie, là où elle n’existait pas. La démocratie se
présente ainsi comme un corollaire à la promotion de la paix positive, dans la mesure où
elle est appréhendée comme un moyen d’assurer la pacification des rapports sociaux
internes.

279 - Insertion de la démocratie dans les mesures de maintien de la paix – L’implication des
Nations unies, et notamment, l’utilisation des mécanismes onusiens en vue de
promouvoir la démocratie, s’est concrétisée de manière significative à la suite de l’élection
en 2002 de B. Boutros Ghali comme Secrétaire général des Nations unies (SGNU),
ouvertement favorable à l’attribution de ce rôle à l’Organisation981. Cette nouvelle position
mène à une importante contradiction entre deux caractéristiques des Nations unies :

« D’un côté la neutralité de l’Organisation quant au choix de régime politique

par les États, d’un autre côté, dans le domaine de la protection internationale
des droits de l’homme, l’existence d’une réflexion sur l’arbitraire des régimes
autoritaires et ses conséquences pour les droits de l’homme »982.

L’insertion des principes démocratiques dans les politiques onusiennes résulte de la

combinaison de la perception pacificatrice de la démocratie et du rôle des Nations unies
en matière de droits de l’homme. La démocratie a été progressivement liée à la protection
des droits fondamentaux et au développement économique, permettant l’élargissement
des actions onusiennes en matière de régimes politiques. Les vertus de la démocratie
apparaissent alors nombreuses :

« pensé comme essentiel à l’assistance efficace en matière économique et

sociale, le fondement démocratique du pouvoir — auparavant
catégoriquement inhérente à une société — est également considéré comme
plus à même de maintenir la stabilité et renforcer la paix que d’autres formes
d’autorité »983.

Cette nouvelle conception de l’ordre international a mené à un ancrage progressif des

standards démocratiques dans le droit de la sécurité collective et à l’utilisation de
nouveaux outils en vue de promouvoir la paix, tels que le state-building, ou le peacebuilding

980 O. DE FROUVILLE, « Une conception démocratique du droit international », op. cit., p. 136.
981 En témoigne d’ailleurs son agenda pour la paix. B. BOUTROS-GHALI, Un Agenda pour la paix, op. cit.
982 K. MARTIN-CHENUT, « Droit international et démocratie », Diogène, 2007, vol. 220, n° 4, p. 37.
983 R. PONZIO, Democratic peacebuilding, op. cit., p. 35. « Viewed as essential to sustaining social and economic
assistance, democratic legal authority – once firmly embedded in a society – is also believed to perform better than other
forms of authority in maintaining stability and fostering a durable peace ».

243
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

qui trouvent dans leurs fondements idéologiques la volonté de créer une situation
favorable à la paix. La promotion de la démocratie au travers des transitions se présente
alors comme un résultat de la perception de la paix démocratique comme élément de
pacification. Intervenant dans des contextes post-conflictuels, l’idéal démocratique se
présente comme une forme d’État à même de participer à la consolidation d’une paix
encore instable — voire inexistante.

280 - Limites de l’analyse – Cette lecture de la promotion de la démocratie dans les

actions de maintien de la paix doit toutefois être nuancée. En effet, dès lors que les actions
internationales, et notamment onusiennes, se sont étendues au domaine des
gouvernements, la promotion de la démocratie peut également être perçue comme une
conséquence politique logique à ce nouvel interventionnisme. La communauté
internationale pourrait difficilement politiquement — bien que cela ne soit pas exclu ni en
pratique ni en droit dans une certaine mesure — promouvoir des formes de
gouvernements autocratiques ou despotiques. En outre, la relecture de la Charte s’est
accompagnée d’un développement des instruments de protections des droits humains
dont certains impliquent des standards minimums relatifs à la participation des citoyens
aux décisions politiques que l’Organisation des Nations unies promeut également. Enfin,
dans les situations conflictuelles dans lesquelles les acteurs internationaux interviennent,
l’organisation démocratique, ou du moins le pluralisme politique, présente l’avantage
d’assurer, comme nous l’avons envisagé dans le cadre du règlement du différend, un
dialogue entre les parties antagonistes. Outre ces limites à l’explication théorique de la
promotion de la démocratie dans la consolidation de la paix, il faut également souligner,
d’une part, que la paix perpétuelle kantienne ne repose pas sur une imposition externe
des systèmes de gouvernements de la démocratie et, d’autre part, que la revendication du
système démocratique comme moyen de pacification ne reste, à ce stade, qu’une vague
indication sur l’organisation étatique promue par les acteurs internationaux. En pratique,
le modèle d’État promu se concrétise à travers un certain nombre de principes qui
dépassent la simple idée de démocratie. En effet, le modèle promu ne se limite pas à
assurer la participation du peuple à son propre gouvernement, mais englobe un ensemble
plus large de caractéristiques, et de valeurs, souvent regroupées derrière la notion de
démocratie libérale ou pluraliste. L’analyse de la fonction de promotion d’un modèle
d’État des transitions constitutionnelles internationalisées nécessite ainsi de déterminer
plus précisément les mécanismes utilisés et leur lien avec la pacification.

244
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

B. La promotion de la démocratie libérale

281 - Présentation de l’analyse – La promotion du modèle démocratique dans les actions

de consolidation de la paix et à travers les transitions constitutionnelles nécessite, avant
de s’interroger sur le rôle des transitions constitutionnelles dans ladite promotion, sur les
caractéristiques du modèle promu. En effet, l’organisation démocratique de l’État est loin
de résumer à elle seule le modèle étatique promu par les institutions internationales. À
l’intersection entre les politiques internationales de consolidation de la paix et celles liées
au développement économique, s’est développé un modèle d’État reposant sur une forme
de démocratie libérale et dépassant largement le seul champ de l’organisation
institutionnelle de l’État (1). Ce modèle est promu de manière globalisée par les acteurs
internationaux, y compris dans le cadre des politiques de consolidation de la paix (2).

1. Le modèle étatique de la démocratie libérale

282 - L’idée politique du modèle de démocratie libérale — « [V]antée partout dans le monde
comme modèle unique de gouvernement », la démocratie libérale repose sur un nombre
important de caractéristiques. Le qualificatif « libéral » assimilé à la démocratie a d’abord
« consisté à reconnaître à tous les citoyens le principe d’une égalité politique »984 qui
implique avant tout le suffrage universel. Progressivement, au rythme notamment des
évolutions sociétales, un certain nombre d’éléments se sont ajoutés au principe seul de la
participation de tous les membres de la communauté aux élections985. Fondamentalement,
l’idéal de la démocratie libérale semble reposer sur la représentation, comme le souligne,
du reste, J. Chevallier : « [p]lus profondément, la représentation apparaît comme la
condition même de la démocratie, dans la mesure où elle permet de construire l’espace de
délibération indispensable à son exercice : la démocratie implique que les choix collectifs
soient mis en débat »986. Toutefois, à cet élément fondamental, s’est ajouté au modèle
d’État libéral, à partir des années 80, un certain nombre d’éléments :

984 F.-P. BÉNOIT, « Les étapes de la démocratie libérale », in F.-P. BÉNOIT (éd.), La démocratie libérale, Hors
collection, s.l., PUF, 1978, p. 230.
985 F.-P. BÉNOIT, « Les étapes de la démocratie libérale », op. cit. L’auteur note notamment, en France, une
évolution vers un libéralisme économique lié à la révolution industrielle, une évolution plus socialiste fondée
sur le « désir de voir accorder à tout homme un respect identique, quelle que soit sa situation économique »
(p.235), ou encore une évolution, plus récente, vers une démocratie humaniste libérale, fondée sue l’idée que
« [l]’égalité dans la dignité engendre le besoin d’un accès suffisant pour tous aux loisirs, aux connaissances,
aux arts » (p.236).
986J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, Droit et société Série politique, n° 35, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2014,
p. 163.

245
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

« l’accent est mis sur les valeurs fondamentales qui sont la constitution même
de l’épanouissement du modèle politique libéral : on prend conscience que ce
modèle repose sur un ensemble de conditions, le respect du droit et la garantie
des droits fondamentaux, l’acceptation du pluralisme et du débat politique,
l’adhésion aux valeurs de liberté et d’égalité, qui sont désormais considérés
comme des éléments à part entière de ce modèle »987.

La protection de certains droits et libertés, considérés comme essentiels à l’existence de la

démocratie se développe ainsi afin d’assurer une forme de démocratie plus sophistiquée.
Toutefois, la guerre froide limite, du point de vue international, la promotion d’un tel
modèle par les organes internationaux. L’implosion des systèmes socialistes dans les
années 90 a toutefois marqué l’effondrement des modèles d’État alternatifs, créant par la
même un engouement988 et une croyance en l’inéluctable triomphe de la démocratie
défendue par le bloc occidental989. Le modèle promu a alors progressivement dépassé la
dimension représentative et libertaire et s’est vu ajouter un aspect économique qui se
mêle aux dimensions institutionnelles. En ont résulté un certain nombre de notions parmi
lesquelles la très en vogue « bonne gouvernance ». Celle-ci « constitue une tentative de
caractériser les nouvelles configurations de l’action publique. La notion de bonne
gouvernance dissimule, ainsi tout le projet néolibéral ancré sur la minimisation de l’État et
fondé sur la démocratie et l’économie de marché »990. En ce sens, et à l’instar du
constitutionnalisme tel qu’il a déjà été étudié991, le modèle de la démocratie libérale revêt
une dimension idéologique en ce qu’elle ne se limite pas à promouvoir le pouvoir du
peuple de prendre part aux décisions, mais implique un système de croyances politique et
économique perçues comme supérieur du point de vue des valeurs. En ce sens, la
démocratie libérale a une vocation instrumentaliste : « Si la légitimité démocratique
constitue, d’ores et déjà, une marque du triomphe du modèle politique néolibéral, il n’en
demeure pas moins qu’elle est plutôt orientée vers l’établissement d’un cadre propice
audit développement »992. La promotion de la démocratie libérale y compris dans son
aspect économique relève ainsi d’une véritable croyance, « on présuppose en effet que
seule la croissance économique peut mettre un terme à la guerre et réduire les risques

987 Ibid., p. 165.

988 Sur ce point voy. supra §70 -.
En témoigne d’ailleurs le célèbre ouvrage de F. Fukuyama : F. FUKUYAMA, La fin de l’histoire et dernier homme,
989

Paris, Flammarion, 1992.

990R. BEN ACHOUR, « Démocratie et bonne gouvernance », in J. DU BOIS DE GAUDUSSON et S. MILACIC (éds.),
Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic : démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation, Bruxelles,
Bruylant, 2007, p. 728.
991 Voy. supra §268 -272 -.
992 R. BEN ACHOUR, « Démocratie et bonne gouvernance », op. cit., p. 731.

246
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

d’une nouvelle explosion de violence »993. De ce point de vue, la démocratie libérale est
bien plus qu’une simple modalité d’organisation de l’État, elle répond à un projet
politique, voire idéologique, qu’il s’agit de promouvoir à travers certaines garanties
juridiques.

283 - Les garanties juridiques de la démocratie libérale — Identifiée comme une idéologie
politique, la démocratie n’est pas dépourvue de conséquences juridiques, ou du moins de
mécanismes juridiques systématiquement mis en place afin d’assurer l’existence d’une
démocratie libérale. En ce sens, l’un des éléments centraux du modèle promu est
certainement celui des élections libres et périodiques. Le système promu apparaît ainsi
avant tout comme un système de légitimation des décisions par la procédure994. La
démocratie correspond à « l’élaboration d’un système politique qui permet aux citoyens
d’avoir la conviction que les normes produites le sont en conformité avec le principe
démocratique »995. Les « institutions conformes aux principes de la démocratie libérale et
légitimées par des procédures électorales ont été considérées comme les fondations les
plus sûres d’une “politique de coopération” parce qu’elles se fondent sur le consentement
de la population, exprimé à travers des mécanismes électoraux »996. Du point de vue de la
promotion du modèle par le droit international, l’importance de l’assistance électorale ne
fait que mettre en exergue l’importance accordée à l’aspect procédural de la démocratie997.
À cette exigence minimale d’organisation du pouvoir autour d’élections libres et
périodiques, s’ajoute l’importance de la protection d’une perception occidentale des droits
fondamentaux, y compris dans des contextes où il existe un écart très important entre les
droits ainsi promus et la réalité du contexte. Le cas de l’Afghanistan est révélateur sur ce
point : lors du processus constituant, les ONG ont largement participé à l’insertion de
mesures progressistes relatives aux droits des femmes dans le texte998 dans un État où la
situation de la femme nécessitait en priorité des mesures plus modestes999. Sous le régime
taliban « les droits fondamentaux des femmes (…) étaient officiellement, massivement et

993 S.L. WOODWARD, « Construire l’État », op. cit., p. 148.

994Sur la légitimation par la procédure voy. en particulier N. LUHMANN, La légitimation par la procédure,
Collection Dikè, Laval, Les presses de l’université Laval, 2001, pp. 25‑27.
995L. KLEIN, « Démocratie constitutionnelle et constitutionnalisme démocratique : essai de classification des
théories juridiques de la démocratie », RFDC, avril 2017, n° 1, p. 122.
996 N. BHUTA, « New Modes and Orders », op. cit., p. 827. Trad « Institutions designed along liberal democratic lines
and legitimated through democratic procedures were considered the surest foundations for ‘cooperative politics’ because
of their basis in the consent of the population, expressed through electoral mechanism ».
997 Sur l’importance et l’ampleur de l’assistance étrangère en matière électorale voy. infra §435 -437 -.
998Notamment le lobby des droits de l’Homme a permis l’incorporation de la Convention pour l’élimination de
toute forme de discrimination à l’égard des femmes dans le texte.
999 N. FELDMAN, « Imposed constitutionalism », op. cit., p. 870.

247
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

systématiquement violés »1000, notamment dans les domaines de la sécurité personnelle,

de l’éducation, de la santé, de la liberté d’aller et venir et la liberté d’association. Avec
l’intervention militaire de 2001, les droits de femmes afghanes sont devenus un enjeu
international1001. Les Accords de Bonn sont ainsi marqués par la volonté des acteurs
internationaux de protéger les droits des femmes. Cette évolution est cependant surtout
symbolique, car, en pratique, les violences faites aux femmes sont généralisées et
perpétrées y compris par des représentants de l’État (viols, mariages forcés, pratiques
traditionnelles discriminatoires)1002. Un nombre important de femmes se sont immolées
par le feu pour échapper aux violences domestiques ou à un mariage forcé1003 et la
Commission indépendante des droits de l’homme afghane rapportait en 2009 qu’entre 60
et 80 % des mariages étaient forcés1004. La situation afghane reflète ainsi l’importance non
seulement de la protection des droits fondamentaux mais, plus encore, de droits
fondamentaux conformes aux valeurs occidentales, dans la démocratie telle que promue
dans les transitions constitutionnelles internationalisées. Impliquant ainsi, au minimum,
des élections libres et régulières et les garanties fondamentales de pluralisme les
accompagnant, la protection des droits considérés comme fondamentaux et un système
d’économie de marché, le modèle d’État démocratique libéral se manifeste, par des
mesures juridiques concrètes. À travers ces exemples transparaissent ainsi les traits du
modèle d’État promu par les acteurs internationaux. La démonstration de cette promotion
nécessite alors d’identifier les éléments introduits dans les mesures de consolidation de la
paix afin de mettre en exergue la fonction de promotion d’un modèle d’État des
transitions constitutionnelles internationalisées.

2. La promotion du modèle dans la consolidation de la paix

284 - Identification des mesures de promotion de la démocratie libérale dans les transitions
étudiées – L’analyse des transitions constitutionnelles internationalisées comme instrument
de promotion d’un modèle d’État nécessite, une fois le modèle globalement identifié, de

1000R. COOMARASWAMY, Intégration des droits fondamentaux des femmes et de l’approche sexospécifique. Violence
contre les femmes, Commission des droits de l’homme, 13 mars 2000, p. 5.
AMNESTY INTERNATIONAL, Afghanistan, Les femmes privées de justice, « personne ne nous écoute et personne ne
1001

nous traite comme des êtres humains », Londres, octobre 2003, p. 2.

1002AMNESTY INTERNATIONAL, Rapport annuel 2003 : La situation des droits humains dans le monde, Paris, Ed.
francophones d’Amnesty International, 2003, p. 61.
1003AMNESTY INTERNATIONAL, Rapport annuel 2005 : La situation des droits humains dans le monde, Paris, Ed.
francophones d’Amnesty International, 2005, p. 245.
1004AMNESTY INTERNATIONAL, Rapport annuel 2009: La situation des droits humains dans le monde, Ed.
Francophones d’Amnesty Int’l, 2009, p. 86.

248
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

démontrer que celui-ci est spécifiquement promu dans le cadre de la consolidation de la

paix. La promotion progressive de la démocratie libérale dans la consolidation de la paix
ne se réduit pas seulement à la promotion de la démocratie tout court1005. En effet, le
modèle libéral de démocratie accompagné d’un modèle de marché libéral a été promu par
les pressions exercées par différentes institutions internationales1006. R. Paris distingue au
moins quatre catégories de mécanismes par lesquels les « international peacebuilders »
promeuvent la démocratie de marché libéral. Le premier type de mécanisme résulte d’une
participation directe aux accords de paix, qui ouvre soit la possibilité d’imposer certaines
dispositions, comme ce fut le cas en Namibie à travers les Principes d’un règlement pacifique
dans le sud-ouest de l’Afrique émis par les grandes puissances, ou au Cambodge par
l’Annexe 5 des Accords de Paris qui prévoyaient les principes pour une nouvelle constitution
au Cambodge1007, soit en ayant recours à des médiateurs internationaux qui favorisent la
démocratie libérale. Dans le cas de la Bosnie Herzégovine, par exemple, « les médiateurs
internationaux ont directement affirmé que toute solution à la guerre aurait lieu dans le
cadre la Charte de Paris1008 de la CSCE, qui affirmait l’intention des États européens
d’“édifier, consolider et raffermir la démocratie comme seul système de gouvernement de
gouvernement de nos nations”1009 »1010. Un second mécanisme utilisé par les acteurs
internationaux pour la promotion d’un modèle étatique est le recours à l’expertise
constitutionnelle, souvent désigné sous le terme d’assistance constitutionnelle1011. La note
du Secrétaire général des Nations unies intitulée United Nations Assistance to Constitution-
making Process révèle ainsi que les institutions internationales considèrent les transitions
constitutionnelles comme un « aspect central des transitions démocratiques »1012 et un
« moyen de donner aux populations une expérience des fondements de la gouvernance
démocratique et découvrir les principes et standards internationaux pertinents, élevant
ainsi leurs attentes pour une participation populaire future et la transparence dans la
gouvernance »1013. Cette assistance constitutionnelle intervient à différentes étapes et de

1005 Voy. supra §78 -

1006 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op. cit., p. 165.
1007 R. PARIS, At war’s end, op. cit., p. 643.
1008 CSCE, Charte de Paris pour une nouvelle Europe, signée le 21 novembre 1990 à Paris.
1009 Ibid, Premier alinéa de la section « Droits de l’homme, démocratie et État de droit ».
1010R. PARIS, At war’s end, op. cit., p. 643. Trad. « international mediators simply asserted that any solution to the war
would take place within the framework of the CSCE’s ‘Charter of Paris’, which affirmed the intention of European states
‘to build, consolidate and strengthen democracy as the only system of government of our nations’ ».
1011 L.M. KONAN, Le transfert du pouvoir constituant originaire à une autorité internationale, op. cit., p. 36.
SGNU, United Nations Assistance to Constitution-making Process, Note du Secrétaire général, Avril 2009, p. 1.
1012

Trad. « central aspect of democratic transitions ».

1013 Ibid., p. 4. Trad. « provide means for the population to experience the basics of democratic governance and learn

249
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

manière variable selon les contextes. Tant les acteurs (organisations non gouvernementale
ou internationales), que leurs modes d’action (expertise auprès de certains groupes
politiques, participation à la rédaction du texte) participent à favoriser la promotion d’un
modèle d’État particulier1014. Un autre moyen de promouvoir le modèle de démocratie
libérale est le recours à la conditionnalité1015, c’est-à-dire l’ensemble des mesures
économiques correctives qu’un État s’engage explicitement à prendre en contrepartie au
soutien financier qui lui est apporté1016. Ainsi, les institutions financières internationales
incluent la bonne gouvernance dans les conditions de soutien financier à la reconstruction
de l’État1017. Comme le souligne J. Chevallier, « [c]ette conditionnalité démocratique
conduit les organisations concernées à se comporter en véritables juges de la conformité
du fonctionnement politique des pays concernés aux principes de la démocratie
libérale »1018. La promotion de ce modèle se fait alors à travers des politiques de
conditionnalité mises en place par les institutions internationales, notamment
financières1019. Le dernier moyen de promotion du modèle étatique identifié par R. Paris
est la proxy governance, c’est-à-dire les situations où les acteurs internationaux
« remplacent les autorités locales qui sont incapables ou peu disposées à réaliser les tâches
administratives nécessaires eux-mêmes »1020. En pratique, ces situations correspondent
aux cas d’administration internationale de territoires, comme ce fut notamment le cas au
Kosovo et au Timor oriental. De telles situations aboutissent à la création d’un système
transitoire posant les bases d’un État conforme à l’idéal type démocratique libéral à

about relevant international principles and standards, thus raising expectations for future popular engagement and
transparency in governance ».
C. SAUNDERS, International Involvement in Constitution Making, Rochester, Social Science Research Network,
1014

2019, pp. 6‑8 ; Z. AL-ALI, « Constitutional Drafting and External Influence », in T. GINSBURG et R. DIXON (éds.),
Comparative Constitutional Law, Research handbooks in comparative constitutional law, Cheltenham, UK ;
Northampton, MA, Edward Elgar Publishing, 31 mai 2011, pp. 90‑91.
1015 C. CHAUX, Les contraintes internationales sur le pouvoir constituant national, op. cit., pp. 369‑392.
1016A. PIQUEMAL, « La notion de “conditionnalité” et les organisations internationales économiques et
financières », in Mélanges en l’honneur du Doyen Paul Isoart, Paris, A. Pedone, 1996, pp. 306‑308.
1017Sur ce point, voy. la très intéressante thèse en économie de H. HUTIN, Efficacité des programmes de
reconstruction dans les sociétés post-conflictuelles, Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en Sciences
économiques, Grenoble, Université de Grenoble Pierre Mendès-France, 6 décembre 2012.
1018 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op. cit., p. 166.
1019Sur ce point, voy. par exemple la présentation révélatrice de l’assistance économique par un conseiller de
la Banque mondiale, P. DUFOUR, « L’assistance économique et financière de la Banque mondiale dans le cadre
des opérations de restauration de l’État », in Y. DAUDET (éd.), Les Nations unies et la restauration de l’Etat,
Rencontres internationales de l’Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence, n° 4, Paris, A. Pedone, 1995,
pp. 79‑86. Plus généralement, sur la conditionnalité voy. A. PIQUEMAL, « La notion de “conditionnalité” et les
organisations internationales économiques et financières », op. cit.
1020R. PARIS, At war’s end, op. cit., p. 645. Trad. « stand-ins for local authorities who are unable or unwilling to
perform the needed administrative tasks themselves ».

250
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

travers la consécration, dès la phase transitoire, d’un certain nombre de principes

pertinents.

285 - Caractère général et idéologique du modèle étatique promu – L’analyse des

caractéristiques générales des systèmes mis en place à travers ou avec la coopération
d’instances internationales permet de tracer, à grands traits, un modèle d’État promu
dans les situations post-conflictuelles. En partie à travers les actions de consolidation de la
paix — puisque cette promotion ne se limite en rien aux situations post-conflit dont il
s’agit ici —, le modèle démocratique libéral est « bel et bien devenu hégémonique et placé
sous le sceau de l’universalité, même si les pratiques politiques concrètes peuvent s’en
écarter sensiblement »1021. Toutefois, sauf à risquer une caricature irréaliste des actions
internationales, l’idée d’une promotion d’un type de système politique n’implique pas
l’imposition systématique d’organisations constitutionnelles clefs en main. Nous n’avons
cessé de souligner le caractère général — et parfois équivoque — des caractéristiques du
système décrit. Ces éléments généraux (la mise en place d’élections libres, pluralistes,
l’instauration de systèmes de protection de certains droits fondamentaux) laissent une
marge d’adaptation contextuelle, sur laquelle il faudra revenir en détail1022. Néanmoins, il
est indéniable que, pour des raisons variables dont nous avons évoqué certaines, les
interventions internationales dans la consolidation de la paix interne participent à la mise
en place de systèmes politiques présentant des similarités importantes, et ce, à travers le
cadre juridique qu’elles imposent. In fine, ces différents éléments amènent à envisager le
modèle d’État promu davantage comme une idéologie, c’est-à-dire qu’il constitue « un
programme d’actions et la justification de ce programme »1023, ouvrant la voie à des mises
en œuvre variables. Les transitions constitutionnelles internationalisées peuvent alors être
analysées comme un instrument de promotion de cette idéologie.

§II. LA TRANSITION CONSTITUTIONNELLE COMME INSTRUMENT DE PROMOTION D’UN

MODÈLE

286 - L’idéologie et les transitions – L’insertion des transitions constitutionnelles dans des
actions de consolidation de la paix promouvant un modèle spécifique d’État amène
naturellement à s’interroger sur les fonctions que les transitions constitutionnelles

1021 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op. cit., pp. 166‑167.

1022 Sur ce point, voy. infra §434 -442 -.
1023 W. WEIDLE, « Sur le concept d’idéologie », Res Publica, 1960, vol. 2, n° 3, p. 191.

251
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

peuvent avoir dans la promotion d’un tel modèle. Avant de s’attacher à démontrer l’enjeu
que représentent les transitions constitutionnelles dans la promotion d’une idéologie
particulière, il est nécessaire de déterminer brièvement le sens que nous donnerons au
terme « idéologie » dans les développements suivants. Né et décrédibilisé sous
N. Bonaparte, le terme présente une pluralité de significations, souvent péjoratives1024.
Néanmoins, dans le cadre de la présente étude, le concept d’idéologie nous permet de
renvoyer à un système d’idées relevant de différents domaines et qui comprend
notamment les systèmes de valeurs ancrés dans la constitution. Les expressions système
de valeurs et idéologie seront ainsi utilisées pour désigner des ensembles intellectuels
émotionnels relativement cohérents organisant des faits en leur donnant un sens1025. La
démocratie libérale, telle que nous l’avons décrite plus haut, se présente comme une
idéologie politique au sens de P. Ansart, c’est-à-dire qu’elle « se propose de désigner à
grands traits le sens véritable des actions collectives, se dresser le modèle de la société
légitime et de son organisation, d’indiquer simultanément les détenteurs légitimes de
l’autorité, les fins que doit se proposer la communauté et les moyens d’y parvenir »1026.
Dès lors que l’on envisage les transitions constitutionnelles internationalisées comme des
moyens de promotion d’une forme d’idéologie — et sans chercher à ne voir en elles que
cela — il devient nécessaire d’analyser les mécanismes par lesquels une constitution et
son processus d’élaboration peuvent participer à ancrer une idéologie politique dans une
société et à la pérenniser. Il s’agit alors de démontrer que le processus constituant possède
une fonction tant d’émergence que d’ancrage d’une idéologie politique (A), et que le texte
constitutionnel qui en résulte peut participer à la pérenniser (B). Une telle démonstration
est nécessaire en vue de s’intéresser aux modalités et aux effets de l’intervention
internationale dans les transitions constitutionnelles.

A. La fonction idéologique du processus constituant

287 - Présentation de l’analyse – Le moment politique fort que représente le processus

constituant participe à la fois à l’émergence d’un accord politique fondamental pour la
société en question et à son ancrage dans le droit. De ce point de vue, le processus
constituant représente un moment d’ancrage d’un nouveau système de valeurs et parfois
d’une idéologie dans le droit (1), qui, dans le cas des transitions constitutionnelles
internationalisées en particulier, subit une influence internationale (2).

1024 F.-P. BÉNOIT, Les idéologies politiques modernes : le temps de Hegel, Paris, PUF, 1980, pp. 6‑7.
1025 R. ARON, « L’idéologie, support nécessaire de l’action », Res Publica, 1960, vol. 2, n° 3, pp. 277‑278.
1026 P. ANSART, Idéologies, conflits et pouvoir, Paris, PUF, 1977, p. 36.

252
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

1. Le processus constituant comme moment d’ancrage d’un nouveau système de

valeurs

288 - L’ancrage de valeurs lors du processus constituant – Le recours aux transitions

constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix ouvre la possibilité,
pour les acteurs internationaux, d’ancrer l’idéologie politique promue — la démocratie
libérale — dans les États hôtes des interventions. Bien qu’un tel phénomène ne soit pas
nécessairement l’objet premier desdites interventions, ce phénomène s’explique par
l’enjeu que représente le processus constituant au regard de l’ancrage de systèmes de
valeurs dans une société. En effet, d’un point de vue politique, le moment constituant
apparaît comme un moment d’incorporation, dans le droit, de certaines valeurs. Comme
le souligne B. Vincent :

« expression du compromis politique fondateur, la constitution a une fonction

d’enregistrement des valeurs collectives, par conséquent de légitimation du
pouvoir des gouvernants — dans la mesure où les valeurs constitutionnalisées
sont le référentiel de leurs actes juridiques — et de cohésion nationale par le
ressourcement du “patriotisme constitutionnel” comme le dirait Jürgen
Habermas »1027.

À la suite d’un conflit armé, ce moment se couple avec un changement dans l’axiologie
des rapports sociaux1028 : il faut transformer l’interaction violente qui a prévalu, en un
rapport pacifié. Il convient de souligner ici que les nouvelles valeurs ancrées dans la
constitution ne sont pas nécessairement nouvelles au sens d’inexistantes avant. Leur
caractère nouveau résulte de leur appartenance au nouveau compromis politique
fondamental, et non de leur apparition. Pour cela, le processus constituant est un moment
d’ancrage non pas seulement d’un nouveau texte constitutionnel, mais d’un système de
valeurs dont l’une des finalités est le remplacement de la violence par le droit. Ainsi,
« [m]atériellement, les transitions restent […] des révolutions axiologiques, politiques et
sociales dans lesquelles le droit remplit une fonction spécifique : celle d’exprimer, de
structurer et de rationaliser le discours et le comportement des acteurs dominants »1029. Ce
renouveau fondamental de valeurs, qui n’empêche évidemment pas l’intégration de
valeurs appartenant à l’ancien système, est opéré par l’acte dé-constituant, qui met fin au
régime constitutionnel antérieur, et symbolise une rupture avec le système de valeurs et

B. VINCENT, « Et la fonction idéologique des constitutions ? », in J. DU BOIS DE GAUDUSSON et S. MILACIC

1027

(éds.), Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic : démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation, Bruxelles,
Bruylant, 2007, p. 253.
1028 J.-P. MASSIAS, « Les incidences du processus de pacification sur l’écriture constitutionnelle », op. cit., p. 27.
1029 J.-P. MASSIAS, « Pacification sociale et transition constitutionnelle - Réflexions sur les limites de
l’autosatisfaction positiviste », op. cit., p. 165.

253
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

l’idéologie politique antérieure. Ce changement fondamental a particulièrement été étudié

dans le cadre des transitions constitutionnelles faisant suite à des régimes dictatoriaux,
mettant en exergue des changements particulièrement radicaux dans les idéologies
politiques en question. À cet égard, O. Beaud utilise l’exemple de la Grèce en mettant en
exergue le moment dé-constituant : « l’appel fait par les Colonels à un gouvernement
civil, un “gouvernement de fait”, dirigé par M. Caramanlis, a formé une rupture
politique. Le décret statutaire du 1er août 1974 amorce la nouvelle procédure constituante
en mettant fin au régime de la dictature »1030. La phase dé-constituante des transitions
constitutionnelles se couple — logiquement — avec sa phase reconstituante1031, qui
constitue, à proprement parler, le moment de détermination d’une éventuelle idéologie
politique intégrée dans le texte constitutionnel. Comme l’explique M. Besse, les valeurs
des acteurs constituants se trouvent, par la voie du droit constitutionnel reconstituant
comprenant le processus d’écriture de la constitution, ancrées dans les normes
constitutionnelles1032.

289 - L’ancrage des valeurs dans les constitutions – De ce point de vue, en tant
qu’instrument de consolidation de la paix participant à la promotion d’un modèle d’État
pacifique et pacifiant, le processus constituant des transitions constitutionnelles
internationalisées joue un rôle crucial. D’une part, il marque une rupture symbolique et
idéologique avec l’ancien régime. Cette rupture est souvent révélée par les préambules
des constitutions dont la fonction symbolique est importante1033, comme le montre celui
de la Constitution cambodgienne qui mentionne « [t]ombés dans une déchéance
terrifiante au cours des deux dernières décennies ou nous avons traversé des souffrances
et désastres indescriptibles, avilissants, des plus regrettables ». Dans le même sens, le
préambule de la Constitution afghane dispose : « réalisant les injustices passées, la misère
et les innombrables catastrophes qui se sont abattues sur notre pays ». Cette volonté de
rupture s’accompagne d’une consécration de nouvelles valeurs. À cet égard, le préambule
iraquien est très révélateur de l’ancrage de l’idéologie de la démocratie libérale dans la
nouvelle Constitution, en ce que son sixième paragraphe dispose :

« Nous, le peuple de l’Iraq, qui nous sommes justement relevé après nos faux
pas, et qui regardons avec confiance vers l’avenir grâce à un système
républicain, fédéral, démocratique et pluraliste, nous avons résolu avec la

1030 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 273.

1031 J.-P. MASSIAS, Droit constitutionnel des États d’Europe de l’Est, op. cit., p. 19.
1032 M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes, op. cit., p. 55.
1033E. SMITH, « Les fonctions symboliques des constitutions », in M. TROPER et D. CHAGNOLLAUD (éds.), Traité
international de droit constitutionnel, Traités Dalloz, Paris, Dalloz, 2012, pp. 778‑780.

254
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

détermination de nos hommes, de nos femmes, des anciens et des jeunes, de

respecter la primauté du droit, d’établir la justice et l’égalité, de renoncer à la
politique d’agression, de prêter attention aux femmes et à leurs droits, aux
anciens et à leurs préoccupations, aux enfants et à leurs besoins, de diffuser la
culture de la diversité et de désamorcer le terrorisme ».

Une plus belle ode au modèle de démocratie libérale aurait difficilement pu être écrite —
si ce n’est en y ajoutant la mention d’une économie de marché (qui n’intervient qu’à
l’article 112 concernant l’exploitation du pétrole). Ces différents exemples montrent ainsi
la manière dont certaines valeurs sont ancrées dans la constitution, valeurs choisies
durant le processus constituant1034. Il convient d’étudier cette consécration d’un nouveau
système de valeurs, ou d’une nouvelle idéologie politique, dans le cadre des transitions
constitutionnelles internationalisées au regard de l’influence internationale sur celle-ci.

2. L’influence internationale sur le nouveau système de valeurs

290 - L’empreinte internationale sur les valeurs constitutionnalisées – Le caractère

internationalisé des transitions constitutionnelles à l’étude permet la participation
d’acteurs internationaux au processus constituant. Les valeurs ancrées dans le droit
pendant la transition constitutionnelle sont ainsi influencées — sans pour autant être
déterminées — par cette présence extérieure, ouvrant ainsi la voie à l’ancrage normatif de
l’idéologie politique de la démocratie libérale dans le futur texte constitutionnel. Ce
phénomène n’est pas, per se, propre aux transitions constitutionnelles internationalisées.
Les transitions dans les pays d’Europe de l’Est à la chute du bloc soviétique illustrent bien
cette intervention. Ces pays ont fait l’objet d’un recours quasi généralisé à l’assistance
constitutionnelle1035 d’experts européens, permettant « la fabrication de constitutions à
l’image des attentes des instances européennes »1036. Ces interventions ont pu transformer
l’idéologie portée par le texte constitutionnel :

« De façon perverse, le processus du passé s’est reproduit — c’est là l’immense

paradoxe — et a généré des constitutions à forte fonction idéologique ; sauf
que cette fois-ci l’idéologie libérale, c’est-à-dire pluraliste, remplace le

1034Un tel phénomène est loin d’être propre aux processus internationalisés. En réalité l’ancrage de valeurs
dans les constitutions donne aujourd’hui lieu à certains débats relatifs à l’interprétation de la portée des
valeurs ancrées dans la constitution. Pour quelques éléments de réflexion sur ce point, voy. P. BRUNET, « La
constitutionnalisation des valeurs par le droit », in S. HENETTE-VAUCHEZ et J.-M. SOREL (éds.), Les droits de
l’homme ont-ils constitutionnalisé le monde ?, Droit de la Convention européenne des droits de l’homme,
Bruxelles, Bruylant, 2011, pp. 245‑260 ; E. SMITH, « Les fonctions symboliques des constitutions », op. cit.,
pp. 789‑790.
1035A. MÉNÉMÉNIS, « L’assistance constitutionnelle et administrative comme condition de la restauration de
l’État », op. cit., pp. 41‑42.
1036 B. VINCENT, « Et la fonction idéologique des constitutions ? », op. cit., p. 259.

255
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

monopole idéologique et que, de ce fait, la dimension idéologique n’a ni la

même nature ni le même poids : elle est plus modérée et moins prégnante »1037.

À la différence des États d’Europe de l’Est, les cas de transitions constitutionnelles

internationalisées ont fait l’objet d’une intervention beaucoup plus directe, sinon plus
marquée, des acteurs internationaux dans le processus constituant en partie parce que le
processus constituant était juridiquement encadré par des normes internationales. Ainsi,
de manière tout à fait remarquable, les principes pour une nouvelle constitution au Cambodge
prévus à l’Annexe 5 des Accords de Paris, précisent explicitement que « [l]a Constitution
déclarera que le Cambodge appliquera un système de démocratie libérale, fondé sur le
pluralisme »1038. Si le terme a été attribué au Prince Sihanouk, qui avait déjà milité en la
faveur de cette mention au cours de négociations préalables, « il semble probable qu’il ait
fait usage du terme dans les négociations parce qu’il présumait que c’est ce que les
représentants américains, et d’autres représentants clés de la Conférence de Paris
voulaient entendre »1039. Cet encadrement juridique préalable des valeurs, voire, dans le
cas cambodgien la détermination de l’idéologie politique, consacrées par le texte
constitutionnel grâce à des principes préconstituants a également eu lieu en Namibie. En
effet, les gouvernements partis à l’accord de paix avaient notamment inclus, dans les
Principes d’un règlement pacifique dans le sud-ouest de l’Afrique1040, que l’indépendance de la
Namibie se ferait « au moyen d’élections libres et régulières ». Dans le cas du Kosovo,
l’État que les actions de consolidation de la paix « visaient à construire […] [était]
indubitablement libéral dans sa conception fondée sur les principes des “valeurs et
structures démocratiques” ainsi que le » respect des droits de l’homme » et une
« économie de marché »»1041. Dans le cas de l’Iraq, si la TAL avait prévu un processus
laissant à une assemblée constituante le soin de rédiger une constitution1042, les contraintes

1037 Ibid.
1038 Accords de Paris, cit., Annexe 5, art. 4.
1039S.P. MARKS, « The Process of Creating a New Constitution in Cambodia », in L. MILLER et L. AUCOIN (éds.),
Framing the state in times of transition: case studies in constitution making, Peacebuilding and the rule of law,
Washington, DC, United States Institute of Peace Press, 2010, p. 211. Trad. « It seems likely that he used this term
in the context of the negotiations because he assumed it was what the US representatives and other key participants in
the Paris Conference wanted to hear ».
1040 Principes d’un règlement pacifique dans le sud-ouest de l’Afrique, cit., B.
1041R. PARIS, At war’s end, op. cit., pp. 645‑646. Trad. « are seeking to build in Kosovo is unmistakably liberal in its
design, based on the principles of ‘democratic values and structures’ as well as ‘respect for human rights’ and ‘market
based economy’ ». Sur ce point, voy. également, B. KOUCHNER, « The challenge of Rebuilding Kosovo », NATO
review - web edition, Automne 1999, vol. 47, n° 3, pp. 12‑15. SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la mission
d'administration des Nation unies au Kosovo, 12 juillet 1999, S/1999/779, §79-103.
Pour plus de détails sur le processus constituant, voy. la base de données annexée à la présente thèse,
1042

annewe 2, référence IRAQ 2005, « Dt Ch. Const. 01 » à « DCC adopt. 18 ».

256
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

de temps et l’insistance des représentants américains1043, un Leadership Council constitué de

hauts représentants politiques fut créé et la Constitution fut écrite derrière des portes
fermées, sous la direction de l’Ambassadeur américain L. P. Bremer1044. Cette immixtion
dans l’écriture, qui plus est derrière des portes closes, a ainsi donné une importante
opportunité pour les acteurs internationaux d’interférer dans la consécration des valeurs
constitutionnelles. Ainsi, le Comité constitutionnel chargé de préparer le texte pour
l’assemblée constituante avait préparé un projet qui « incorporait des principes basés sur
les normes sociales iraquiennes, et les meilleures pratiques constitutionnelles »1045.
Cependant, l’intervention américaine dans le Leadership Council a recentré le débat autour
des questions considérées comme essentielles pour les représentants américains, et pour
la politique interne américaine, notamment les droits des femmes et la place de l’Islam
dans la constitution1046. Cette participation directe à l’écriture constitutionnelle reflète la
manière dont le choix des valeurs ancrées dans la constitution dépend directement des
auteurs du texte, et la manière dont la participation étrangère au processus constituant est
un instrument de promotion des valeurs et idéologies promues par les entités
intervenantes dans les textes constitutionnels.

291 - Enjeu idéologique de la participation internationale aux processus constituants – À

différentes échelles, les acteurs internationaux ont ainsi pu s’assurer que les constitutions
seraient empreintes de certaines valeurs, ou, plus largement d’une certaine idéologie. Ce
constat appelle toutefois une limite dans la mesure où il est impossible de déterminer si
ces éléments sont, à proprement parler, le résultat d’une imposition internationale. En
effet, on ne saurait écarter la possibilité que ces principes aient été en adéquation avec les
valeurs et les idéologies locales ou voulus par les acteurs locaux. À cet égard, les

1043Pour plus d’éléments sur ce point, voy. par exemple J. MORROW, « Deconstituting Mesopotamia - Cutting a
Deal on the Regionalization of Iraq », in L. MILLER et L. AUCOIN (éds.), Framing the state in times of transition:
case studies in constitution making, Peacebuilding and the rule of law, Washington, DC, United States Institute
of Peace Press, 2010, pp. 574‑575.
Ibid., p. 574. Voy. également la base de données annexée à la présente thèse, annexe 2, références
1044

IRAQ 2005, « DCC rédac. 01/a » à « DCC rédac. 10/a ».

1045P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 440. Trad. « draft evolving in a way that incorporated
principles that were based on Iraqi societal norms, and modern constitutional best practice ». Les auteurs donnent
plusieurs exemples “whereas the TAL’s bill of rights was mostly based on the United States model, the Constitutional
Committee’s draft contained a well developed section on socio-economic rights, in accordance with Islamic and Arab
custom. The committee’s draft also contains guidelines relating to the permitted grounds of statutory limitation of rights,
which was considered to be in line with international best practice”. Voy. également la base de données annexée à la
présente thèse, annexe 2, références IRAQ 2005, « DCC rédac. 01 » à « DCC rédac. 10 ».
1046Ibid., p. 441. Pour des éléments sur la décision finale relative à la place de l’Islam dans la constitution
voy. par exemple N. FELDMAN, « Islamic Constitutionalism in Context: A Typology and a Warning Islamic
Law and Constitutional Liberty: Keynote Address », University of St. Thomas Law Journal, 2010 2009, vol. 7,
pp. 436‑451.

257
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

transitions constitutionnelles internationalisées comprennent un important potentiel de

promotion d’un modèle d’État, d’un système de valeurs voire d’une idéologie politique,
dont la mise en œuvre reste néanmoins soumise à la réalité du fonctionnement futur de la
constitution et de ses contingences. Il importe ainsi à présent de s’interroger sur les
modalités par lesquelles le texte constitutionnel peut lui-même participer à pérenniser la
protection des valeurs issues du processus constituant.

B. La fonction idéologique du texte constitutionnel

292 - Présentation de l’analyse – L’implication internationale dans le processus

constituant ouvre la voie à une influence externe sur le système de valeurs et l’idéologie
politique inclus dans l’accord politique fondamental. Toutefois, la fonction idéologique de
la transition constitutionnelle ne se limite pas au processus constituant. Au contraire, elle
le dépasse en assurant la promotion d’une nouvelle idéologie grâce à la fonction
symbolique et légitimatrice de la constitution (1) et sa position de norme suprême (2).

1. La promotion d’une idéologie à travers la fonction symbolique de la constitution

293 - Dimension idéologique des constitutions – Le recours aux transitions

constitutionnelles dans la consolidation de la paix constitue un facteur de promotion d’un
modèle d’État dans le cadre de la consolidation de la paix. Le texte constitutionnel en
résultant peut alors être envisagé comme un facteur de pérennisation d’une idéologie
dans l’ordre juridique en question. En effet, « [l]es valeurs forment […] la base matérielle
de la constitution dont le respect s’impose à l’ensemble des pouvoirs politiques
constitués »1047. La présente analyse implique certainement une dimension théorique
importante dans la mesure où elle laisse de côté les éléments liés à la mise en œuvre et à la
pratique constitutionnelle. L’enjeu que représente la constitution dans la promotion de
valeurs et d’idéologies politiques repose sur la croyance en l’efficacité des règles
constitutionnelles à garantir la conformité des comportements des acteurs à leur contenu,
et donc aux valeurs et à l’idéologie qu’elles défendent. Comme le souligne M. Besse dans
sa thèse, « l’efficacité des règles constitutionnelles peut s’expliquer par leur formalisme
et/ou leur garantie juridictionnelle, mais — au cours de la transition — leur force
symbolique est prépondérante »1048. La promotion d’une idéologie par le texte
constitutionnel s’appuie ainsi sur cette fonction symbolique ou une fonction de « diffusion

1047 S. PIERRÉ-CAPS, « La constitution comme ordre de valeurs », in La constitution et les valeurs: mélanges en
l’honneur de Dmitri Georges Lavroff, Paris, Dalloz, 2005, p. 285.
1048 M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes, op. cit., p. 443.

258
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

d’un message en termes de valeur »1049. L’appréhension des constitutions comme moyen
de diffusion d’une idéologie politique et d’un système de valeurs a notamment été utilisée
pour décrire les constitutions des États soviétiques. Ainsi S. Milacic a pu identifier, dans la
Constitution soviétique du 7 octobre 1977 différents messages parallèles à l’intention de
différents acteurs : un message d’incitation à rejoindre ce modèle à l’intention de la société
internationale ; un message d’intégration à l’intention des autres pays soviétiques et des
pays du Tiers-monde1050. Ainsi, en tant que « [d]iscours symbolique sur les valeurs, la
constitution a […] une vocation d’émetteur de messages politiques, messages dont les
destinataires, ciblés par le pouvoir en place, peuvent être multiples : société civile, société
politique ou communauté internationale ; dans leur globalité ou dans leurs
composantes »1051. L’analogie présente, à l’évidence, certaines limites tant les systèmes
soviétiques reposaient sur des moyens — de coercition notamment — très différents des
États mis en place par des transitions constitutionnelles internationalisées.

294 - Variabilité de la dimension idéologique de la constitution – En outre, il convient de

nuancer le caractère idéologique des constitutions, en ce qu’un tel label « ne peut être
apposé que lorsque la signification symbolique de la constitution passe au premier
plan »1052. À cet égard, et à l’instar de J.-L. Seurin, il est possible d’établir une typologie
fonctionnaliste des constitutions en distinguant deux modèles types selon l’importance
respective des fonctions politiques et idéologiques des constitutions1053. L’auteur distingue
ainsi les « constitutions pluralistes-normatives » dont le rôle primordial est celui de la
limitation du pouvoir par la concurrence politique, des « constitutions idéologiques
nominales » dans lesquelles l’aspect de propagande idéologique domine. Si d’un point de
vue pédagogique, une telle distinction peut apparaître pertinente notamment lorsqu’il
s’agit de décrire les constitutions de certains régimes pendant la guerre froide, elle
apparaît toutefois utopiste. En effet, elle implique d’exclure la possibilité d’une
propagande favorable à la limitation du pouvoir par la concurrence politique qui, si elle
est plus généralement acceptable politiquement à l’heure actuelle, reste toutefois un projet
politique potentiellement promu par un texte constitutionnel. D’aucuns pourraient alors

1049 B. VINCENT, « Et la fonction idéologique des constitutions ? », op. cit., p. 252.

1050 S. MILACIC, « Une constitution-spectacle ? Sur l’élaboration de la Constitution soviétique du
7 octobre 1977 », in Religion, société et politique : mélanges en hommage à Jacques Ellul, 1re éd., Paris, PUF, 1983,
pp. 789‑792.
1051 B. VINCENT, « Et la fonction idéologique des constitutions ? », op. cit., p. 252.
1052 Ibid., p. 256.
1053J.-L. SEURIN, « Des fonctions politiques des constitutions - Pour une théorie politique des constitutions », in
J.-L. SEURIN (éd.), Le Constitutionnalisme aujourd’hui, Collection Politique comparée, Paris, Economica, 1984,
p. 52.

259
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

arguer qu’il existe une propagande de la démocratie libérale qui se trouve entérinée dans
les textes constitutionnels récents1054. Indifféremment de l’idéologie qu’elle véhicule,
« l’inscription [dans la constitution] des valeurs procède d’une démarche culturelle, qui la
fait apparaître comme l’expression normative d’une éthique socialement acceptée à un
moment donné de l’histoire d’une communauté politique »1055. La fonction symbolique
des constitutions post-conflit, et l’enjeu que représente la propagation de nouvelles
valeurs par le texte sont d’autant plus importants dans le cadre des transitions
constitutionnelles internationalisées, que les valeurs inscrites dans le texte sont
partiellement imposées au rédacteur constitutionnel. Le rôle du texte constitutionnel est
alors, en partie, de légitimer auprès de la population ces nouvelles valeurs afin d’assurer
la propagation de l’idéologie politique en question. En d’autres termes, l’instrument
constitutionnel relaie, en quelque sorte, au peuple les valeurs promues par les acteurs
internationaux par son rôle et sa force symbolique. Ainsi, « la constitution vise
aujourd’hui à être un instrument de moralisation du pouvoir qui décrit un idéal de vie
communautaire et proclame les principes fondamentaux de l’éthique nationale et
internationale »1056. Ainsi, et bien que le texte fasse, par la suite, l’objet d’une nécessaire
réappropriation par les acteurs locaux, l’internationalisation des transitions
constitutionnelles permet aux acteurs internationaux d’assurer que le système de valeurs
et/ou l’idéologie politique qui leur semble la plus à même de participer à la pacification
soit intégré dans le texte constitutionnel. Celui-ci, marqué par sa supériorité normative et
son efficacité peut alors participer à garantir théoriquement la conformité de l’ensemble
du nouveau système normatif aux valeurs promues.

2. La promotion d’une idéologie à travers la suprématie et l’efficacité de la norme

constitutionnelle

295 - La suprématie de la constitution au cœur de sa fonction idéologique – L’inclusion de

valeurs dans le texte constitutionnel ne suffit pas, à elle seule, à assurer la promotion
d’une idéologie politique. Encore faut-il que le texte en question garantisse la conformité
de l’ensemble du système — au sens large dépassant les normes juridiques — au système
de valeurs que l’on a entendu consacrer. De ce point de vue, la constitution présente
l’intérêt de déterminer à la fois les normes de production des normes juridiques, et de

1054D. COLON, « La propagande a été le ciment de la démocratie libérale », Sciences Po, s.d., disponible sur
[Link]
ciment-de-la-d%C3%A9mocratie-lib%C3%A9rale%E2%80%9D/3969 (Consulté le 27 août 2021).
1055 S. PIERRÉ-CAPS, « La constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 288.
1056 P. DE VISSCHER, « Les tendances internationales des constitutions modernes », RCADI, 1952, vol. 80, p. 515.

260
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

poser un certain nombre de normes matérielles auxquelles les normes inférieures devront
être conformes. La suprématie de la constitution est ainsi déterminante dans sa capacité à
promouvoir une idéologie politique. Le rôle idéologique de la constitution se prolonge à
travers sa place dans la hiérarchie des normes : en agissant sur la norme constitutionnelle,
les acteurs internationaux espèrent s’assurer que le reste des normes juridiques se
conformera à elle. La fonction idéologique de la constitution peut alors être appréhendée
comme une forme de ruissellement :

« S’appuyant sur le caractère obligatoire que lui confère la normativité de ses

dispositions, elle impose un certain nombre de comportements et de principes
qui participent alors de la construction démocratique et de son
renforcement »1057.

Le texte constitutionnel présente alors un double intérêt du point de vue de la

consolidation de la paix. Par sa fonction juridique de fixation de règles de comportement
et l’obéissance à celle-ci, elle prétend à une « régulation efficace »1058. Par sa fonction
politique, c’est-à-dire, son rôle de « fixer une “idée de droit”, des valeurs politiques
déterminantes pour la régulation juridique de l’exercice du pouvoir », elle permet
d’assurer la traduction de ces idées en normes procédurales1059. La conjugaison de ces
deux fonctions fait théoriquement du texte constitutionnel un instrument de
pérennisation des valeurs promues lors de la transition constitutionnelle, dans un ordre
juridique supposé, ou du moins espéré, efficace. Ce dernier élément, la création d’un
nouvel ordre juridique efficace, est ainsi l’un des enjeux centraux des transitions
constitutionnelles internationalisées dans le cadre de la consolidation de la paix.

296 - L’efficacité de la constitution au cœur de sa fonction idéologique — Comme le souligne

E. Cartier, « [tout changement constitutionnel] est […] à l’origine d’un nouvel
ordonnancement juridique que la transition constitutionnelle contribue à structurer en
définissant son architecture et son contenu Dans le cadre de la consolidation de la paix en
particulier, l’intérêt de créer un nouvel ordre juridique repose sur le pari que les normes
juridiques participeront à faire évoluer les comportements1060, c’est-à-dire leur capacité
transformative des comportements. L’enjeu de la transition constitutionnelle est ainsi de
créer un ordre juridique transformatif, c’est-à-dire que les comportements effectifs

1057 J.-P. MASSIAS, « Pacification sociale et transition constitutionnelle - Réflexions sur les limites de
l’autosatisfaction positiviste », op. cit., p. 166.
1058 B. VINCENT, « Et la fonction idéologique des constitutions ? », op. cit., p. 252.
1059 Ibid., pp. 252‑253.
1060 N. BHUTA, « New Modes and Orders », op. cit.

261
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix

correspondent aux comportements prévus par les normes1061. Comme le souligne

N. Bhuta, il existe une tendance « à attribuer à un système politique des qualités
considérées comme son but, alors qu’elles sont, des caractéristiques de son
fonctionnement »1062. Autrement dit, on tend à présupposer qu’en créant un ordre
juridique celui-ci sera efficace, alors que l’efficacité est en réalité l’un des éléments
caractérisant l’ordre juridique, opérant par la même une sorte de confusion entre
l’efficacité et la validité du système en question. Or, selon H. Kelsen, « la validité d’une
norme — son ”existence ” — [est établie] seulement lorsque cette norme appartient à un
ordre juridique globalement efficace, c’est-à-dire lorsque les normes de cet ordre sont
pleinement observées par les sujets de l’ordre et, si en cas de désobéissance, elles sont
pleinement appliquées par les organes de l’ordre »1063. L’instrumentalisation des
transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation peut, en partie, être
analysée comme présupposant une inversion du rapport entre validité et efficacité.
Intervenant dans des contextes d’effondrement institutionnel, les transitions
constitutionnelles internationalisées et leur capacité à promouvoir un nouveau système de
valeurs reposent largement sur leur capacité à (re)construire un ordre juridique dont
l’efficacité est essentielle à la réalisation de ses fonctions. La réussite d’une telle entreprise
repose alors, en partie, sur des éléments factuels, et en partie sur le contrôle effectif dont
les institutions créées disposeront sur le territoire en question. En effet, l’autorité effective
« repose sur la revendication d’une légitimité, mais cette autorité effective ne peut être
transformée en domination stable — un État capable de maintenir continuellement son
pouvoir et son autorité — seulement si cette revendication de légitimité est accueillie
positivement (c’est-à-dire acquiescée) »1064. Ainsi, l’instrumentalisation des transitions
constitutionnelles comme moyen de promotion d’une idéologie à travers la valeur

T. HOCHMANN, « Efficacité et validité de l’ordre juridique », in Un classique méconnu : Hans Kelsen, Paris,
1061

Mare & Martin, 2019, p. 289.

1062N. BHUTA, « New Modes and Orders », op. cit., p. 829. Trad. « a tendency to ascribe to a political system
qualities that are assumed to be its ultimate goals rather than qualities that actually characterize how it functions ».
L’auteur fait notamment référence aux travaux de Samuel Huntington, qui décrit ce phénomène sous le terme
de Webbism. Voy. S.P. HUNTINGTON, Political order in changing societies, New Haven, Yale Univ. Press, 1968,
p. 35.
1063H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’État : suivi de La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique,
Paris, LGDJ, 2010, p. 223. Pour d’autres traductions voy. T. HOCHMANN, « Efficacité et validité de l’ordre
juridique », op. cit., p. 288.
1064N. BHUTA, « New Modes and Orders », op. cit., p. 830. Trad. « The authority claimed for this effective power is
predicated on a claim to ligitmacy, but only if the claim is successful (that is, acquiesced in) can effective power translate
into stable domination – a state capable of consistently maintaining its power and authority ».

262
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

normative du texte est subordonnée à l’efficacité des normes en question, dont il faudra
étudier plus en détail les conditions d’existence1065.

297 - Conclusion de la section – Les transitions constitutionnelles internationalisées,

inscrites dans des mesures de consolidation de la paix, présentent un enjeu important du
point de vue de la détermination du modèle étatique qui sera mis en place. L’analyse des
cas d’étude met en exergue le caractère systématique de l’adoption d’une forme de
démocratie libérale dans les contextes en question. Cette systématicité nous a amenés,
avec certaines réserves, à mettre en avant la fonction de promotion d’une idéologie
politique au cours des actions de consolidation de la paix. De ce point de vue, les
transitions constitutionnelles peuvent être analysées comme un outil pertinent à la
promotion d’un système de valeurs ou d’une idéologie politique. En effet, la présence
d’acteurs internationaux dans le processus de détermination des valeurs entérinées dans
le texte constitutionnel ouvre la possibilité d’inclure, voire d’imposer, une idéologie dans
le texte. La suprématie juridique de la constitution et sa capacité transformatrice
constituent alors des caractéristiques nécessaires, bien que leur effectivité soit discutable,
afin de remplir la fonction de promotion idéologique de la transition constitutionnelle.

L’efficacité du droit créé par les transitions constitutionnelles internationalisées sera analysée dans les
1065

développements consacrés aux dysfonctionnements de l’instrument de (re)construction de l’État étudié.

Voy. infra.

263
Conclusion du chapitre

Conclusion du chapitre

298 - À la recherche d’un constitutionnalisme pacificateur ? — L’insertion des transitions

constitutionnelles parmi les mesures de consolidation de la paix nous conduit à les
analyser à l’aune des objectifs de telles actions. En effet, si, en dehors de leurs fonctions
dans le règlement du différend, les transitions constitutionnelles internationalisées
n’apparaissent pas comme un outil privilégié de la mise en place d’une paix négative, il
en va autrement de la paix positive. Dès lors qu’il s’agit d’estomper les différends
fondamentaux ayant mené aux affrontements, d’assurer le développement d’institutions
capables d’absorber les conflits de manière pacifique, le droit constitutionnel présente un
certain nombre d’intérêts. Cela étant, un tel postulat nécessite de déterminer les
conditions que les acteurs internationaux considèrent comme favorables à la construction
de la paix. Sur ce point, nous avons mis en exergue deux aspects pour lesquels les
transitions constitutionnelles nous semblent jouer un rôle prépondérant : la
(re)construction d’une autorité étatique et la pérennisation d’une forme d’État pacifique.
Une fois de plus, il convient de souligner que ces deux éléments, d’une part, ne sont pas
les seuls dans lesquels les transitions constitutionnelles jouent un rôle important, et,
d’autre part, résultent d’une analyse du discours juridique et non de la pratique des
différents acteurs. En tout état de cause, il résulte de ce qui précède que les transitions
constitutionnelles internationalisées présentent un potentiel non négligeable dans la
consolidation de la paix. Perçu comme capable de créer un moment de dialogue entre les
combattants, d’assurer la réduction de la violence et de poser un compromis fondateur
sur les valeurs et l’organisation de la société, le processus constituant apparaît comme un
outil aux multiples capacités pacificatrices. L’intervention internationale au cours de ce
processus ouvre toutefois la possibilité de promouvoir une idéologie politique permettant
d’assurer aux acteurs internationaux que la lettre de la constitution comprendra des
dispositions conformes à ce qu’ils estiment bénéfique pour la paix. Un tel constat génère
un certain nombre d’interrogations relatives à la pertinence d’un modèle spécifique de
régime politique, même général et abstrait. La variabilité de l’organisation des régimes

264
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

politiques issus des transitions constitutionnelles internationalisées montre que les acteurs
internationaux sont loin de proposer un système clefs en main participant à la
pacification. Au contraire, ce phénomène semble refléter la recherche d’une forme de
constitutionnalisme pacificateur, d’un « droit constitutionnel de la paix »1066, capable de
s’adapter à différentes situations. En dépit de cette volonté d’adapter les techniques
constitutionnelles mobilisées1067, l’internationalisation des transitions constitutionnelles
conduit à une altération des mécanismes sous-jacents au processus constituant qu’il
convient d’étudier.

1066 G. CONAC, « L’insertion des processus constituants dans les stratégies de paix », op. cit., p. 58.
Pour une mise en exergue des éléments mis en œuvre pour adapter les textes constitutionnels à leur
1067

contexte, voy. infra §435 -442 -.

265
 CONCLUSION DU TITRE

299 - Les fonctions de l’instrument « transition constitutionnelle internationalisée » —

Insérées dans des processus de paix recouvrant une large gamme d’actions, les transitions
constitutionnelles internationalisées présentent une multitude de facettes. En les étudiant
en tant qu’instrument du droit international, c’est-à-dire en tant que constructions
juridiques visant à remplir certaines fonctions, nous avons dressé à grands traits leur
cahier des charges. Une telle analyse a été menée à partir du cadre juridique dans lequel
elles s’inscrivent et ne prétend ni à l’exhaustivité, ni à dépeindre les espoirs que les
praticiens ont pu placer dans de tels processus. Néanmoins, et en dépit du biais d’analyse
que peut présenter une étude fonctionnelle du droit, les transitions constitutionnelles
internationalisées, au regard de leurs contextes juridiques, ont vocation à remplir diverses
fonctions. Elles jouent d’abord un rôle dans le règlement des différends sous-jacents aux
conflits armés en offrant un moyen de négociation entre les parties internes organisé par
le droit international et en participant à la mise en place d’une autorité politique
nécessaire à l’existence de l’État, y compris au regard du droit international. Elles ont,
ensuite, une fonction de pacification à travers l’organisation interne de l’État, dont nous
avons démontré qu’elle avait intégré les éléments constituant éventuellement des
menaces à la paix du point de vue de la sécurité collective. Enfin, elles participent à ancrer
dans le temps une forme spécifique d’État, la démocratie libérale, dont nombre d’acteurs
considèrent qu’elle est à même de participer à la paix en offrant notamment un moyen de
canalisation des différends dans les débats politiques.

300 - Le(s) temps des transitions constitutionnelles internationalisées – Les différents

éléments mis en exergue tout au long du présent titre amènent à une réflexion sur la
temporalité des fonctions des transitions constitutionnelles internationalisées. En effet, à
relativement court terme, le recours aux transitions constitutionnelles internationalisées
dans le règlement du différend a pour objectif de participer à la paix négative. Cet
instrument fournit, en effet, un moyen et/ou un levier de négociation entre les parties afin
de les amener autour de la table et de faire cesser les hostilités. En tant qu’instrument de

266
 Titre 2 : Les fonctions internationales des transitions constitutionnelles

(re)fondation d’une autorité étatique, les transitions constitutionnelles internationalisées

se présentent comme un outil de réalisation d’objectifs à moyen terme. Elles semblent, en
effet, participer au basculement de la situation de la période de conflit à la période post-
conflit : la (re)construction de l’appareil d’État ouvre la voie, sans en être le seul facteur, à
une reconstruction plus générale de l’ensemble des infrastructures nécessaires à sa
consolidation. Enfin, et à plus long terme, la promotion d’une idéologie politique et d’un
système de valeurs dans le texte constitutionnel peut participer à générer des interactions
sociales plus apaisées et une réelle culture constitutionnelle1068. Sur ce point, la capacité
des transitions constitutionnelles internationalisées à réaliser, sur le long terme, une forme
d’apaisement et de pacification est très largement dépendante des éléments politiques
contextuels dans lesquels elles s’inscrivent. Pour générer des effets à long terme, il est, en
effet, nécessaire que la population locale puisse s’approprier le texte constitutionnel et que
la constitution devienne « self-enforcing »1069. Un tel phénomène, dépassant largement le
domaine du droit, repose sur la capacité et la volonté des citoyens de se saisir du texte et
représente un défi important dans les cas d’internationalisation de la transition1070. Il en
résulte que l’analyse des fonctions des transitions constitutionnelles internationalisées et
de l’adéquation de l’instrument à son cahier des charges qui feront l’objet de la seconde
partie de la présente étude ne sauraient être aveugles ni à la multiplicité des facteurs
influençant le processus ni à l’aspect temporel, voire temporaire, de l’instrument.

1068 Sur ce point, voy. infra §562 -567 -.

1069Z. ELKINS, T. GINSBURG et J. MELTON, « Baghdad, Tokyo, Kabul...Constitution making in occupied States »,
op. cit., p. 1144. Voy. infra §563 -.
1070 Ibid., p. 1157.

267
Conclusion de la Partie

Conclusion de la Première Partie

301 - Un instrument particulier de droit international – Les transitions constitutionnelles

internationalisées sont conditionnées par leur cadre juridique international. Elles
constituent un instrument de reconstruction internationalisée de l’État et s’inscrivent ainsi
dans un cadre juridique lié à ces contextes. L’analyse de ce cadre révèle, en outre,
plusieurs fonctions qui leur sont attribuées. Les transitions constitutionnelles
internationalisées apparaissent comme un instrument à la fois surprenant et évident de
reconstruction de l’État : surprenant parce que le droit constitutionnel, n’est, a priori, pas
un moyen premier de régler des différends ; évident, car, tout comme le droit
international, le droit constitutionnel est avant tout un droit de régulation, de captation
des différends. Ce constat amène à plusieurs conclusions quant à l’instrument étudié.
Premièrement, son utilisation résulte de la nécessité pratique de (re)construire un appareil
étatique dans des situations post-conflictuelles dans lesquelles des acteurs internationaux
sont impliqués. Deuxièmement, cette mobilisation du droit constitutionnel s’appuie sur
d’autres expériences de transitions constitutionnelles. Cette mobilisation des transitions
constitutionnelles partiellement fondée sur une certaine perception de ce que peuvent
produire les transitions constitutionnelles au regard de la reconstruction juridique de
l’État amène alors à s’interroger sur les conséquences de l’internationalisation sur les
dynamiques intrinsèques aux processus constituants. En d’autres termes, les vertus
prêtées aux transitions constitutionnelles sont-elles amoindries par leur
internationalisation ?

268
 DEUXIÈME PARTIE
Les effets de l’instrumentalisation des transitions
constitutionnelles

« La (re)construction et a fortiori la
construction ab initio de l’État fournissent une
occasion privilégiée de pousser ce constat au
bout de sa logique en exigeant explicitement de
celui-là qu’il se dote, et en toute hypothèse soit
doté, d’une constitution. La légitimation
internationale des organes étatiques ne
prévalant dans un premier temps que d’une
investiture de fait, se prolonge alors en aval par
une prise en charge internationale de la
fonction constituante »1071.

302 - Intérêt de l’analyse – Comme le souligne G. Cahin dans son cours à l’Académie de
La Haye, dans le cadre de la reconstruction de l’État, les transitions constitutionnelles se
présentent comme une nécessité liée à la réorganisation interne de l’État. L’analyse des
transitions constitutionnelles internationalisées à travers leur instrumentalisation par le
droit international nous a permis de mettre en exergue certaines des fonctions qui leur
sont attribuées dont, notamment, celles liées au règlement du différend et à la
(re)construction de l’autorité étatique. L’étude des transitions constitutionnelles
internationalisées en tant qu’instrument international de reconstruction de l’État nécessite
maintenant de s’interroger sur les conséquences de l’internationalisation des transitions
constitutionnelles sur leur fonctionnement. En d’autres termes, à partir des fonctions
attribuées aux transitions constitutionnelles internationalisées, il s’agit de déterminer dans

1071 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 369.

269
Deuxième partie – Les effets de l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

quelle mesure l’instrument est systémiquement capable de remplir son propre cahier des
charges. Une telle étude nécessite quelques remarques préliminaires relatives à la
méthodologie et à la portée des analyses et conclusions proposées.

303 - Limites de l’analyse – À titre liminaire, il nous faut souligner que l’analyse du
« fonctionnement » des transitions constitutionnelles implique certaines difficultés
méthodologiques et conceptuelles imbriquées. En effet, la mise en exergue d’une
altération des transitions constitutionnelles résultant de leur internationalisation suppose
une forme de fonctionnement « normal » des transitions constitutionnelles. Or, en dépit
des efforts de conceptualisation, l’idée que les processus constituants renvoient à des
mécanismes internes communs et systématiques apparaît hautement contestable, si ce
n’est utopique. Même en utilisant des dénominateurs communs (tels que les situations
post-conflit, les États en crise ou encore les processus de démocratisation) la variété des
mécanismes politiques et des dynamiques socioculturelles internes tend à remettre en
cause la possibilité de comparer, et encore plus de systématiser, le fonctionnement des
transitions constitutionnelles. Face à une telle difficulté, l’étude proposée doit être menée
et reçue avec prudence. L’analyse proposée met en avant certaines conséquences de
l’internationalisation sur les transitions constitutionnelles, mais n’entend établir ni que les
conséquences observables en droit sont uniquement le résultat de l’internationalisation
des transitions constitutionnelles en excluant que des dynamiques internes puissent
intervenir, ni que les transitions constitutionnelles auraient mieux ou moins bien
fonctionné en l’absence d’acteurs internationaux. La présente étude propose simplement
une analyse comparée à travers une mise en relation des fonctions des transitions et les
caractéristiques propres de l’instrument, en dehors de toute considération axiologique ou
de prétention à la divination. Cette première mise en garde doit être suivie d’une seconde,
liée au caractère parfois théorique des analyses menées. En effet, la présente thèse est une
étude portant sur le droit et, à ce titre, ne prétend pas analyser les dynamiques politiques
internes, internationales ou géopolitiques sous-jacentes au processus bien que celles-ci
restent nécessairement une donnée de l’objet d’étude. Il conviendra ponctuellement de
mettre en exergue certaines logiques politiques sous-jacentes, mais notre étude se limite à
présenter les mécanismes juridiques et les interactions entre les normes dans les processus
en question. Une telle position implique ainsi de se contenter de proposer une description
des différents phénomènes juridiques observés, parfois avec un niveau d’abstraction qui
ne relate pas les dynamiques de terrain ayant mené à de tels phénomènes.

304 - Plan du titre – L’analyse de l’adéquation des transitions constitutionnelles

internationalisées par rapport à leurs fonctions en droit international nécessite de mettre

270
 Introduction de la deuxième partie

en exergue les effets de l’internationalisation des transitions sur les mécanismes

juridiques, avant de mettre en avant les potentiels dysfonctionnements systémiques
qu’elle entraîne. Nous nous attacherons ainsi à démontrer le phénomène d’altération
produite par l’internationalisation des transitions constitutionnelles (Titre 1), avant de
rechercher ses conséquences sur la capacité de l’instrument à réaliser ses fonctions
(Titre 2).

Plan de la partie

Titre 1 : Le phénomène d’altération internationale des transitions constitutionnelles

Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale des transitions constitutionnelles

271
 TITRE 1 : LE PHÉNOMÈNE D’ALTÉRATION INTERNATIONALE DES
TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES

« Dans les refondations étatiques, la paix est un

objectif commun, mais les solutions pour la
construire ne peuvent être uniformes »1072.

305 - Diversité des transitions constitutionnelles – L’instrumentalisation des transitions

constitutionnelles par le droit international n’est pas sans conséquences sur ces dernières.
En tant qu’objet d’étude, les transitions constitutionnelles constituent un phénomène
complexe :

« [l]a création d’une constitution dans un contexte de transition ne s’opère pas

de la même manière que dans un contexte apaisé. Une situation de transition
suppose une crise antérieure, plus ou moins violente, de laquelle l’État dans
lequel elle s’est déroulée essaie de sortir et où le droit est appelé à jouer un
rôle reconstructif »1073.

Dans les États faisant l’objet de la présente étude, le caractère internationalisé du

processus s’ajoute à la complexité du contexte. Cette caractéristique implique un
encadrement par des normes de droit international de l’ensemble des aspects du
changement de constitution. L’analyse des transitions constitutionnelles internationalisées
en tant qu’instrument de pacification par le droit international nécessite d’identifier les
effets qu’entraîne la participation d’acteurs internationaux au processus ainsi que
l’encadrement par le droit international, sur le changement de constitution.

306 - Distinction entre droit transitoire et droit des changements de constitution1074 – Une
telle analyse nécessite de distinguer les différents types de normes adoptées au cours du

1072 G. CONAC, « L’insertion des processus constituants dans les stratégies de paix », op. cit., p. 62.
1073 X. PHILIPPE, « Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles », op. cit., pp. 15‑16.
Ces deux éléments de la transition constitutionnelle sont détaillés dans la base de données annexée à la
1074

présente thèse. Concernant le droit transitoire, voy. Annexe 2, références « Dt Const. Trans. 01 » à
« Dt Const. Trans. 01 » ; concernant le droit des changements de constitution, voy. Annexe 2, références
« Dt Ch. Const. 01 » à « DCC adopt. 18 ».

273
Deuxième partie – Les effets de l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

phénomène constituant. Les transitions constitutionnelles supposent principalement deux

catégories de normes : d’une part, les normes transitoires et, d’autre part les normes
relatives à la transition constitutionnelle à proprement parler, c’est-à-dire au changement
de constitution1075. Le droit constitutionnel que l’on qualifie de transitoire se définit
comme celui matériellement constitutionnel, possédant une fonction de relai entre
l’ancienne constitution et la future. Il met en place des institutions intérimaires,
puisqu’elles permettent l’exercice du pouvoir en lieu et place du titulaire qui n’est plus en
fonction (la constitution de l’ordre ancien). Quant au droit de la transition
constitutionnelle, ou droit du « changement de constitution », il recouvre le droit
encadrant le passage d’une constitution à une autre, c’est-à-dire le droit qui encadre le
processus d’écriture et d’adoption d’une constitution.

307 - L’internationalisation et la renationalisation – L’internationalisation du

processus de paix, atteignant son paroxysme à travers une révolution juridique résultant
d’un acte international, entraîne la nécessité d’un phénomène inverse : une
renationalisation du processus de paix à travers le moment constituant. Ainsi,
l’internationalisation des transitions constitutionnelles donne un rôle spécifique au texte
constitutionnel : d’une part la constitution adoptée dans ce cadre conduit à légitimer
internationalement le régime qui en est issu1076 à travers l’adoption de certains standards
et, d’autre part, en raison de l’internationalisation extensive de l’organisation étatique
pendant la période de transition, la constitution joue un rôle d’outil de renationalisation.
Les transitions constitutionnelles internationalisées apparaissent alors comme un objet
dont l’étude se situe au carrefour de différents phénomènes : le changement de régime,
comprenant à la fois la fin du régime ancien (le droit dé-constituant), l’organisation d’un
régime provisoire (le droit transitoire) et la mise en place d’un régime nouveau (le droit
du changement de constitution) ; et les phénomènes d’internationalisation puis de
renationalisation, nécessaires à la création d’un système étatique viable par des entités
internationales. Bien que cette pluralité de phénomènes puisse apparaître
impressionnante de prime abord, elle ne doit néanmoins pas décourager. En effet, il reste
cependant possible d’identifier les effets de l’internationalisation des transitions
constitutionnelles sur celles-ci. Il devient alors nécessaire de s’interroger successivement

1075N’est pas reprise ici la troisième catégorie proposée par E. Cartier, et qui concerne le « sort des normes
infra-constitutionnelles antérieures qui, en l’absence de dispositions contraires, sont considérées comme
valides, car édictées conformément aux dispositions régissant leurs modalités de production à l’époque ».
Celles-ci seront abordées en tant que mesures transitoires, mais sont, à notre sens, davantage inscrites dans
l’après-transition que dans la transition constitutionnelle en elle-même. E. CARTIER, La transition
constitutionnelle en France (1940-1945), op. cit., p. 8.
1076 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 369.

274
 Introduction du titre

sur les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire (chapitre 1) et,
sur les effets de l’internationalisation sur le droit du changement de constitution
(chapitre 2).

Plan du titre

Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

Chapitre 2 : Les effets de l’internationalisation sur le droit des transitions

constitutionnelles

275
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit

constitutionnel transitoire

« Un machiavélien moderne pourrait

demander : est-ce mieux pour un
administrateur transitoire d’administrer un
territoire avec des pouvoirs limités ou un
pouvoir exécutif entier ? »1077

308 - La structuration temporaire du droit public – Le passage d’une constitution à une

autre implique un intervalle de temps entre le moment où le changement de constitution
est décidé et le moment où la nouvelle constitution est adoptée. Au cours de cette période,
l’organisation du pouvoir est nécessaire, mais se distingue, comme le souligne R. Caplan,
de son organisation définitive. Ce droit constitutionnel révèle, en effet, des
problématiques spécifiques liées à sa spécificité temporelle : il existe dans le but de
permettre la gestion du territoire dans l’attente de l’édiction d’un cadre juridique
constitutionnel « permanent », pour autant que celui-ci soit finalement adopté1078. Ces
normes « sont, par conséquent, à l’origine d’un système juridique intermédiaire ou relais,
à la fois provisoire et fondateur qui doit se situer – négativement ou positivement – par
rapport au système auquel il succède »1079. Par sa fonction temporaire, le droit transitoire
révèle ainsi un certain nombre de spécificités et d’enjeux, dont, en particulier, sa capacité
à assurer l’adoption d’une constitution définitive.

R. CAPLAN, International governance of war-torn territories, op. cit., p. 179. Trad. « A latter-day Machiavelli might
1077

well ask: Is it better for a transitional administrator (TA) to administer a territory with limited powers or full executive
authority? »
1078 En effet, dans certaines situations, le droit constitutionnel temporaire a pu muter en un droit
constitutionnel relativement définitif, dans la mesure où la constitution définitive n’a jamais été adoptée. Ce
fut notamment le cas « des lois constitutionnelles de 1875, de la loi fondamentale de la RFA de 1949 et de la loi
fondamentale adoptée par la Knesset en 1949 ». (E. CARTIER, « Les petites Constitutions : contribution à
l’analyse du droit constitutionnel transitoire », RFDC, 2007, vol. 71, n° 3, p. 515.)
1079 Ibid., p. 516.

277
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

309 - Précisions sémantiques – Si l’identification fonctionnelle de ces normes apparaît

relativement aisée, encore faut-il leur choisir une appellation qui reflète tant leur nature
que leur fonction. Ces normes ont pour objet de prévoir, dans l’attente de l’adoption de la
constitution définitive, l’organisation des pouvoirs publics, les modalités de production
des normes infraconstitutionnelles, et habilitent les organes de décision temporaires1080. À
ce titre, les auteurs ont pu choisir une multiplicité de termes pour les qualifier : « petite
constitution »1081, constitution temporaire, transitoire, intermédiaire ou encore provisoire.
N. Perlo choisit le qualificatif de « provisoire » pour désigner ce droit, en suivant la
définition de P. Amselek en raison de son intervention « avant que la décision à prendre
soit arrêtée définitivement »1082. Elle oppose à cette notion celle de transitoire, choisie par
E. Cartier, qui, selon elle, renvoie à des situations où le dispositif définitif « a déjà été
édicté, la norme transitoire ayant la seule fonction d’en aménager progressivement
l’entrée en vigueur »1083. L’argument peut apparaître insatisfaisant : certes, la constitution
permanente n’a pas encore été édictée, mais le dispositif définitif a déjà été déterminé en
ce que la décision d’initiative constituante – le choix d’adopter une nouvelle constitution –
est déjà entérinée. En outre, le terme intermédiaire renvoie à une catégorie plus générale
de ce qui occupe temporairement une fonction sans être le titulaire1084. Cette notion est
indifférente à la prédétermination de la solution. Un texte intérimaire peut ainsi être
provisoire ou transitoire. Dans le cadre de la présente étude, nous utiliserons le terme de
transitoire pour désigner le droit temporaire mis en place dans l’intervalle de temps entre
la fin du système constitutionnel ancien et le système constitutionnel final, dans la mesure
où il résulte du choix d’adopter une nouvelle constitution et implique en cela une fonction
d’aménagement progressif de l’entrée en vigueur du nouveau texte1085.

310 - Position du problème – L’internationalisation des transitions constitutionnelles

entraîne une spécificité dans l’organisation temporaire de l’État : leur participation au
processus de paix conduit les acteurs internationaux à déterminer, voire à s’approprier, le
droit constitutionnel transitoire. En effet, l’accord ou le règlement de paix ayant été
adopté, il devient nécessaire de prévoir une structure « étatique » assurant l’intérim

1080 E. CARTIER, La transition constitutionnelle en France (1940-1945), op. cit., p. 8.

1081 E. CARTIER, « Les petites Constitutions », op. cit.
1082N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit., p. 2.
1083 Ibid.
1084 LAROUSSE, Dictionnaire Larousse, [en ligne], s.v. « Intérim ».
1085N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit., p. 2.

278
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

jusqu’à l’adoption de la nouvelle constitution. Or, l’implication d’acteurs internationaux

dans le processus d’adoption de l’accord ou du règlement de paix entraîne, de fait, leur
implication dans l’organisation dans l’organisation temporaire du territoire, à des degrés
et selon des modalités néanmoins variables. L’analyse des effets de l’internationalisation
sur les transitions constitutionnelles nous amène ainsi à mettre en exergue ses
conséquences sur le droit transitoire.

311 - Plan du chapitre – Un premier constat s’impose : l’internationalisation des

transitions constitutionnelles implique la mise en place d’un droit constitutionnel
transitoire internationalisé d’un point de vue formel. Il s’agira ainsi de démontrer que
l’internationalisation du droit transitoire est une nécessité pratique résultant de
l’internationalisation du processus de paix (Section 1). Ce phénomène entraîne, au-delà
des enjeux classiques du droit constitutionnel transitoire, un enjeu spécifique, celui de la
« renationalisation », terme que nous emploierons pour désigner le phénomène inverse de
l’internationalisation. Ainsi, la seconde partie du présent chapitre s’attachera à démontrer
que la renationalisation du processus repose en partie sur le droit transitoire (Section 2).

Section 1. L’internationalisation du droit transitoire comme nécessité résultant

de l’internationalisation du processus de paix

312 - L’originalité du droit constitutionnel transitoire international – L’internationalisation

des processus de paix entraîne, en droit comme en fait, une internationalisation de la
gestion de la réorganisation interne de l’État. Le droit constitutionnel transitoire
n’échappe pas à ce constat. Conditionné par la présence internationale dans le processus
de paix, il est le résultat direct ou indirect, de normes d’origine internationale qui ont
pour fonction d’organiser les autorités transitoires. La nature temporaire du droit
constitutionnel transitoire, portant atteinte à la conception anciennement admise du
caractère permanent des textes constitutionnels1086, constitue une première spécificité du
phénomène. L’internationalisation du processus ajoute à cet élément une particularité
supplémentaire en lui superposant des contraintes liées à la présence internationale dans
le processus de paix, à l’internationalisation temporaire de la gestion du territoire puis à la
renationalisation du processus. Se dessine alors l’originalité du droit constitutionnel
transitoire international : occupant temporairement la fonction d’organisation des
institutions étatiques, il n’en demeure pas moins inscrit dans le système juridique

1086 O.O. VAROL, « Temporary Constitutions Essay », California Law Review, 2014, vol. 102, p. 409.

279
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

international. Dans les transitions constitutionnelles internationalisées, le droit

constitutionnel transitoire se situe ainsi au cœur de deux processus liés, mais distincts :
d’une part, le processus de création d’un nouvel ordre juridique interne, dont il constitue
une forme temporaire, et, d’autre part, le processus d’internationalisation, dont il
constitue parfois le paroxysme en impliquant une administration internationale, qui
appelle une nécessaire renationalisation progressive. L’analyse des effets de leur
internationalisation sur les transitions constitutionnelles nécessite dans un premier temps
de mettre en exergue la fonction temporaire du droit constitutionnel transitoire (I), avant
de démontrer, dans un second temps, que l’internationalisation de ce droit résulte d’une
nécessité pratique des processus de paix internationalisés (II).

§I. LE DROIT TRANSITOIRE COMME DROIT CONSTITUTIONNEL TEMPORAIRE

313 - Présentation de la démonstration – Le caractère temporaire du droit transitoire

suscite naturellement la curiosité du constitutionnaliste, familier avec l’idée d’une
constitution « faite pour durer, repoussant au plus loin l’éventualité de déstabilisations
politiques et sociales »1087. Toutefois, les transitions constitutionnelles, en impliquant le
passage d’une constitution à une autre, appellent à un droit « relais » selon l’expression
d’E. Cartier, matériellement constitutionnel et temporaire (A), selon des modalités
formelles variables (B).

A. La nécessité d’un droit matériellement constitutionnel temporaire

314 - Face à l’effondrement institutionnel, et dans l’attente d’un nouveau système

juridique, le droit transitoire répond avant tout à un besoin pratique d’organiser
temporairement l’autorité politique sur le territoire. L’analyse des mécanismes sur
lesquels il repose, appelle ainsi à une étude conceptuelle de ce droit au regard du cadre
conceptuel classique du droit constitutionnel. En effet, il est nécessaire, avant d’en mettre
en avant les particularités, de s’interroger sur la correspondance entre le droit transitoire
et le concept classique de droit constitutionnel matériel. Sur ce point, les normes
organisant temporairement l’État présentent un caractère constitutionnel classique. Elles

1087N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit., p. 1.

280
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

contiennent, en effet, l’organisation normative (1), et « les modalités de désignation de

[ceux] qui exercent le pouvoir, à leurs compétences, à leurs rapports mutuels »1088 (2).

1. L’encadrement de l’organisation normative

315 - L’organisation normative comme domaine du droit constitutionnel – Les normes

constitutionnelles transitoires remplissent l’une des fonctions constitutionnelles
essentielles : l’organisation normative de l’ordre juridique qu’elles encadrent. Comme le
souligne M. Troper, cette fonction du texte constitutionnel implique que, « parce qu’elle a
été adoptée conformément à la Constitution […] une loi peut être considérée comme une
norme juridique […] elle est donc obligatoire et […] peut elle-même servir de fondement à
d’autres normes. La constitution est donc le fondement ultime de chacune des normes qui
font partie du système juridique »1089. Dans le même sens, D. Turpin évoque la
détermination des « normes applicables à un système politique donné »1090. La définition
normativiste du droit constitutionnel matériel proposée par O. Pfersmann dans le Précis de
droit constitutionnel repose, quant à elle, uniquement sur « l’ensemble des normes de
production de normes générales et abstraites »1091. D’un point de vue procédural, le droit
constitutionnel organise ainsi les modalités de production et de validité des normes
infraconstitutionnelles. Le droit constitutionnel transitoire remplit cette fonction à travers
deux aspects : il prévoit à la fois les modalités d’absorption des normes
infraconstitutionnelles dans le nouvel ordre juridique et les modalités de création des
normes générales et abstraites jusqu’à l’adoption de la nouvelle constitution.

316 - La mise en place d’une hiérarchie des normes par le droit constitutionnel transitoire – Le
droit relatif à l’organisation normative couvre le « système des sources du droit »1092, c’est-
à-dire qu’il détermine les différentes catégories de sources du droit ainsi que leurs
rapports. Le droit constitutionnel transitoire remplit cette fonction : il détermine la
hiérarchie entre les différentes sources de droit de manière plus ou moins explicite. Cette
hiérarchie résulte parfois, à l’instar du cas iraquien, de dispositions prévoyant
explicitement la supériorité normative d’un texte et les règles de conformité encadrant la
validité du droit infraconstitutionnel. L’article 3 (A) de la TAL prévoit ainsi qu’elle est « la
Loi Suprême de l’État et est obligatoire dans toutes les régions de l’Iraq sans exception » et

1088 F. HAMON et M. TROPER, Droit constitutionnel, 42e éd., Manuel, Paris-La Défense, LGDJ, 2021, p. 32.
1089 F. HAMON et M. TROPER, Droit constitutionnel, Manuel, Paris, LGDJ, 2010, p. 37.
1090 D. TURPIN, Droit constitutionnel, Quadrige Manuels, Paris, Quadrige, 2003, p. 110.
1091 L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, 24e éd., op. cit., p. 96.
1092L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », RFDC, 1990,
vol. 1990/1, p. 75.

281
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

l’article 3 (B) de préciser que « [t]oute disposition légale contraire à la présente Loi est
nulle et non avenue ». Dans d’autres cas, la hiérarchie des normes n’est pas prévue
explicitement et résulte davantage d’une lecture croisée de différentes dispositions.
L’Accord de Bonn ne prévoit ainsi pas explicitement sa propre supériorité. La deuxième
partie, intitulée Structure légale et système judiciaire, se contente ainsi de réinstaurer la
Constitution afghane de 1964 sous les réserves suivantes : « i) dans la mesure où ses
dispositions ne sont pas incompatibles avec celles du présent accord et ii) l’exception des
dispositions relatives à la monarchie et aux corps exécutif et législatif prévus dans la
constitution »1093. Il convient également de noter que la disposition est elle-même
organisée en deux alinéas dont le premier est relatif à la Constitution et le second aux lois
et règlements. Cette structure, couplée au vocabulaire juridique utilisé et aux règles de
validité énoncées, implique la mise en place d’une hiérarchie entre les normes.
L’organisation normative transitoire prévoit généralement un nombre limité de catégories
normatives et repose sur une forme de continuité avec l’ordre juridique antérieur.
Concernant les cas d’administrations internationales1094, l’organisation normative ne
résulte pas directement de sa consécration dans un seul document, mais d’un
ordonnancement plus précaire reposant sur un ensemble de règlements et directives
adoptés par l’organe international1095. Le droit transitoire se présente ainsi comme un droit
matériellement constitutionnel en ce qu’il détermine l’organisation normative interne.

317 - La spécificité de l’organisation normative transitoire – Les normes constitutionnelles

transitoires prévoient « le sort des normes infraconstitutionnelles préexistantes à
l’adoption de la nouvelle Constitution et leur incorporation éventuelle dans l’ordre
juridique en construction »1096. Cette dimension, qu’E. Cartier désigne sous le terme de
« fonction intégrative », implique la détermination de la place des règles antérieures dans
l’ordre juridique intérimaire1097. La mise en place d’un ordre transitoire repose
généralement sur la conservation d’un certain nombre de normes préexistantes. Ce
phénomène est particulièrement nécessaire dans le cadre des transitions constitutionnelles
internationalisées : « [d]ans l’impossibilité pratique où [la communauté internationale] se
trouve de créer ex nihilo un système juridique, l’organe international est tout

1093 Accord de Bonn, cit., Section II, art. 1, a).

1094 Pour les éléments définitionnels relatifs à ces cas, voy. infra §343 -.
Sur ce point, voy. A.-L. CHAUMETTE, « Les administrations internationales de territoires au Kosovo et au
1095

Timor : Expérimentation de la fabrication d’un État », Jus politicum, 2014, n° 13, pp. 12‑14 ; É. LAGRANGE, « La
Mission intérimaire des Nations Unies au Kosovo, nouvel essai d’administration directe d’un territoire »,
AFDI, 1999, vol. 45, n° 1, pp. 363‑364.
1096 E. CARTIER, La transition constitutionnelle en France (1940-1945), op. cit., p. 8.
1097 Ibid.

282
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

naturellement contraint d’emprunter la législation existante, c’est-à-dire antérieure à

l’établissement du régime international, pour éviter un vide juridique »1098. Il convient de
noter que ce phénomène d’intégration s’étend parfois, dans le cadre des transitions
constitutionnelles internationalisées, à des dispositions constitutionnelles. Celles-ci,
intégrées au nouvel ordre juridique par réception, continuent à s’appliquer au même titre
que le reste du droit intégré, « [e]n d’autres termes, le rang constitutionnel de ces normes
qui était le leur dans la hiérarchie normative du “prédécesseur” ne paraît plus pertinent
au sein du système juridique local »1099. On observe ainsi ce phénomène dans le cadre des
administrations internationales, mais également en Afghanistan où l’Accord de Bonn a
réinstauré la Constitution de 1964 tout en créant un rapport hiérarchique avec les
dispositions dudit accord, faisant ainsi perdre sa supériorité normative à l’ancien texte
constitutionnel1100. Il faut souligner ici la nécessité pratique d’un tel réordonnancement
normatif : dès lors que l’accord ou le règlement de paix compte, parmi ses objets, la
réorganisation de l’autorité étatique, la consécration de sa propre supériorité par rapport
aux normes juridiques antérieures se présente comme une clarification pratique et
nécessaire1101. Ainsi, le droit constitutionnel transitoire prévoit l’organisation normative
temporaire du territoire sur lequel il s’applique, y compris dans les dimensions
spécifiques à son caractère transitoire.

2. L’encadrement de l’organisation institutionnelle

318 - La mise en place d’institutions transitoires – Le droit constitutionnel transitoire

renvoie à la détermination des institutions chargées d’administrer le territoire jusqu’à
l’adoption de la nouvelle constitution. Notons au préalable que l’existence d’un droit
constitutionnel transitoire n’est pas dépendante de la création d’institutions transitoires.
Celles-ci peuvent être les institutions du système juridique ancien auquel on entend
mettre fin. Cette situation implique que le mandat des institutions en place soit prolongé
jusqu’à l’adoption du nouveau texte. Le droit constitutionnel transitoire met toutefois
plus généralement en place des institutions que l’on peut qualifier d’intérimaires, c’est-à-

1098 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies : étude de la substitution de
l’organisation internationale à l’état dans l’exercice des pouvoirs de gouvernement, Anthemis, Paris, LGDJ, 2012,
p. 240.
1099 Ibid., p. 410.
1100 Accord de Bonn, cit, Section II-1-a).
1101Nous soulignerons ici que l’absence de prescription ou de consécration de cette hiérarchie a régulièrement
posé des difficultés dans d’autres États, notamment dans les cas d’accords politiques, sur ce point, voy.
I. EHUENI MANZAN, Les accords politiques dans la résolution des conflits armés internes en Afrique, op. cit.

283
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

dire qui permettent « l’exercice d’une fonction pendant l’absence du titulaire »1102. D’un
point de vue substantiel, cette organisation temporaire de l’État repose régulièrement sur
des institutions préexistantes1103, et le droit antérieur constitue ainsi un support important
pour la mise en place d’institutions transitoires, comme le montre le retour à la
Constitution de 1964 dans le cas afghan1104. Toutefois, d’un point de vue théorique, la mise
en place d’institutions nouvelles – c’est-à-dire d’institutions qui n’existaient pas avant –
ne constitue pas le critère déterminant de la mise en place d’institutions transitoires.
Indifféremment de l’existence antérieure des institutions en question, le droit transitoire
se caractérise au contraire par une habilitation par une norme ayant opéré une révolution
juridique. En d’autres termes, le droit constitutionnel transitoire n’implique pas
nécessairement de créer de nouvelles institutions, mais seulement une nouvelle norme
d’habilitation marquée par son caractère temporaire. L’organisation transitoire dans les
transitions constitutionnelles internationalisées présente une certaine diversité,
impliquant parfois plusieurs régimes successifs. Avant de les décrire plus en détail, il faut
s’interroger sur la distinction entre la notion de gouvernement et celle d’administration.

319 - La notion d’administration en droit international public – Les transitions

constitutionnelles internationalisées ont, dans les cas du Kosovo, de la Namibie, du
Timor oriental et du Cambodge, reposé sur la mise en place d’une administration
internationale par les Nations unies1105. L’appellation « administration » soulève certaines
interrogations dans le contexte du droit constitutionnel transitoire. Si le droit français en
retient une définition fonctionnelle reposant principalement sur l’exécution des lois et un
caractère apolitique1106, la doctrine internationale la définit comme « l’ensemble des
pouvoirs de gouvernement et de gestion des services publics, comprenant parfois les
pouvoirs législatif et judiciaire, mais ne comportant pas le pouvoir de disposer du
territoire et n’équivalant pas à la souveraineté »1107. Le terme d’administration, en droit
international, « dépasse manifestement la simple fonction exécutive des administrations

1102 « Intérim », op. cit.

I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 240. Il faut souligner ici
1103

qu’intellectuellement, le support important que peut constituer le droit antérieur pour le droit transitoire est
conforme au principe de conservation du droit de l’occupation, comme nous l’avons précédemment souligné.
Voy. supra §63 -.
1104 Accord de Bonn, cit, Section II-1-a).
Respectivement la MINUK, le GANUPT, l’ATNUTO et l’ATNUC. Pour les détails de ces cas, voy. la base
1105

de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, références « Dt Const. Trans. 01 » à « Dt Const. Trans. 05 ».
1106A.-L. CHAUMETTE, « Les administrations internationales de territoires au Kosovo et au Timor :
Expérimentation de la fabrication d’un État », op. cit., p. 3.
1107 J. BASDEVANT, Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, France, Sirey, 1960, p. 21.

284
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

nationales pour s’identifier d’un point de vue purement formel aux pouvoirs résultants
habituellement pour un État de son titre territorial »1108. Par opposition aux
administrations, il est possible d’utiliser le terme de gouvernement qui, quant à lui,
repose sur la souveraineté. À la lumière de cette distinction, l’analyse du droit
constitutionnel transitoire dans les transitions constitutionnelles internationalisées
présente de multiples variantes.

320 - La succession d’une administration et d’un gouvernement transitoire – Le droit

constitutionnel transitoire implique parfois une succession d’organes. Les premiers, que
l’on peut qualifier de provisoires1109, permettent d’organiser la fin immédiate du conflit
jusqu’à la mise en place des institutions intérimaires à proprement parler. Ce cas de
figure, observable en Afghanistan et en Iraq notamment, a résulté d’une forme
d’occupation militaire1110. En effet, la Résolution 1483 (2003) du Conseil de sécurité a
reconnu dans un premier temps les pouvoirs de l’Autorité pour administrer
provisoirement le territoire jusqu’à la mise en place d’un gouvernement intérimaire1111.
Dans de telles situations, l’administration provisoire, qui résulte d’une situation de fait –
l’occupation du territoire par une force étrangère – ne dispose pas de la souveraineté sur
le territoire. En revanche, le gouvernement transitoire ensuite mis en place, dont la
composition est généralement déterminée par les acteurs internationaux parmi les acteurs
locaux1112, dispose théoriquement de la souveraineté. À cet égard, si la mise en place
d’administrations internationales crée une « difficulté à identifier les limites exactes que la
souveraineté de l’État fixe à l’action de l’ONU », il n’en demeure pas moins que la
souveraineté internationale conserve « une signification évidente »1113. À titre d’exemple, il
est notable que le domaine des affaires étrangères ait systématiquement été réservé aux
gouvernements transitoires, et non aux administrations1114. Dans le cas du Timor oriental,
par exemple, l’ATNUTO s’était abstenu de se prononcer sur « ”la position que pourrait
adopter le futur gouvernement d’un Timor oriental indépendant“ à l’égard des accords

1108 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 17. Italique omis.
1109 N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit., p. 2. Le qualificatif ‘provisoire’ est ici pertinent en ce que la décision définitive n’a
pas encore été édictée.
1110 Sur le régime de l’occupation militaire, voy. supra §59 -65 -.
1111 CSNU, Résolution 1483 sur la situation en Iraq et au Koweït, adoptée le 23 mai 2003, S/RES/1483(2003), §4.
Sur les modes de désignation des institutions transitoires, voy. la base de données annexée à la présente
1112

thèse, Annexe 2, référence « Dt Const. Trans. 01 ».

1113 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 306.
1114 E. DE BRABANDERE, Post-conflict administrations in international law, op. cit.

285
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

conclus par l’Administration avec l’Australie »1115. De même, les Accords de Paris réservent
la représentation « à l’extérieur » au CNSC1116 et la Résolution 1483 sur la situation en Iraq
précise que l’administration transitoire iraquienne, qui fut créée ensuite par la TAL, sera
reconnue par la communauté internationale tandis que l’Autorité occupante est liée par le
droit international humanitaire1117 et n’exerce donc pas, à ce titre, la souveraineté sur le
territoire1118. Il en résulte, d’un point de vue matériel, que ce droit transitoire présente un
caractère constitutionnel en ce qu’il encadre tant l’organisation normative que
l’organisation institutionnelle de l’État jusqu’à l’adoption de la nouvelle constitution.

B. Les modalités formelles d’un droit constitutionnel temporaire

321 - Les incertitudes de la qualification de droit constitutionnel formel – L’analyse

conceptuelle du droit transitoire précédant l’étude de l’altération causée par
l’internationalisation des transitions constitutionnelles appelle à s’intéresser à l’aspect
formel du droit en question. En effet, si la démonstration du caractère matériellement
constitutionnel du droit transitoire apparait relativement aisée, sa qualification de droit
constitutionnel formel, c’est-à-dire un droit soumis à des procédures de modification et
d’adoption distinctes des lois, présente davantage de difficultés. D’une part, la forme des
normes constitutionnelles transitoires est variable (1), et d’autre part, son caractère
transitoire implique certaines spécificités formelles (2).

1. La diversité de forme

322 - Typologie des sources du droit constitutionnel transitoire – Du point de vue de

l’instrumentum, le droit constitutionnel transitoire présente une grande diversité1119. En
effet, parfois concentrées dans un texte s’apparentant facilement à une constitution écrite,
les normes matériellement constitutionnelles prévues pour organiser le système juridique
relais peuvent également être dispersées dans différentes dispositions adoptées par
l’administration transitoire. Dès lors, l’analyse de la forme des normes constitutionnelles
transitoires doit se faire à partir de l’identification des normes constitutionnelles
matérielles. En outre, cette diversité formelle n’exclut pas une étude des normes
constitutionnelles transitoires d’un point de vue conceptuel, mais invite simplement à la

1115 G. CAHIN, « Reconstruction et Construction de L’État en Droit International », op. cit., p. 305.
1116 Accords de Paris, cit., art. 5.
1117 CSNU, Résolution 1483 sur la situation en Iraq, cit., art. 9 et Préambule.
1118 Sur ce point, voy. supra §63 -.
Sur les normes prévoyant le droit constitutionnel transitoire, voy. la base de données annexée à la présente
1119

thèse, Annexe 2, références « Dt Const. Trans. 01 » et « Dt Const. Trans. 02 ».

286
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

prudence dans l’exercice de systématisation et à la prise en compte de leur caractère

pragmatique : mises en place dans le seul but d’organiser le relais entre les ordres
juridiques ancien et nouveau elles nécessitent des aménagements formels visant à les
rendre opérationnelles le plus rapidement possible.

323 - Caractéristiques des constitutions intérimaires – Dans certains cas, le droit

constitutionnel transitoire est inscrit dans une constitution dite intérimaire ou
transitoire1120. Cette catégorie normative a fait l’objet de différentes études, à la fois en tant
qu’objet de droit constitutionnel et comme outil de processus de paix1121. S’il semble que la
plupart des auteurs s’accorde à identifier la spécificité de ces constitutions dans leur
caractère temporaire qui dénote de la qualité « rigide et durable, voire permanente »1122
habituellement prêtée aux textes constitutionnels, la qualification de constitution formelle
de ces textes n’a été que peu discutée. L’élaboration de critères de définition de ces
constitutions s’est ainsi principalement appuyée sur des critères relatifs à son contenu et
non à sa forme. À titre d’exemple, N. Perlo identifie les constitutions intérimaires – qu’elle
appelle provisoires – par le fait qu’elles formalisent simultanément trois décisions :
« premièrement, la décision dé-constituante, deuxièmement, la décision constituante, et
troisièmement, la décision constitutive d’un ordre juridique transitoire. La décision dé-
constituante met fin au régime constitutionnel précédent »1123. K. Zulueta-Fülscher, quant
à elle, semble définir les constitutions intérimaires grâce à leur suprématie juridique. Elle
les identifie comme des « instruments constituants qui revendiquent leur propre
suprématie légale pendant une certaine période en attendant l’adoption d’une
constitution finale qu’ils prévoient »1124. Ces éléments de définition apparaissent suffisants
lorsqu’il s’agit de décrire des textes nommés constitution, à l’instar du Cadre

1120D’autres auteurs, comme E. Cartier font référence aux « Petites constitutions ». Pour notre part, nous
retiendrons le terme de constitution intérimaire. En effet, une période d’intérim correspond au « temps
pendant lequel une fonction est remplie par un autre que le titulaire » (Définition du dictionnaire Larousse en
ligne). Or, les textes constitutionnels en question remplissent la fonction de la constitution permanente, et le
qualificatif apparaît donc idoine.
1121 N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit. ; E. CARTIER, « Les petites Constitutions », op. cit. ; C. PARJOUET, Étude d’une réalité
constitutionnelle : les Constitutions Intérimaire, Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en droit public,
Pau, Université de Pau et des pays de l’Adour, En cours de préparation ; O.O. VAROL, « Temporary
Constitutions Essay », op. cit. ; K. ZULUETA-FÜLSCHER, Interim constitutions: peacekeeping and democracy-building
tools, Stockholm, International IDEA, 2015, p. 37 ; R. TEITEL, « Transitional Jurisprudence », op. cit.
1122O.O. VAROL, « Temporary Constitutions Essay », op. cit., p. 410. Trad « characterized as rigid and long-
enduring, if not permanent documents ».
1123N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit., p. 9.
K. ZULUETA-FÜLSCHER, Interim constitutions, op. cit., p. 9. Trad. « a constituent instrument that asserts its legal
1124

supremacy for a certain period of time pending the enactment of a contemplated final constitution ».

287
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

constitutionnel provisoire pour l’autonomie du Kosovo, ou qui peuvent être associés par leur
forme à une Constitution, comme la TAL en Iraq1125. De notre point de vue, la catégorie
juridique « constitution intérimaire » présente un certain nombre de limites :
premièrement, comme nous l’avons démontré plus avant, la très grande majorité des
transitions constitutionnelles implique un droit relais prévoyant l’organisation
institutionnelle temporaire entre les deux ordres constitutionnels. Deuxièmement, la
consécration d’une catégorie juridique particulière de droit constitutionnel transitoire, les
constitutions intérimaires, fondée sur la consécration de leur suprématie juridique, nous
semble peu adaptée à la description des phénomènes en question. En considérant ce
critère comme discriminant, il implique l’exclusion de certains textes – comme l’Accord de
Bonn pourtant inclus dans l’étude de K. Zulueta-Fülscher1126 – qui ne consacrent pas
explicitement leur propre supériorité juridique1127. De notre point de vue, on ne saurait
s’émouvoir qu’un accord de paix ou tout autre instrument juridique prévoyant
l’organisation temporaire des institutions ne prévoit pas formellement sa supériorité
normative dans la mesure où celle-ci semble résulter, en pratique, de l’importance
politique que revêt un accord entre les parties sur l’adoption d’une nouvelle constitution.
Troisièmement, certaines constitutions temporaires, dont celle du Kosovo notamment, ne
déterminent pas les modalités d’adoption d’une nouvelle constitution. En effet, la
Constitution intérimaire du Kosovo peut être qualifiée de provisoire, et non de transitoire,
en ce que le dispositif final n’avait pas été édicté au moment de son adoption1128.
Néanmoins, la Résolution 1244, complétée ensuite par les différents règlements de la
MINUK, prévoyait l’organisation temporaire du territoire, sans pour autant prévoir
l’adoption d’une nouvelle constitution. Ces différents éléments doivent amener à une
certaine prudence dans l’usage du terme de constitution intérimaire, et, en l’absence
d’une définition convaincante et explicative du phénomène, nous nous contenterons
d’avoir recours au terme de « droit constitutionnel transitoire » qui permet de recouvrir la
diversité des phénomènes étudiés, afin d’en chercher les caractéristiques formelles.

1125 Sur ce point, il faut souligner que la TAL n’a volontairement pas été nommée « constitution » car l’idée
qu’un texte rédigé par l’Autorité de coalition, et donc par des étrangers, puisse être nommé constitution de
l’Iraq a rencontré une forte opposition (F.A. AL-ISTRABADI, « Reviving Constitutionalism in Iraq: Key
Provisions of the Transitional Administrative Law International and Comparative Perspectives on
Defamation, Free Speech, and Privacy: II. Also Inside », N. Y. L. Sch. L. Rev., 2006 2005, vol. 50, p. 270.)
1126 K. ZULUETA-FÜLSCHER, Interim constitutions, op. cit., p. 9.
1127Si l’article de la Section II, 1. b) de l’Accord prévoit que les normes antérieures contraires à l’accord devront
être abrogées, mais ne prévoit pas explicitement qu’il constitue le sommet de la hiérarchie des normes
intermédiaires. Théoriquement, et bien qu’en pratique ce ne fût, à notre connaissance, pas le cas, rien
n’empêchait l’adoption de normes contraires à l’accord. Cette réflexion provient d’un échange avec certain
des auteurs de la définition.
1128 La Résolution 1244 était, en effet volontairement imprécise quant au statut final du Kosovo.

288
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

324 - Multiplicité des normes constitutionnelles transitoires – L’exercice de qualification

des textes matériellement constitutionnels dans les périodes transitoires devient plus
périlleux lorsqu’il s’agit de dispositions plus générales renvoyant à des décisions
ultérieures. La réflexion amène alors à se questionner sur la nécessité d’un degré de
formalisation permettant la qualification de constitution intérimaire1129. Cette incertitude
prend tout son sens dans les cas d’administrations internationales :

« S’il est possible d’identifier une hiérarchie vers le bas, en ce que les actes
réglementaires et les directives administratives de l’organe international, tout
comme les standards coutumiers en matière de protection des droits
fondamentaux, l’emportent, en cas de conflit sur la législation existante
maintenue en vigueur par réception, il est en revanche très délicat d’établir
une hiérarchie vers le haut. En particulier, si l’on remonte au premier
règlement de l’organe international qui dans la pratique récente fonde le
système juridique local et si l’on s’interroge sur la norme de laquelle celui-ci
tire sa validité, la réponse paraît beaucoup plus complexe. C’est le mandat
dira-t-on, ce qui paraît a priori tout à fait logique. »1130

Toutefois, comme le souligne l’auteur, ces dispositions revêtent un caractère vague et

imprécis. La Résolution 1244 du Conseil de sécurité se contente ainsi de donner mandat à
la MINUK pour « exercer les fonctions d’administration civile de base », dont les objectifs
sont généraux1131. De même, la Résolution 1272 mettant en place l’ATNUTO définit de
manière très générale1132 et par renvoi au rapport du Secrétaire général1133, le mandat de
l’administration transitoire qui établira ensuite elle-même les modalités de l’organisation
institutionnelle du territoire1134. La diversité de forme des dispositions de droit
constitutionnel transitoire matériel n’en exclut pas pour autant le caractère constitutionnel
formel. En effet, « [i]l y a droit constitutionnel formel dès lors qu’il existe une procédure
particulière, mais rien n’empêche que ce droit puisse se trouver en des corpus textuels
différents »1135. Il résulte de ce qui précède que l’étude du droit constitutionnel formel
transitoire dans les transitions constitutionnelles internationalisées requiert une analyse
systématique des textes matériellement constitutionnels. Une telle étude amène à mettre

1129 E. CARTIER, « Les petites Constitutions », op. cit., p. 514.

1130 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 410.
1131 CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, adoptée le 10 juin 1999, S/RES/1244(1999), §11.
1132 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, adoptée le 25 octobre 1999, S/RES/1272(1999), §2.
1133 SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la situation au Timor oriental, en date du 4 octobre 1999, S/1999/1024.
ATNUTO, Regulation on the authority of the Transitional Administration in East Timor, du 27 novembre 1999,
1134

UNTAET/REG/1999/1.
1135 L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, 24e éd., op. cit., p. 102.

289
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

en exergues certaines spécificités du droit constitutionnel formel lorsque celui-ci est

transitoire.

2. Les spécificités du droit constitutionnel transitoire formel

325 - Définition formelle du droit constitutionnel – La constitution au sens formel permet

d’identifier des textes qui, s’ils ne portent pas ce nom, n’en sont pas moins des textes
constitutionnels. Du point de vue formel, la notion de constitution renvoie « à la
procédure suivie, aux caractères extérieurs de l’acte »1136. Ainsi, les définitions formelles,
ou processuelles, de la constitution renvoient à la procédure d’adoption et d’amendement
du texte en question : « [e]lle se présente comme l’ensemble des règles juridiques
élaborées et révisées selon une procédure distincte et plus exigeante que celle utilisée
pour la loi ordinaire »1137. Ces procédures doivent présenter des éléments procéduraux
établis « par un organe différent ou dans des conditions différentes de la loi ordinaire, à
celles qui figurent dans le texte constitutionnel »1138. Ainsi, « [l]a forme constitutionnelle
n’est autre chose que la catégorie de normes dont les conditions de validité comportent
des éléments supplémentaires par rapport à ceux qu’exige la production d’autres normes
générales et abstraites »1139. La qualification de constitution au sens formel implique donc
de déterminer à la fois la procédure d’adoption et les modalités d’amendement de cette
norme. Le premier élément suppose une procédure spéciale, le second que la norme
soit « hors d’atteinte des autres normes qui, par définition, lui sont inférieures »1140.
Concernant le droit constitutionnel transitoire, la spécificité de sa procédure d’adoption
résulte du contexte d’adoption de l’acte préconstituant1141, c’est-à-dire du règlement ou de
l’accord de paix. La procédure d’amendement de ces dispositions nécessite, du reste, une
analyse plus approfondie en ce qu’elle est intimement liée à la fonction transitoire du
texte en question.

326 - Les procédures d’amendement du droit constitutionnel transitoire – Si certains textes,

tels que la TAL ou la Constitution provisoire du Kosovo, prévoient des procédures
d’amendement spécifiques1142, la majorité des autres textes ne prévoient pas de

1136 P. ARDANT et B. MATHIEU, Droit constitutionnel et institutions politiques, 33e éd., op. cit., p. 70. Italique omis.
1137 J. GICQUEL et J.-É. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 238.
1138 D. TURPIN, Droit constitutionnel, op. cit., p. 110.
1139 L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », op. cit., p. 85.
1140 J. GICQUEL et J.-É. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 238.
1141 Voy. supra §159 -.
La TAL prévoit ainsi, en son article 3 (A) « No amendment to this Law may be made except by a three-fourths
1142

majority of the members of the National Assembly and the unanimous approval of the Presidency Council. Likewise, no

290
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

dispositions relatives à leur modification. Ce constat résulte à la fois de la forme de ces

normes et de leur fonction : de la forme d’abord, parce que les autres cas de transitions
constitutionnelles internationalisées ont eu recours à des lois constitutionnelles dérivant
des mandats internationaux ; de leur fonction ensuite, parce que ces normes n’ont pas
vocation à durer dans le temps et se focalisent ainsi sur leurs modalités de remplacement
davantage que de leur modification. En dehors des constitutions intérimaires, le droit
constitutionnel transitoire s’écarte du droit constitutionnel formel, sans pour autant être
en rupture totale avec celui-ci. Il est généralement admis que l’un des objets de ce droit est
la décision d’habilitation du pouvoir constituant1143. Si, à la différence des constitutions
permanentes, cette décision implique la certitude (ou du moins la haute probabilité) d’un
nouveau texte dans un futur relativement proche, elle n’en demeure pas moins une
procédure de révision de la constitution, impliquant des organes spécialisés et des
éléments supplémentaires à ceux de la loi ordinaire. En ce sens, les dispositions adoptées
par les autorités transitoires en vue d’organiser le droit du changement de constitution,
couplées à celles organisant les institutions étatiques, peuvent être considérées comme du
droit constitutionnel formel. Les Règlements 1999/01 prévoyant l’autorité de
l’administration de transition et 2001/02 sur l’élection de l’assemblée constituante au
Timor oriental de l’ATNUTO remplissent conjointement, par exemple, les conditions
nécessaires à la qualification de droit constitutionnel formel, bien que leur procédure de
révision ne diffère pas de celle des autres normes générales et abstraites. L’édiction de
dispositions spécifiques relatives au droit de la transition constitutionnelle concrétise, en
elle-même l’exigence d’une procédure spécifique de révision.

327 - Double spécificité du droit constitutionnel transitoire international - Le droit

constitutionnel transitoire, s’il s’écarte du droit constitutionnel classique à la fois par son
caractère temporaire et par ses modalités de mise en œuvre, n’en demeure pas moins un
droit constitutionnel. Le caractère temporaire du droit étudié implique une certaine
souplesse et une diversité nécessaire à l’adaptation du droit au contexte dans lequel il
s’insère. Loin d’épuiser le sujet, ces brefs développements nous invitent certainement à
des conclusions nuancées : certes le droit transitoire revêt un caractère constitutionnel

amendment may be made that could abridge in any way the rights of the Iraqi people cited in Chapter Two; extend the
transitional period beyond the timeframe cited in this Law; delay the holding of elections to a new assembly; reduce the
powers of the regions or governorates; or affect Islam, or any other religions or sects and their rites » et le Cadre
constitutionnel pour le Kosovo de 2001 prévoit dans son chapitre 14, à l’article 14.3 « The SRSG, on his own
initiative or upon a request supported by two-thirds of the members of the Assembly, may effect amendments to the
Constitutional Framework ». (MINUK, Constitutional Framework for provisional self-government in Kosovo, adopté le
15 mai 2001)
1143N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit., p. 9.

291
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

dans la mesure où il répond aux caractéristiques qui lui sont classiquement attribuées,
mais la nécessité de l’adapter à des situations de crise (au sens large) et à une temporalité
spécifique (à la fois par son caractère temporaire et le besoin d’une gestion rapide) crée
une grande diversité formelle des normes en question. Les transitions constitutionnelles
internationalisées présentent en outre une spécificité supplémentaire en ce que le droit
constitutionnel transitoire sur lequel elles s’appuient est d’origine internationale.

§II. L’INTERNATIONALISATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL TEMPORAIRE COMME

NÉCESSITÉ PRATIQUE DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES
INTERNATIONALISÉES

328 - Le paradoxe entre l’origine et la fonction du droit constitutionnel transitoire

international – La nécessité de gérer le relais entre les ordres constitutionnels dans les
transitions constitutionnelles, se couple, dans les cas d’internationalisation, à la nécessité
de répondre à une temporalité internationale marquée par une volonté d’accélérer le
processus. D’un point de vue théorique, l’origine internationale du droit constitutionnel
transitoire des transitions constitutionnelles internationalisées soulève des interrogations
liées aux modalités formelles de l’internationalisation du droit transitoire (A). Un tel
phénomène se couple à une mise en œuvre internationalisée du droit transitoire
permettant, en partie, d’accélérer le processus de transition (B).

A. Les modalités formelles de l’internationalisation du droit transitoire

329 - L’internationalisation du droit transitoire – L’internationalisation du processus de

paix ouvre la voie à la participation d’acteurs internationaux dans l’organisation
temporaire de l’État. En effet, une fois la paix négative – plus ou moins – rétablie, les
acteurs internationaux doivent, de fait, s’assurer de la réorganisation institutionnelle de
l’État. Les transitions constitutionnelles internationalisées impliquent alors une
internationalisation du droit transitoire. Celui-ci soulève alors des interrogations quant à
sa nature : « s’il ne fait aucun doute que ces actes sont de par leur origine des actes de droit
international [1], […] il n’en reste pas moins vrai qu’ils remplissent essentiellement de par
leur contenu une fonction de droit “interne“ [2] »1144.

1144 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., pp. 247‑248.

292
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

1. L’appartenance du droit transitoire à l’ordre juridique international

330 - La chaîne d’habilitation internationale du droit constitutionnel transitoire – La

détermination du système juridique auquel une norme juridique appartient repose
principalement sur la chaîne d’habilitation dont elle résulte. En effet, « seule la norme
fondamentale permet de répondre à la question de l’appartenance d’une norme à un
ordre juridique »1145. Il en résulte que ressortent du droit international « les normes
générales et individuelles édictées dans les limites de la compétence que leur a assignée le
droit international par des organes d’administration ou de gouvernement »1146.
Concernant le droit constitutionnel transitoire des transitions constitutionnelles
internationalisées, celui-ci résulte de règles internationales, qu’il s’agisse d’un accord de
droit international ou d’institutions mandatées par des résolutions du Conseil de sécurité.
En Afghanistan, l’Accord de Bonn constitue directement la Constitution intérimaire. Dans
d’autres cas, la norme d’habilitation résulte indirectement d’une norme de droit
international. En Iraq, par exemple, faisant suite à l’intervention américano-britannique, le
Conseil de sécurité, par sa Résolution 1483 a reconnu à l’Autorité « les pouvoirs,
responsabilités et obligations spécifiques de ces États en tant que puissances occupantes
agissant sous un commandement unifié » avant de lui demander « conformément à la
Charte des Nations Unies et aux dispositions pertinentes du droit international, de
promouvoir le bien-être de la population iraquienne en assurant une administration
efficace du territoire, notamment en s’employant à rétablir la sécurité et la stabilité et à
créer les conditions permettant au peuple iraquien de déterminer librement son avenir
politique »1147. La Coalition Provisional Authority (CPA), administration internationale
temporaire mise en place en conséquence de cette résolution, a adopté par la suite la TAL.
Cette dernière résulte ainsi d’une norme de droit international. Dans les cas
d’administrations internationales, comme au Kosovo ou au Timor oriental, le caractère
international du droit transitoire est « dans son principe incontestable – du moins pour ce
qui est des premiers règlements […] constitutionnels par lesquels les organes
internationaux récents ont transposé à l’intérieur de la collectivité administrée les
pouvoirs de gouvernement pléniers qu’ils ont reçus de leur mandat international »1148. En
effet, le mandat de l’ATNUTO1149 comme ceux de l’APRONUC1150 et de la MINUK1151

1145 C. LEBEN, « De quelques doctrines de l’ordre juridique », op. cit., p. 32.

H. KELSEN, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis - Matière préliminaire »,
1146

RCADI, Publications of the Hague Academy of International Law, 1932, vol. 42, p. 169.
1147 CSNU, Résolution 1483 sur la Situation en Iraq et au Koweït, cit. Préambule et §4.
1148 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 249.
1149 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, cit., §1.

293
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

prévoyaient explicitement qu’il appartenait à ces administrations d’organiser le pouvoir

transitoire. En ce sens, l’intervention internationale dans le processus de paix a conduit à
une internationalisation du droit constitutionnel transitoire qui semble intellectuellement
une conséquence logique : ayant participé à, voire imposé, la paix, les acteurs onusiens
notamment se retrouvent dans une situation où il est nécessaire de réorganiser
rapidement les institutions étatiques, ce qu’ils font par des normes juridiques.
Néanmoins, l’encadrement de l’organisation interne du territoire par des normes
juridiques internationales crée une situation particulière dans la mesure où les normes
édictées ont une fonction interne et s’appliquent directement dans une situation où elles
constituent le seul ordre juridique existant1152.

2. Les limites au caractère international du droit transitoire

331 - La fonction interne du droit constitutionnel transitoire international – D’un point de

vue fonctionnel, le droit constitutionnel transitoire joue un rôle interne « en ce qu’[il est
destiné] à organiser provisoirement l’exercice des pouvoirs publics »1153. Le droit
constitutionnel transitoire est, du point de vue de sa fonction, destiné à « organiser
provisoirement l’exercice des pouvoirs publics à l’intérieur d’une collectivité
territoriale »1154. Cette dimension s’observe notamment dans le rôle que peuvent jouer les
institutions transitoires vis-à-vis des citoyens, et force à dépasser le critère de la chaîne
d’habilitation afin d’appréhender la nature de ces normes.

332 - La dimension locale du droit constitutionnel transitoire international - Le droit

constitutionnel transitoire présente une dimension « locale » qui lui est spécifique. En
effet, à la différence des normes de droit international classiques, le droit transitoire des
transitions constitutionnelles internationalisées présente la double spécificité d’être
d’application directe et d’être limité d’un point de vue spatial à l’espace territorial
étatique. Concernant l’applicabilité directe, cet élément illustre une spécificité de l’ordre
juridique établi par le droit constitutionnel transitoire. Si celui-ci est d’origine
internationale, il diffère du droit international classique en ce que « le pouvoir étatique
s’efface ou est rendu ineffectif, il n’existe aucun ordre juridique étatique habilitant ces
organes à appliquer les règles du droit international même à l’égard d’une relation de

1150 Accords de Paris, cit., Annexe 1, Section B, art. 1.

1151 CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, cit. §9, c).
1152 Sur ce dernier élément voy. infra §477 -486 -.
1153 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 248.
1154 Ibid.

294
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

droit interne »1155. Ainsi, le droit constitutionnel transitoire crée des « rapports normatifs
directs avec la collectivité concernée, c’est-à-dire avec les individus qui la composent, ce
qui est précisément rendu possible par la technique de la substitution » 1156. Celle-ci est
d’autant plus apparente que les régimes transitoires reposent sur le développement de
forces de police internationales, et sur la mise en place d’un appareil de sanction du droit
d’origine internationale1157. Il en résulte que le droit transitoire, en dépit de son origine
internationale, présente une dimension locale qui lui est spécifique et le différencie des
autres normes de droit international public, dont « les États sont non seulement les
auteurs et les destinataires privilégiés […], mais aussi leurs agents d’exécution habituels »1158.
Cette dimension contraste avec son origine internationale. En effet, « l’implication
d’acteurs internationaux dans des administrations territoriales, y compris lorsque ces
acteurs sont étrangers, est originale par l’identité exogène de l’acteur administrant en
comparaison à l’identité spatiale du territoire administré »1159. Le droit international public
régit majoritairement des relations interétatiques ; or les transitions constitutionnelles
internationalisées conduisent à une imposition unilatérale par des acteurs internationaux
de la conduite de l’État – ou d’une forme de pré-État – dans son droit interne. Il en résulte
que le droit constitutionnel transitoire dans le cadre des transitions constitutionnelles
internationalisées présente la spécificité d’être d’origine internationale tout en dépassant
les caractéristiques classiques du droit international public. L’analyse de ces normes
amène alors à dépasser la distinction entre les sujets du droit interne et du droit
international pour les envisager à travers une dualité fonctionnelle.

B. La mise en œuvre internationalisée d’un ordre juridique temporaire local

333 - Présentation de l’analyse – L’origine internationale du droit constitutionnel

transitoire, couplée à sa fonction interne, ne conduit toutefois pas à transformer des
normes issues du droit international en droit interne. En dépit d’une dualité fonctionnelle
de ce droit (1), les normes en question ne sont pas prises en vertu de la souveraineté locale
et se situent en dehors d’un ordre juridique local (2).

1155 Ibid., p. 249.

1156 Ibid., p. 21.
1157 Voy. infra §496 -502 -.
1158 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 249.
1159R. WILDE, International territorial administration: how trusteeship and the civilizing mission never went away,
Oxford ; New York, Oxf. Univ. Press, 2008, p. 26. Trad. « the involvement of international actors in territorial
administration, like such involvement by foreign states, is distinctive because of the ‘alien’ identity of the administering
actors when compared with the spatial identity associated with the administered territory ».

295
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

1. La thèse du dédoublement fonctionnel

334 - Le dédoublement fonctionnel des institutions intérimaires – Le droit constitutionnel

transitoire se situe au carrefour du droit constitutionnel et du droit international : si
l’origine internationale de ce droit ne fait aucun doute, elle n’écarte pas pour autant la
question de son appartenance simultanée à un ordre juridique interne. Ce constat a mené
à différentes analyses, R. Wilde estimant ainsi que ces normes « sont "locales" – en ce
qu’elles sont fondées sur et agissent au nom du territoire concerné – "bien
qu’internationales" – du fait de l’identité de l’acteur administrant, une dualité symbolisée
par les timbres produits par les Nations unies pendant l’administration au Timor oriental
[…] sur lesquelles le nom "local" – Timor Lorosae – est positionné à côté du nom
"international" – ATNUTO »1160. Dans le même sens, M. Forteau envisage l’organisation
internationale administrante à travers la figure d’un Janus en ce qu’elle constituerait, du
fait de son statut et de ses fonctions, un organe interne et un organe international1161. La
qualité d’organe interne se manifeste à travers la substitution à l’autorité étatique dans
l’exercice de ses compétences territoriales ; quant à celle d’organe international, elle est
possible « parce qu’elle demeure un sujet de droit international qui est doté à l’égard du
territoire administré de pouvoirs internationaux régis par l’ordre juridique
international »1162. I. Prezas se montre, quant à lui, beaucoup plus prudent quant à la
possibilité de recourir à la thèse du dédoublement fonctionnel au sujet des
administrations internationales mises en place par les Nations unies :

« On sait que selon la théorie classique du dédoublement, l’organe d’un ordre

juridique déterminé agit tantôt dans son propre ordre juridique tantôt dans un
autre. Par conséquent, les actes qu’il accomplit dans cette deuxième qualité
seraient des actes imputables à une collectivité autre que celle à laquelle il se
rattache habituellement. On peut certes admettre, à la rigueur, que l’organe
aurait une “double fonction“, agissant à la fois en tant que chef d’une
opération de maintien de la paix de l’ONU et en tant qu’autorité
d’administration d’une collectivité territoriale, quitte toutefois à devoir tirer

1160Ibid. Trad « such arrangements are ‘local’ – in that they are based in and acting on behalf of the territory concerned –
‘yet international’ – because of the identity of the administering actor, a duality symbolized by the stamps issued by the
UN during its administration of East Timor […] where the ‘local’ – named Timor Lorosae – is positioned alongside the
‘international’ – named UNTAET ».
1161M. FORTEAU, « Le droit applicable en matière de droits de l’homme aux administrations territoriales gérées
par des organisations internationales », in SFDI (éd.), La soumission des organisations internationales aux normes
internationales relatives aux droits de l’homme : journée d’études de Strasbourg, Paris, A. Pedone, 2009, p. 11.
1162 Ibid.

296
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

les conséquences concrètes de cette ‘dualité fonctionnelle’, ce qui n’est pas

toujours évident »1163.

Ainsi le droit constitutionnel transitoire se situe au carrefour entre l’ordre juridique

international et la volonté de mettre rapidement en place des institutions locales.
L’articulation particulière entre droit interne et droit international qu’entraîne
l’internationalisation du droit constitutionnel transitoire amène à s’interroger sur
l’existence d’un ordre juridique local permettant la mise en œuvre des normes de droit
international1164.

335 - La question de l’existence d’un ordre juridique local – Les questionnements relatifs à
la nature du droit constitutionnel transitoire issu de normes internationales se rapportent
ainsi à la question de l’existence d’un ordre juridique local distinct de l’ordre juridique
international auquel se rattachent formellement les normes en question. Du point de vue
du droit international, il est difficilement envisageable de soutenir que les administrations
transitoires agissent en tant qu’organe de l’État territorial. En effet, lorsque le territoire est
administré par une administration internationale, celle-ci ne peut être assimilée à un
« gouvernement, au sens habituel de ce terme en droit international [puisque celui-ci]
présuppose l’existence d’un État au nom duquel le premier est censé agir »1165. On
conviendra alors qu’à l’exception du Cambodge, les autres cas d’administration
internationale ont eu lieu en l’absence de la reconnaissance internationale préalable d’un
État et ne sauraient donc être considérés comme les organes dudit État. Lorsque
l’administration transitoire est une conséquence d’une occupation, le droit international
humanitaire prévoit explicitement que celle-ci ne jouit pas des droits souverains, et ne
peut agir que marginalement sur l’ordre juridique local1166. Est-ce pour autant à dire que
les institutions et le droit constitutionnel transitoires existent en dehors d’un ordre
juridique local ?

2. L’ordre juridique local résultant de normes de droit international

336 - Position du problème – La révolution juridique opérée par l’acte préconstituant

international a abouti à la fin de l’ordre juridique antérieur, prévoyant la fondation, par le

1163 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 276.
Sur la nécessité d’un ordre juridique étatique dans la mise en œuvre des normes de droit international,
1164

voy. infra §464 -468 -.

1165 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., pp. 276‑277.
1166Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son Annexe : Règlement concernant les lois
et coutumes de la guerre sur terre, signée le 18 octobre 1907 à La Haye, entrée en vigueur le 26 janvier 1910,
art. 43. Voy. supra §59 -65 - sur le droit de l’occupation.

297
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

même acte, d’un ordre juridique nouveau résultant de la constitution qui doit être
adoptée. Le droit transitoire se situe à l’intermède de ces deux ordres juridiques, et
formellement en dehors de tout questionnement relatif à l’intégration d’anciennes
institutions dans sa mise en œuvre : le droit transitoire fonde sa validité sur l’acte
préconstituant indifféremment de l’insertion ou non de normes antérieures dans le nouvel
ordonnancement juridique. Ce constat génère une double problématique : la période
intermédiaire entre l’ordre juridique ancien et l’ordre juridique nouveau est-elle
caractérisée par l’existence d’un ordre juridique transitoire autre que l’ordre juridique
international directement appliqué ? Le cas échéant, cet ordre juridique peut-il être
considéré comme « interne » en dépit de son origine internationale ?

337 - L’existence d’un ordre juridique temporaire – Concernant l’existence d’un ordre
juridique résultant des normes transitoires, la question doit être étudiée à la lumière des
caractéristiques classiquement attribuées à ceux-ci. Il s’agit alors de s’interroger sur
l’existence d’un ordre unifié, cohérent, structuré et ordonné1167. Comme le souligne
A.-L. Chaumette, les administrations internationales ont développé « des instruments et
des procédures spécifiques et c’est autour de ces quelques éléments qu’elles ont structuré
leur espace normatif »1168. À titre d’exemple, la MINUK et l’ATNUTO ont adopté des
règlements et directives qui s’articulent avec les législations antérieures1169. Cet ensemble
est par ailleurs structuré par des normes constitutionnelles caractérisées par leur
supériorité normative. S’ajoute à cela le fait que cet ordre juridique « semble […] structuré
et ordonné. Il est même "relativement centralisé" pour reprendre l’expression kelsénienne
puisque la plupart des normes contenues dans ces instruments " valent pour la totalité de
la sphère de validité spatiale de l’ordre" le territoire du Kosovo ou celui du Timor »1170.
L’existence d’un ordre juridique globalement efficace n’apparaît pas constituer ici le cœur
de la problématique. En revanche, ce constat soulève une nouvelle difficulté : si les
normes juridiques qui le constituent appartiennent formellement à l’ordre juridique
international, peuvent-elles simultanément créer un ordre juridique partiel étatique ?

C. LEBEN, « De quelques doctrines de l’ordre juridique », op. cit., p. 29. Nous reviendrons plus en détail sur
1167

le concept juridique dans les développements relatifs à l’ordre juridique créé par les transitions
constitutionnelles internationalisées (voy. infra §458 -). Ici une définition générale suffit à la démonstration.
1168A.-L. CHAUMETTE, « Les administrations internationales de territoires au Kosovo et au Timor :
Expérimentation de la fabrication d’un État », op. cit., p. 15.
1169 Voy. supra §316 -
1170A.-L. CHAUMETTE, « Les administrations internationales de territoires au Kosovo et au Timor :
Expérimentation de la fabrication d’un État », op. cit., p. 18.

298
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

338 - Un ordre juridique local ? – Demeure alors en suspens la question du caractère

interne, local ou étatique dudit ordre juridique, en dépit de son origine internationale. Sur
ce point, il est possible de suivre le raisonnement d’A.-L. Chaumette, qui invite à dépasser
une approche organique, à regarder « au-delà de la figure étatique »1171 et donc en dehors
des seuls canaux de l’État, et, suivant E. Zoller, à percevoir le droit public non plus
comme le droit de l’État qui ne peut être produit que par lui, mais comme « le droit de la
chose publique et la chose publique est le résultat des solidarités entre les hommes »1172.
L’approche matérielle du droit public est certainement séduisante, et permet d’expliquer
la fonction du droit transitoire issu de normes internationales, sans pour autant permettre
de caractériser l’ordre juridique dont il résulte. En d’autres termes, une telle approche se
limite à considérer qu’il existe des catégories particulières de droit public sans pour
autant nous éclairer sur les particularités juridiques de ces catégories. Élargissant par
analogie la qualification proposée par I. Prezas dans le cadre des administrations de
collectivités territoriales par les Nations unies, le droit transitoire des transitions
constitutionnelles internationalisées nous semble plus adéquatement désigné comme un
droit interne local créé par du droit international1173. Ce droit implique ainsi la
substitution d’une organisation internationale ou d’une coalition d’États à

« la fonction "législative" [et] fait que le droit qui en résulte n’est

manifestement pas de nature étatique. […] Mais ce même droit n’est pas non
plus du droit international "ordinaire", car son application ne relève pas
d’organes étatiques en vertu d’un ordre juridique national qui continuerait à
être effectif. On peut simplement le qualifier de "local", car il se rattache à un
système juridique spécifique applicable à l’intérieur d’une collectivité
territoriale non étatique gouvernée par un organe international »1174.

De notre point de vue, la spécificité de la mise en place du droit transitoire dans les
transitions constitutionnelles internationalisées s’identifie donc par l’instauration d’un
« pré-État », qui n’en est pas encore un dans la mesure où il ne remplit pas, du point de
vue du droit international le critère d’existence d’un gouvernement effectif lui permettant
d’exercer sa souveraineté au sens d’indépendance1175, mais qui possède des institutions
temporairement internationales dont l’objet est de permettre à relativement court terme
l’instauration de nouvelles institutions étatiques. D’un point de vue fonctionnel, les

1171 Ibid., p. 20.

1172 É. ZOLLER, Introduction au droit public, 2013, p. 18.
1173 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 249.
1174 Ibid., pp. 250‑251.
1175 SA, Île de Palmas (États-Unis c. Pays-Bas), cit., p. 281.

299
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

institutions sont donc locales, tandis que, d’un point de vue formel, elles se révèlent
internationales.

339 - Conclusion de section – Le constat de la persistance de l’extranéité du droit

constitutionnel transitoire dans le cadre des transitions constitutionnelles
internationalisées interpelle quant à sa capacité à créer ensuite un nouvel ordre juridique
étatique. Il nous faudra nous interroger plus en détail sur les conséquences d’un tel
phénomène sur le droit constitutionnel issu de la transition1176. Concernant le droit
transitoire, l’internationalisation des transitions constitutionnelles conduit à lui donner
une fonction de renationalisation. En effet, l’internationalisation du processus matérialisé
par l’acte préconstituant internationalisé appelle à un phénomène inverse qui consiste en
quelque sorte à « rendre » le processus aux acteurs locaux.

Section 2. La renationalisation par le droit constitutionnel transitoire comme

nécessité résultant de l’internationalisation temporaire

340 - La notion de renationalisation – La mise en place d’un droit constitutionnel

transitoire internationalisé suscite, comme nous l’avons évoqué, des interrogations au
regard de la raison d’être de ce droit, c’est-à-dire de sa fonction de relais jusqu’à
l’adoption d’une nouvelle constitution nationale. Dans le cadre des transitions
constitutionnelles internationalisées, s’ajoute une fonction de retour au droit national –
donc de renationalisation – à cette fonction de relais. En effet, l’intervention internationale
ayant conduit à l’internationalisation du processus de paix ainsi qu’à la mise en place du
droit constitutionnel transitoire international, elle n’a pas vocation à créer un État
internationalisé. Si l’internationalisation se caractérise par l’acquisition du caractère
international pour une situation « qui était à l’origine de nature purement interne […] à la
suite d’une intervention d’États tiers ou d’une évocation par une organisation
internationale »1177, la renationalisation constitue le phénomène inverse, c’est-à-dire le
retour pour une situation internationalisée à son caractère interne d’origine. Si l’essence
de ce phénomène – le passage du caractère international au caractère interne – est assez
intuitive, son observation en droit semble plus complexe. D’un point de vue formel, la
renationalisation se concrétise par la création d’une nouvelle norme d’habilitation
générale, distincte de celle de l’ordre international, c’est-à-dire l’adoption d’une nouvelle

1176 Voy. infra §458 -459 -.

1177 J. SALMON (éd.), Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 600.

300
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

constitution1178. En pratique, elle se matérialise par un transfert de compétences

temporairement exercées par des acteurs internationaux à des entités locales.

341 - Présentation du plan – Dès lors, le droit constitutionnel transitoire constitue une
première étape de la renationalisation permettant la (re)création de l’État. Il convient de
mettre en balance l’étendue des pouvoirs attribués aux organes internationaux et ceux
progressivement transférés aux autorités locales afin de mettre en exergue les effets de
l’internationalisation sur le droit transitoire. La période transitoire implique un transfert
de compétences caractéristique du processus de renationalisation (I) qui est toutefois
contrebalancé par l’importance des pouvoirs des entités internationales (II).

§I. LA PRÉPONDÉRANCE DES ORGANES INTERNATIONAUX EN PÉRIODE TRANSITOIRE

342 - Présentation de l’analyse – L’analyse du droit transitoire des transitions

constitutionnelles internationalisées permet de mettre en exergue l’ampleur des pouvoirs
détenus par les acteurs internationaux pendant la période relais. À n’en pas douter, cette
situation résulte d’une nécessité pratique de gérer le territoire en question en l’absence
d’acteurs et d’infrastructures locaux en mesure de le faire. Ainsi, les transitions
constitutionnelles internationalisées sont systématiquement marquées par une phase
durant laquelle des organes internationaux disposent de pouvoirs très étendus. Ceux-ci
résultent à la fois des compétences qui leur sont attribuées (A) et du contrôle limité auquel
ces organes sont soumis (B).

A. L’attribution de compétences aux organes internationaux

343 - État de la question – Face à l’effondrement des autorités étatiques ou à leur

absence dans les cas de création d’un nouvel État, les acteurs internationaux se trouvent
face à une situation de vide qu’il s’agit de combler temporairement, en l’attente de la mise
en place d’un pouvoir étatique. À l’exception du cas afghan, toutes les transitions
constitutionnelles internationalisées ont eu recours à des organes internationaux chargés
de mettre en œuvre le droit transitoire. Ces organes ont disposé de compétences
extensives (1), ne faisant l’objet que de peu de limitations (2).

1178 Voy. infra §453 -.

301
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

1. L’étendue des compétences attribuées aux organes internationaux

344 - La confusion des pouvoirs au bénéfice des institutions transitoires - Au cours des
transitions constitutionnelles internationalisées, les autorités internationales mises en
place en période transitoire disposent de la majorité du pouvoir décisionnaire. Le droit
constitutionnel transitoire tend à créer une « confusion de tous les pouvoirs dans les
mains d’un organe international [qui], ne s’estimant que partiellement en mesure
d’exercer lui-même les pouvoirs afférents à la mise en œuvre du droit, est également
habilité, en faisant usage de son pouvoir réglementaire, à déterminer leur titulaire »1179.
Cette confusion des pouvoirs résulte avant tout du mandat des administrations
internationales, et du peu de limites qui s’imposent à l’exercice des compétences qui leur
sont attribuées. Dans les cas d’administrations internationales, le mandat des organes
internationaux prévoit très largement les pouvoirs dont ils disposent. Ainsi, l’article 6 des
Accords de Paris prévoit que « [l]e CNSC délègue par le présent Accord à l’Organisation
des Nations unies tous pouvoirs nécessaires pour assurer l’application de cet Accord,
dans les conditions prévues à l’annexe 1 ». De manière analogue, la Résolution 1272
habilite l’ATNUTO « à exercer l’ensemble des pouvoirs législatif et exécutif, y compris
l’administration de la justice »1180. L’étendue des pouvoirs accordés aux administrations
transitoires se caractérise par leurs compétences tant dans le domaine exécutif que
législatif, à un tel point que l’on peut y voir une concentration temporaire des pouvoirs.
Cette attribution extensive de pouvoirs aux administrations internationalisées résulte, en
pratique, de la vacuité du pouvoir qui appelle une réaction rapide et extensive des forces
internationales en l’absence d’acteurs locaux en mesure d’occuper ce rôle. Au demeurant,
la concentration des pouvoirs dans les mains des acteurs internationaux appelle à une
analyse plus poussée afin de mettre en exergue les mécanismes d’altération des
transitions constitutionnelles résultant de leur internationalisation.

345 - Les modalités de la concentration transitoire des pouvoirs – L’organisation transitoire

du pouvoir est marquée par une absence de séparation des pouvoirs1181. Les pouvoirs sont
concentrés, en général, dans les mains de l’exécutif transitoire. Concernant l’exercice de ce
dernier, l’étendue des domaines d’intervention des organes internationaux est
caractérisée tant par leur capacité à déterminer les compétences des autres organes
transitoires que par la possibilité de déterminer leurs propres compétences1182. De même,

1179 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 253.
1180 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, cit., §1.
1181 L’expression est ici utilisée au sens classique de séparation entre le pouvoir exécutif, législatif et judiciaire.
1182 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 255.

302
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

concernant l’administration de la justice, les organes internationaux peuvent choisir les

organes chargés de la fonction juridictionnelle1183 et ont ainsi mis en place des procédures
relatives à la nomination et la révocation des magistrats, ainsi que la réglementation en
détail de l’organisation, la structure et la compétence des juridictions locales1184. En outre,
en l’absence de parlement élu, le pouvoir de légiférer est généralement ramené à un
pouvoir réglementaire dans les mains de l’organe international, en dépit des termes
utilisés pour qualifier les textes en question. L’Assemblée générale des Nations unies
avait, par exemple, donné compétence au Conseil pour la Namibie pour « promulguer des
lois, décrets et règlements administratifs nécessaires à l’administration du territoire »1185.
De même, le pouvoir de légiférer attribué à l’ATNUTO se concrétisait par son pouvoir de
« promulguer des lois et règlementations et à modifier, suspendre ou abroger des lois et
réglementations en vigueur »1186. La CPA en Iraq, dans son Règlement n° 1, a précisé que
« pour s’acquitter de ses responsabilités et se son autorité, l’Administrateur émettra,
autant que nécessaire, des règlements et ordonnances »1187. En ce sens, les mandats des
administrations transitoires étudiées revêtent une « plénitude formelle », c’est-à-dire
qu’elles recouvrent entièrement « la typologie tripartite traditionnelle des fonctions
relevant de la puissance publique : législative, exécutive et juridictionnelle »1188. Cette
concentration des pouvoirs s’explique par des raisons pratiques liées d’une part à la
volonté d’un processus de (re)construction rapide et à une nécessité de réorganiser le
pouvoir étatique dans le territoire. Elle résulte ainsi d’un besoin de gérer une situation de
crise de manière rapide et efficace par des acteurs internationaux qui s’avèrent être les
acteurs les plus à même de prendre la charge de ces mesures. Face à un droit
constitutionnel transitoire marqué par une importante concentration des pouvoirs, il faut
s’interroger sur l’éventualité de la limitation des compétences attribuées.

1183 Ibid., p. 258.

1184ATNUTO, Regulation No. 2000/11 on the organization of the courts in East Timor, adoptée le 6 mars 2000,
UNTAET/REG/2000/11, Section 1 ; ATNUTO, Regulation No 2001/18 on the amendment of UNTAET Regulation
No. 2000/11 on the organization of the courts in East Timor, adoptée le 21 juin 2001, UNTAET/REG/2001/18,
Section 1 ; ATNUTO, Regulation No. 2001/25 on the amendment of UNTAET Regulation No. 2000/11 on the
organization of the courts in East Timor and UNTAET Regulation No. 2000/30 on the transitional rules of criminal
procedure, adoptée le 14 septembre 2001, UNTAET/REG/2001/25, Préambule. Concernant le Kosovo, MINUK,
Regulation No. 2005/52 on the Establishment of the Kosovo Judicial Council, adoptée le 20 décembre 2005,
UNMIK/REG/2005/52 qui accorde au RSSG un pouvoir décisionnel en matière de nomination révocation et
avancement des juges et procureurs.
1185 AGNU, Résolution 2248, cit., II §1-b).
1186 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, cit., §6.
CPA, Regulation No. 1 on the Coalition Provisional Authority, adoptée le 16 mai 2003, CPA/REG/16
1187

May 2003/1, section 3-1), Trad. « in carrying out the authority and responsibility vested in the CPA, the
Administrator will, as necessary, issue Regulations and Orders ».
1188 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 234.

303
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

2. Les limites des compétences attribuées aux organes internationaux

346 - Les fondements juridiques de la limitation des administrations du fait de leur nature
internationale – Le constat de l’étendue des pouvoirs des organes internationaux
intérimaires ne signifie pas pour autant qu’ils ne souffrent d’aucune limite. Les
restrictions aux actions des administrations transitoires internationales résultent de leur
nature : en tant qu’administrations transitoires, celles-ci ne disposent pas des mêmes
prérogatives qu’un État. En outre, elles sont soumises aux dispositions du droit
international, et notamment de la Charte des Nations unies et du droit international des
droits de l’homme.

347 - Limitation de la portée des décisions eu égard à l’avenir de l’État – En premier lieu, les
administrations transitoires internationales, à la différence des gouvernements
intérimaires qu’elles mettent en place, ne disposent pas de la souveraineté sur le territoire
qu’elles administrent1189. En dépit de l’importance des pouvoirs qui leur sont octroyés, les
administrations transitoires internationales « ne saurai[ent] franchir certaines limites
inhérentes à la souveraineté de cet État entendu comme sa sphère exclusive de
compétence, qui ne semble d’ailleurs pas suspendue »1190. Que ce soit du fait du régime
juridique de l’occupation1191 comme dans le cas iraquien, ou du fait de leur mandat1192
dans les cas d’administration onusienne, les administrations transitoires internationales
ne sauraient altérer « les liens de rattachement de la collectivité administrée au détenteur
légal du titre territorial au point de rendre aléatoire, voire impossible la récupération des
pouvoirs du gouvernement par celui-ci »1193. Même dans les cas de gouvernements
transitoires, le caractère temporaire des institutions implique une limitation quant à la
portée des actions menées. En Iraq par exemple, la Section 1 de l’annexe à la TAL prévoit
que « le gouvernement, en tant que gouvernement intérimaire, devra s’abstenir de

1189 Sur ce point, voy. supra §319 -.

1190 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 429.
1191Conformément à l’article 43 du Règlement de 1907, l’occupation ne saurait aboutir à un transfert de
souveraineté. Règlement annexé à la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son
Annexe : Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, signée le 18 octobre 1907 à La Haye,
entrée en vigueur le 26 janvier 1910. C’est notamment ce qu’a conclu Eugène Borel dans son arbitrage en
l’Affaire de la Dette publique ottomane (Bulgarie, Irak, Palestine, Transjordanie, Grèce, Italie et Turquie), Sentence
arbitrale 18 avril 1925, RSA, I, p. 555.
1192L’article 3 des Accords de Paris précise ainsi que le Conseil National suprême « incarne pendant la période
de transition, la souveraineté, l’indépendance et l’unité du Cambodge », souveraineté qu’il délègue
partiellement à l’APRONUC par l’Article 6 du même accord. Dans le même sens, la Résolution 1244 précise
que la mise en place de la MINUK se fait dans le respect du « principe de souveraineté et d’intégrité
territoriale de la République fédérale de Yougoslavie ». CSNU, Résolution 1244 sur la situation au Kosovo, cit.,
Préambule et annexe 1.
1193 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 429.

304
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

prendre des décisions affectant le destin de l’Iraq au-delà de la période d’intérim »1194. Il
apparaît ainsi que les compétences des institutions transitoires sont marquées par une
limitation fonctionnelle résultant tant de leur caractère transitoire qu’international.

348 - Limitations résultant du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes – En second lieu,
certaines limites de l’autorité des administrations internationales proviennent de la Charte
des Nations unies1195. En effet, ces administrations résultent directement, ou indirectement
dans le cas iraquien, de l’action onusienne en matière de maintien de la paix1196, ce qui
implique une limitation de leur champ d’action à la réalisation de la paix. Du fait de la
lecture extensive de la notion de paix par l’Organisation1197, cette limite paraît toutefois
cosmétique. Les administrations provisoires internationales se trouvent en outre limitées
par le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes1198, soit du fait du droit international
coutumier et de leur « fonction gouvernementale sur le territoire administré »1199, soit du
fait de la reconnaissance expresse d’une telle limite, comme dans le cas de l’Iraq. Cette
limite apparaît également relativement superficielle. En effet, si l’on peut s’accorder à
admettre que le droit à l’autodétermination crée une obligation de transférer in fine la
totalité de ses pouvoirs à l’État administré, il ne crée néanmoins pas une obligation
d’administrer démocratiquement – entendu ici au sens de « à travers l’expression de la
volonté du peuple ».

349 - Limitation résultant de la protection des droits de l’homme - En troisième lieu, les
administrations transitoires internationales doivent protéger les droits fondamentaux des
individus qu’ils administrent. Le fondement de ces obligations a fait l’objet de débats
juridiques1200 et, si l’application du droit international des droits de l’homme à
l’Organisation peut être établie par l’intermédiaire de l’article 55 de la Charte ou du droit

1194Trad. « The Government, as an interim government, will refrain from taking any actions affecting Iraq’s destiny
beyond the limited interim period ».
1195L’application par analogie du régime résultant de la tutelle prévue à l’article 76 de la Charte des Nations
unies ne sera pas discuté ici en ce qu’il ne prévoit pas de limitation autre que celles envisagées par ailleurs.
Pour des développements sur ce point, voy. C. STAHN, The law and practice of international territorial
administration: Versailles to Iraq and beyond, Cambridge ; New York, Camb. Univ. Press, 2008 ; R. WILDE,
International territorial administration, op. cit.
1196 Sur le rôle des Nations unies dans les processus étudiés, voy. supra §278 -280 -.
1197 Voy. supra §278 -
La CIJ a en effet reconnu le caractère erga omnes du droit à l’autodétermination, CIJ, Affaire du Timor oriental
1198

(Portugal c. Australie), cit., p.102, §29.

1199 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 434.
1200 Sur les différents fondements invoqués pour justifier l’applicabilité des droits de l’homme aux
administrations internationales, voy. L. CAMERON, « Human rights accountability of international civil
administrations to the people subject to administration », Human Rights International Legal Discourse, 2007,
vol. 1, n° 2, pp. 267‑300.

305
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

international coutumier1201, l’identification concrète des normes alors applicable demeure

incertaine1202. Plus directement, la promotion et la protection des droits de l’homme sont
intégrées aux mandats des administrations internationales. À cet égard, la Résolution 1244
en son paragraphe 11 prévoit que la MINUK a pour mission de « défendre et promouvoir
les droits de l’homme ». La Résolution 1272, par renvoi au rapport du Secrétaire général,
prévoit une mission similaire pour l’ATNUTO1203. Toutefois, ces obligations restent
vagues et ont, par la suite, fait l’objet de précisions dans les règlements de ces
administrations, faisant obligation à toute personne exerçant des fonctions publiques à
l’intérieur des collectivités administrées de respecter certaines conventions de droits
humains1204. Il en résulte que, comme le souligne G. Cahin, les actes des administrations
internationales sont subordonnés au respect des droits de l’homme bien que la mise en
œuvre d’une telle obligation soit contrariée par le contrôle limité dont elle fait l’objet1205. Il
découle de ce qui précède que les transitions constitutionnelles internationalisées, pour
des raisons largement pratiques, entraînent une concentration des pouvoirs dans les
mains des acteurs internationaux, néanmoins marquée par certaines limitations
juridiques. Celles-ci sont toutefois mises à mal par l’absence de contrôle des organes
internationaux.

B. L’absence de contrôle des organes internationaux

350 - Position du problème – L’analyse de l’altération du droit transitoire résultant de

l’internationalisation des transitions constitutionnelles nous a amenés à mettre en exergue
l’importance des pouvoirs attribués aux acteurs internationaux dans ces contextes. Si
l’ampleur de l’autorité des acteurs internationaux au cours de la période transitoire
résulte des compétences qui leur sont attribuées, elle implique certaines limites. La nature
spécifique des organes de l’administration transitoire internationale amène à conclure
avec É. Lagrange que les gardes-fous sont finalement peu nombreux1206. En effet, tant les

1201 En ce sens, voy. E. DE BRABANDERE, Post-conflict administrations in international law, op. cit., pp. 99‑101.
1202 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 441.
1203 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, cit., §3.
1204À l’exception de la CESDH, la MINUK et l’ATNUTO reconnaissent ainsi les mêmes sources
conventionnelles de droits de l’homme. ATNUTO, Regulation No. 1999/1 On the authority of the Transitional
Administration in East Timor, cit., Section 2; MINUK, Regulation No. 1999/24 on the law applicable in Kosovo,
adoptée le 12 décembre 1999, UNMIK/REG/1999/24, art. 1.3.
1205 G. CAHIN, « L’action internationale au Timor oriental », AFDI, 2000, vol. 46, n° 1, p. 164.
É. LAGRANGE, « La Mission intérimaire des Nations Unies au Kosovo, nouvel essai d’administration directe
1206

d’un territoire », op. cit., p. 350.

306
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

juridictions nationales (1) que les juridictions internationales (2) sont réticentes et peinent
à exercer leur contrôle sur ces organes.

1. Le difficile contrôle par les juridictions locales

351 - Incertitudes quant à la compétence des juridictions locales – La difficulté d’un contrôle
des actions menées par les acteurs internationaux au sein des juridictions locales résulte à
la fois de la précarité des organes judiciaires pendant leur mandat et des incertitudes
concernant la nature des normes et de l’ordre juridique créés1207. Le contrôle des normes
édictées par des organes internationaux par rapport aux limites de leur mandat peut être
envisagé comme une forme de contrôle de constitutionnalité. Un tel contrôle présente
toutefois la spécificité de consister, en pratique, à vérifier la conformité d’un acte pris par
un organe international par rapport à une norme de droit international, examen pour
lequel les juridictions locales ne possèdent généralement pas la compétence ou ne
s’estiment pas compétentes. À titre d’exemple, on note qu’au Kosovo, la Commission
temporaire pour les Médias s’est reconnue incompétente pour effectuer le contrôle de la
conformité des règlements de la MINUK par rapport à la Résolution 1244 (1999) en raison
de sa nature particulière alors même qu’elle l’a qualifiée de « document "constitutionnel"
clé pour le Kosovo dans sa période transitionnelle »1208.

352 - Incompétence des organes de protection des droits – De plus, les actes des organes
internationaux sont généralement exclus des mandats des organes de protection des
droits fondamentaux. À cet égard, les mandats des Ombudsperson au Kosovo1209, au
Timor oriental1210, en Bosnie-Herzégovine1211 ou encore en Iraq1212 ne leur permettaient pas
de prendre des mesures s’imposant aux organes internationaux et excluant ainsi tout

1207 Voy. supra §458 -459 -.

1208 Kosovo Media Appeals Board, Beqaj and Dita v. Temporary Media Commissionner, 16 septembre 2000, §39.
1209MINUK, Regulation No. 2000/38 on the establishment of the Ombudsperson institution in Kosovo, adoptée le
30 juin 2000, UNMIK/REG/2000/38.
1210M. BENZING, « Midwifing a New State: The United Nations in East Timor », MPYUNL, 2005, vol. 9, p. 338.
« Plans for the institution of an ombudsperson started being made by the transitional administration in winter 2000.
However, a draft regulation proposed by UNTAET’s Human Rights Unit which would have authorised the
ombudsperson to rescind administrative decisions that violated international human rights law did not meet with the
approval of the Transitional Administrator. Nevertheless, an ombudsperson was eventually appointed around May 2001.
Lacking a specific mandate by way of a regulation, or a formally established independent office, it remained largely
ineffective ». Sur ce point, voy. également, S. CHESTERMAN, You, the people: the United Nations, transitional
administration, and state-building, A project of the International Peace Academy, Oxford ; New York, Oxf. Univ.
Press, 2004, pp. 149‑150.
1211 Accords de Dayton, cit., Annexe 6, art. IV.
CPA, Order No. 98 on Iraqi Ombudsman for penal and detention matters, adoptée le 27 juin 2004, CPA/ORD/27
1212

June 2004/98.

307
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

contrôle de ces actes. Il faut également noter que les actes des organes internationaux sont
soumis au régime de l’immunité dont bénéficie le personnel de l’Organisation des
Nations unies1213. Comme le note E. de Brabandere, « le système d’immunités s’applique à
tout le personnel onusien tant que les individus n’agissent pas en dehors de leur
mandat »1214. Dans le même sens, la Chambre spéciale de la Cour suprême sur les
questions relatives au Cadre constitutionnel au Kosovo disposait d’une compétence
restreinte au contrôle des lois adoptées par l’Assemblée par rapport au Cadre
constitutionnel, y compris les instruments juridiques internationaux mentionnés au
Chapitre 3 portant sur les droits de l’homme1215. Le contrôle de ces normes se trouve alors
limité à des cas exceptionnels.

353 - Cas exceptionnels de contrôle – Malgré les obstacles au contrôle des actes des
organes internationaux par les juridictions locales, certaines décisions font figure
d’exceptions en ce que les autorités locales ont écarté des actes des administrations
internationales soit parce qu’ils violaient les standards internationaux de droit de
l’homme, soit parce qu’ils n’étaient pas conformes au droit en vigueur. La Chambre
spéciale pour les agences fiduciaires de la Cour Suprême du Kosovo a ainsi écarté un
règlement de la MINUK en ce qu’il n’était pas conforme aux standards internationaux en
matière de régulation de la preuve et ainsi autorisé le requérant à fournir des preuves non
écrites1216. La Cour de district de Dili a, quant à elle, écarté l’application d’une décision de
l’administrateur international en estimant que l’ATNUTO ne pouvait s’écarter du droit
applicable selon le Règlement 1999/1, alors même que la section 3 dudit règlement
prévoyait un rapport hiérarchique inverse entre les normes1217. Cette décision a toutefois

1213Charte des Nations Unies, cit., art. 105, Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies, adoptée le
13 février 1946, à New York, art. V et VI.
1214E. DE BRABANDERE, Post-conflict administrations in international law, op. cit., p. 108. Trad. « the immunities
system therefore applies to all UN staff provided that the individual is not acting outside the scope of his or her
mandate ». Il est toutefois à noter que cette immunité a pu être levé lorsque les individus agissent en dehors de
leur fonction. Ce fut notamment le cas au Timor oriental où un officier de police civil jordanien a vu son
immunité être levée dans une affaire de viol. CDH, Document de travail sur la responsabilité du personnel
international participant à des opérations de soutien de la paix, adopté le 7 juillet 2005, E/CN.4/Sub.2/2005/42, §58.
Constitutional Framework for provisional self-government in Kosovo, cit., art. 9.4.11-a), « any law adopted by the
1215

Assembly is incompatible with this Constitutional Framework, including the international legal instruments specified in
Chapter 3 on Human Rights ».
1216 SCK, Special Chamber on trust agency matters, Terroristem case, rendue la 9 juin 2004, SCEL 04-0001.
1217Cette décision, connue sous le nom de « l’affaire Kashiwagi » résultait de la détention illégale de Takeshi
Kashiwagi, journaliste et militant japonais. Le 18 août 2000 une ordonnance de détention pour diffamation a
été issue à son encontre et M. Kashiwagi a été arrêté deux jours plus tard. Le 7 septembre, l’Administrateur
transitoire du Timor oriental, S. Viera de Mello a abrogé par décret les dispositions du code pénal relatifs à la
diffamation qui constituaient le fondement légal de l’arrestation de M. Kashiwagi (Executive order 2). Ce
dernier a ensuite fait un recours pour détention illégale devant la Cour de district de Dilli qui a alors estimé
que le décret de l’administrateur transitoire était illégal. Le raisonnement de la Cour est toutefois relativement

308
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

été infirmée en appel1218. En outre, le contrôle des actes pris par les administrations
transitoires internationales nécessite la reconnaissance de leur dualité fonctionnelle. En
effet, dans la mesure où les juridictions ne disposent pas de la compétence de contrôler les
actes des organes internationaux, un tel contrôle n’a pu être envisagé que lorsque la
norme internationale en question a été jugée comme occupant une fonction interne au-
delà de sa nature internationale.

354 - Reconnaissance d’une dualité fonctionnelle ouvrant le contrôle – En dehors des très
rares situations où des juridictions internes se sont aventurées à tenter de contrôler des
actes juridiques des administrations internationales, le contrôle de ces actions par des
juridictions locales a pu résulter, en Bosnie Herzégovine notamment, de la reconnaissance
d’une dualité fonctionnelle de ces institutions. Avant-propos, il est nécessaire de souligner
la particularité de la situation bosnienne au regard des autres cas évoqués
précédemment : le contrôle exercé ne portait pas sur des actes des administrations
transitoires au sens entendu dans les présents développements, dans la mesure où
l’institution en question est prévue par la Constitution « définitive » de Bosnie-
Herzégovine adoptée dans les Accords de Dayton. Néanmoins, la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle bosnienne apporte un certain éclairage sur l’éventualité d’un contrôle
des actes des administrations internationales par des juridictions internes. La Cour a, en
effet, dû statuer à plusieurs reprises sur la possibilité de contrôle des actions du Bureau
du Haut-Représentant (OHR) dont le rôle était prévu à titre transitoire par l’Annexe 10
des Accords de Dayton1219. Dès 1998, la Cour a estimé que les actions du Haut Représentant
se situent normalement dans l’ordre juridique international, expliquant ainsi que ses actes
« ne sont pas susceptibles d’être contrôlés par la Cour Constitutionnelle »1220. Toutefois,
constatant que, par certains de ses actes, le OHR se substituait aux autorités nationales, la
Cour a admis en 20001221 qu’il intervenait de fait dans l’ordre juridique national, ce qui en
fait « une autorité de Bosnie-Herzégovine et ses actes, qui se substituent aux lois
nationales, doivent être considérés comme des lois de Bosnie-Herzégovine susceptibles
d’être contrôlées »1222. Cette jurisprudence a, par ailleurs, été réitérée à plusieurs reprises

confus. M. FAIRLIE, « Affirming Brahimi: East Timor Makes the Case for a Model Criminal Code », American
University International Law review, 2003, vol. 18, pp. 1090‑1092.
La Cour d’appel n’a pas motivé sa decision. Ibid., p. [Link]. également E. DE BRABANDERE, Post-conflict
1218

administrations in international law, op. cit., pp. 115‑116.

1219 Pour plus de détail sur le rôle du OHR en Bosnie-Herzégovine, voy. infra.
1220 HR Chamb. Of BiH, Dragan Cavic against Bosnia and Herzegovina, décision sur l’admissibilité.
1221 Cour Cons. BiH, Décision U-9/00, du 3 novembre 2000, (non disponible en anglais).
Cour Cons. BiH, Décision U-9/09 du 26 novembre 2010, §36, Trad. « acts as an authority of Bosnia and
1222

Herzegovina and the laws enacted by him are domestic laws by their nature and must be considered the laws of Bosnia

309
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

par la Cour1223. En dépit des différences de nature entre la situation bosnienne et les autres
cas envisagés plus haut, les présents développements mettent en exergue toute
l’ambiguïté pratique qu’entraîne la création d’un ordre juridique local d’origine
internationale : outre les considérations politiques et matérielles qui peuvent constituer un
obstacle au contrôle des actes des administrations internationales, le statut incertain des
normes en question nécessite, pour qu’elles puissent être contrôlées, alternativement
l’extension ultra vires (dans le cas du Timor) de la compétence des cours nationales ou une
requalification (comme le montre le cas bosnien) des actes en questions à partir de leur
fonction interne. En l’absence d’une juridiction interne détenant la compétence de
contrôler les actes des organes internationaux, il reste à examiner le contrôle exercé par
des juridictions internationales.

2. Un contrôle quasi inexistant par les juridictions internationales

355 - Contrôle par la CIJ de la conformité des actes dérivés par rapport au mandat des
organes – Face au contrôle très rare et limité exercé par les juridictions locales, remarquons
que certaines des juridictions internationales peuvent également être confrontées à la
question de la conformité des actes des administrations transitoires internationales par
rapport à leur mandat, bien qu’une telle situation demeure marginale. Concernant la CIJ,
outre les questions relatives à la possibilité d’un contrôle de conformité des actes des
organes des Nations unies, mises en exergue par la célèbre affaire Lockerbie1224, elle semble
inappropriée pour effectuer un tel contrôle. Cette inappropriation résulte avant tout de ce
que la saisine de la Cour ne peut qu’être le fait d’États1225 et limite ainsi à un contrôle
incident ou résultant une demande d’avis consultatif, la possibilité de contrôle par les
juges du Palais de la Paix1226. Cette dernière situation s’est d’ailleurs concrétisée par l’Avis

and Herzegovina whose conformity with the Constitution of Bosnia and Herzegovina is subject to review by the
Constitutional Court ».
Cour Cons. BiH, Décision U-16/00, du 2 février 2001 ; Cour Cons. BiH, Décision U-25/00, du 23 mars 2001 ;
1223

Cour Cons. BiH, Décision U-41/01, du 30 janvier 2004.

1224CIJ, Affaire relative aux questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant
de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), Arrêt du 27 février 1998, Rec. 1998,
p.9.
1225Statut de la Cour internationale de Justice, signée le 26 juin 1945 à San Francisco, entrée en vigueur le
24 octobre 1945, art. 35-1.
1226I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 460. Comme le souligne
l’auteur, on pourrait imaginer « une situation de contrôle incident des actes de l’organe international par la
CIJ, dans un contentieux relatif par exemple à l’impossibilité pour un État d’exécuter ses obligations
conventionnelles à l’égard d’un autre État, du fait de l’établissement par l’ONU d’un régime d’administration
sur une partie de son territoire ». Une telle requête rappelle, par analogie, celle déposée par la Bosnie-
Herzégovine devant la CIJ en mars 1993 sur les conséquences de l’embargo imposé par la résolution 713 sur
son droit à la légitime défense. F. MAZERON, « Le contrôle de légalité des décisions du Conseil de Sécurité - Un

310
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

consultatif rendu par la CIJ le 22 juillet 2010 relatif à la conformité au droit international de la
déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo1227. S’il ne portait pas directement sur
la conformité de l’acte en question par rapport au mandat de la MINUK, cet avis a
toutefois offert une opportunité à la CIJ de contrôler les modalités d’adoption des actes
réglementaires de l’administration transitoire1228. Ayant estimé que la déclaration
d’indépendance ne résultait pas de l’administration transitoire, la Cour n’a, du reste, pas
eu à se prononcer sur sa conformité par rapport à la Résolution 12441229.

356 - Compétence potentielle de la CEDH – On pourrait également envisager que la Cour

européenne des droits de l’homme soit compétente pour apprécier les violations
commises par les administrations internationales composées de nationaux d’États
membres du Conseil de l’Europe. Cet argument, notamment défendu par C. Stahn1230 et
R. Wilde1231, repose notamment sur la jurisprudence de la CEDH relative à l’application
extraterritoriale de la Convention. En effet, dans les exceptions préliminaires relatives à
l’affaire Loizidou c. Turquie, elle a établi que « [c]ompte tenu de l’objet et du but de la
Convention, une partie contractante peut également voir engager sa responsabilité
lorsque, par suite d’une action militaire – légale ou non –, elle exerce en pratique le
contrôle sur une zone située en dehors de son territoire national »1232. Confrontée quelques
années plus tard à la possibilité de reconnaître la responsabilité des États membres de
l’OTAN ayant participé aux bombardements en Serbie pour les violations engendrées par
ceux-ci, la Cour de Strasbourg a toutefois limité l’application extraterritoriale de la
CESDH aux « cas où, n’eussent été les circonstances spéciales s’y rencontrant, le territoire
concerné aurait normalement été couvert par la Convention »1233. Si une telle approche a
pu être retenue dans le cadre de l’occupation de l’Iraq, tant par la CEDH1234 que les
juridictions britanniques1235, elle n’en demeure pas moins réduite aux cas d’occupations

bilan après les ordonnances Lockerbie et l’arrêt Tadic », op. cit., p. 132.
1227 CIJ, Conformité au droit international de la déclaration d’indépendance relative au Kosovo, cit.
1228 Ibid., §107.
1229 Ibid., §105.
1230 C. STAHN, The law and practice of international territorial administration, op. cit., pp. 485‑490.
R. WILDE, « International territorial administration and human rights », in N.D. WHITE (éd.), The UN,
1231

human rights and post-conflict situations, Manchester, Manchester University Press, 2005, pp. 161‑166.
1232 CEDH, GC, Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), arrêt du 23 mars 1995, Req. N° 15318/89, §70.
1233CEDH, GC, Banković et al. c. Belgique, République tchèque, Danemark, France, Allemagne, la Grèce, Hongrie,
Islande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Norvège, Pologne, Portugal, Espagne, Turquie et Royaume-Uni, décision sur la
recevabilité du 12 décembre 2001, Req. N° 52207/99, §80.
1234 CEDH, GC, Hassan c. Royaume-Uni, arrêt du 16 septembre 2014, Req. N° 28750/09.
1235House of Lords, Opinion of the Lords of Appeal for Judgement in the cause of Al Skeini and others v. Secretary of
State for Defence, decision du 13 juin 2007, 2007 UKHL 26.

311
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

étrangères – et non internationales. En effet, les affaires Behrami c. France et Saramati c.

France, Allemagne et Norvège ont amené la Cour européenne à se prononcer sur
l’imputabilité des faits commis par la MINUK et la KFOR au Kosovo. En l’espèce, le
recours concernait la détention extrajudiciaire d’un individu par la KFOR et un accident
causé par une mine que les troupes françaises n’avaient pas désactivée. La CEDH a estimé
que le déminage relevait du mandat de la MINUK et donc de la responsabilité de
l’Organisation des Nations unies, et que « les actions et omissions des Parties
contractantes couvertes par des résolutions du Conseil de sécurité et commises avant ou
pendant de telles missions »1236 ne relevaient pas du contrôle de la Cour, contrôle qui
s’analyserait alors comme « une ingérence dans l'accomplissement d'une mission
essentielle de l'ONU dans ce domaine, voire, comme l'ont dit certaines des parties, dans la
conduite efficace de pareilles opérations »1237.

357 - Un contrôle quasi inexistant – Ces difficultés relevant des modalités de saisine des
cours internationales et régionales laissent à des mécanismes non juridictionnels le soin de
contrôler un tant soit peu les actions des administrations internationales transitoires. Ces
procédures demeurent néanmoins marginales, politiques et rares1238. Il résulte de ce qui
précède que les administrations internationales transitoires disposent d’un pouvoir très
large sur le territoire qu’elles ont mandat d’administrer, en l’absence d’une juridiction
locale ayant compétence pour contrôler leurs actions et en raison des difficultés juridiques
à saisir des juridictions internationales. L’ampleur de l’internationalisation du droit
temporaire constitue ainsi une altération importante du droit constitutionnel transitoire
dans les transitions constitutionnelles internationalisées. En pratique, la volonté de créer
ensuite un État conforme aux attentes des États intervenants, cette importante
internationalisation appelle un phénomène de renationalisation reposant sur un transfert
progressif de ces compétences à des institutions nationales.

1236CEDH, GC, Behrami et Behrami c. France et Saramati c. France, Allemagne et Norvège, décision sur la
recevabilité du 2 mai 2007, Req. N° 71412/01 et 78166/01, §149.
1237 Id.
1238Sur ce point, voy. C. STAHN, The law and practice of international territorial administration, op. cit., p. 615 ;
I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., pp. 465‑473. Parmi ces
mécanismes, on trouve par exemple la Commission de consolidation de la paix, la création de comités
spécialisés ou encore le contrôle exercé par l’État duquel ressort le personnel en question.

312
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

§II. LE TRANSFERT DE COMPÉTENCES À DES INSTITUTIONS NATIONALES

358 - La mise en œuvre de la renationalisation par le transfert de compétences – L’altération

des transitions constitutionnelles produite par leur internationalisation ajoute une
contrainte supplémentaire au droit transitoire : on ne saurait imaginer que l’État en
(re)construction apparaisse soudainement le jour de l’adoption de la nouvelle constitution
et la période transitoire constitue ainsi une période de construction des institutions. En
contrepartie de l’étendue des pouvoirs des institutions internationales transitoires, le
phénomène de renationalisation implique ainsi nécessairement un processus de transfert
de compétences participant à préparer le retour à la gestion de l’État en devenir par des
acteurs locaux. Le droit constitutionnel transitoire prévoit un tel procédé : il s’agit, d’une
part de créer de nouvelles institutions locales (A), et, d’autre part, de leur transférer les
compétences qui leur ont été temporairement confisquées (B).

A. La création d’institutions locales

359 - Présentation de l’analyse – La renationalisation, entendue ici comme le phénomène

inverse de l’internationalisation et donc le retour au caractère national de quelque chose
ayant subi une internationalisation, constitue une nécessité pratique des transitions
constitutionnelles internationalisées. La réalisation du transfert de compétences repose
sur la création d’institutions locales nouvelles afin de réaliser la renationalisation. Ce
transfert est juridiquement prévu par les mandats internationaux à travers un objectif
d’autogestion (ou auto-administration) des populations locales (1), qui sont toutefois
mises en place en dehors d’un processus de désignation démocratique des
représentants (2).

1. L’obligation de mettre en place l’autogestion locale

360 - Les sources de l’obligation – La nécessité pratique de renationalisation transparaît

du droit applicable aux administrations et gouvernements transitoires dans les transitions
constitutionnelles internationalisées. L’objectif principal de la mise en place
d’administrations transitoires internationales ou étrangères est d’aboutir à une
gouvernance autonome de l’entité territoriale en question, réalisant par la même le droit
du peuple en question à l’autodétermination. En effet, « [l]e tiraillement entre
l’indépendance institutionnelle et le devoir de transférer l’autorité et/ou de compléter le
mandat de l’administration augmente au fur et à mesure que la mission progresse »1239. Si

1239 C. STAHN, The law and practice of international territorial administration, op. cit., p. 717. Trad. « The tension

313
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

l’implication de la population locale n’est pas une obligation résultant de l’application du

droit à l’autonomie interne comme ont pu le prétendre certains auteurs1240, elle est en
revanche une nécessité en vue d’accomplir la mise en œuvre du mandat des
administrations internationales transitoires. La mise en place d’une forme de participation
des populations locales à l’administration ou au gouvernement transitoire est
expressément mentionnée dans les dispositions internationales qui les prévoient. Par
exemple, dès la mise en place du Conseil pour le Sud-Ouest Africain, l’Assemblée
générale des Nations unies lui avait donné pour mission d’« [a]dministrer le Sud-Ouest
africain jusqu’à l’indépendance avec la participation la plus grande possible du peuple du
Territoire »1241. De manière similaire, la Résolution 1244 du Conseil de sécurité a octroyé à
la MINUK la responsabilité « d’organiser et superviser la mise en place d’institutions
provisoires pour une auto-administration autonome et démocratique », lui prescrivant en
outre, de « transférer ses responsabilités administratives aux institutions susvisées, à
mesure qu’elles auront été mises en place, tout en supervisant et en facilitant le
renforcement des institutions locales provisoires du Kosovo »1242. Les pouvoirs octroyés
par le Conseil de sécurité à la coalition américano-britannique en Iraq en vertu de leur
statut de force occupante, et en coopération avec les organes onusiens, la mise en place
d’une « administration transitoire dirigée par des iraquiens »1243. L’Accord de Bonn
rappelle, en outre, dès son préambule la nécessité d’assurer la représentativité des
organes mis en place pendant la période intérimaire1244. Il existe ainsi une obligation pour
les administrations internationales et les gouvernements transitoires de créer des
mécanismes de participation de la population locale fondée sur leurs mandats.

361 - Portée de l’obligation - Il résulte de leur mandat pour créer des institutions
nationales représentatives que la démocratisation est souvent l’un des objectifs de la mise
en place de ces administrations que J. d’Aspremont a qualifiées de « machines à créer des
États démocratiques »1245. En ce sens, et outre l’obligation juridique, la création

between institutional independence and the duty to transfer authority and/or to complete the administering mandate
increases with the temporal progression of the mission ».
1240Ibid., pp. 510‑516 ; T. MARAUHN et M. BOTHE, « UN Administration of Kosovo and East Timor: Concept,
Legality and Limitations of Security Council Mandated Trusteeship Administration », in Kosovo and the
International Community, Leiden, Brill, Nijhoff, 2001, pp. 238‑239.
1241AGNU, Résolution 2248 sur la Question du Sud-Ouest africain, adoptée le 19 mai 1967, A/RES/2248(S-V),
§1-a).
1242 CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, adoptée le 10 juin 1999, S/RES/1244(1999), §§11-c) et d).
1243 CSNU, Résolution 1483 sur la Situation en Iraq et au Koweït, adoptée le 23 mai 2003, S/RES/1483(2003), §9.
1244 Accord de Bonn, cit., Préambule.
1245 J. D’ASPREMONT, « La création internationale d’États démocratiques », RGDIP, 2005, p. 890.

314
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

d’institutions locales transitoires est une nécessité politique permettant d’accomplir

l’objectif fixé aux administrations internationales. En effet, ce mandat implique
d’enclencher un processus de légitimation démocratique au cours de la période
transitoire. L’une des fonctions du droit constitutionnel transitoire consiste à « légitimer, à
la fois, le nouveau détenteur du pouvoir et la Constitution définitive qui sera adoptée à
l’issue de la transition »1246. Ainsi compris, l’objectif des administrations transitoires
internationales nécessite de participer à la légitimation démocratique (formelle) de l’ordre
constitutionnel qui en résultera1247. Un tel processus suppose la création d’institutions
nationales participant à compenser le déficit de légitimité inhérent au caractère
international des administrations transitoires en question1248. Comme le constate C. Stahn,
ce transfert de compétence est marqué par plusieurs étapes :

« En premier lieu, les administrations internationales créent des forums

intégrés de consultation et de co-gouvernance afin d’impliquer les acteurs
locaux dans le processus décisionnel. Dans une seconde étape, elles
transfèrent certains pouvoirs de décision aux entités en question. Enfin, les
institutions locales reprennent le contrôle intégral des affaires internes à la
suite des élections nationales et de l’adoption d’une nouvelle constitution »1249.

Le droit constitutionnel transitoire des transitions constitutionnelles internationalisées

suit de manière générale un tel schéma, selon des modalités toutefois variables. Au-delà
de l’obligation liée au principe d’autodétermination, il faut souligner que le recours à des
administrations internationales s’inscrit dans le cadre des actions de consolidation de la
paix1250 et présente par nature un caractère provisoire. À cet égard, le phénomène de
renationalisation se présente également comme un moyen de préparer la fin de cette
gestion internationale dont la matérialisation doit résulter de l’adoption de la nouvelle
constitution1251.

1246N. PERLO, « Les constitutions provisoires, une catégorie normative au cœur des transitions
constitutionnelles », op. cit., p. 10.
Les éléments relatifs au processus de légitimation seront étudiés plus en détail dans les développements
1247

suivants. La légitimité démocratique formelle implique que les administrés participent d’une manière ou
d’une autre au processus d’édiction des normes. Sur ce point voy. infra Partie 2, Titre 2, Chapitre 2.
1248C. STAHN, « Justice under Transitional Administration: Contours and Critique of a Paradigm », Houston
Journal of International Law, 2005 2004, n° 2, p. 324.
1249C. STAHN, The law and practice of international territorial administration, op. cit., p. 720. Trad. « First, they create
integrated forums of consultation and co-governance in order to involve domestic actors in the process of decision-
making. In a second stage, international administrations transfer selected decision-making powers to domestic
authorities. Finally, domestic institutions resume full control over their internal affairs after the holding of national
elections and the adoption of the constitutional framework of the polity ».
1250 Voy. supra §255 -.
1251 L’adoption de la nouvelle constitution représente, en effet, l’élément formel marquant, dans les mandats

315
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

2. La mise en œuvre d’une autogestion locale

362 - Difficultés inhérentes à la mise en œuvre de l’obligation – La mise en place

d’institutions locales visant à la mise en œuvre de l’obligation d’autogestion locale en
période transitoire est rendue complexe par le contexte général de cette période. En dépit
de la nécessité de créer ou de choisir des acteurs locaux légitimés par leur processus de
nomination, le contexte transitoire permet difficilement la tenue d’élections dans un délai
suffisamment bref. S. Viera de Mello, Représentant spécial du Secrétaire général au sein
de l’ATNUTO écrivait ainsi :

« La participation d’acteurs locaux est une condition indispensable à la

stabilité et la durabilité de l’administration onusienne. Mais, en l’absence
d’élections, sur quelle base choisir les leaders politiques ? Les difficultés ne
proviennent pas seulement du choix des représentants locaux, mais également
de la délégation de pouvoirs à leur bénéfice. Plus des pouvoirs sont conférés
aux représentants locaux, le plus le pouvoir est proche du peuple et donc le
plus l’administration est légitime. Mais octroyer des pouvoirs à des
représentants locaux non élus peut également avoir des effets indésirables de
promouvoir une des parties. Les Nations unies doivent ainsi être prudentes
quant aux délégations de pouvoir afin d’éviter un tel phénomène. »1252

Au cours des transitions constitutionnelles internationalisées, les administrations

transitoires ont ainsi eu recours à différentes modalités de mise en place d’institutions
locales transitoires qu’il nous faut étudier.

363 - Modalités de mise en place d’institutions locales dans les cas de transitions
constitutionnelles internationalisées - Dans les cas d’administrations internationales, tels que
le Cambodge, le Timor oriental, la Namibie et le Kosovo, les autorités internationales ont
créé des conseils locaux représentant les forces politiques en présence. Au Timor oriental,
le RSSG a ainsi créé, dans un premier temps le Conseil National Consultatif (CNC)
composé de quinze membres et chargé d’« émettre des recommandations à
l’Administrateur transitoire sur toutes les questions en lien avec l’exercice des pouvoirs
exécutif et législatif par l’administration de transition »1253. Les membres du CNC
comprenaient onze membres timorais et quatre membres de l’ATNUTO, tous désignés

des forces internationales, le moment de renaissance de l’État hôte, voy. infra §395 -.
1252VIEIRA DE MELLO S., How Not to Run a Country: Lessons for the UN from Kosovo and East Timor (2000)
(manuscript non publié) p.4, cité par J.C. BEAUVAIS, « Benevolent Despotism: A Critique of U.N. State-Building
in East Timor Note », N.Y.U. J. Int’l L. & Pol., 2001 2000, vol. 33, n° 4, p. 1120.
1253ATNUTO, Regulation No. 1999/2 on the establishment of a National Consultative Council, adopté le
2 décembre 1999, UNTAET/REG/1999/2, art. 1.1, Trad. « provide advice to the Transitional Administrator on all the
matters related to the exercise of the Transitional administration’s executive and legislative functions ».

316
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

par le Représentat spécial du Secrétaire général qui en faisait également partie1254.

En juillet 2000, ce Conseil a laissé place au Conseil National, comprenant trente-trois
membres, dont la composition était déterminée par des quotas, et dont les membres
étaient également nommés par le RSSG en sa qualité d’Administrateur transitoire1255. En
même temps, l’ATNUTO a également créé le Cabinet gouvernemental transitoire, dont les
ministres étaient également désignés par le RSSG1256.

364 - Une mise en œuvre par étapes – En Iraq et en Afghanistan, la mise en place
d’institutions locales s’est opérée en différentes étapes1257. Dans le cas iraquien, la CPA,
dont l’autorité a été reconnue par le Conseil de sécurité1258 a, dans un premier temps, mis
en place d’un Governing Council à travers son Règlement no 6 qui précisait que la CPA et le
Conseil « devraient se coordonner et se consulter sur toutes les affaires concernant la
gouvernance temporaire de l’Iraq, y compris les pouvoirs du Governing Council »1259. Ce
Conseil, composé de 25 Iraquiens, dont 13 chiites, a été désigné par la CPA après
consultation de certains groupes anti-Saddam et sur Conseil du représentant des Nations
unies en Iraq1260. Dissout par le Règlement no 9, le Conseil a ensuite laissé place aux
institutions prévues par la TAL en mars 2004. Celle-ci organisait la succession d’un
gouvernement par intérim nommé « conformément à un processus de délibération et de
consultation de groupes représentatifs du peuple iraquien conduits par le Governing
Council et la CPA et possiblement en consultation avec les Nations unies »1261 auquel ont
succédé, à la suite des élections parlementaires de janvier 2005, des institutions

1254 ATNUTO, Regulation No. 1999/2, cit. art. 2.2.

1255ATNUTO, Regulation No. 2000/24 on the establishment of a National Council, adopté le 14 juillet 2000,
UNTAET/REG/2000/24, Section 3. L’article 3.2 prévoyait ainsi que 7 membres seraient issus du CNRT, 3
d’autres partis politiques, un de l’Église catholique romane du Timor oriental, un de l’Église protestante du
Timor oriental, un représentant de la communauté musulmane timoraise, un représentant des associations
pour les femmes, un représentant des associations étudiantes ou jeunes, un représentant des ONG, un
représentant des fermiers, un représentant des associations professionnelles, un représentant des associations
d’entreprises, un représentant des syndicat et un représentant de chacun des 13 districts du Timor oriental.
ATNUTO, Regulation No. 2000/23 on the establishment of the Cabinet of the transitional Government in East
1256

Timor, adoptée le 14 juillet 2000, UNTAET/REG/2000/23, art. 2.1.

1257 Sur ce point, voy. la base de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, références
« Dt Const. Trans. 01 » à « Dt Const. Trans. 05 ».
1258 CSNU, Résolution 1483, cit., Préambule.
CPA, Regulation No. 6 on the Governing Council of Iraq, adoptée le 13 juillet 2003, CPA/REG/13 July 2003/06,
1259

Section 2- 1). Trad. « the Governing Council and the CPA shall consult and coordinate on all matters involving the
temporary governance of Iraq, including the authorities of the Governing Council ».
1260 « Iraq: Iraq’s Governing Council, 2005 », Union Parlementaire, [Link], s.d.
1261TAL, cit., art. 2(B)(1), Trad. « shall be constituted in accordance with a process of extensive deliberations and
consultations with cross-sections of the Iraqi people conducted by the Governing Council and the Coalition Provisional
Authority and possibly in consultation with the United Nations ».

317
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

transitoires1262. Concernant l’Afghanistan, la composition de l’Administration intérimaire,

constituée exclusivement d’Afghans et devant précéder la mise en place de
l’Administration intérimaire après l’élection de la Loya Jirga d’urgence, a été négociée en
même temps que l’Accord de Bonn duquel elle figure en annexe1263. La création de ces
institutions marque ainsi un premier pas vers la renationalisation des institutions
nationales des États faisant l’objet de la transition constitutionnelle internationalisée. Il
résulte de ce qui précède que la création d’institutions locales constitue un moyen de
renationaliser la détention de l’autorité sur les territoires faisant l’objet d’une transition
constitutionnelle internationalisée. Néanmoins, un tel constat appelle à une certaine
prudence. L’absence d’élections visant à déterminer les nouveaux représentants locaux
ainsi que l’ampleur de la force décisionnelle des acteurs internationaux laissent perplexe
quant à la réalité – voire à la possibilité – d’une réelle renationalisation. L’ambition de la
mise en place d’une autogestion ne doit pas leurrer l’observateur ou être envisagée
comme une mise en œuvre d’un principe démocratique. Plus prosaïquement, le
phénomène de renationalisation s’apparente à une négociation avec les élites locales1264 en
vue de participer à la construction d’un système institutionnel plus ou moins ancré dans
son contexte. L’analyse du phénomène de renationalisation implique ainsi d’étudier les
compétences qui sont transférées aux institutions locales, tout autant que les interactions
entre celles-ci et les acteurs internationaux.

B. La supervision des institutions locales

365 - Autonomie relative des institutions locales – La création de nouvelles institutions

locales en vue de procéder à la renationalisation progressive du régime n’implique
toutefois pas nécessairement que celles-ci soient autonomes. Les acteurs internationaux
gardent globalement le contrôle sur les institutions qu’ils créent, soit en mettant en place
des institutions aux fonctions uniquement consultatives (1), soit en accompagnant des
institutions autonomes (2).

1. Les institutions consultatives

366 - Procédures consultatives – Les administrations transitoires internationales ont

régulièrement créé des institutions locales dont la fonction était avant tout consultative.

1262Ces institutions comprenaient un régime parlementaire composé d’un Conseil présidentiel élu par
l’Assemblée nationale, ainsi qu’un Conseil des ministres responsable devant elle. Pour plus de détail sur le
gouvernement transitoire iraquien voy. F.A. AL-ISTRABADI, « Reviving Constitutionalism in Iraq », op. cit.
1263 Accord de Bonn, cit., Annexe IV, Composition de l’Administration intérimaire.
1264 J. ELSTER, « Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process », op. cit.

318
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

Elles ont alors joué un rôle restreint dans la prise de décision, mais permis toutefois
d’asseoir un tant soit peu la légitimité locale des décisions prises par les autorités
internationales. D’un point de vue historique, ce type de procédure semble relativement
courant1265. Dans le cas de l’APRONUC au Cambodge, la procédure consultative était
prévue directement à l’Annexe 1 des Accords de Paris. Le Conseil National Suprême s’était
ainsi vu octroyer la possibilité d’émettre des avis auxquels l’APRONUC était tenue de se
conformer « à condition qu’il y ait consensus entre les membres du CNSC et que ces avis
soient conformes aux objectifs du présent accord »1266. En l’absence de consensus, il
revenait au président du CNSC, S. Norodom Sihanouk, ancien roi du Cambodge, de
trancher1267. Dans le cas du Kosovo, avant l’adoption du Cadre constitutionnel, la MINUK
s’est appuyée sur deux conseils consultatifs : d’une part le Conseil transitionnel du
Kosovo (CTK) qui préexistait à l’intervention et était uniquement composé de Kosovars,
et d’autre part, le Conseil administratif intérimaire, composé à parts égales de
représentants locaux et internationaux1268. La procédure de consultation mise en place par
la MINUK impliquait deux niveaux d’interventions dans les décisions. Le Conseil
administratif intérimaire, à l’instar du CNSC Cambodgien, pouvait adopter des décisions
par consensus ou à la majorité des trois quarts, que le Représentant Spécial serait tenu de
suivre, sauf cas exceptionnel1269. En l’absence de majorité renforcée ou de consensus, il
appartenait au RSSG de prendre la décision1270. La procédure mise en place par la MINUK
prévoyait également la possibilité, pour le CTK de soumettre une contre-proposition de
décision au RSSG lorsqu’une majorité de ses membres est en désaccord avec le Conseil
administratif intérimaire1271. Le Cadre constitutionnel adopté en 2001 a ensuite remplacé ces
conseils par une assemblée disposant de pouvoirs décisionnels toutefois subordonnée au
RSSG qui avait le pouvoir de promulguer les lois1272. Au Timor oriental, le CNC puis le
Conseil national disposaient également de mandats consultatifs. Le CNC était limité à

1265C. STAHN, The law and practice of international territorial administration, op. cit., p. 720. Trad. « The development
of structures of cooperation and power-sharing between international and domestic actors has a long tradition in
international administration. It was used as a technique to balance domestic ownership against international control in
the context of internationalizations […]. Later, consultative governance became a structural feature of peacebuilding
missions ».
1266 Accords de Paris, cit., Annexe 1, Section A, 2-a).
1267 Accords de Paris, cit., Annexe 1, Section A, 2-b).
UNMIK, Regulation No. 2000/1 on the Kosovo joint interim administrative structure, adoptée le 14 janvier 2000,
1268

UNMIK/REG/2000/1, Sections 2, 3 et 4.
1269 UNMIK, Regulation No. 2000/1 on the Kosovo joint interim administrative structure, cit., Art 6.2.
1270 Ibid., cit., Art 6.3.
1271 Ibid., cit., Art 2.5.
1272 UNMIK, Constitutional Framework for provisional self-government in Kosovo, cit., Préambule et art. 9.1.45.

319
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

l’adoption des recommandations à l’intention du RSSG. Le Conseil national, quant à lui,

disposait du pouvoir de « (a) initier, modifier et recommander des projets de
réglementation ; (b) amender des réglementations ; et (c) à la requête de la majorité du
Conseil, exiger que les membres du Cabinet […] se présentent en vue de répondre à leurs
questions »1273. Ces décisions, soumises à l’approbation de l’Administrateur transitoire1274,
offrent une marge de manœuvre plus importante au Conseil national qu’à son
prédécesseur et le rapprochent ainsi d’une institution locale autonome. En Iraq, le Iraqi
Governing Council (IGC) mis en place par la CPA a également joué un rôle consultatif avant
l’adoption de la TAL. Toutefois, le caractère imprécis de la Règlement no 6 a laissé à la CPA
une marge de manœuvre importante quant à l’implication du Conseil1275. En dépit des
compétences qui lui avaient été accordées notamment quant à la nomination à certains
postes et à l’approbation du budget, « le Conseil gouvernant ne gouvernait personne. Ses
“décisions” se rapprochaient davantage de recommandations. Bien qu’en charge de
nommer des ministres technocrates transitoires pour diriger les ministères iraquiens, le
Governing Council avait peu, voire rien, à dire quant aux opérations quotidiennes »1276. Ces
différents mécanismes reflètent l’ampleur du recours à des organes locaux consultatifs,
créés par les acteurs internationaux dans le processus de renationalisation. Bien qu’elle ait
vocation à construire progressivement des institutions locales autonomes, la mise en place
de ces organes consultatifs a pu participer, au contraire, à créer un sentiment de
dépossession du processus pour les acteurs locaux1277 et montre l’emprise continue des
acteurs internationaux sur la prise de décisions dans la période transitoire.

367 - Intervention des acteurs internationaux à l’encontre des institutions consultatives –

Lorsque des institutions locales consultatives sont mises en place par des acteurs
internationaux, ceux-ci conservent généralement des pouvoirs de supervision sur les
institutions qu’ils ont créées et peuvent outrepasser leurs décisions. Au Kosovo par
exemple, le RSSG a déclaré nulles et non avenues des décisions de l’Assemblée du Kosovo
qui « ne relèvent [manifestement] pas de son mandat tel qu’énoncé dans le Cadre

ATNUTO, Regulation No. 2000/24 on the establishment of a National Council, cit., Art 2.1., Trad. « (a) to initiate,
1273

to modify and to recommend draft regulations; (b) to amend regulations; and (c) at the request of a majority of the
Council, to require the appearance of Cabinet Officers […] to answer questions regarding their respective functions ».
1274 Ibid., Art 2.3.
1275 C. STAHN, The law and practice of international territorial administration, op. cit., p. 373.
1276N. FELDMAN, What we owe Iraq: war and the ethics of nation building, Princeton, N.J., Princeton Univ. Press,
2006, p. 110. Trad. « the Governing Council governed no one. Its ‘decisions’ were more in the nature of
recommendations. While it named technocrat transitional ministers to Iraq’s various ministries, the Governing Council
had little or no say in the ministries’ day-to-day operations ».
1277Cela fut notamment le case en Iraq, voy. F.A. AL-ISTRABADI, « Reviving Constitutionalism in Iraq », op. cit.,
p. 270.

320
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

constitutionnel »1278. Le RSSG a ainsi eu recours à son pouvoir d’aller à l’encontre des
décisions de l’Assemblée lorsque celle-ci a adopté une décision visant à abroger « toutes
les lois constitutionnelles, actes juridiques et règlements administratifs et autres
promulgués par la Serbie et la Yougoslavie après le 22 mars 1989 »1279. De même, a été
déclarée contraire à l’esprit de la Résolution 1244 (1999), la résolution du 15 mai 2003
portant sur la guerre du peuple du Kosovo pour la liberté et l’indépendance1280. On peut alors
s’étonner que le RSSG n’ait pas déclaré nulle et non avenue la déclaration d’indépendance
du 17 février 2008 en ce qu’elle outrepassait le mandat de la Résolution 1244 (1999).
Toutefois, comme l’a souligné la CIJ, cette déclaration n’était pas « destinée, dans l’esprit
de ceux qui l’ont adoptée, à prendre effet au sein de l’ordre juridique instauré aux fins de
la phase intérimaire »1281 et le silence du RSSG face à ladite déclaration indique « que celui-
ci ne la considérait pas comme un acte des institutions provisoires d’administration
autonome »1282. On constate par ailleurs des mécanismes similaires en Iraq où ne
pouvaient entrer en vigueur que les lois signées par l’ambassadeur américain,
L. P. Bremer. Cette procédure a d’ailleurs entraîné des difficultés lors de l’adoption de la
constitution intérimaire : « les Iraquiens ne voulaient pas que l’administrateur civil
américain signe un document appelé Constitution iraquienne. Cela explique par ailleurs
la lourdeur du titre de ce qui est en pratique la Constitution intérimaire d’Iraq »1283. Outre
ce contrôle sur les normes, les administrations internationales disposent généralement
d’un pouvoir de révocation sur les institutions qu’elles ont créées. À cet égard, le Conseil
des ministres instauré par l’ATNUTO était, par exemple, politiquement responsable
devant celle-ci1284. De tels mécanismes, bien qu’utilisés avec parcimonie en pratique, n’en
demeurent pas moins une limite considérable au phénomène de renationalisation. Leur
utilité résulte manifestement d’un besoin pratique de supervision du processus par les
acteurs internationaux qui l’organisent, mais elle reflète également le paradoxe de la

SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Administration intérimaire des Nations unies au Kosovo,
1278

soumis le 26 janvier 2004, S/2004/71, §9.

12791279 Ibid.
SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Administration intérimaire des Nations unies au Kosovo,
1280

soumis le 26 juin 2003, S/2003/675, §6.

1281CIJ, Conformité au droit international de la déclaration d’indépendance relative au Kosovo, avis consultatif du
22 juillet 2010, cit., §105.
1282 Ibid., §107.
1283 F.A. AL-ISTRABADI, « Reviving Constitutionalism in Iraq », op. cit., p. 270. Trad. « No Iraqi wanted the
American civil Administrator to sign a document called an Iraqi constitution. Thus the rather cumbersome title for what
in fact is Iraq’s Interim constitution ».
1284 ATNUTO, Regulation No.2001/28 on the Establishment of the Council of Ministers, adoptée le
19 septembre 2001, UNTAET/REG/2001/28, Section 1-6).

321
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

volonté de créer un système étatique autonome tout en supervisant son processus de

création. Les administrations internationales transitoires disposent ainsi d’un pouvoir de
supervision sur les institutions consultatives qu’elles créent. Toutefois, les acteurs
internationaux ont parfois choisi de créer des institutions locales transitoires que l’on peut
qualifier d’autonomes.

2. Les institutions locales autonomes

368 - Création d’institutions locales autonomes – Dans les cas afghan et iraquien, la
période transitoire a reposé sur la création d’institutions locales que l’on peut qualifier
d’autonomes1285, en ce qu’elles ont la possibilité d’adopter elles-mêmes des décisions sans
procédure de contrôle par les autorités internationales qui les ont créées.

369 - Institutions transitoires afghanes – Concernant l’Afghanistan, l’implication

d’acteurs internationaux dans le fonctionnement des institutions transitoires était limitée
en raison d’une volonté politique du RSSG en Afghanistan, L. Brahimi. La situation
interne au moment de la mise en place du régime transitoire semble également expliquer
cette approche appelée light footprint :

« La raison principale de cette approche minimaliste est probablement liée au

fait que, à la chute du régime Taliban, le pouvoir local était exercé par
différents leaders et commandants locaux. […] Pour que le processus politique
réussisse, tous les acteurs locaux devaient accepter le plan d’action proposé,
même si […] s’appuyer sur une autorité nationale intérimaire ne permet pas
nécessairement la disparition des structures parallèles »1286.

Les institutions prévues par l’Accord de Bonn comprenaient la succession d’une autorité
intérimaire, dépositaire de la souveraineté, composée « par un président […] une
commission spéciale indépendante chargée de convoquer la Loya Jirga d’urgence et […]
une cour suprême d’Afghanistan »1287. L’accord octroie également à l’administration
intérimaire une compétence générale dans « la conduite des affaires courantes de l’État et
[…] le droit de promulguer des décrets pour assurer la paix, l’ordre et le bon

Le CIJ a notamment employé l’expression à l ‘égard des institutions créées par le Cadre constitutionnel au
1285

Kosovo (CIJ, Conformité au droit international de la déclaration d’indépendance relative au Kosovo, avis consultatif
du 22 juillet 2010, cit., §102). Comme expliqué plus haut, nous ne retenons toutefois pas une telle qualification
dans le cadre du Kosovo en ce que les institutions créées demeurent subordonnées aux pouvoirs du RSSG.
1286E. DE BRABANDERE, Post-conflict administrations in international law, op. cit., p. 42. Trad. « The main reason for
this minimalist approach is probably that, after the fall of the Taliban regime, local power was logically assumed by
various local leaders and commanders. […] If the political process was to succeed, all local leaders had to accept the
proposed political course of action, although, […] relying on a national interim authority does not necessarily imply the
disappearance of parallel structures ».
1287 Accord de Bonn, cit. art. I-2.

322
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

gouvernement de l’Afghanistan »1288. Ces institutions ont ensuite mené, après l’élection
indirecte de la Loya Jirga d’urgence, à la mise en place d’un gouvernement transitoire. Il
convient de noter qu’en dépit de l’autonomie accordée à ces institutions, le régime
transitoire afghan ne s’est pas construit en marge des actions internationales. L’Annexe III
de l’Accord de Bonn intitulé Requête adressée à l’Organisation des Nations unies par les
participants aux pourparlers des Nations Unies sur l’Afghanistan, invite tant l’Organisation
que ses membres à fournir une aide à la reconstruction de l’Afghanistan en coordination
avec l’Autorité intérimaire, et un certain nombre de dispositions prévoient expressément
le rôle d’assistance des Nations unies dans la mise en place des institutions1289.

370 - Gouvernement intérimaire iraquien – En Iraq, la mise en place de la CPA par les
États-Unis et le Royaume-Uni a constitué une première phase de l’instauration
d’institutions locales. Celle-ci s’appuyait notamment sur le Governing Council qu’elle avait
créé. La spécificité juridique du cas iraquien résulte de la situation d’occupation reconnue
par le Conseil de sécurité à la suite de l’intervention américano-britannique. Le Secrétaire
Général avait ainsi lui-même admis le caractère « unique » de la situation : « [c]’est la
première fois que nous travaillons sur le terrain avec une force occupante, côte à côte,
essayant d’aider les populations locales »1290. Elle a engendré des rapports complexes entre
les forces locales, internationales et occupantes1291. Toutefois, dès l’adoption de la TAL qui,
tout comme l’Accord de Bonn, prévoyait deux étapes dans la mise en place des institutions
intérimaires en Iraq, l’organisation des institutions transitoires iraquiennes a reposé sur
des institutions locales autonomes. Les institutions transitoires comprenaient un Conseil
présidentiel composé d’un Président et de deux vice-présidents, élus par l’Assemblée
nationale, dont le rôle était de représenter l’Iraq1292 et de nommer le Conseil des ministres
responsable devant elle1293. L’Assemblée nationale élue en janvier 2005 dispose de
l’initiative de la loi partagée avec le gouvernement et d’un pouvoir de contrôle sur celui-
ci1294. Les institutions transitoires mises en place en Afghanistan et en Iraq démontrent une

1288 Accord de Bonn, cit. art. III-C-1.

1289Par exemple, Accord de Bonn, cit. art. III-C-4, 5 et 6 et art. II-B-2. Voy. également E. DE BRABANDERE, Post-
conflict administrations in international law, op. cit., p. 43.
Communiqué de Presse des NU, Transcription de la Conférence de presse tenue par le Secrétaire général, Kofi
1290

Annan, et son représentant spécial pour l’Iraq, Sergio Vieira de Mello, au siège des Nations unies, le 27 mai 2003,
SG/SM/8720, accessible à [Link] consulté le 23 juillet 2019.
1291 E. DE BRABANDERE, Post-conflict administrations in international law, op. cit., p. 48.
1292 TAL, cit. art. 36.
1293 TAL, cit., art. 40.
1294 TAL, cit., art. 33.

323
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire

autonomie certaine qui résulte d’une volonté de renationaliser le plus rapidement

possible le processus de transition.

371 - Conclusion de section – Ces éléments reflètent le processus de renationalisation mis

en œuvre au cours de la période transitoire. L’internationalisation des transitions
constitutionnelles nécessite ainsi un phénomène (que nous avons désigné sous le nom de
renationalisation) dont le droit transitoire est un support. Les modalités de cette
renationalisation sont variables et marquées par leurs aspects temporel et pratique.
Qu’elles revêtent un caractère autonome ou qu’elles soient limitées à une fonction
consultative, les institutions transitoires locales se présentent à la fois comme une réponse
rapide au vide institutionnel et comme un canal de contrôle pour les acteurs
internationaux.

324
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

Conclusion du chapitre

372 - Un droit temporaire aux enjeux à long terme – Situé au carrefour entre le droit
international dont il résulte et le droit constitutionnel qu’il incarne temporairement, le
droit constitutionnel transitoire international se présente comme une première étape dans
la réalisation des fonctions des transitions constitutionnelles internationalisées
notamment la création d’un nouvel appareil d’État et la mise en place de nouvelles
institutions démocratiques. En effet, la mise en place d’institutions provisoires résulte de
la nécessité de faire fonctionner rapidement des institutions étatiques. Face à des
situations de crise, marquées par l’absence de gouvernement effectif au sens du droit
international, les acteurs internationaux, onusiens ou étrangers, se trouvent en situation
de réorganiser directement les institutions tout en ayant besoin, pour des raisons liées au
besoin de légitimation du pouvoir, de s’assurer d’une forme – même minimale –
d’acceptation de la part des acteurs locaux. L’analyse du droit constitutionnel transitoire
internationalisé révèle ainsi toute l’ambivalence de la mise en place d’une ingénierie
constitutionnelle par des acteurs externes : ces décisions temporaires, nécessaires à la
(re)mise en place rapide d’un appareil étatique, impliquent un défi de très grande taille
lorsqu’il s’agit d’assurer un retour à une gestion interne des affaires de l’État. Si l’on a pu
voir que certains mécanismes étaient mis en place afin de participer à la renationalisation
du processus, il apparaît que l’adoption d’une constitution « définitive » doit constituer le
point culminant de la renationalisation en ce qu’elle devra fonder un ordre juridique
national nouveau, étatique, à partir d’un droit organiquement international.

325
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements

de constitution

« Les lois doivent être tellement propres au

peuple pour lequel elles sont faites, que c’est un
grand hasard si celles d’une nation peuvent
convenir à une autre »1295

373 - Notion de droit des changements de constitution – L’internationalisation des

transitions constitutionnelles implique une internationalisation formelle des règles
relatives au changement de constitution. Ces normes concernent « les modalités de
production de la nouvelle Constitution [et] peuvent être celles prévues par la Constitution
en vigueur, résulter d’une révision ou être édictées en violation de celles-ci »1296. Ce droit
présente une fonction reconstituante, c’est-à-dire qu’il attribue et organise le pouvoir
constituant1297. Il constitue à proprement parler, le droit des transitions constitutionnelles
entendu comme le droit du passage d’un ordre juridique à un autre1298 et recouvre de
nombreux éléments dont les décisions d’initiative et attributive du pouvoir constituant1299.
Le présent chapitre désignera l’ensemble de ces règles sous l’appellation « droit du/des
changement(s) de constitution ».

374 - Position du problème – Dans le cadre des transitions constitutionnelles

internationalisées, le droit des transitions constitutionnelles résulte de normes
internationales et pose ainsi d’emblée la question de son adéquation avec le contexte dans
lequel elles s’appliquent. En effet, l’internationalisation des transitions constitutionnelles
implique une détermination exogène d’un droit dont l’objet est la création d’un ordre

1295 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Livre I, Chapitre III.

1296 E. CARTIER, La transition constitutionnelle en France (1940-1945), op. cit., p. 8.
1297 M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes, op. cit., p. 39.
1298A.-L. CHAUMETTE, « Les administrations internationales de territoires au Kosovo et au Timor :
Expérimentation de la fabrication d’un État », op. cit., p. 12.
1299 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 223.

327
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

juridique national ce qui constitue l’un des objectifs de l’instrument « transition

constitutionnelle internationale »1300. Replacée dans le cadre du phénomène
d’internationalisation du processus de paix, l’adoption de la nouvelle constitution doit, de
surcroît, matérialiser la renationalisation du processus. L’internationalisation du droit
relatif à la production de la norme constitutionnelle soulève des interrogations quant à sa
capacité à générer une norme dont la capacité à remplir son objectif de stabilisation et de
pacification repose en partie sur son acceptation et sa légitimation auprès de la population
à laquelle elle devra s’appliquer1301. En effet, en tant qu’outil de pacification dont la
vocation est de créer un État stable, le cadre international des transitions
constitutionnelles n’altère-t-il pas tant la manière dont la norme est produite que son
contenu ?

375 - Tensions entre caractères national et international – L’analyse de l’altération produite

par l’internationalisation des transitions constitutionnelles nécessite d’étudier plus en
détail l’interaction entre les normes de droit international qui l’encadre et la
(ré)habilitation d’un appareil étatique à travers l’adoption d’une nouvelle norme
constitutionnelle. Dans sa dimension procédurale – c’est-à-dire relative aux normes
organisant la procédure de production de la nouvelle constitution – le droit du
changement de constitution révèle une tension entre la nécessité de produire la norme de
manière locale et l’origine internationale de l’encadrement (Section 1) ; d’un point de vue
matériel – c’est-à-dire relatif aux normes prédéterminant le contenu de la constitution
permanente – le droit des transitions constitutionnelles illustre le paradoxe entre le
phénomène d’internationalisation du droit constitutionnel et le nécessaire ajustement de
la norme à son contexte (Section 2).

Section 1. Le cadre procédural entre internationalité et renationalisation

376 - Enjeux du cadre procédural – L’internationalisation des transitions

constitutionnelles entraîne la nécessité d’un phénomène de renationalisation. La
procédure constituante des transitions constitutionnelles internationalisées est marquée
par cette dimension : l’adoption de la nouvelle constitution réalise le retour à l’ordre
juridique interne et elle ne saurait réaliser cet objectif sans reposer, au moins en
apparence, sur l’implication des acteurs locaux qui la feront ensuite vivre. Il suffit, pour

1300 Voy. supra §244 -272 -.

1301 Sur les mécanismes de légitimation, voy. infra §506 -.

328
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

s’en convaincre, d’évoquer le cas bosnien où la Constitution, rédigée en marge d’une

assise locale n’a pu réaliser une renationalisation des institutions locales1302. L’analyse du
cadre procédural du changement de constitution dans les cas de transitions
constitutionnelles internationales doit ainsi être menée à l’aune de cette difficulté.
L’écriture et l’adoption d’une nouvelle constitution dans un contexte internationalisée
sont marquées par un tiraillement entre les intérêts – notamment temporels – des acteurs
internationaux et la nécessité d’une implication extensive des acteurs locaux. En dépit de
la volonté de créer un ordre interne, l’édiction internationale des normes procédurales
conduit à une altération du processus constituant alors empreint par son origine.

377 - Présentation du plan – Tout comme le droit transitoire, le droit relatif au

changement de constitution des transitions constitutionnelles internationalisées est
marqué par l’origine internationale des normes en question qui permet notamment aux
acteurs internationaux d’imposer des contraintes aux rédacteurs de la constitution (I).
L’altération procédurale du processus constituant se manifeste également par
l’importance de l’enjeu de renationalisation qu’il doit matérialiser (II).

§I. L’ORIGINE INTERNATIONALE DU CADRE PROCÉDURAL

378 - Présentation de l’analyse – L’altération des transitions constitutionnelles résultant

de leur internationalisation se reflète, d’un point de vue formel, dans le cadre procédural
de l’adoption de la nouvelle constitution. En effet, dans les cas de transitions
constitutionnelles internationalisées, le droit procédural des transitions constitutionnelles
résulte de règles issues de l’ordre juridique international (A). Cette situation entraîne une
altération du cadre juridique qui reflète davantage les préoccupations internationales
qu’internes (B).

A. La forme de l’encadrement procédural

379 - Modalités d’attribution de l’exercice du pouvoir constituant1303 – Comme l’explique

O. Beaud, la décision attributive du pouvoir constituant détermine « comment et par qui

1302 Voy. infra §475 -502 -.

1303Le terme de pouvoir constituant est employé dans les présents développements au sens de pouvoir
d’écrire la constitution. Nous reviendrons plus en détail sur le concept de pouvoir constituant dans les
développements du huitième chapitre. De même, L’expression « exercice du pouvoir constituant » renvoie ici
au simple fait de rédiger et d’adopter la constitution et non au concept de pouvoir constituant politique.
Voy. infra §510 -517 -.

329
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

sera préparée, rédigée, votée et ratifiée la future Constitution. Cette décision doit donc
organiser la procédure constituante et, le cas échéant, fixer les limites au pouvoir
constituant. Son objet peut varier et épouser les différentes étapes de la phase
constituante »1304. L’analyse de l’altération des transitions constitutionnelles résultant de
leur internationalisation appelle ainsi à étudier plus en détail les modalités de l’attribution
de l’exercice du pouvoir constituant. En d’autres termes, il s’agit de se demander qui est
habilité comme étant le ou les organes détenant le pouvoir de rédiger et d’adopter la
constitution ? Les questions relatives à la légitimité étant laissées à des développements
ultérieurs1305, dans la mesure où il est d’abord nécessaire d’identifier les acteurs ayant eu
le pouvoir de rédiger et adopter la constitution. Le droit procédural des transitions
constitutionnelles internationalisées implique généralement – à l’exception des cas
bosniens et kosovars – un renvoi par l’accord de paix préconstituant (1) à une
administration de transition pour déterminer précisément la procédure constituante (2).

1. Le renvoi aux institutions transitoires

380 - Dispositions attributives dans les accords de paix – Comme nous l’avons évoqué, les
accords de paix adoptés dans les cas de transitions constitutionnelles internationalisées
constituent l’acte préconstituant de ces processus. Ils contiennent ainsi la décision
d’initiative constituante, c’est-à-dire la décision d’adopter une nouvelle constitution. Les
dispositions matérialisant la décision attributive sont, en revanche, restreintes. Celles-ci se
limitent généralement à déterminer la forme que devra prendre l’institution constituante
sans pour autant déterminer ses règles de procédures ou la composition du ou des
organes en question. Il convient ici de noter que le degré de précision de ces renvois est
variable et qu’ils impliquent des domaines variés. G. Cahin souligne ainsi :

« [les limitations] d’ordre procédural concernent les délais de convocation de

l’assemblée (Afghanistan), son mode d’élection, au suffrage universel et au
scrutin libre et secret, le nombre de représentants (Cambodge, Timor oriental)
et les critères d’une composition représentative, la réglementation du
processus électoral (Namibie), la procédure d’élaboration, le délai (Cambodge,
Timor oriental) et les règles d’adoption de la constitution, toujours à une
majorité renforcée afin de protéger les droits de la minorité, et la date de son
entrée en vigueur (celle de l’indépendance au Timor oriental) »1306.

1304 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 271.

1305 Voy. infra Partie 2, Titre 2, Chapitre 2.
1306 G. CAHIN, « Limitation du pouvoir constituant : le point de vue du constitutionnaliste », op. cit., p. 67.

330
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

Les Accords de Paris constituent la forme la plus élaborée de renvoi. L’article 12 prévoit
ainsi : « [l]e peuple cambodgien a le droit de déterminer son propre avenir politique par la
voie de l’élection libre et équitable d’une assemblée constituante qui élaborera et
approuvera une nouvelle Constitution cambodgienne en conformité avec l’article 23 », ce
dernier faisant référence aux principes figurant à l’annexe 5. Il convient de noter que le
mandat de l’APRONUC, contenu à l’annexe 1, reflète l’importance du rôle de
l’administration transitoire prévue par l’accord, en ce que le représentant spécial dispose
de larges pouvoirs de supervision et de contrôle à l’égard des institutions, organes et
services administratifs cambodgiens qui « pourraient avoir une influence directe sur le
résultat des élections »1307. En outre, l’annexe 3 prévoit que l’Assemblée constituante
comprendra 120 membres1308, et prévoit certains principes relatifs à la loi électorale
notamment le rôle des partis politiques1309, le mode de scrutin à la proportionnelle1310, la
participation des réfugiés et déplacés au processus électoral1311, les conditions de
nationalité et d’âge1312, ainsi que le caractère secret1313 et la protection de la liberté
d’expression, de déplacement et de réunion pendant la période électorale1314. Enfin,
l’annexe 5 prévoit que la constitution sera adoptée à la majorité des deux tiers de
l’assemblée constituante1315. Le cadre procédural prévu par l’accord de paix préconstituant
est ainsi largement détaillé en s’appuyant largement sur les standards électoraux
internationaux, et ne laisse finalement à l’APRONUC que la détermination des éléments
techniques relatifs à la loi électorale1316.

381 - Renvois des accords de paix à des décisions ultérieures - Dans les autres cas, les
accords de paix préconstituants se révèlent considérablement moins spécifiques quant à
l’attribution de l’exercice du pouvoir constituant. Tout au plus, ils déterminent la forme

1307Accords de Paris, cit., Annexe 1, section B, 2. La Section B de l’annexe 1 prévoit l’ensemble des moyens
d’actions à la disposition du représentant spécial en vue d’assurer les élections libres de l’assemblée
constituante. À titre d’exemple, il dispose du pouvoir d’installer « du personnel des Nations unies qui aura un
accès sans restriction à toutes les activités et informations administratives » dans les institutions en question
(§4-a)), de demander la réaffectation ou la révocation du personnel (§4-b)), ou encore d’émettre des directives
à leur intention, celles-ci étant tenues de s’y conformer (§1).
1308 Ibid., Annexe 3, §1.
1309 Ibid., §§2, 5, 6 et 7.
1310 Ibid., §2.
1311 Ibid., §3.
1312 Ibid., §4.
1313 Ibid., §8.
1314 Ibid., §9.
1315 Ibid., Annexe 5, §6.
1316 UNTAC, United Nations Electoral Legislation for Cambodia Amendment Law, No. l, adoptee le 12 août 1992.

331
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

de l’organe constituant, comme dans le cas de l’Afghanistan où l’Accord de Bonn se

contente de spécifier qu’une « Loya jirga est convoquée […] afin d’adopter une nouvelle
constitution pour l’Afghanistan »1317. En outre, et afin d’aider cette dernière,
« l’Administration de transition constitue une commission constituante »1318. Dans les
autres cas, les dispositions de l’accord ou du règlement de paix préconstituant restent
vagues quant aux moyens d’atteindre l’objectif d’établir un « gouvernement
représentatif »1319, ou se contentent de prévoir le « recours à des élections libres et
régulières »1320. Dans les cas timorais et kosovar, les accords en question restent d’autant
plus vagues que le statut futur du territoire était encore incertain au moment de son
adoption. En effet, l’Accord entre l’Indonésie et le Portugal prévoyait seulement que
l’Indonésie devrait prendre « les mesures constitutionnelles voulues pour rompre ses liens
avec le Timor oriental »1321 dans le cas d’un référendum favorable à l’indépendance. Dans
le même sens, la Résolution 1244 demeure volontairement vague quant au statut final du
Kosovo et se concentre davantage sur les dispositions transitoires qui ont paradoxalement
vocation à permettre un accord politique sur le statut final1322. Ce dernier processus, dans
sa deuxième phase, c’est-à-dire celle ayant suivi la déclaration d’indépendance,
comprenait en revanche un cadre procédural très développé pour l’adoption d’une
constitution puisque la déclaration en question renvoyait au Plan Ahtisaari1323 proposé par
le Représentant spécial au Kosovo qui lui a donné son nom le 2 février 2007.

382 - Différence de fonction entre accords de paix et processus constituant – Le renvoi opéré
par les accords ou règlements de paix à d’autres institutions pour déterminer le cadre
procédural détaillé du processus constituant s’explique en partie par les incompatibilités
structurelles entre des négociations de paix et l’adoption d’un cadre procédural
constituant1324. Le renvoi des accords de paix préconstituants à des actes futurs des
administrations transitoires permet ainsi aux acteurs négociant les accords de paix ou
rédigeant le règlement de paix de remettre à des entités plus restreintes des choix
techniques qui seraient complexes à opérer en même temps que ceux relatifs à la fin des

1317 Accord de Bonn, cit., I, 6.

1318 Ibid.
1319 CSNU, Résolution 1483 sur la Situation en Iraq, cit., §8-c.
1320 CSNU, Résolution 435 sur la Situation en Namibie, cit.
1321 Accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental, cit., art. 6.
1322 CSNU, Résolution 1244, cit.
Proposition globale de Règlement portant statut du Kosovo, additif à la Lettre datée du 26 mars 2007, adressée
1323

au Président du Conseil de sécurité par le Secrétaire général, du 26 mars 2007, S/2007/168/Add.1

1324 Sur ce point, voy. supra §140 -142 -.

332
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

affrontements armés. Il n’en demeure pas moins que, comme nous l’avons démontré plus
avant, la transition constitutionnelle matérialise parfois une partie de la solution aux
différends sous-jacents au conflit armé. En outre, dans le cas spécifique des transitions
constitutionnelles internationalisées, un tel phénomène s’explique également par le besoin
de laisser à des organes plus ou moins locaux le choix de la procédure d’adoption de la
constitution.

2. Les décisions des autorités transitoires

383 - Décisions attributives prises par les autorités transitoires – Les autorités transitoires
prennent à leur charge, dans différentes mesures, la détermination d’une partie de la
procédure constituante. Il faut néanmoins souligner qu’à l’exception du cas afghan la
détermination de la procédure constituante a systématiquement résulté d’actes
internationaux. En Namibie, le cadre procédural avait été établi dix ans avant l’accord de
paix de 1988 par une proposition de règlement de la question namibienne adressée par
l’Allemagne, le Canada, les États-Unis d’Amérique, la France et le Royaume-Uni de
Grande-Bretagne au Secrétaire général des Nations unies1325. Ce document prévoit
l’élection de l’Assemblée constituante par laquelle le peuple namibien pourra accéder à
l’indépendance1326 ainsi que des dispositions précises relatives aux élections1327. Si au
Cambodge l’APRONUC était limitée à l’établissement de la loi électorale dans ses aspects
techniques, l’ATNUTO au Timor oriental a, quant à elle, déterminé l’ensemble du
processus constituant. Ainsi, par le Règlement n° 2001/2 sur l’élection d’une Assemblée
constituante pour préparer une Constitution pour un Timor oriental démocratique et indépendant,
l’administration internationale a établi avec précision la procédure par laquelle la
Constitution serait adoptée1328. En Iraq, la TAL, adoptée par l’Autorité américano-
britannique, contenait des dispositions précises relatives tant au cadre procédural que
temporel du processus – ce sur quoi nous reviendrons1329 – prévoyant notamment
l’adoption de la Constitution permanente par un référendum sur la proposition de
Constitution de l’Assemblée nationale1330. Le cas du Kosovo présente certaines

1325CSNU, Résolution 435 sur la Situation en Namibie, adoptée le 29 novembre 1978, S/RES/435/1978, faisant
référence à la Proposition de règlement de la question namibienne, adoptée le 10 avril 1978, S/12636.
1326 Proposition de règlement de la question namibienne, cit., §3.
1327 Ibid., §II.
1328ATNUTO, Regulation No. 2001/2 on the election of a constituent assembly to prepare a constitution for an
independent and democratic East Timor, adoptée le 16 mars 2001, UNTAET/REG/2001/2.
1329 Voy. infra §386 -391 -.
1330 TAL, cit., art. 60 et 61.

333
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

particularités résultant à la fois des incertitudes relatives au statut définitif du territoire au

moment de la fin du conflit armé et de la déclaration d’indépendance survenue en 2007.
La procédure constituante n’a ainsi pas directement résulté d’un acte de l’administration
de transition, mais d’un renvoi de la déclaration d’indépendance à un document émis par
le Représentant spécial, M. Ahtisaari1331. Dans le cas de l’Afghanistan, la marge de
manœuvre laissée à l’Administration et à l’Autorité de transition s’est avérée
contreproductive. En effet, la liberté laissée à l’administration intérimaire puis à
l’administration transitoire quant aux organes en charge de la rédaction, de l’amendement
et de l’adoption de la constitution a conduit à une certaine confusion autour du
processus1332, confusion accentuée par la publication tardive d’un décret présidentiel
relatif à l’organisation du processus constituant, six mois après le début du processus et
en pashtoun1333.

384 - Importance des acteurs internationaux dans l’attribution du pouvoir constituant – Ces
modalités d’établissement de la procédure constituante dans les cas de transitions
constitutionnelles internationalisées reflètent certaines altérations du processus
constituant résultant de son internationalisation. D’abord, les acteurs internationaux
apparaissent toujours au centre de la décision constituante attributive dans les cas de
transitions constitutionnelles internationalisées. Cette situation, bien que peu surprenante
au regard du contexte dans lequel ces transitions se déroulent, génère ensuite des
interrogations relatives aux conséquences de cette immixtion. En effet, la participation
d’acteurs internationaux au choix de la procédure constituante leur permet d’imposer
certaines limites au pouvoir constituant qui résultent avant tout de l’agenda international,
soit par l’imposition de limitations substantielles au texte constitutionnel1334, soit en
imposant directement à l’organe constituant, parfois en dehors de phénomènes
juridiques, certains éléments de procédure ou de contenu. L’importance des actions
internationales dans la procédure constituante se reflète, en outre, à travers le fait que le
domaine électoral est systématiquement délégué aux organisations internationales1335 qui
ont la charge d’encadrer, voire le plus souvent de valider, le processus électoral de

1331 Comprehensive Proposal for the Status Settlement, 2 février 2007.

1332 INTERNATIONAL CRISIS GROUP, Afghanistan’s Flawed Constitutional Process, Bruxelles; Kaboul, IGC,
12 juin 2003, p. 13.
1333 Presidential decree on constitutional Loya Jirga, Avril 2003, traduction non-officielle, accessible à
[Link] consulté le 3 septembre 2019.
1334Les modalités d’internationalisation du contenu des constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées seront abordées dans la section 2 du présent chapitre.
1335Sur ce point, voy. par exemple N.H. DONG et D. RECONDO, « L’ONU, artisan du processus électoral »,
Critique internationale, 2004, vol. 24, n° 3, pp. 159‑176.

334
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

l’organe constituant1336. Si l’on observe une certaine diversité dans les dispositions
internationales encadrant les processus constituants des transitions constitutionnelles
internationalisées liée à la diversité des modalités de règlement du différend sous-
jacent1337 et des situations politiques en jeu, la mainmise conservée par les acteurs
internationaux sur la procédure demeure toutefois un dénominateur commun.

B. Les contraintes résultant de l’encadrement international

385 - Enjeu du facteur temporel – L’étude de l’étendue de la participation d’acteurs

internationaux à la détermination du cadre procédural présente certaines difficultés
méthodologiques. Comme nous l’avons évoqué, les instruments internationaux prévoyant
des dispositions relatives à la procédure constituante restent souvent généraux et
prévoient des procédures relativement classiques pour adopter les textes
constitutionnels1338. Ce constat rend l’identification de contraintes internationales peu aisé.
En outre, la négociation desdits instruments relève de discussions derrière des portes
closes face auxquelles le juriste serait bien imprudent de s’aventurer à imaginer des
analyses. Au-delà des contraintes relatives au contenu du texte constitutionnel, un
élément procédural se trouve cependant manifestement affecté par la participation
internationale : l’élément temporel. Parmi les contraintes imposées sur la procédure du
processus constituant par les acteurs internationaux, les contraintes de calendrier sont
largement marquées par les intérêts internationaux. En effet, les contraintes temporelles
impliquent généralement de délais accélérés (1), qui semblent résulter davantage de
considérations internationales que des besoins du processus (2).

1. L’imposition du cadre temporel

386 - L’imposition du calendrier – La participation des acteurs internationaux dans la

détermination de la procédure constituante les met généralement en position de
déterminer le calendrier de la transition. En dehors du cas afghan, un cadre temporel
encadrant la durée de la phase de rédaction constitutionnelle1339 a systématiquement été

1336 Voy. infra §399 -409 -.

1337Comme nous l’avons étudié, le rôle attribué à la transition constitutionnelle dans le règlement du différend
sous-jacent au conflit est variable et on ne saurait donc s’étonner des différences dans le degré de détails
inclus dans la solution au différend. Sur la place des transitions constitutionnelles dans les règlements des
différends voy. supra Partie 1, Titre 2, Chapitre 1, p. 147 s.
1338 Sur ce point, voy. infra §345.
La phase de rédaction constitutionnelle correspond au délai entre la mise en place de l’institution
1339

constituante et l’adoption du nouveau texte constitutionnel.

335
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

établi par les acteurs internationaux1340. Ainsi, en Iraq, la TAL établissait un calendrier très
précis pour le processus constituant. Il était ainsi prévu que la Constitution devrait être
adoptée « dans tous les cas, pas plus tard que le 31 décembre 2005, sauf si l’article 61 est
mis en application »1341. Ce dernier prévoyait, outre l’adoption de la Constitution par
référendum au plus tard le 15 octobre 20051342 soit neuf mois après la date d’élection
maximale de l’Assemblée nationale1343, une procédure en cas de blocage institutionnel
empêchant l’adoption d’une proposition de constitution. En effet, dans l’éventualité où
l’Assemblée n’arriverait pas à adopter une proposition de Constitution dans le délai
imparti, il était prévu qu’elle puisse alternativement demander une extension de six mois
pour y parvenir auprès du président de l’Assemblée1344, ou en l’absence d’une telle
demande, que celle-ci serait dissoute, menant à une nouvelle élection1345. Au Timor et au
Cambodge, le délai imparti à la rédaction des nouvelles constitutions par les assemblées
constituantes s’élevait à trois mois1346. Au Kosovo, le délai imparti par le Plan Ahtisaari
donnait cent vingt jours à l’Assemblée pour approuver une nouvelle Constitution1347. Seul
le processus afghan n’était pas lié par un calendrier précis. Si l’Accord de Bonn prévoyait
un délai de dix-huit mois après la mise en place de l’Autorité de transition pour
convoquer une Loya Jirga constituante, aucune limite temporelle précise n’a été établie
quant au délai dont celle-ci disposerait pour adopter ledit texte1348. Le calendrier a ainsi
été élaboré au fur et à mesure du processus.

387 - Caractère accéléré du calendrier – Les calendriers internationalement établis

peuvent être qualifiés d’accélérés. Bien que les processus constituants soient, par nature,
conditionnés par leur contexte et rendent impossible, de ce fait, l’établissement d’un

Les limites temporelles prévues dans les transitions étudiées sont répertoriées dans la base de données
1340

annexée à la présente thèse, Annexe 2, références « Dt Ch. Const. 01 » et « Dt Ch. Const. 02 ».

1341TAL, cit., art. 2 (A). Trad. « which in all case shall be no later than 31 December 2005, unless provisions of Article
61 are applied »
1342 TAL, cit., art. 61 (B).
TAL, cit., art. 30 (D), « Elections for the National Assembly shall take place by December 2004 if possible, and in
1343

any case no later than by 31 January 2005 ».

1344 Ibid., art. 61 (F).
1345 Ibid., art. 61 (G).
1346Accordsde Paris, cit., Annexe 3, §1 : « Dans les trois mois à compter de la date des élections, [l’assemblée
constituante] achèvera sa tâche consistant à élaborer et à adopter une nouvelle constitution cambodgienne et
se transformera en assemblée législative pour former un nouveau gouvernement cambodgien » ; ATNUTO,
Regulation No. 2001/2 on the election of a Constituent Assembly to prepare a Constitution for an independent and
democratic East Timor, cit., Section 2, art. 2.3, « The Constituent Assembly should adopt a Constitution within ninety
(90) days of the first day of sitting of the Constituent Assembly ».
1347 Comprehensive Proposal for the Kosovo Status Settlement, cit., art. 10.4.
1348 Accord de Bonn, cit., I. 6.

336
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

temps « normal » réservé à la rédaction constitutionnelle, l’analyse du temps imparti pour

d’autres processus, tels que les processus tunisien, sud-africain, ou encore birman,
comparables dans leur fonction démocratisante et/ou pacificatrice, montre une importante
disparité entre le temps réservé à la rédaction constitutionnelle dans les transitions
constitutionnelles internationalisées et dans d’autres transitions. Précisons d’emblée que
la présente analyse n’est toutefois menée qu’à titre indicatif. En Afrique du Sud, la
rédaction de la Constitution de 1996 a pris deux ans et sept mois ; en Tunisie, la rédaction
de la Constitution de 2014 a duré deux ans et deux mois ; au Myanmar, la rédaction de la
Constitution de 2008 a duré trois ans et quatre mois1349. Ces délais sont ainsi largement
supérieurs à ceux observés dans les cas de transitions constitutionnelles internationalisés,
variant de trois mois au Cambodge et au Timor à quinze mois dans le cas afghan. Si le
délai laissé à la procédure de rédaction d’une constitution peut apparaître comme un
élément secondaire du processus constituant, la dimension temporelle ne doit pas être
négligée. En effet, toute la logique de la construction constitutionnelle impose de
consacrer le temps nécessaire à la rédaction du texte constitutionnel afin de laisser le
temps aux débats, à la négociation et à l’appropriation par les acteurs locaux du texte en
question1350. Si l’adoption des textes constitutionnels transitoires, par leur nature
temporaire et leur caractère nécessairement urgent, a pu se faire dans des délais
relativement courts, le délai d’adoption d’une constitution « définitive » peut difficilement
être réduit à quelques mois. En effet, « faire du définitif dans la précipitation représente
toujours un risque »1351, notamment celui d’empêcher de réels débats sur le texte
constitutionnel, et d’annihiler toute appropriation de la constitution par les acteurs
locaux1352. Cette accélération du calendrier du processus constituant s’explique
notamment par le caractère international du droit internationalisé des transitions
constitutionnelles, qui permet aux acteurs internationaux de modeler les processus en
fonction de leurs agendas.

2. L’accélération du processus

388 - Enjeux de l’accélération du processus – L’accélération des processus s’explique par

différents facteurs, davantage liés à des considérations propres aux acteurs internationaux

Les durées utilisées se réfèrent au délai entre l’inauguration de l’institution constituante et l’adoption de la
1349

Constitution.
1350Ces éléments proviennent d’une discussion informelle avec le Professeur X. Philippe ayant participé en
tant qu’expert aux processus constituant des trois États évoqués (Afrique du Sud, Tunisie et Myanmar)
1351 X. PHILIPPE, Annotations et commentaires sur la présente thèse, août 2021.
1352 Sur l’appropriation, voy. infra §563 -486.

337
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

qu’à des préoccupations relatives à la réussite du processus. Ce constat est parfaitement

illustré par le processus iraquien au cours duquel les acteurs nationaux désiraient une
extension du délai à laquelle les acteurs internationaux se sont opposés, poussant
l’Assemblée nationale à étendre elle-même les délais – en violation de la TAL –, et
renforçant ainsi le manque de transparence du processus1353. L’importance accordée à la
rapidité du processus par les acteurs internationaux est à la fois systémique et
circonstancielle.

389 - Fondement systémique de l’accélération du processus – L’importance est d’abord

systémique parce que les opérations internationales déployées par les États et les
organisations internationales sont coûteuses, tant financièrement qu’humainement, et
poussent ainsi les acteurs internationaux à précipiter les processus constituants1354. À titre
d’exemple, l’intervention internationale en ex-Yougoslavie « est l’une des plus larges
interventions de maintien de la paix doublée d’un programme de reconstruction,
comparable au plan Marshall »1355. L’importance de ces investissements conduit les
acteurs internationaux à vouloir accélérer la reconstruction de l’État1356. Au Cambodge, les
décideurs internationaux pensaient que « le plus de temps la formation d’un nouveau
gouvernement prendrait, le plus le départ de l’ARPONUC serait retardé, augmentant
ainsi son coût financier »1357. En ce sens, l’imposition d’un calendrier serré par les acteurs
internationaux est en partie motivée par une volonté de sortie rapide, résultant du
conditionnement du retrait des contingents internationaux à l’adoption d’un nouveau
texte constitutionnel1358. L’accélération des processus constituants dans les situations
évoquées est certainement compréhensible du point de vue des acteurs internationaux,
mais nous apparaît toutefois contreproductive. En effet, et nous y reviendrons, en laissant
des délais aussi courts à la reconstruction constitutionnelle de l’État les décideurs
internationaux tendent à créer des systèmes qui se légitiment difficilement dans le temps

1353 E. HAY, « International(ized) Constitutions and Peacebuilding », op. cit., p. 162.

1354A titre d’exemple, on peut prendre le cas du Cambodge et de l’APRONUC : « Les moyens sans précédent qui
ont été déployés étaient à l’échelle des objectifs affichés : quelque 22 000 civils et militaires et plus de 1,6 milliard de
dollars » (R. CAPLAN et B. POULIGNY, « Histoire et contradictions du state building », op. cit., p. 131.)
1355M.B. TAYLOR, « Coordination and International Institutions in Post-Conflict Situations », LJIL, juin 1997,
vol. 10, n° 2, p. 250. Trad. « In the former Yougoslavia, peace implementation consists of one of the largest ever peace-
keeping interventions, twined with a reconstruction program, comparable to the Marshall Plan ».
1356P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 435.
M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
1357

Afghanistan, op. cit., p. 8. Trad. « concerns, too, that the longer the formation of the new government took, the longer
UNTAC’s departure would be delayed, increasing its financial costs ».
1358 Voy. infra §496 -502 -.

338
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

et appellent ainsi à un soutien international vraisemblablement plus long et coûteux1359.

Pour s’en convaincre, il suffit de regarder la durée de la perfusion internationale en Iraq,
en Afghanistan ou en Bosnie-Herzégovine et les moyens considérables qu’elles ont
engendrés.

390 - Fondement circonstanciel de l’accélération du processus – Le fondement de cette

accélération est ensuite circonstanciel, lorsque la conjoncture internationale ou l’opinion
publique réclame des preuves tangibles de la réussite des interventions internationales. Il
en va ainsi dans le cas du Timor oriental où « les observateurs ont conclu que le calendrier
accéléré était essentiellement une création de l’ATNUTO résultant de la volonté de la
communauté internationale d’obtenir un indicateur clair de la réussite de la transition
politique à travers l’adoption d’une constitution. Après les échecs onusiens en Somalie et
au Rwanda, la communauté internationale désirait une success story »1360. Le cas du
Timor oriental est d’autant plus révélateur qu’à la différence du Cambodge et de
l’Afghanistan aucun spoiler ne menaçait réellement le processus1361. Le constat de
l’accélération des processus internationalisés comme conséquence de préoccupations
politico-diplomatiques des acteurs internationaux doit toutefois être nuancé. Au
Cambodge comme en Afghanistan, les décideurs internationaux ont en partie encouragé
un processus rapide pour faire face à la situation particulièrement instable qui régnait sur
le territoire de ces États. M. Brandt souligne ainsi que « la communauté internationale a
préféré un calendrier accéléré pour éviter que de potentiels spoilers[saboteurs] ne fassent
échouer le processus et pour établir le plus rapidement possible un nouveau
gouvernement, évitant ainsi les confusions quant au détenteur du pouvoir pendant la
transition »1362. Il n’en demeure pas moins que l’imposition du cadre procédural du
processus constituant par les acteurs internationaux leur ouvre la possibilité de
déterminer, en fonction d’un agenda politique potentiellement détaché des exigences
circonstancielles de la transition en question, le temps de la transition, qui conditionne la
qualité du dialogue national. Ici encore, l’accélération du processus pour des raisons qui
ne relèvent pas de la prise en compte du contexte local dans lequel il s’inscrit appelle à

1359 Sur ce point, voy. infra §500 -.

1360M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
Afghanistan, op. cit., p. 9. Trad. « observers have concluded that the tight timetable was essentially an UNTAET
creation because the international community wanted a clear indicator of a successful political transition in the form of a
constitution. After such failed UN missions as Somalia and Rwanda, the international community required a success
story ».
1361 Ibid.
1362Ibid., p. 7. Trad. « the international community preferred a tight timeframe to prevent potential spoilers from
derailing the process and to establish the new government as soon as possible to prevent confusion about who had
authority during the transition ».

339
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

une grande perplexité et à certaines critiques. Les différentes conséquences pratiques de

l’accélération des processus, telles que l’échec de la consultation populaire au
Timor oriental1363, ou la reprise en main de la rédaction de la Constitution iraquienne par
les forces américaines1364, ont entraîné un désintéressement, voire un rejet desdits textes
constitutionnels par les populations.

391 - Paradoxe temporel généré par l’accélération du processus constituant – L’accélération

des processus constituants reflète ainsi un paradoxe inhérent au phénomène
d’internationalisation des transitions constitutionnelles. En effet, l’origine internationale
du droit des transitions constitutionnelles étudiées se présente ainsi comme une forme de
mainmise d’acteurs internationaux sur le processus en question. Parallèlement, les
transitions constitutionnelles, eu égard aux fonctions qui leur sont attribuées en tant
qu’instrument international dans les processus de paix, appellent à assurer la négociation
et le dialogue entre les parties en présence. En effet, outre les éléments inhérents aux
transitions constitutionnelles en elles-mêmes, la nécessité d’assurer le dialogue et la
négociation entre les parties résulte de leur rôle à la fois dans le règlement des différends
sous-jacents au conflit ayant mené à la transition1365, et de leur importance dans la
reconstruction d’une autorité étatique fondée sur un système de valeurs sur lequel les
parties se sont accordées1366. L’accélération des processus constituants semble
paradoxalement aller à l’encontre des intérêts des acteurs internationaux à moyen terme,
tout en satisfaisant des exigences de court terme. En outre, ce phénomène présente un
paradoxe avec la fonction de renationalisation de l’adoption de la nouvelle constitution
qui résulte du droit international encadrant l’action des acteurs internationaux.

§II. LA DIMENSION DE RENATIONALISATION DU CADRE PROCÉDURAL

392 - Présentation de l’analyse – L’altération produite par l’internationalisation des

transitions constitutionnelles entraîne une nécessité d’assurer une forme de
renationalisation du processus, que l’adoption de la constitution doit matérialiser la
concrétisation. Le cadre procédural des processus constituants reflète ainsi le processus de

1363L. AUCOIN et M. BRANDT, « East Timor’s constitutional passage to independance », in L. MILLER et

L. AUCOIN (éds.), Framing the state in times of transition: case studies in constitution making, Peacebuilding and the
rule of law, Washington, DC, United States Institute of Peace Press, 2010, p. 261.
1364 J. MORROW, « Deconstituting Mesopotamia - Cutting a Deal on the Regionalization of Iraq », op. cit., p. 585.
1365 Voy. supra §204 - .
1366 Voy. supra §228 -230 -.

340
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

retour à une forme d’appropriation locale de la transition. Outre la nécessité pratique de

mettre en place des institutions nationales capables de fonctionner de manière autonome
à terme, la renationalisation résulte d’une obligation internationale de renationaliser le
processus impliquant la mise en place d’une procédure constituante « locale » (A).
L’instrument étudié repose sur des cadres procéduraux de renationalisation qui
permettent de dégager un certain modèle de processus renationalisant (B).

A. L’obligation internationale de renationalisation du processus

393 - Présentation de la démonstration – Outre sa nécessité contextuelle, la mise en place

d’un processus constituant national aboutissant à l’adoption d’une constitution peut être
analysée comme une obligation internationale liant les acteurs internationaux de procéder
à la renationalisation de la transition constitutionnelle. Cette obligation résulte à la fois du
fait que leur mandat est généralement lié à l’adoption du texte (1), et de dispositions de
droit international imposant l’implication de la population dans le processus
constituant (2).

1. L’obligation de mettre en place un processus constituant

394 - Nature temporaire des interventions étrangères – Envisagée comme une mesure de
maintien de la paix1367, l’adoption d’une constitution nationale dans le cadre des
interventions internationales se métamorphose en une obligation internationale résultant
du mandat des forces intervenantes qu’elles soient onusiennes ou habilitées par le Conseil
de sécurité. Ce dernier ne dispose pas de la possibilité de déterminer unilatéralement la
condition juridique d’une collectivité1368. Par conséquent, toute forme d’administration
internationale est, par essence, provisoire lorsqu’elle résulte du Chapitre VII. Ce caractère
provisoire implique la restitution des pouvoirs de gouverner et donc l’adoption d’une
nouvelle norme constitutionnelle.

395 - L’obligation de mettre en œuvre un processus constituant résultant des mandats – De

surcroît, les transitions constitutionnelles internationalisées se présentent comme l’un des
instruments auxquels les opérations de maintien de la paix (au sens large) ont recours.
L’analyse des mandats des interventions internationales dans le cadre desquelles
s’inscrivent les transitions constitutionnelles internationalisées permet de dégager une
obligation de mise en place d’un cadre constitutionnel matériel national et pérenne dans
la mesure où il a vocation à encadrer durablement l’État en (re)construction. Les mandats

1367 Voy. supra §90 -92 -.

1368 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 197.

341
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

en question renvoient ainsi à la mise en place de nouvelles institutions. La Résolution 1272

du Conseil de sécurité énumère les pouvoirs de l’ATNUTO « pour s’acquitter de son
mandat en vue de créer des institutions locales démocratiques »1369. Dans le même sens, la
Résolution 1244 organisant le territoire du Kosovo à la suite de l’intervention de l’OTAN
mentionne « la mise en place et la supervision des institutions d’auto-administration
démocratiques »1370. En Iraq, la Résolution 1483 se limite à une simple référence à un
« gouvernement représentatif »1371. Dans le cas namibien, le Conseil de sécurité a
mentionné à plusieurs reprises l’objectif de « permettre au peuple namibien d’exercer
librement et dans le respect rigoureux du principe de l’égalité des hommes, son droit à
l’autodétermination et à l’indépendance »1372. En filigrane de ces dispositions, apparaît la
nécessité d’adopter un nouveau texte organisant les autorités étatiques de manière
permanente qui non seulement justifie l’intervention en matière constitutionnelle, mais la
rend également nécessaire à la réalisation du mandat. Ce lien apparaît d’autant plus
clairement dans certains cas où la définition de la période de transition – sans qu’aucun
adjectif ne vienne définir le terme – est subordonnée à l’adoption de la nouvelle
constitution. Il en va ainsi au Cambodge, par exemple, où l’article 1er des Accords de Paris
prévoit que la période de transition « prendra fin lorsque l’Assemblée constituante élue
par la voie d’élections libres et équitables, organisées et certifiées par les Nations unies,
aura approuvé la constitution, se sera transformée en assemblée législative, et qu’un
nouveau gouvernement aura ensuite été formé ». Dans le même sens, l’Accord de Bonn
précise que « la structure légale […] est applicable à titre intérimaire jusqu’à l’adoption de
la constitution [définitive] »1373. Il en résulte que les mandats des forces internationales
intervenant dans les transitions constitutionnelles internationalisées sont simultanément
liés à l’adoption d’une nouvelle constitution, mais également, bien que cela apparaisse
comme une conséquence de l’adoption du texte, à la mise en place d’organes politiques
internes autonomes. De ce point de vue, il existe une obligation internationale, pour les
opérations de maintien de la paix en question, de renationaliser le processus.

1369 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, cit., §8.
CSNU, Résolution 1244 sur la Situation au Kosovo, cit., §10. On note toutefois qu’un tel régime est envisagé
1370

comme provisoire dans la mesure où le statut du Kosovo était encore incertain.

1371 CSNU, Résolution 1483 sur la Situation en Iraq et au Koweït, cit., §8.
1372CSNU, Résolution 309 sur la Situation en Namibie, adoptée le 4 février 1972, S/RES/309(1972), §1 ; CSNU,
Résolution 319 sur la Situation en Namibie, adoptée le 1er août 1972, S/RES/319(1972), §4. On trouve des
dispositions similaires dans : CSNU, Résolution 366 sur la Situation en Namibie, adoptée le 17 décembre 1974,
S/RES/366(1974), §4 ; CSNU, Résolution 435 sur la Situation en Namibie, adoptée le 29 septembre 1978,
S/RES/435(1978), Préambule (liste non-exhaustive).
1373 Accord de Bonn, cit., Section II, 1.

342
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

396 - Rôle du processus constituant dans l’intervention internationale – La transition

constitutionnelle apparaît ainsi comme l’un des moyens des interventions de maintien de
la paix au sens large, bien qu’intégrée à un ensemble plus large de mesures1374. Sa
réalisation, largement liée aux transitions politique et démocratique1375, est en outre
nécessaire à la réalisation des mandats des opérations en question. Cette mise en œuvre
est encadrée par différentes règles de droit international qui reflètent l’obligation
d’impliquer la population dans le processus constituant et donc la nécessité d’une
renationalisation.

2. L’obligation d’impliquer la population dans le processus constituant

397 - L’application du principe d’autodétermination à l’encadrement procédural –

L’encadrement procédural du processus constituant par des organes internationaux n’est
pas dépourvu de limites juridiques. En effet, lorsqu’ils sont chargés de déterminer la
procédure constituante de l’État en reconstruction, les acteurs internationaux sont liés tant
par leur mandat que par le droit international public général1376. Si de telles restrictions
apparaissent néanmoins limitées, l’application du principe d’autodétermination1377
entraîne toutefois une interdiction, pour les acteurs internationaux, d’exercer « le pouvoir
constituant originaire à la place du peuple [ou] de limiter son autonomie
constitutionnelle »1378. Ainsi, les acteurs internationaux ne peuvent juridiquement pas
octroyer directement une constitution à un État, sauf si ce dernier y consent par voie
conventionnelle, comme ce fut le cas en Bosnie-Herzégovine. De plus, les accords et
règlements de paix ainsi que les mandats des opérations internationales font
systématiquement mention du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. On note ainsi
que la Résolution 1272, prévoyant la mise en place de l’ATNUTO au Timor oriental,
souligne qu’il faut qu’elle « consulte la population du Timor oriental et coopère
étroitement avec elle pour s’acquitter efficacement de son mandat en vue de créer des
institutions locales démocratiques »1379. En Namibie, les résolutions du Conseil de sécurité
font directement référence au principe d’autodétermination dès 19721380 ; au Cambodge, il

1374K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., pp. 425‑432.
1375 M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes, op. cit., pp. 18‑19.
1376J. D’ASPREMONT, « La création internationale d’États démocratiques », op. cit., p. 905. L’auteur établit un
raisonnement similaire en matière d’encadrement matériel de la Constitution.
1377 Sur ce point, voy. supra §360 -361 -.
1378 I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 434.
1379 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, cit., §8.
1380 CSNU, Résolution 319 relative à la Situation en Namibie, adoptée le 1er août 1972, S/RES/319(1972).

343
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

est mentionné dès le préambule des Accords de Paris1381 ; au Kosovo, le préambule de la

Résolution 1244 fait également mention « d’une autonomie substantielle et d’une véritable
auto-administration ». En Iraq comme en Afghanistan, le principe d’autodétermination
interne est contenu dans la notion de gouvernement représentatif1382.

398 - Le contenu du principe d’autodétermination eu égard à l’encadrement procédural – En

définitive, le principe d’autodétermination se résume dans le cadre de la mise en œuvre
du processus constituant dans les transitions constitutionnelles internationalisées à une
obligation de participation du peuple audit processus1383. Il est, dès lors, intrinsèquement
lié au domaine électoral dans les résolutions du Conseil de sécurité et les accords de paix.
On peut ainsi souligner la formule employée dans les Accords de Paris faisant référence à
« l’exercice [du droit du peuple cambodgien] de son droit à l’autodétermination par la voie
d’élections libres et équitables »1384. En Namibie, le Conseil de sécurité avait précisé, en
réponse aux élections organisées par le gouvernement sud-africain sur le territoire
namibien, que « pour permettre au peuple namibien de déterminer librement son propre
avenir, il est impératif que des élections libres […] soient organisées »1385. Ainsi, le lien
étroit qu’établit l’Organisation des Nations unies entre le principe d’autodétermination et
la tenue d’élections1386 apparaît en filigrane et constitue la forme ancienne du principe de
représentativité dont il a été fait usage en Afghanistan et en Iraq. En effet, dans ces deux
cas, l’obligation de mettre en place un gouvernement représentatif, s’il s’apparente dans
son essence à l’idée d’un processus électoral, implique, au-delà du recours au vote, une
adéquation entre la composition de l’organe représentatif et celle de la population. En ce
sens, la Résolution 1378 prévoyait que le gouvernement devrait « [a]voir une large base,
être multiethnique et pleinement représentatif du peuple afghan, et être attaché à la paix
avec les voisins de l’Afghanistan »1387. On note ainsi une forme de dépassement de l’idée
que les élections conduisent naturellement à la représentativité d’un gouvernement et un
nouveau facteur s’ajoute à la simple participation formelle du peuple. En effet, le terme
représentatif n’apparaît pas anodin : il dépasse, au contraire, la simple tenue d’élections

1381 Accords de Paris, cit., Préambule.

1382Respectivement : CSNU, Résolution 1483 sur la Situation en Iraq et au Koweït, cit., §8 et CSNU, Résolution sur
la Situation en Afghanistan, adoptée le 14 novembre 2001, S/RES/1378 (2001), §1.
Il faut ici noter que la réalisation du droit à l’autodétermination à travers la mise en place d’élections
1383

constituantes se distingue de l’obligation de mettre en place un régime démocratique à l’issue du processus,

que nous évoquerons ci-après. Voy. infra §419 -421 -.
1384 Accords de Paris, cit., Préambule, nous soulignons.
1385 CSNU, Résolution 385 sur la Situation en Namibie, adoptée le 30 janvier 1976, S/RES/385(1976), §7.
1386 Sur ce point voy. supra §422 -425 -.
1387 CSNU, Résolution 1378 sur la Situation en Afghanistan, cit., §1.

344
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

comme réalisation du principe d’autodétermination dans le cadre des processus

constituants en y ajoutant une obligation d’assurer que la participation populaire
conduise à une représentativité convenable la composition de la population1388. Cette
évolution apparaît certainement louable, et reflète un progrès vers une lecture plus
substantielle de la démocratie, mais doit toutefois être nuancée dans la mesure où la
représentativité d’une assemblée ou d’un gouvernement comme envisagé plus haut se
limite à une mesure formelle et non substantielle1389. Le cadre juridique des opérations
internationales mettant en œuvre les transitions constitutionnelles internationalisées
comprend ainsi une obligation de renationalisation dans la mesure où il impose la mise en
place de nouvelles institutions nationales autonomes. En outre, cette obligation, couplée
au principe d’autodétermination, implique une forme de participation des citoyens dans
le processus constituant. La diversité des contextes géopolitiques dans lesquels se sont
déroulées les transitions constitutionnelles internationalisées amène à s’interroger sur les
modalités de mise en œuvre de cette obligation, notamment au regard de la procédure
constituante.

B. Le cadre procédural international renationalisant

399 - Présentation de l’analyse – L’analyse de l’altération résultant de

l’internationalisation des transitions constitutionnelles conduit à mettre en exergue
l’importance du phénomène de renationalisation. La procédure constituante est marquée
par cette nécessité de « rendre » le processus aux acteurs locaux. L’analyse de ce
phénomène amène à présent à s’interroger sur ses effets à l’égard de l’ingénierie
constituante des transitions constitutionnelles internationalisées. Les acteurs
internationaux mettent en place des institutions locales qui s’inscrivent finalement parmi
les modes classiques de rédaction constitutionnelle. Les méthodes d’écriture des
constitutions s’avèrent ainsi variées (1). La diversité de ces modèles laisse toutefois
transparaître certaines caractéristiques communes qu’il faut mettre en exergue (2).

1388 Sur la représentativité des institutions constituantes, voy. infra §544 -547 -.
1389 En d’autres termes, la correspondance entre la composition d’une population et des organes la
représentant à travers des critères ethniques, religieux ou de genre ne s’apparente pas à une garantie que
chaque groupe aura un pouvoir égal. L’exemple du recours aux quota en Afghanistan ou au Cambodge
reflète les limites d’un principe formel de représentativité. Voy. J. COTTREL et al., Constitution-making and
Reform: Options for the Process, op. cit., pp. 198‑199.

345
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

1. La diversité des méthodes d’écriture

400 - Multiplicité des méthodes d’écriture constitutionnelle – L’étude des procédures de

rédaction constitutionnelle dans le cadre des transitions constitutionnelles
internationalisées suggère, de prime abord, l’absence d’homogénéité entre les procédures
constituantes utilisées. Faisant appel à différents modèles de rédaction, les procédures
constituantes internationalisées illustrent la diversité des modalités d’écriture auxquelles
les États ont recours.

401 - Modèles de rédaction constitutionnelle – La modélisation des modes de rédaction

constitutionnelle a fait l’objet de nombreux écrits dans la doctrine1390. Historiquement,
deux catégories d’organes de rédaction ont été identifiées. La première catégorie est celle
de l’« Assemblée nationale dite constituante, démocratique – c’est-à-dire élue d’après les
principes de suffrage universel et égalitaire – reconnue comme procédure
”démocratique“ »1391. Ce modèle, également identifié par H. Arendt, suppose un « organe
extraordinaire qui, tout en rédigeant la Constitution, exerce la plénitude des pouvoirs
politiques »1392. La seconde catégorie d’organes de rédaction constitutionnelle
classiquement identifiée est la convention nationale qui implique une assemblée chargée
uniquement de la rédaction constitutionnelle tandis qu’une autre assemblée se charge des
affaires politiques courantes. Cette distinction a été reprise par C. Klein dans la lignée de
R. Carré de Malberg à travers le concept de différenciation1393. La différenciation est dite
simple lorsque « l’organe législatif ordinaire n’a pas la charge de rédiger une nouvelle
constitution, mais l’assemblée constituante exerce les pouvoirs législatifs (souvent sous la
forme de décrets) et parfois, à travers ses comités, le pouvoir exécutif »1394. La
différenciation est dite double lorsqu’une assemblée législative est chargée du pouvoir
législatif ordinaire, et l’assemblée constituante uniquement en charge de la rédaction de la
nouvelle constitution. D’autres formes de processus constituants ont également été

Pour des éléments sur l’évolution des modèles de rédaction constitutionnelle, voy. A. ARATO, « Forms of
1390

Constitution Making and Theories of Democracy International Conference on Comparative Constitutional

Law - Contribution », Cardozo Law Review, 1996 1995, vol. 17, pp. 191‑232.
1391 C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit., p. 212.
1392A. ARATO, « Forms of Constitution Making and Theories of Democracy International Conference on
Comparative Constitutional Law - Contribution », op. cit., p. 194. Trad. « extraordinary body that, while drafting a
constitution, exercises the plenitude of all political powers ».
1393 C. KLEIN, Théorie et pratique du pouvoir constituant, Les Voies du droit, Paris, PUF, 1996.
1394A. ARATO, « Conventions, Constituent Assemblies, and Round Tables: Models, principles and elements of
democratic constitution-making », Global Constitutionalism, 2012, vol. 1, n° 1, p. 184. Trad. « Differentiation is
single where ordinary legislatures do not make the constitution, but the constiuent assembly assumes legislative powers
(often in the form of decree power) and often, through committees, executive ones ».

346
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

identifiées telles que l’écriture par l’exécutif, s’appuyant sur les gouvernements
bonapartistes de 1799, 1802 et 1804 ; la révision « normale » ou encore les processus
évolutifs dont résultent les constitutions non écrites telles qu’au Royaume-Uni. Les
exemples de processus constituants plus récents ont conduit à l’identification de
nouveaux modèles de rédaction constitutionnelle. Le processus constituant sud-africain
de 1996 a inspiré l’identification théorique d’un nouveau modèle « basé sur deux étapes
de rédaction et prévoyant d’emblée la production de deux constitutions, une intérimaire
et une finale, la première prévoyant les contraintes entourant la production de la
seconde »1395. Ce modèle, désigné sous le nom de table ronde, implique différentes étapes
de négociation suivies de l’adoption de la constitution par une assemblée.

402 - Limites à l’identification de modèles de rédaction constitutionnelle – La mise en

exergue de ces différentes catégories de méthodes de rédaction constitutionnelle doit
toutefois être nuancée. En réalité, l’identification de modèles parmi les méthodes de
rédaction constitutionnelle est particulièrement malaisée du fait du caractère unique de
chaque contexte dans lequel les transitions constitutionnelles peuvent s’inscrire. À l’instar
d’A. Arato, certains auteurs ont ainsi tenté de catégoriser les modes de rédaction
constitutionnelle en fonction de leur contexte :

« Quatre formes de processus constituants originaires démocratiques peuvent

être organisées sur l’axe réforme/révolution si on le reconstruit autour de deux
axes, légalité et légitimité, et rupture et continuité. Il est alors possible
d’identifier quatre possibilités, desquelles quatre types de changement de
constitution démocratique correspondent »1396.

L’auteur identifie ces quatre possibilités comme suit : une continuité de légitimité et de
légalité implique un changement de constitution par la voie de la révision ; une rupture
de légitimité et de légalité implique un changement de constitution par la voie d’une
assemblée constituante ; une continuité de légalité – donc l’absence de ce que nous avons
identifié comme une révolution juridique – couplée à une rupture de légitimité implique
une table ronde ; une rupture de légalité couplée à une continuité de la légitimité
implique une convention nationale. Cette catégorisation permet de distinguer les
différents modes d’écriture des constitutions en fonction du contexte politique spécifique

1395A. ARATO, « Post-Sovereign Constitution-Making and It’s Pathology in Iraq », N. Y. L. Sch. L. Rev., 2007
2006, vol. 51, p. 539. Trad. « the new reliance on two drafting stages that foresaw from the outset the production of two
constitutions, an interim and a final one, where the rules of the first constrain the making of the second ».
A. ARATO, « Conventions, Constituent Assemblies, and Round Tables: Models, principles and elements of
1396

democratic constitution-making », op. cit., p. 175. Trad. « Four forms of original , democratic constitution-making
can be organized around the reform and revolution polarity, if we reconstruct it around two axes, legality and legitimacy,
and rupture and continuity. We can then map out four possibilities, to which typologically four types of democratic
change of constitutions correspond ».

347
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

dans lequel les transitions constitutionnelles s’inscrivent. De ce point de vue, elle présente
un intérêt analytique et cognitif non négligeable. Toutefois, il ne s’agit pas d’en tirer un
guide d’utilisation des transitions constitutionnelles en ce que la réalité des processus
constituants résulte plus d’une série de contraintes conjoncturelles, structurelles et
politiques que de considérations théoriques. Les transitions constitutionnelles
internationalisées reflètent cette diversité.

403 - Modes de rédaction constitutionnelle des transitions internationalisées1397 – Les cas les
plus anciens, notamment la Namibie, le Cambodge et le Timor oriental se sont appuyés
des assemblées constituantes, tandis qu’en Afghanistan au Kosovo et en Iraq les méthodes
de rédaction s’apparentent davantage à une table ronde sans pour autant en avoir toutes
les caractéristiques. En Iraq, la TAL prévoyait ainsi que l’Assemblée nationale transitoire
devrait adopter la Constitution permanente1398. Après son élection, l’Assemblée a mis en
place un comité de cinquante-cinq membres, le Comité constitutionnel, reflétant la
composition de l’assemblée transitoire1399. Dans un souci d’accélérer le processus, un
comité restreint non officiel de dix membres, le Leadership Council, a été créé deux mois
plus tard1400. Le texte a ensuite été soumis à l’Assemblée nationale transitoire avant d’être
adopté par référendum. En Afghanistan, deux comités se sont également succédé pour
rédiger le projet de constitution : le Comité de rédaction, censé être un comité d’experts
composé de neuf membres, et le comité élargi composé de trente-cinq membres. Par la
suite, la proposition de constitution a été transmise à la Loya Jirga constitutionnelle qui l’a
amendée et adoptée1401. Outre les dysfonctionnements notoires auxquels ont été sujets ces
deux processus1402, ils illustrent le recours au modèle des tables rondes dans le cadre des
transitions constitutionnelles post-conflit. Comme le souligne A. Arato, ce modèle est
particulièrement pertinent – et également le plus réalisable – dans les contextes qu’il
désigne comme post-souverain, c’est-à-dire « qu’aucun organe ou institution n’est

Les détails de la procédure constituante de chaque cas d’étude est détaillée dans la base de données
1397

annexée à la présente thèse, Annexe 2, références « DCC rédac. 01 » à « DCC rédac. 10 ».

1398 TAL, cit., art. 61.
139925 membres ont été par la suite ajoutés en vue de représenter les intérêts des sunnites. Cependant, ceux-ci
ont rapidement boycotté le processus et n’ont, dans les faits, siégé que 15 jours dans le comité constitutionnel :
P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 438.
1400 Ibid.
1401 INTERNATIONAL CRISIS GROUP, Afghanistan’s Flawed Constitutional Process, op. cit., pp. 13‑15.
Sur le processus afghan voy. la base de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, références AFGH
1402

2004, sur la Commission de rédaction constitutionnelle « DCC rédac. 01 » à « DCC rédac. 10 », sur la
Commission constitutionnelle « DCC rédac. 01/a » à « DCC rédac. 10/a » et sur la Loya Jirga constitutionnelle
« DCC adopt. 01 » à « DCC adopt. 18 ».

348
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

autorisé, ou en capacité de revendiquer son identification avec le peuple souverain »1403.

Ce modèle apparaît ainsi particulièrement pertinent dans les sociétés très divisées ou dans
les États faillis. Se pose alors la question de l’existence d’un modèle international de
processus.

2. Le modèle international de processus renationalisant

404 - Pertinence d’un modèle – En dépit des diversités structurelles entre les différents
processus de rédaction constitutionnelle, le contexte internationalisé semble générer
certaines similitudes. Il ne s’agit pas ici de défendre que tous les processus constituants
internationalisés puissent être schématiquement représentés de manière systématique,
dans la mesure où nous venons précisément de mettre en exergue la diversité des modes
de rédaction constitutionnelle dans les transitions constitutionnelles internationalisées. En
revanche, l’enjeu de renationalisation résultant de l’internationalisation des transitions
constitutionnelles permet de mettre en évidence certaines similarités du processus. Le
modèle proposé ici est davantage une schématisation du processus de renationalisation
s’appuyant sur le processus de rédaction de la constitution, qu’un modèle de rédaction
constitutionnelle à proprement parler. En outre, ce modèle présente surtout un intérêt
analytique et cognitif et ne prétend aucunement à un aspect prescriptif.

405 - Éléments du modèle – À la phase d’internationalisation du processus1404, succède

une phase de renationalisation qui se reflète à travers la structure du changement de
constitution. En effet, les modalités de rédaction constitutionnelle des transitions
constitutionnelles internationalisées peuvent être schématiquement résumées ainsi. Les
acteurs internationaux participent de manière accrue au choix des organes exerçant le
pouvoir constituant1405 laissant ensuite aux acteurs locaux le soin de rédiger le texte
constitutionnel. On peut alors modéliser la renationalisation par les processus
constituants dans le cadre des transitions constitutionnelles internationalisées à partir de
trois étapes : une première étape durant laquelle les acteurs internationaux
prédéterminent, souvent avec une consultation minimale des acteurs locaux, la procédure
constituante ; une seconde étape survient ensuite consistant en la supervision d’élections
pour élire une assemblée représentative (que celle-ci soit une assemblée constituante ou
une convention nationale) ; enfin, une troisième étape laisse aux autorités locales le soin
de rédiger le nouveau texte constitutionnel – cette étape n’excluant pas, au demeurant,

A. ARATO, « Post-Sovereign Constitution-Making and It’s Pathology in Iraq », op. cit., p. 539. Trad. « that no
1403

body or institution is allowed, or able, to claim full identity with the sovereign people ».

349
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

l’implication d’acteurs internationaux. Les différents éléments du modèle sont représentés

dans le schéma ci-dessous.

Schéma 2 : Modélisation du processus de renationalisation par la procédure constituante

406 - Première étape – La première étape implique l’attribution, directe ou indirecte, de

l’exercicedu pouvoir constituant par les acteurs internationaux. Cette première phase
résulte directement de la présence internationale dans un État où le vide institutionnel
appelle la création d’un nouvel ordre juridique. Cette étape constitue un premier pas vers
la réalisation de l’objectif de l’intervention, c’est-à-dire de « permettre le passage d’un
système juridique quasi inexistant (ou rattaché à un État qui s’est désengagé du territoire
et dont les normes ne sont plus applicables sur cet espace territorial) à un système
juridique étatique opérationnel et effectif »1406. En d’autres termes, la première étape du
processus correspond à la période de l’adoption de l’acte préconstituant : ayant acquis un
certain contrôle sur le territoire en question, les acteurs internationaux et/ou étrangers se
trouvent en situation d’habiliter des organes à exercer le pouvoir constituant, c’est-à-dire
à rédiger la constitution.

1404 Voy. supra, P1 Titre 1.

1405 Sur ce point, voy. supra.
1406A.-L. CHAUMETTE, « Les administrations internationales de territoires au Kosovo et au Timor :
Expérimentation de la fabrication d’un État », op. cit., p. 12.

350
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

407 - Deuxième étape – La seconde étape correspond à une forme plus ou moins directe
d’implication des citoyens dans le choix de représentants participant à la rédaction de la
constitution. Le domaine électoral est particulièrement concerné par l’intervention
internationale. Il représente la « dimension opérationnelle »1407 de l’encadrement
procédural. Comme le souligne I. Moulier, « l’assistance électorale est désormais une
donnée constante des missions des Nations Unies »1408. Elle révèle toutefois des réalités
variables, allant de « l’assistance matérielle bien ciblée » à « la gestion de l’ensemble de
l’opération électorale, c’est-à-dire à la fois l’organisation totale et le contrôle de l’intégrité
du processus », en passant par la « vérification du processus électoral […] sans que les
acteurs internationaux puissent disposer de moyens particuliers afin de sanctionner un
scrutin dont le résultat n’aurait pas été conforme au vote des citoyens de l’État »1409.
L’implication internationale électorale dans les transitions constitutionnelles
internationalisées présente ainsi des formes diverses reposant parfois sur la supervision
« à toutes les étapes de l’organisation incombant à l’État, à l’instar du GANUPT en
Namibie » et allant jusqu’à « [l’organisation] en tous ses aspects, comme l’APRONUC au
Cambodge et l’ATNUTO au Timor oriental »1410. Cette implication est, en outre, prévue
tant par les accords ou règlements de paix que par les mandats des opérations
onusiennes. À titre d’exemple, le mandat de l’APRONUC annexé aux Accords de Paris
prévoit de larges pouvoirs à l’administration transitoire en la matière, impliquant à la fois
la supervision des institutions1411, l’organisation du maintien de l’ordre public1412, mais
également la prise en charge des « plaintes et allégations concernant les mesures prises
par la structure administrative »1413. Dans le même sens, l’annexe III de l’Accord de Bonn,
contenant la Requête adressée à l’Organisation des Nations unies par les participants aux
pourparlers des Nations unies sur l’Afghanistan, prévoit que l’Organisation des Nations unies
organisera le « recensement des électeurs en prévision des élections générales »1414.
L’implication d’acteurs internationaux dans l’organisation d’élections constitue une
activité classique pour l’Organisation mondiale, mais symbolise plus spécifiquement dans

1407 G. CAHIN, « Limitation du pouvoir constituant : le point de vue du constitutionnaliste », op. cit., p. 67.
1408I. MOULIER, Namibie (1989-1990), op. cit. ; citée par K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des
États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 82.
1409K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 82.
1410 G. CAHIN, « Limitation du pouvoir constituant : le point de vue du constitutionnaliste », op. cit., p. 67.
1411 Accords de Paris, cit., Annexe 1, Section B, notamment 2, 3 et 4.
1412 Ibid., Annexe 1, Section B, 5-b.
Ibid., Annexe 1, Section B, 6.
1413

1414 Accords de Bonn, cit. Annexe III, 3.

351
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

le cadre des transitions constitutionnelles internationalisées1415, une étape vers la

renationalisation de l’ordre juridique. Les élections représentent ainsi un élément aussi
important que délicat dans les contextes post-conflictuels internationalisés. D’une part,
elles constituent un moyen de mobiliser – plus ou moins directement – le public afin qu’il
puisse se saisir des questions relatives à la future constitution et entame ainsi le processus
de renationalisation auprès du peuple. D’autre part, la situation post-conflictuelle
entraîne des difficultés techniques et sécuritaires qui nécessitent d’importants moyens
techniques et humains fournis par les acteurs internationaux.

408 - Troisième étape – La troisième et dernière étape de la renationalisation par le

processus constituant correspond à la rédaction puis l’adoption de la constitution par des
institutions locales. La présence internationale s’arrête ainsi, du point de vue juridique,
aux portes des organes chargés de rédiger et d'adopter un texte constitutionnel. Le constat
mérite toutefois certaines nuances. D’abord, l’absence de représentants étrangers au sein
des institutions ne signifie pas qu’ils n’ont pas participé au processus, mais leur
implication, sur laquelle nous reviendrons1416, a pris une forme relevant davantage de
l’assistance constitutionnelle1417 que de l’imposition. En outre, deux exceptions peuvent
être relevées : le Leadership Council mis en place en Iraq et la procédure d’adoption retenue
au Kosovo. Dans ce dernier cas, le Plan Ahtisaari, auquel la déclaration d’indépendance
renvoie, prévoyait la mise en place d'un mécanisme de validation par le Représentant civil
international du texte adopté par l’Assemblée. L’article 10.4 prévoyait ainsi que
« l’Assemblée ne peut approuver la Constitution tant que le Représentant civil
international n’a pas certifié sa conformité aux dispositions de [la proposition globale
pour un accord sur le statut du Kosovo] »1418. Ce contrôle exercé par des acteurs
internationaux permettait ainsi d’assurer la conformité formelle du texte constitutionnel
par rapport au Plan Ahtisaari, amplifiant ainsi « l’imposition internationale » de certains
standards1419. En Iraq, le processus constituant devait, en vertu de la TAL, impliquer

1415 Sur ce point, voy. N.H. DONG et D. RECONDO, « L’ONU, artisan du processus électoral », op. cit.
1416 Voy. infra §435 -442 -.
1417Pour un répertoire de la pratique onusienne en matière d’assistance constitutionnelle, voy. V. SRIPATI,
Constitution-Making under UN Auspices: Fostering Dependency in Sovereign Lands, Delhi, Oxf. Univ. Press, 2020,
pp. 225‑230. Voy. aussi par exemple A. MÉNÉMÉNIS, « L’assistance constitutionnelle et administrative comme
condition de la restauration de l’État », op. cit.
Comprehensive Proposal for the Kosovo Status Settlement, cit., art. 10.4. Trad. « The Assembly may not formally
1418

approve the Constitution until such time as the ICR has certified it as in accordance with the terms of this settlement ».
Procédure ayant été accomplie le 26 mars 2007, « Kosovo’s Constitution », [Link], 14 avril 2013,
disponible sur [Link] (Consulté le 3 mai 2022).
P. DE HERT et F. KORENICA, « The new Kosovo constitution and its relationship with the European
1419

Convention on human rights: Constitutionalization “without” ratification in post-conflict societies »,

352
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

successivement une commission constitutionnelle puis l’Assemblée nationale transitoire.

Toutefois, dans un souci de tenir le calendrier prévu, la commission a mis en place le
Leadership Council, dont la « composition, les procédures et les compétences sont
globalement restées indéterminées, permettant aux représentants américains de jouer un
rôle majeur dans les négociations »1420. La participation d’acteurs internationaux à la
procédure constituante a ainsi dépassé, dans le cas iraquien, l’assistance constitutionnelle
s’est matérialisée par une participation directe qui apparaît, du reste, exceptionnelle dans
les cas de transitions constitutionnelles internationalisées. Le cas bosnien présente
également sur ce point une exception puisqu’il est le seul cas de constitution adoptée en
marge de toute forme de processus constituant national. N. Maziau décrit cette situation
comme un cas de « constitution hétéronome » en ce sens que « le processus d’élaboration
de la constitution est tout entier confié à l’ordre international, la constitution étant elle-
même insérée dans un traité international »1421. Toutefois, loin d’illustrer un modèle, le
processus bosnien constitue un cas unique.

409 - Conclusion de la section – L’encadrement international des processus constituants

internationalisés reflète ainsi tant la fonction que le paradoxe d’un tel procédé. Il reflète la
fonction d’abord, en ce que les procédures en question, si elles font montre d’une origine
internationale qui entraîne de nombreuses conséquences sur le processus comme sur le
contenu du résultat, procèdent d’une volonté de « rendre » l’État à ses citoyens à travers le
processus constituant. L'encadrement international des processus constituants
internationalisés reflète ensuite un paradoxe parce que l’encadrement international
implique nécessairement une prévalence des normes d’origines internationales sur le
pouvoir constituant local en dépit de son ambition de renationaliser la situation. Ces deux
éléments se reflètent également à travers l’encadrement matériel du pouvoir constituant.

Section 2. Le cadre matériel entre standards internationaux et contextualisation

410 - Enjeux de l’encadrement matériel du droit des transitions constitutionnelles – La mise

en exergue des altérations engendrées sur les transitions constitutionnelles du fait de leur

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2016, vol. 76, n° 1, p. 151.
1420 P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 439. Trad. « membership, procedures and responsibilities were
for the most part left undefined as a result of which U.S. officials were able to play a major role in the negotiations ».
N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe
1421

du constitutionnaliste », op. cit., p. 566.

353
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

internationalisation nécessite d’étudier les interactions entre le droit international et le

contenu du droit constitutionnel qui en est issu. Comme le souligne X. Philippe,
« l’écriture d’une Constitution dans une période post-conflictuelle et en situation de
rupture présente des défis […] importants, notamment en termes de préservation ou de
promotion de l’identité nationale dans le cadre international ou face au droit
international »1422. L’internationalisation du droit relatif au changement de constitution
exacerbe cette tension, notamment dans son aspect matériel. En effet, l’adoption de
normes de nature internationale ayant pour objet d’encadrer le contenu de la constitution
future – tantôt désignées comme « règles constituantes »1423, tantôt comme « principes
préconstituants »1424 – révèle l’antinomie de l’encadrement du pouvoir constituant par des
normes formellement, voire matériellement, internationale. Oscillant entre l’imposition de
standards internationaux (I) et la volonté d’adaptation au contexte national dans lequel ils
s’insèrent (II), les principes préconstituants internationalisés représentent à la fois le cadre
juridique de la renationalisation, et une composante symbolique de l’internationalisation
du processus.

§I. UN ENCADREMENT INTERNATIONAL STANDARDISÉ DU CONTENU DE LA

CONSTITUTION

411 - Présentation de l’analyse – L’internationalisation du droit des changements de

constitution conduit à un encadrement international du contenu des textes issus des
transitions constitutionnelles internationalisées à travers les principes préconstituants.
L’étude de ces derniers1425 amène à constater une forme de standardisation internationale
de leur contenu, résultant simultanément du caractère international des instruments
juridiques renfermant les principes préconstituants (A) et de leur contenu qui reflète des
standards internationaux (B).

1422X. PHILIPPE, « La confrontation de l’identité des États au droit international dans l’écriture
constitutionnelle », Les Cahiers de l’Institut Louis Favoreu, 2013, n° 4, p. 24.
1423A. BLOUËT, Le pouvoir pré-constituant : contribution à l’étude de l’exercice du pouvoir constituant originaire à
partir du cas de l’Égypte après la Révolution du 25 janvier (février 2011-juillet 2013), op. cit., p. 185.
1424O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 223 ; G. HÉRAUD, L’ordre juridique et le pouvoir originaire, op. cit.,
p. 323.
Les limitations matérielles du pouvoir constituant sont répertoriées dans la base de données annexée à la
1425

présente thèse, Annexe 2, référence « Dt. Ch. Const. 03 ».

354
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

A. Le caractère international des principes préconstituants

412 - Présentation du problème – Avant d’étudier en détail les principes préconstituants

dans les transitions constitutionnelles internationalisées, il est nécessaire de s’attarder sur
le concept même de principes préconstituants. En effet, « [t]oute la difficulté que
renferme, pour le constitutionnaliste, la question de la limitation du pouvoir constituant,
provient du statut normatif de son objet qu’est la Constitution »1426. Dans le cadre des
transitions constitutionnelles internationalisées, les difficultés conceptuelles relatives à la
limitation matérielle du pouvoir constituant originaire se couplent à celles résultant de la
nature internationale de telles limitations. Il s’agit d’apporter des précisions conceptuelles
relatives à la notion de principe préconstituant (1), avant de mettre en exergue les
limitations matérielles internationales du pouvoir constituant (2).

1. La notion de principes préconstituants

413 - Limitation matérielle du pouvoir constituant1427 – Comme l’évoque K. F. Ndjimba

dans sa thèse, la compréhension générale du pouvoir constituant s’accommode
difficilement avec l’idée d’une limitation. Il écrit ainsi : « [l]a particularité et la majesté du
pouvoir constituant originaire reposent d’une certaine manière sur le fait que sa capacité
est indépassable et sa volonté est souveraine »1428. Le doyen Vedel explique dans le même
sens que : « [a]u moment de l’établissement d’une nouvelle constitution, le pouvoir
constituant n’est pas, du point de vue juridique, limité dans ses conditions d’action,
puisque, par définition, il n’y a pas de constitution applicable »1429. Le pouvoir constituant
originaire et l’organe constituant qui l’exerce sont ainsi généralement compris comme
étant inconditionnés1430. L’évolution de la pratique constituante a entraîné un
dépassement de cette conception « idéologique d’un pouvoir constituant omnipotent et
entièrement originaire »1431 et il est aujourd’hui largement admis qu’il puisse connaître des
limitations non seulement procédurales, comme nous l’avons vu, mais également

1426 A. VIALA, « Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit.

1427Le concept de pouvoir constituant n’est pas discuté ici dans la mesure où il fera l’objet de développements
plus conséquents par la suite (voy. infra §508 -517 -). À ce stade de la démonstration, le pouvoir constituant est
entendu comme le pouvoir d’édicter la constitution et est souvent identifié (ou confondu) par les auteurs avec
l’entité qui l’exerce.
1428K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 120.
1429 G. VEDEL, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Bibliothèque Dalloz, Paris, Dalloz, 2002, p. 114.
1430B. GENEVOIS, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », RFDA, 1998, n° 5,
p. 909.
1431 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 276.

355
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

matérielles. Il n’en reste pas moins que les questions relatives tant à l’origine qu’à la
portée de ces limites demeurent en suspens. Relativement à l’origine de ces limites,
A. Viala souligne ainsi :

« En tant que juriste “interniste”, le constitutionnaliste oriente en général son

regard vers les seules limites endogènes du pouvoir constituant national,
celles qui se logent au sein même de la constitution. Or, l’effort de penser de
telles limites endogènes se heurte à une aporie. L’autolimitation du pouvoir
constituant achoppe sur un problème de logique juridique : un organe qui
n’est limité que par sa propre volonté n’est pas limité. […] Pour contourner la
difficulté, une première solution consista, chez les constitutionnalistes, à
concevoir le problème en termes d’hétérolimitation du pouvoir constituant
sans mobiliser pour autant le droit international ».1432

La limitation endogène du pouvoir constituant a donné lieu à des débats notamment sur
la notion de supraconstitutionnalité1433. Ce concept, notamment discuté par S. Rials,
désigne un ensemble de normes – dont la juridicité est discutable et discutée – qui encadre
le pouvoir constituant originaire et dérivé. Soit qu’elles sont consacrées par le texte
constitutionnel antérieur, dans le cas des « clauses d’éternité », soit qu’elles constituent un
« avatar […] du droit naturel »1434 encadrant le pouvoir constituant, soit encore qu’elles
résultent de normes non écrites coutumières découlant de la culture constitutionnelle, les
normes supra-constitutionnelles, ou à constitutionnalité renforcée renvoient à la nature de
la norme constitutionnelle et du pouvoir constituant. Les débats autour de la notion ont
prospéré dans la doctrine relative à la loi constitutionnelle du 2 novembre 1945, comme en
témoigne l’usage de l’expression par M. Duverger1435. Toutefois, dans le cadre de notre
étude, l’encadrement du pouvoir constituant diffère de celui évoqué par S. Rials et

A. VIALA, « Introduction », in F. BALAGUER CALLEJÓN, A. VIALA et S. PINON (éds.), Le pouvoir constituant au

1432

XXIe siècle, Colloques & essais, n° 41, Bayonne, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 8.
1433En 1949, le doyen Vedel, dans son manuel de droit constitutionnel évoquait déjà le débat qui faisait écho à
la fin du régime de Vichy : « Cependant, on peut se demander si certains principes n’ont pas une valeur
supra-constitutionnelle, et donc ne devraient pas être respectés par le pouvoir constituant lui-même. […] La
controverse est trop difficile et trop complexe pour être tranchée ici. On observera seulement que le droit
positif français, fait appel à l’idée de ces règles supra-constitutionnelles puisque, comme on le verra, c’est un
des moyens d’expliquer l’attitude prise par le droit français à l’égard du gouvernement de Vichy » (VEDEL G.,
Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Librairie du recueil Sirey., Paris, 1949, p. 114). Débat analysé par
E. Cartier dans sa thèse (CARTIER E., La transition constitutionnelle en France (1940-1945): la reconstruction
révolutionnaire d’un ordre juridique « républicain », Paris, L.G.D.J, coll.« Bibliothèque constitutionnelle et de
science politique », 2005, p. 134‑140).
1434 S. RIALS, « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit », Archives de philosophie du droit, 1986, p. 59.
1435M. DUVERGER, Institutions politiques et droit constitutionnel, 5e éd., Thémis, Paris, PUF, 1960, p. 464. L’auteur
explique que la loi du 2 novembre 1945 revêt une « nature juridique particulière : il s’agit d’une loi ‘’supra-
constitutionnelle’’ qui s’impose aux assemblées constituantes elles-mêmes, dont elle limite les pouvoirs. Son
autorité lui vient du fait qu’elle a été directement adoptée par le peuple lui-même ». La notion diffère ainsi de
celle développée par S. Rials qui renvoie également à une limite à la révision constitutionnelle.

356
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

l’antagonisme entre le caractère absolu du pouvoir constituant et son encadrement peut

être dépassé dès lors que l’on analyse le processus constituant à l’aune des différentes
phases qui le composent. Ainsi, à l’instar d’A. Viala, il est possible d’admettre
l’encadrement matériel du droit du changement de constitution pour autant que l’on
considère que seule « la phase dé-constituante […] est véritablement révolutionnaire et
[…] traduit, ce faisant, le caractère illimité du pouvoir constituant »1436. En d’autres termes,
le seul pouvoir que l’on envisagera comme n’étant pas susceptible de limitation juridique
est le pouvoir révolutionnaire puisqu’il est, par nature, en dehors du droit. L’encadrement
du pouvoir constituant se pose en des termes différents lorsqu’il s’agit de s'interroger sur
la limitation du champ d’action de l’organe constituant plutôt que du pouvoir
révolutionnaire. Le premier est mis en place par un acte du second qui peut choisir d’en
limiter la compétence. L’étude de W. Zimmer sur la loi du 3 juin 1958 en France reflète
cette distinction :

« l’idée que la compétence d’une assemblée constituante puisse être limitée

juridiquement est concevable […]. Cela ne signifie pas que le pouvoir
constituant lui-même, qui appartient uniquement au peuple, soit limité. Ce
qui est remis en cause c’est la faculté des assemblées constituantes à décider
souverainement […] »1437.

Si nous reviendrons plus en détail sur la question du détenteur du pouvoir

constituant1438 – identifié comme le peuple par W. Zimmer –, nous nous limiterons aux
fins de la présente démonstration à étudier les limitations juridiques imposées à l’organe
constituant à travers les principes préconstituants. Les principes matériels encadrant le
contenu de la constitution permanente peuvent être désignés sous le terme de principes
préconstituants. Soulignons que le concept se distingue de celui d’acte préconstituant qui
désigne une catégorie d’actes visant à définir les modalités de production de la nouvelle
constitution, et de celui de « petite constitution », utilisé parfois par la doctrine pour
désigner ce que nous nommons constitution intéri314 -maire1439. Les principes
préconstituants se trouvent généralement dans l’instrumentum des actes préconstituants,
mais les seconds dépassent les premiers en ce qu’ils recouvrent également l’encadrement
procédural du processus constituant. Les constitutions intérimaires forment une catégorie

1436 A. VIALA, « Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit.

1437W. ZIMMER, « La loi du 3 juin 1958 : contribution à l’étude des actes pré-constituants », Revue de droit public
et de la science politique en France et à l’étranger, 1995, pp. 407‑408. S’appuyant notamment sur les écrits de
N. QUOC DINH, « La loi constitutionnelle du 2 novembre 1945 portant organisation provisoire des pouvoirs
publics », RDP, 1946, vol. 62, p. 75 ; G. BERLIA, « De la compétence des assemblées constituantes », RDP, 1945,
vol. 61, pp. 352‑365.
1438 Voy. infra §520 -522 -.
1439 Voy. supra §315 -320 -.

357
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

spécifique d’actes préconstituants et peuvent également contenir les principes

préconstituants. Les principes préconstituants correspondent ainsi aux normes matérielles
établies par le pouvoir constituant qui prédéterminent le contenu de la constitution
permanente. Cette précision faite, il reste à étudier les limitations matérielles
internationales prévues dans les transitions constitutionnelles internationalisées.

2. Les principes préconstituants internationaux

414 - Typologie des limitations du pouvoir constituant – L’internationalisation du droit du

changement de constitution entraîne une double limitation du pouvoir constituant : aux
limitations directement et spécifiquement prévues à l’encontre de l’organe constituant
s’ajoutent des limitations que l’on peut qualifier d’indirectes. Celles-ci résultent
d’obligations de résultat pesant sur les acteurs internationaux et qui, dans l’exercice de
leur mandat, doivent à leur tour faire peser sur l’organe constituant. À ces deux catégories
s’ajoute, en marge, une troisième renvoyant à des limitations non juridiques qui, sans être
formalisées, semblent toutefois restreindre le pouvoir constituant. Soulignons que ces
obligations se distinguent de celles encadrant la relation des administrations transitoires
avec les individus du territoire administré qui ne déterminent pas le résultat de
l’opération1440.

415 - Limitations internationales directes du pouvoir constituant – La première catégorie de

limitations internationales pesant sur l’organe constituant, celle des limitations que l’on
peut qualifier de directes, entraîne des interrogations relatives à leur portée : l’existence
d’obligations internationales pesant sur le processus constituant implique que des normes
de droit international puissent s’imposer sur un ordre national avant même la création de
celui-ci1441. Certains auteurs qualifient la portée de ces limitations de relatives puisqu’il
appartient ensuite à l’organe national d’établir une constitution en accord avec ces
principes. G. Cahin considère que, par ce mécanisme, l’organe constituant « s’approprie
ainsi et fait siens les principes préconstituants d’origine internationale encadrant et
guidant l’élaboration de la constitution »1442. Conçus ainsi, les principes préconstituants
internationaux n’auraient qu’une portée limitée puisqu’elles se limiteraient à inviter
l’organe constituant à s’y conformer. L’auteur avance en outre que cette limitation peut
être qualifiée de banale en ce qu’elle résulte d’un renoncement de l’État dans l’exercice de
sa souveraineté auquel il a consenti. Ainsi,

1440 Voy. supra §360 -361 -.

1441 Sur ce point, voy. infra §470 -474 -.
1442 G. CAHIN, « Limitation du pouvoir constituant : le point de vue du constitutionnaliste », op. cit., p. 69.

358
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

« [a]vant d’être endossés par une assemblée dûment habilitée à les faire siens,
les principes préconstituants d’origine internationale sont déjà en quelque
manière acceptés par [des] organes de fait auxquels le Conseil de sécurité
reconnaît une certaine représentativité pour engager l’État ou la collectivité
aspirant à cette qualité »1443.

L’analyse proposée suppose l’habilitation préalable d’un représentant de l’État par

d’autres sujets du droit international, représentant en mesure de consentir à la limitation
de la souveraineté de l’État. Le constat est toutefois à nuancer pour deux raisons : d’une
part, il est arrivé que la procédure constituante implique une forme de validation
internationale de la conformité du texte constitutionnel aux principes internationaux
émis1444 ; d’autre part, si le droit international est indifférent aux spécificités du domaine
constitutionnel, la licéité internationale n’est pas garante de la validité interne de la
délégation de souveraineté. Ainsi, pour pouvoir consentir à une limitation du pouvoir
constituant, encore eût-il fallu que les représentants de l’État eussent été détenteurs de
celui-ci1445.

416 - Limitations internationales indirectes du pouvoir constituant – La seconde catégorie,

celle des limitations indirectes, renvoie aux restrictions juridiques qui, sans viser
directement l’organe constituant, s’appliquent à lui à travers les institutions
internationales qui l’encadrent. Il apparaît nécessaire de s’interroger tant sur leur forme
que leur contenu : le droit international impose certaines obligations aux organes
internationaux émettant les principes préconstituants, que ces derniers seront, à leur tour,
dans le devoir d’imposer à l’organe constituant. L’appréhension du droit encadrant
l’émission des principes préconstituants nécessite de répondre à la question suivante : les
acteurs internationaux sont-ils tenus de s’assurer que l’État-hôte adopte une constitution
conforme à certains standards qui s’appliquent à eux, standards qu’ils devraient ainsi
imposer à l’organe constituant par la voie de principes préconstituants ? Comme le
souligne J. d’Aspremont, en dépit du caractère factuel que présente l’existence d’un État
au regard du droit international,

« [c]ela n’empêche pas que le droit puisse, le cas échéant, ”agir sur les
probabilités et sur les effectivités“ dont dépend la création de l’État. C’est la
raison pour laquelle il n’est pas impossible que les États ou les organisations
internationales, lorsqu’ils agissent sur des effectivités, soient

1443 Ibid., p. 70.

1444 Voy. supra §408 -.
1445Les questions relatives à la légitimation des constitutions à travers l’usage du pouvoir constituant seront
traitées dans la seconde partie de l’étude relative aux dysfonctionnements de l’outil en question. Voir.
infra §519 -525 -.

359
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

internationalement liés par certaines obligations et notamment celle de doter

d’institutions démocratiques les États à la (re)construction desquels ils
participent »1446.

Ainsi, l’obligation d’assurer le caractère démocratique de la constitution résultant de

l’intervention étrangère résulte à la fois d’une obligation générale, et dans certains cas, du
mandat des acteurs internationaux. Comme le défendent certains auteurs1447, l’obligation
pour des sujets du droit international, d’assurer la mise en place d’un régime
démocratique peut trouver sa source dans le droit à l’autodétermination. Sans qu’une telle
obligation s’apparente à un droit à la démocratie1448, « le principe d’autodétermination tel
qu’en témoigne la pratique […] pourrait plutôt se concevoir comme une obligation pour les
États qui sont impliqués – le cas échéant par le biais d’une organisation internationale –
dans la (re)construction d’un autre État de le doter d’un régime démocratique »1449. En
outre, la finalité du mandat des opérations internationales impliquant à la fois la mise en
place d’un régime représentatif/démocratique et la protection des droits de l’homme
entraîne une forme d’obligation de moyens pour créer des institutions respectueuses de
ces principes. De ce point de vue, les principes préconstituants imposés par les acteurs
internationaux participent à la réalisation de cette obligation qui, reposant sur des idées
générales et indéterminées – la démocratie et les droits de l’homme –, reflètent tant la
lecture internationale de ces paradigmes que les incertitudes qui les entourent.

417 - Limitations non formalisées – La troisième catégorie de limitations, difficilement

observable en droit, résulte des phénomènes d’autolimitation résultant notamment de la
culture constitutionnelle. L’existence de limitations non formalisées de l’organe
constituant a été rapportée dans le cadre de certaines transitions constitutionnelles ne
rentrant pas dans le cadre de cette étude. Ainsi, les « linéaments constitutionnels » ne sont
pas toujours formalisés, et certaines institutions constituantes ont pu procéder par une
forme d’autolimitation1450. Bien que les garanties offertes par celui-ci ne limitassent pas, de
manière expresse ou formalisée, le pouvoir constituant, il semble qu’elles aient parfois
entraîné un « effet de cliquet ». En ce sens, dans le cas de l’Iraq, « nombre de sessions de
rédaction se sont basées sur l’idée que la TAL […] constituait un squelette pour la

1446 J. D’ASPREMONT, « La création internationale d’États démocratiques », op. cit., p. 905.

1447 Ibid., p. 906 ; I. PREZAS, L’administration de collectivités territoriales par les Nations Unies, op. cit., p. 433.
1448Nous avons développé plus haut les débats relatifs à la reconnaissance d’un tel principe en droit
international pour en conclure à son absence de caractère obligatoire. Voy. supra §74 -79 -.
1449 J. D’ASPREMONT, « La création internationale d’États démocratiques », op. cit., p. 906.
1450M. BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes, op. cit., p. 374. L’auteur explique ainsi que la
conférence nationale du Bénin n’avait que très peu formalisées les limites de sa souveraineté. Il n’en demeure
pas moins que ces limitations non-formalisées constituent une contrainte pesant sur l’organe constituant.

360
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

constitution »1451. Cette dernière catégorie de limitations, bien qu’intéressante du point de

vue politique, nous semble difficilement observable dans le cadre de la présente étude. En
effet, leur étude scientifique impliquerait une observation de terrain permettant une
observation empirique du phénomène ce qui s’accorde difficilement avec la méthode
retenue1452 et apparaît matériellement très complexe1453. Au demeurant, ce phénomène
représente une forme de limitation de l’organe constituant et, à ce titre, doit être
mentionné dans le présent paragraphe. Il résulte de ce qui précède que les limitations
juridiques s’imposant à l’organe constituant revêtent des formes variées, directes ou
indirectes, dont l’origine est internationale dans les transitions constitutionnelles. Reste
alors à étudier leur contenu afin de mettre en lumière l’altération du processus constituant
qu’entraîne leur internationalisation.

B. Le contenu international des principes préconstituants

418 - Internationalisation du droit constitutionnel – Les principes préconstituants imposés

par le droit internationalisé du changement de constitution reflètent un mouvement de
standardisation du droit constitutionnel. Les phénomènes résultant de
l’internationalisation du droit constitutionnel ont fait l’objet de plusieurs études intégrant
de nombreux facteurs1454. Dans le cadre de la présente réflexion, nous nous limiterons à
envisager le phénomène d’internationalisation du droit constitutionnel à travers
l’imposition d’un contenu spécifique de la norme constitutionnelle par des principes
préconstituants internationaux. Outre leur forme internationale, le contenu de ces
principes reflète indéniablement une internationalisation du droit constitutionnel : loin
d’être spécifiques à chaque contexte, ces principes se contentent de tirer les conséquences
de l’évolution du droit international, imposant ainsi ces standards à l’organe constituant.
L’analyse des différents cas d’études 1455 permet de mettre en avant deux éléments que
l’on retrouve systématiquement dans les principes préconstituants des transitions

1451P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 440. Trad. « many of the drafting sessions started on the basis
that the TAL […] was a blueprint for the constitution ».
1452 Voy. supra §20 -
1453Même en ayant recours à une méthodologie de science sociale, s’appuyant sur des entretiens et des
observations de terrain, une telle étude serait limitée par le facteur temporel résultant de l’ancienneté des
processus en question et ne s’appuierait que sur des souvenir autrement subjectifs. En outre, la barrière de la
langue, et l’impossibilité d’observer les débats des organes constituants présenteraient un obstacle
supplémentaire à une telle approche.
1454 Voy. par exemple, H. TOURARD, L’internationalisation des constitutions nationales, op. cit. ; H. QAZBIR,
L’internalisation du droit constitutionnel, op. cit.
1455Pour un répertoire détaillé du contenu des principes préconstituants des cas étudiés voy. Annexe 2,
référence « D. Ch. Const. 03 ».

361
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

constitutionnelles internationalisées et qui font directement écho aux standards

internationaux. Il en va ainsi du caractère démocratique des régimes créés (1) et la
garantie de certains droits fondamentaux (2).

1. Le standard international de la démocratie procédurale

419 - La démocratie dans les principes préconstituants – L’analyse des limitations

internationales matérielles du pouvoir constituant entraîne un constat d’unicité de la
forme de gouvernement préconisé : la démocratie. L’imposition systématique de la forme
démocratique fait écho aux problématiques soulevées plus haut relatives à un droit à la
démocratie et à la promotion d’un modèle spécifique d’État1456. L’inscription de la forme
démocratique du gouvernement parmi les principes préconstituants engendre des
questions relatives au contenu d’un tel principe en droit international. La démonstration
de l’imposition d’un standard démocratique à travers les principes préconstituants des
transitions constitutionnelles internationalisées nécessite d’une part d’identifier ce à quoi
correspond un tel standard du point de vue du droit international et d’autre part, de
comparer ce standard aux contenus des principes préconstituants en question.

420 - Obligations internationales relatives à la démocratie – Par différents canaux –

notamment la coutume, les droits de l’homme et le droit des peuples à disposer d’eux-
mêmes1457 –, le droit international a consacré certains principes relatifs à la démocratie.
Ces derniers révèlent une approche « électorale et procédurale » de la démocratie1458. Les
instruments de protection des droits de l’homme consacrent ainsi différents principes
visant à garantir la forme démocratique des États qui y adhèrent. Il en va ainsi de la Charte
démocratique interaméricaine de 2001, de la Charte africaine pour la démocratie, les élections et la
gouvernance de 2007, ou encore du Protocole sur la démocratie et la bonne gouvernance de la
CEDEAO de 2001. Sur le continent européen, l’exigence démocratique est largement
reconnue, tant par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, que par
l’Union européenne qui reprend les exigences démocratiques dans ses conditions
d’adhésion1459. À l’échelle mondiale, les sources des éléments relatifs à la démocratie
reposent largement sur les dispositions relatives au droit à des élections libres consacré

1456 Voy. supra §282 -285 -.

1457 Voy. supra §68 -69 -.
1458J. D’ASPREMONT, « Émergence et déclin de la gouvernance démocratique en droit international », op. cit.,
p. 65.
Traité sur l’Union européenne, art. 49 : « Tout État européen qui respecte les principes énoncés à l’article 6,
1459

paragraphe 1, peut demander à devenir membre de l’Union » ; art. 6, §1 : « L’Union est fondée sur les
principes de liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ainsi
que l’État de droit, principes qui sont communs aux États membres ».

362
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

notamment par la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et le Pacte

international sur les droits civils et politiques de 1966. L’émergence de ces obligations a
conduit la doctrine à se référer à un principe de légitimité démocratique qui implique,
pour les États, « d’assurer que leurs dirigeants (ou l’organe parlementaire devant lequel
ils sont responsables) soient choisis par le biais d’élections libres »1460. Si elle n’épuise
certainement pas le concept de démocratie, la notion reflète assez justement la place
centrale consacrée par les instruments juridiques internationaux à la question électorale
en vue d’assurer le caractère démocratique des régimes politiques. À la fin des
années 2000, J. d’Aspremont constate ce qu’il considère comme un déclin de la
gouvernance démocratique. Revenus des comportements visant à exclure les régimes non
démocratiques de la société internationale, les États et le droit international qu’ils
produisent se focalisent sur les modalités d’exercice du pouvoir. Dès lors :

« la priorité n’est plus tellement la nécessité de fonder le pouvoir des

gouvernements sur des élections libres et honnêtes, mais le respect par ceux-ci
de leurs obligations relatives aux droits civils et politiques ainsi que sur celui
de normes élémentaires de bonne gouvernance »1461.

Les pratiques de reconnaissance des gouvernements ou de condamnation des coups

d’État ont ainsi évolué, laissant une place plus importante aux domaines de la sécurité et
des affaires économiques.

421 - Obligation démocratique contenue dans les principes préconstituants – L’imposition de

la démocratie parmi les principes préconstituants des transitions constitutionnelles
internationalisées reflète une lecture principalement procédurale du principe. S’il
convient de souligner la diversité du degré de précision des dispositions en question, les
textes apparaissent toutefois focalisés sur la question électorale davantage que sur
d’autres éléments participant pourtant à la démocratisation (tels que les mécanismes de
participation ou la lutte contre la corruption). Ainsi les Accords de Paris, dans l’annexe 5
consacrée aux Principes pour une nouvelle constitution du Cambodge, prévoient que le régime
sera un « système de démocratie libérale, fondé sur le pluralisme »1462. La même
disposition précise que la constitution devra prévoir des élections périodiques et
authentiques conjointement avec la consécration du « droit de voter et d’être élu par le
suffrage universel et égal ». Dans le même sens, l’Accord de Bonn, qui ne fournit que de
rares éléments d’encadrement matériel de la constitution permanente, fait référence à

1460J. D’ASPREMONT, « Émergence et déclin de la gouvernance démocratique en droit international », op. cit.,
p. 65.
1461 Ibid., p. 68.
1462 Accords de Paris, cit., Annexe 5, art. 4.

363
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

« l’élection d’un gouvernement représentatif par des élections libres et régulières »1463.
Dans d’autres cas, le caractère démocratique du régime est accompagné de plus de
précisions : au Kosovo, le Plan Ahtisaari détaillait l’ensemble des institutions de l’État,
comprenant un président, un gouvernement, une assemblée et une Cour
constitutionnelle ; en Namibie, les Principes concernant l’Assemblée constituante et la
Constitution d’une Namibie indépendante consacraient, avec le principe démocratique, la
suprématie de la Constitution, la séparation des pouvoirs, les élections libres et
authentiques et la liberté de création des partis politiques1464. L’inscription du caractère
démocratique du régime parmi les principes préconstituants reflète ainsi une conception
électorale et procédurale1465 de la démocratie par les acteurs internationaux.

2. Les standards internationaux en matière de droits fondamentaux

422 - Exigence de contenu et de garantie des droits fondamentaux – Comme le souligne

A. Viala, « [l]’universalisation des droits de l’homme et l’internationalisation grandissante
de leur niveau de protection ont pris une tournure dont le caractère irréversible semble
soumettre l’écriture constitutionnelle à des standards mondiaux »1466. Les principes
préconstituants internationalisés matérialisent ce phénomène dans le contexte spécifique
des transitions constitutionnelles internationalisées : opérant parfois par renvoi, ils
s’attachent, directement ou indirectement à assurer la protection de droits fondamentaux.
L’internationalisation de la forme entraîne ainsi une internationalisation du contenu,
mettant en exergue « la double tendance à l’internationalisation des droits à respecter et à
la réalisation de mécanismes spécifiques de garantie des droits reconnus »1467. La
standardisation du contenu des constitutions résultant des principes préconstituants se
reflète notamment à travers l’internationalisation des sources et du contenu des droits
protégés et la mise en place systématique d’institutions de protection de ces droits.

423 - Double internationalisation des sources et du contenu – Concernant

l’internationalisation des droits à respecter, les principes préconstituants internationalisés
reflètent deux phénomènes : d’une part, certains droits fondamentaux se trouvent

1463 Accord de Bonn, cit., Section I, art. 4.

Principes concernant l’Assemblée constituante et la Constitution d’une Namibie indépendante, annexés à la Lettre
1464

datée du 12 juillet 1982, adressée au Secrétaire général par les représentants suivants : Allemagne (République
Fédérale d’), Canada, États-Unis d’Amérique, France et Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du
Nord, du 12 juillet 1982, S/15287.
1465La conception procédurale de la démocratie a été détaillée précédemment, dans les développements
relatifs à la promotion d’un modèle d’État. Pour plus de détails sur ce point, voy. supra.
1466 A. VIALA, « Introduction », op. cit., p. 7.
1467 H. TOURARD, L’internationalisation des constitutions nationales, op. cit., p. 371.

364
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

imposés au pouvoir constituant par des actes internationaux et, d’autre part, certains
principes préconstituants renvoient à des instruments internationaux de protection des
droits fondamentaux. Les principes préconstituants au Cambodge1468 ou en Namibie1469,
comprennent, par exemple, directement et explicitement un certain nombre de droits et
libertés : le droit à la vie, à la liberté personnelle, à la libre circulation, à la liberté de
conscience, d’expression, de parole, de presse, la liberté d’association, y compris pour les
partis politiques et les syndicats, le droit à un procès équitable, l’égalité et le principe de
non-discrimination sur la race, l’origine ethnique, la religion et le sexe ou encore le
principe de non-rétroactivité de la loi pénale1470. Cette liste ne présente pas de grande
originalité, si ce n’est par son origine internationale. Son contenu reflète néanmoins ce que
les décideurs internationaux considéraient vraisemblablement comme un socle commun
de droits qu’une constitution doit garantir. En Namibie, le contexte géopolitique
international de l’époque – les principes préconstituants ont été adoptés en 1982 –, et
notamment l’enjeu que pouvait représenter l’éventuel choix du socialisme par les
représentants de la SWAPO, force à comprendre les principes préconstituants, y compris
les droits fondamentaux, comme une garantie de la mise en place d’un régime libéral par
l’Assemblée constituante1471. Les droits inscrits à l’annexe 5 des Accords de Paris, juxtaposés
à l’obligation de la mise en place d’une démocratie libérale, appuient cette analyse. En
effet, « [l]es accords de Paris cherchaient la démocratisation du Cambodge. On voulait
faire du Cambodge un État-pilote, un modèle sur le continent asiatique »1472. De plus, en
complément ou indépendamment de l’inscription d’une liste de droits fondamentaux, les
principes préconstituants procèdent parfois par renvoi à des instruments internationaux
de protection des droits fondamentaux. Si, en Namibie et au Cambodge, la limitation de
l’organe constituant était restreinte à la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948,
la longue liste inscrite dans le Plan Ahtisaari dans le cas du Kosovo révèle l’ampleur de
l’internationalisation du droit constitutionnel résultant des principes préconstituants. Les
principes préconstituants du Kosovo prévoient ainsi l’applicabilité directe, non seulement
de la Déclaration universelle des droits de l’homme mais également de la Convention

1468 Accords de Paris, cit., Annexe 5.

1469 Principes concernant l’Assemblée constituante et la Constitution d’une Namibie indépendante, cit., Section B,
art. 5.
Accords de Paris, cit., Annexe 5 et Principes concernant l’Assemblée constituante et la Constitution d’une Namibie
1470

indépendante, cit., Section B, art. 5.

H.G. GEINGOB, « Drafting of Namibia’s Constitution », in State Formation in Namibia: Promoting Democracy
1471

and Good Governance, Leeds, University of Leeds, 2004, p. 89.

H. TOURARD, « L’équilibre constitutionnel des pouvoirs, une exigence négligée par les internationalistes ? »,
1472

in O. DUPÉRÉ (éd.), Constitution et droit international: regards sur un siècle de pensée juridique française, Collection
Colloques & essais, n° 27, Paris, Institut universitaire Varenne, 2016, p. 359.

365
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et ses protocoles,
du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et ses protocoles, de la Convention-
cadre du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités, de la Convention sur l’élimination
de toutes les formes de discrimination raciale, de la Convention sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination à l’égard des femmes, de la Convention sur les droits de l’enfant et de la
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels inhumains ou dégradants1473.
Cette réception de normes internationales en matière de droits de l’homme grâce aux
principes préconstituants s’est prolongée par l’absorption de ces normes dans les
constitutions permanentes issues de ces processus1474. Du point de vue du contenu, ces
normes apparaissent symptomatiques de la « construction du statut juridique
international de l’individu »1475. Elles reflètent une idéologie des droits fondamentaux
basée sur l’universalisation de ceux-ci1476, qui aboutit, par le biais de l’internationalisation
du droit des transitions constitutionnelles, à une standardisation.

424 - Mise en place de mécanismes de protection des droits fondamentaux – Concernant la

réalisation de mécanismes spécifiques de garantie des droits, il faut souligner que les
principes préconstituants consacrant la garantie de droits de l’homme se sont également
attachés à prévoir la création d’organes chargés d’en assurer la protection. À ce titre, les
Accords de Paris prévoient, à l’article 5 de l’Annexe 5 consacré aux droits fondamentaux,
que la Constitution devra mettre en place un « pouvoir judiciaire indépendant habilité à
faire respecter les droits garantis ». De même, le Plan Ahtisaari dispose que la
« Constitution devra prévoir un mécanisme permettant aux individus dont les droits et
libertés garantis par la Constitution ont été violés par une autorité publique, de faire un
recours devant la Cour constitutionnelle, après avoir épuisé les autres voies de
recours »1477. En Afghanistan comme en Iraq, les principes préconstituants étaient très
limités, mais dans un cas comme dans l’autre, la mise en place d’un organe de protection
des droits était prévue par le droit constitutionnel transitoire. L’Accord de Bonn prévoyait
la création par l’Administration intérimaire et avec l’assistance de l’Organisation des

1473 Plan Athisaari, cit., art. 2.

1474 Voy. infra §482 -486 -.
1475 H. TOURARD, L’internationalisation des constitutions nationales, op. cit., pp. 375‑378.
En ce sens, voy. M. AFROUKH, « Universalisation ou standardisation des droits fondamentaux ? L’exemple
1476

de la Convention européenne des droits de l’homme », in F. BALAGUER CALLEJÓN, A. VIALA et S. PINON (éds.),
Le pouvoir constituant au XXIe siècle, Colloques & essais, n° 41, Bayonne, Institut universitaire Varenne, 2017,
pp. 29‑46.
1477Plan Ahtisaari, cit., Annexe 1, art. 2.4, Trad « The Constitution shall provide for the right for individuals claiming
that the rights and freedom granted to them by the Constitution have been violated by a public authority to introduce a
claim to the Constitutional Court, following the exhaustion of all other remedies ».

366
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

Nations unies, la création d’une Commission des droits de l’homme indépendante

chargée de « surveiller le respect des droits de l’homme et de concevoir des institutions
nationales compétentes en matière de droits de l’homme »1478. La participation des
opérations de maintien de la paix dans le domaine des droits de l’homme représente, du
reste, une activité aussi ancienne que classique de participation à la construction de la
paix. Ces activités impliquent généralement des actions de surveillance, d’enquête, de
promotion et de conseil des institutions étatiques dans ce domaine1479.

425 - Enjeu des principes préconstituants dans la promotion d’un modèle d’État – Les
principes préconstituants internationaux adoptés au cours des transitions
constitutionnelles internationalisées sont ainsi révélateurs d’une standardisation du
contenu de la norme constitutionnelle imposée à travers eux. Dans le cadre de la présente
étude, un tel phénomène peut être mis en relation avec la fonction de promotion d’un
modèle d’État par l’utilisation des transitions constitutionnelles internationalisées. En
effet, l’analyse des principes préconstituants internationalisés et de leur contenu rejoint les
développements précédents sur les fonctions idéologiques des transitions
constitutionnelles1480. Il ne s’agit pas ici de prétendre que l’imposition de la forme
démocratique et de la protection de certains droits fondamentaux à travers les principes
préconstituants résulte uniquement de la volonté de promouvoir un certain modèle
d’État. À n’en pas douter, la forme démocratique de gouvernement s’impose aujourd’hui,
à travers les différents textes internationaux évoqués plus haut, aux acteurs
internationaux, et l’on imagine difficilement politiquement les Nations unies imposer un
régime autocratique dans un pays en reconstruction. Néanmoins, l’analyse des principes
préconstituants des transitions constitutionnelles internationalisées à l’aune des fonctions
attribuées à cet instrument par le droit international nous invite à envisager les limitations
matérielles au contenu de la constitution comme une technique déterminante dans la
promotion d’un modèle de régime politique. Au demeurant, la standardisation des
principes préconstituants doit être nuancée dans la mesure où le caractère international
de ces normes n’empêche pas une volonté partagée des acteurs internationaux de
répondre spécifiquement aux difficultés contextuelles rencontrées dans chaque cas.

1478 Accord de Bonn, cit., Section III, C., art. 6.

1479P. MOTSCH, « Les droits de l’homme dans les missions de construction de la paix », Civitas Europa, 2018,
n° 2, pp. 51‑65.
1480 Voy. supra §287 -297 -.

367
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

§II. UN ENCADREMENT INTERNATIONAL RELATIVEMENT ADAPTÉ DU CONTENU DES

CONSTITUTIONS

426 - Nécessité d’adaptation des principes préconstituants – L’analyse de l’altération des

transitions constitutionnelles résultant de leur internationalisation, si elle nous a amenés à
mettre en exergue un phénomène de standardisation du droit constitutionnel, doit être
nuancée à travers une étude des tentatives d’adaptation aux contextes dans lesquelles
elles interviennent. Ainsi, l’internationalisation du droit du changement de constitution
entraîne des interrogations relatives à la capacité d’adaptation des normes internationales
au contexte national. Si les similarités entre les principes préconstituants étudiés sont
indéniables, ne serait-ce que parce qu’elles ont la même fonction, il serait toutefois injuste
d’accuser les acteurs internationaux d’une indifférence totale aux contextes dans lesquels
ils interviennent. Tant dans l’élaboration des principes préconstituants internationaux (A)
que dans leur mise en œuvre (B), les acteurs internationaux s’efforcent de s’adapter au
contexte de leur intervention.

A. La prise en compte du contexte dans les solutions internationales

427 - Présentation de l’analyse – L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

résulte d’actions visant tant à mettre fin au conflit armé antérieur qu’à consolider la paix.
Il n’est ainsi guère surprenant que les principes préconstituants soient marqués par le
contexte et orientent les textes constitutionnels en fonction du différend sous-jacent au
conflit antérieur. La nouvelle constitution se présente ainsi comme la formalisation d’une
rupture avec le passé institutionnel et conflictuel de l’État (1). Cette rupture, matérialisée
par les principes préconstituants, reflète des solutions internationales à un contexte
national (2).

1. La réponse aux dysfonctionnements antérieurs

428 - Rupture nécessaire avec l’ordre ancien – Les transitions constitutionnelles présentent
toujours un degré de rupture avec l’ordre ancien1481. L’internationalisation des transitions
constitutionnelles conduit les acteurs internationaux à répondre aux dysfonctionnements
des ordres constitutionnel et politique anciens, et donc à s’adapter au contexte de leur
intervention. Comme le souligne J.-P. Massias :

« toute transition démocratique est un processus rationnel de pacification

sociale. Au-delà du changement de régime politique qu’elle implique, elle est

1481 X. PHILIPPE, « Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles », op. cit., p. 17.

368
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

donc aussi une révolution quant à l’axiologie des relations au sein du corps
social, substituant à une logique de domination unilatérale et de violence, une
logique de compromis négocié »1482.

Cette substitution nécessite de comprendre la logique ancienne afin de pouvoir y

répondre de manière adaptée et rompre avec elle. S’appuyant sur l’exemple de la
transition constitutionnelle française de 1940 à 1945, E. Cartier identifie le phénomène de
rupture à travers trois éléments : la volonté exclusive de refondation, la substitution d’une
idée de droit à une autre et l’échec de tentatives de transitions souples1483. Si nous
laisserons de côté le troisième élément, l’analyse des cas d’études permet de mettre en
exergue à la fois un changement profond de l’idéal de droit et la rupture que celui-ci
implique. En effet, l’émission internationale de principes préconstituants est empreinte
d’une volonté de mettre fin aux errements du régime antérieur. L’encadrement matériel
international du droit du changement de constitution comprend des références
spécifiques aux régimes antérieurs.

429 - Références à l’ancien régime dans les principes préconstituants – Le cas iraquien est
particulièrement révélateur sur ce point. Bien que la TAL ne comprenne finalement qu’un
nombre restreint de contraintes juridiques matérielles s’imposant à l’organe constituant,
elle impose expressément une rupture avec l’ordre constitutionnel ancien. Son article 59
prévoit ainsi que « la Constitution permanente devra garantir que les forces armées
iraquiennes ne seront plus jamais utilisées pour terroriser ou opprimer le peuple
iraquien »1484. Cette disposition fait directement écho aux pratiques du régime de
S. Hussein, qui, s’appuyant sur des pratiques de torture, meurtre, emprisonnement
arbitraire, nettoyage ethnique, déportation ou encore la destruction de domiciles
privés1485, reposait largement sur la loyauté des forces armées à l’appareil étatique
baasiste1486. Parmi d’autres mesures – dont l’inscription parmi les critères d’éligibilité à
l’Assemblée nationale de la non-participation au régime baasiste1487 – l’article 59
représente ainsi la volonté de rupture avec l’ancien régime et largement matérialisée par

1482 J.-P. MASSIAS, « Les incidences du processus de pacification sur l’écriture constitutionnelle », op. cit., p. 27.
1483 E. CARTIER, La transition constitutionnelle en France (1940-1945), op. cit., p. 141.
1484TAL, cit., art. 59, Trad. « The permanent constitution shall contain guarantees to ensure that the Iraqi Armed
Forces are never again used to terrorize or oppress the people of Iraq ».
1485 A.M. FAUST, The Ba’thification of Iraq: Saddam Hussein and the Ba’th party’s system of control, op. cit., p. 224.
1486 Ibid., p. 26.
TAL, cit., art. 32, (B), (2) : « he shall not have been a member of the dissolved Ba’ath Party with the rank of Division
1487

Member or higher, unless exempted pursuant to the applicable legal rules ».

369
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

le processus de débaasification1488, véhiculé par la transition constitutionnelle

internationalisée.

430 - Condamnation internationale des régimes antérieurs – L’attachement des acteurs

internationaux à cette rupture se manifeste également par la condamnation du régime
politique ancien en amont de la transition. Le cas namibien illustre très bien ce point :
dès 1966, l’Assemblée générale des Nations unies a mis fin au mandat confié à l’Afrique
du Sud en 1920 sur le Sud-Ouest Africain au motif que cette dernière avait failli à ses
obligations1489. Par la suite, le Conseil de sécurité n’a eu de cesse de condamner les
pratiques du gouvernement d’apartheid sud-africain sur le territoire namibien,
notamment la création de Bantoustans1490, certains procès politiques1491, et l’occupation
illégale du territoire sur laquelle il a consulté la CIJ1492. La reconnaissance directe parmi les
principes préconstituants de l’égalité et de la protection contre « toute discrimination
fondée sur la race, l’origine ethnique la religion ou le sexe »1493, bien qu’elle relève de
normes tout à fait classiques en matière de droits de l’homme, constitue en soi une
rupture avec l’ancien régime. À cette disposition générique s’ajoute, en outre, l’article 6
qui prévoit que des mesures seront prises « pour que la fonction publique, les services de
police et de la défense soient constitués de façon équilibrée et que le recrutement dans ces
services soit également accessible à tous. L’application d’une politique équitable en
matière de personnel dans ces services sera assurée par des organes indépendants
appropriés »1494. La rupture, manifestée notamment à travers la refondation d’un ordre
juridique exclusif à l’ordre ancien condamné par la société internationale, amène les
acteurs internationaux à identifier les tares de l’ancien régime pour assurer, à travers les
principes préconstituants internationalisés, que l’ordre nouveau ne ressemblera pas à
l’ancien. Cette adaptation aux spécificités du contexte de l’intervention n’en demeure pas

1488 Voy. par exemple : J. WING, « The Baathist Purge In Post-Saddam Iraq, A Short History Of
DeBaathification », Musings on Iraq, 31 juillet 2013, disponible sur
[Link] (Consulté le
4 mai 2022) ; M. SISSONS et A. AL-SAIEDI, A bitter Legacy: Lessons of De-Baathification in Iraq, International Center
for Transitional Justice, mars 2013, p. 56.
1489 AGNU, Résolution 2145 sur la Question du Sud-Ouest Africain, adoptée le 27 octobre 1966, A/RES/2145 (XXI).
1490 CSNU, Résolution 264 sur la Situation en Namibie, adoptée le 20 mars 1969, S/RES/264(1969), §4.
1491 CSNU, Résolution 245 sur la Situation en Namibie, adoptée le 25 janvier 1968, S/RES/245(1968), §2.
1492 CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest
africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis consultatif du 21 juin 1971, Rec. 1971, p. 16
1493 Principes concernant l’Assemblée constituante et la Constitution d’une Namibie indépendante, cit., art. 3.
1494 Ibid., art. 6.

370
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

moins une réponse internationale à un dysfonctionnement local entraînant des

répercussions internationales1495.

2. La réponse internationale à un contexte local

431 - Nécessité de répondre au conflit armé et au différend sous-jacent – L’appréhension du

passé violent de l’État d’intervention est « fondamentale […] pour définir la réponse que
les systèmes politiques et juridiques vont devoir adopter »1496. Elle l’est d’autant plus dans
le cadre des transitions constitutionnelles internationalisées que cette violence a conduit,
en premier lieu, les acteurs internationaux à intervenir dans le processus de paix1497. En ce
sens, les principes préconstituants internationaux constituent une réponse au conflit armé,
comprenant parfois une partie de la solution internationale au différend sous-jacent1498.
L’adaptation du cadre international au contexte national se reflète ainsi dans la manière
dont le conflit antérieur est envisagé dans les principes préconstituants et par la prise en
compte à la fois des sources du conflit, et de ses conséquences.

432 - Prise en compte des sources du conflit armé – L’adaptation des principes
préconstituants internationaux aux sources du conflit transparaît de manière variable.
Dans les cas d’accession à l’indépendance, cette prise en compte est réalisée par la simple
affirmation de l’accession à la souveraineté par l’État considéré, elle-même réalisée par
l’adoption de la nouvelle constitution. Il en va ainsi au Timor oriental, pour lequel la
Résolution 1272 a entériné la volonté du peuple timorais « d’engager un processus de
transition vers l’indépendance »1499. Dans d’autres cas, la réponse internationale à ce qui
est compris comme l’origine du conflit armé apparaît plus explicitement parmi les
principes préconstituants. Dans le cas afghan, l’orientation de certains principes
préconstituants autour de la question du terrorisme reflète cette adaptation internationale
au contexte national. La Résolution 1378 du Conseil de sécurité prévoyait ainsi que le
nouveau régime devra « respecter les obligations internationales de l’Afghanistan, et
notamment en coopérant sans réserve à la lutte internationale contre le terrorisme et le

1495Sur la manière dont les acteurs internationaux, et notamment l’ONU, a progressivement pris en compte les
effets de dysfonctionnements internes comme des problèmes internationaux, particulièrement dans la
qualification de menace contre la paix, voy. supra §88 -92 -.
1496 X. PHILIPPE, « Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles », op. cit., p. 17.
1497 Voy. supra §88 -92 -.
1498 Nous avons présenté précédemment plus en précision la place occupée par les transitions
constitutionnelles dans le règlement du différend sous-jacent au conflit armé. Sur ce point voy. supra Partie 1,
Titre 2, Chapitre 1, p. 147 s.
1499 CSNU, Résolution 1272 sur la Situation au Timor oriental, cit., Préambule.

371
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

trafic de drogues à l’intérieur et à partir de l’Afghanistan »1500. De la même manière,

l’Accord de Bonn prévoyait que l’Autorité intérimaire devait « collaborer avec la
communauté internationale dans la lutte contre le terrorisme, la drogue et le crime
organisé »1501. Ces dispositions font ainsi directement écho à l’origine même de
l’intervention internationale en Afghanistan, principalement fondée sur la lutte contre le
terrorisme au lendemain des attentats du 11 septembre 20011502. De même, les Accords de
Paris précisent que le Cambodge s’engage à « prendre des mesures efficaces pour assurer
que ne soit jamais permis un retour à la politique et aux pratiques du passé »1503. Si la
disposition apparaît vague, il faut souligner que l’ensemble des dispositions relatives à la
reconstruction d’un système normatif efficace peuvent être comprises comme des
réponses à l’effondrement institutionnel cambodgien précédant la transition
constitutionnelle1504.

433 - Prise en compte des conséquences du conflit – Concernant la prise en compte des
conséquences du conflit par le cadre international, celle-ci transparaît à travers différentes
dimensions des principes préconstituants. En premier lieu, l’instauration d’une protection
des droits fondamentaux apparaît, de toute évidence comme l’un de ces éléments. Sur ce
point, F. Mégret souligne que :

« [t]rès souvent, les épisodes d’oppression, de discrimination et de brutalité

qui feront l’objet de la justice transitionnelle puisent une de leurs sources dans
des constitutions tronquées, utilisées comme de véritables armes de répression
par le régime, ou trop faibles en tous les cas pour en contenir les velléités
liberticides »1505.

Dès lors, la consécration de droits fondamentaux constitue une première réponse aux
violations massives antérieures, notamment lorsque les droits en question impliquent une
obligation positive de l’État. La formule employée par les Accords de Paris est révélatrice
quant aux ambitions de la future Constitution : « [l]a tragédie que le Cambodge a vécue
récemment exige que des mesures spéciales soient prises pour assurer la protection des

1500 CSNU, Résolution 1378 sur la Situation en Afghanistan, cit., §1.

1501 Accord de Bonn, cit., Section V, art. 3.
1502 Voy. supra §148 -.
1503 Accords de Paris, cit., Partie III, art. 15.
1504Sur ce point, voy. D.A. DONOVAN, « Cambodia: Building a Legal System from Scratch Perspective »,
International Lawyer (ABA), 1993, vol. 27, pp. 445‑454.
1505F. MÉGRET, « Le traitement du passé par la transition constitutionnelle : quelle articulation avec la justice
transitionnelle ? », in N. DANELCIUC-COLODROVSCHI et X. PHILIPPE (éds.), Transitions constitutionnelles et
constitutions transitionnelles : quelles solutions pour une meilleure gestion des fins de conflit ?, Collection Transition
& justice, n° 2, Bayonne, Institut universitaire Varenne, Institut Louis Favoreu, 2014, p. 62.

372
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

droits de l’homme »1506. En second lieu, transparaissent certains éléments relatifs à la

manière dont le futur régime devra faire face aux exactions du passé, à travers notamment
des éléments de justice transitionnelle, dont on trouve parfois l’embryon dans les
principes préconstituants. Il en va ainsi au Kosovo où l’article 2.5 du Plan Ahtisaari
prévoyait que :

« le Kosovo devra promouvoir et respecter un processus de réconciliation

entre les communautés et leurs membres. Le Kosovo devra établir une
approche globale et tenant compte des questions de genre pour faire face à
son passé, ce qui devra inclure une large gamme d’initiatives de justice
transitionnelle »1507.

Dans le même sens, il n’est pas anodin que dans les cas ici étudiés, les mécanismes de
justice transitionnelle, notamment d’un point de vue pénal, aient fait l’objet d’une part
importante d’internationalisation, parfois même avant l’adoption de la nouvelle
constitution. Sur ce point, le recours à des tribunaux hybrides au Kosovo1508, au
Cambodge et au Timor oriental1509 révèle l’importance accordée par la société
internationale aux mécanismes de réconciliation et de justice transitionnelle comme
réponse aux conflits violents antérieurs. Ce dernier point révèle par ailleurs toute
l’ampleur de l’internationalisation, qui dépasse largement la transition
constitutionnelle1510. L’encadrement international du droit matériel des transitions
constitutionnelles reflète ainsi une volonté d’adapter les solutions proposées au contexte
auquel elles doivent répondre. Ce phénomène se prolonge, en outre, à travers le contenu
du texte constitutionnel permanent.

B. La mise en œuvre contextualisée du cadre international

434 - Présentation de l’analyse – L’analyse des altérations produites par

l’internationalisation des transitions constitutionnelles nous a permis de mettre en

1506 Accords de Paris, cit., Annexe 5, art. 2.

1507 Plan Ahtisaari, cit., art. 2.5, trad. « Kosovo shall promote and fully respect a process of reconciliation among all
communities and their members. Kosovo shall establish a comprehensive and gender sensitive approach for dealing with
its past, which shall include a broad range of transitional justice initiative ».
1508En plus des crimes tombant sous la juridiction du TPIY, la MINUK a instauré la présence de juges
internationaux dans des juridictions nationales chargées de juger les crimes internationaux. Depuis
l’indépendance du Kosovo, la mission européenne pour l’État de droit au Kosovo a la charge de recruter des
procureurs et juges internationaux. Sur ce point, voy. A. ADAMSKA-GALLANT, « Kosovo : une expérience de
justice transitionnelle », Deliberee, octobre 2017, n° 2, pp. 70‑76.
1509Sur les mécanismes mis en place au Timor oriental et au Cambodge voy. S. LINTON, « New approaches to
international justice in Cambodia and East Timor », RICR, mars 2002, vol. 84, n° 845, pp. 93‑119.
1510Sur les éléments des transitions dépassant le cadre de la transition constitutionnelle, voy. nos
développements en introduction générale, supra §8 -.

373
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

exergue tant le caractère international et standardisé des principes préconstituants que la

volonté et la nécessité de les adapter au contexte dans lequel elles s’inscrivent. Cette
adaptation au contexte national repose, au-delà du contenu desdits principes, sur leur
mise en œuvre par des organes internes. En effet, les transitions constitutionnelles
internationalisées ont eu recours (à l’exception de la Bosnie-Herzégovine) à des organes
constituants nationaux1511, ceux-ci étant chargés de mettre en œuvre les principes dégagés
par les acteurs internationaux. Cette mise en œuvre, reflète encore une fois les tensions
entre l’adaptation du processus et son caractère international, observable à travers la mise
en œuvre nationale du cadre international matériel (1), et les difficultés pour les acteurs
nationaux de se détacher de l’origine internationale du processus (2).

1. La mise en œuvre nationale du cadre international

435 - Relativité de la portée des principes préconstituants par leur mise en œuvre – La portée
des principes préconstituants internationaux peut être relativisée en ce qu’ils impliquent
que l’organe constituant les entérine. En effet, comme le souligne G. Cahin :

« il revient au constituant national de mettre les dispositions constitutionnelles

concernées en accord avec le contenu de l’obligation internationale contractée
par l’État : il s’approprie ainsi et fait siens les principes préconstituants
d’origine internationale encadrant et guidant l’élaboration de la
constitution »1512.

L’appropriation du cadre international par les acteurs nationaux appelle deux

commentaires principaux : d’une part, cette appropriation est favorisée par le caractère
général des principes énoncés ; d’autre part, elle est nuancée par l’influence exercée par
les acteurs internationaux pendant la phase de rédaction.

436 - Caractère souple des principes préconstituants – Le degré de généralité de la plupart

des principes préconstituants – à l’exception notable du cas kosovar – laisse une marge de
manœuvre importante aux organes constituants. Bien que restreignant la gamme de
choix, l’encadrement international offre en effet aux acteurs nationaux la maîtrise du
contenu du texte constitutionnel final, y compris sur des questions parfois centrales. À
titre d’exemple, on peut ainsi mentionner la question religieuse, notamment dans les pays
musulmans que sont l’Iraq et l’Afghanistan. Si la question est loin d’être neutre dans les
autres cas, les États musulmans présentent une difficulté spécifique liée à certains
discours relatifs à l’incompatibilité entre les standards en matière de démocratie et de

1511 Voy. supra §400 -.

1512 G. CAHIN, « Limitation du pouvoir constituant : le point de vue du constitutionnaliste », op. cit., p. 69.

374
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

droits de l’homme et l’Islam. Il suffit, pour s’en convaincre, de lire la jurisprudence de la

CEDH lorsqu’elle est confrontée à la question. Ainsi, la Grande Chambre a-t-elle retenu,
dans l’affaire Refah Partisi (Parti de la prospérité) et autre c. Turquie de 2003, « l’analyse
effectuée par la chambre quant à l’incompatibilité de la Charia avec les principes
fondamentaux de la démocratie », jugeant ainsi « que la Charia, reflétant fidèlement les
dogmes et les règles divines édictées par la religion, présente un caractère stable et
invariable. Lui sont étrangers des principes tels que le pluralisme dans la participation
politique ou l’évolution incessante des libertés publiques »1513. Une telle lecture de la loi
islamique est contextuelle et réductrice à la manière dont elle était envisagée par le parti
politique demandeur. Néanmoins, cette affaire reflète les tensions politiques et
intellectuelles résultant de la confrontation entre la démocratie libérale occidentale et les
normes religieuses islamiques. En Iraq, la question religieuse s’est avérée délicate dès la
rédaction de la TAL, notamment sur le point de savoir si l’Islam devait être « la source »,
« une source », « la source principale » ou « une des sources principales » de droit, comme
le rapporte F.A. Al-Istrabadi1514. La formule finalement retenue selon laquelle « aucune loi
ne peut contredire les principes établis de l’Islam », si elle avait vocation à être révisée
dans le texte permanent1515, est finalement très proche de celle inscrite à l’article 2 de la
Constitution du 15 octobre 20051516. Dans le cas afghan, le préambule de l’Accord de Bonn
reconnaissait le « droit du peuple afghan à déterminer librement son propre avenir
politique conformément aux principes de l’Islam, de la démocratie, du pluralisme et de la
justice sociale ». De plus, la « structure juridique » organisée par la Section II de l’accord
renvoie à la Constitution de 1964, qui prévoit elle-même, en son article 64 qu’« aucune loi
ne peut être contraire aux préceptes fondamentaux de la sainte religion de l'Islam ni aux
autres valeurs énoncées dans la présente Constitution ». De manière assez similaire,
l’article 3 de la Constitution du 3 janvier 2004 retient la formulation suivante « aucune loi
en Afghanistan ne peut contrevenir aux principes et dispositions de la sainte religion
islamique ». Ces modalités d’intégration des normes religieuses au sein de la hiérarchie
des normes, tant dans le droit constitutionnel transitoire que dans la Constitution

1513CEDH, GC, Affaire Refah Partisi (Parti de la prospérité) et autre c. Turquie, du 13 février 2003, Requêtes
N° 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98, §123, reprenant la décision de chambre en la même affaire du
31 juillet 2001, §72. En l’espèce, le parti politique qui avait été interdit par le gouvernement prônait une
version violente de la Charia, justifiant ainsi l’atteinte portée à la liberté d’association.
1514 F.A. AL-ISTRABADI, « Reviving Constitutionalism in Iraq », op. cit., p. 276.
1515 Ibid.
1516Le texte prévoit, en effet que « a) aucune loi ne peut être promulguée si elle est contraire aux principes
établis de l’Islam ; b) Aucune loi ne peut être promulguée si elle est contraire aux principes de la démocratie ;
c) Aucune loi ne peut être promulguée si elle est contraire aux droits et aux libertés fondamentales énoncés
par la présente Constitution ».

375
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

permanente, reflètent une adaptation nécessaire au contexte national y compris à travers

les débats entre acteurs locaux1517. L’exemple de la question religieuse révèle d’autant
mieux les tensions entre l’adaptation et la standardisation du droit des transitions
constitutionnelles, que l’intégration du droit religieux au sein de la hiérarchie des normes
est contrebalancée par la reconnaissance de standards internationaux que sont la
démocratie et la protection des droits fondamentaux1518.

437 - Influence des acteurs internationaux dans la mise en œuvre des principes
préconstituants – En dépit du caractère national de l’organe constituant, la mise en œuvre
des principes préconstituants internationaux est généralement guidée par la présence
d’acteurs internationaux. La rédaction de la nouvelle constitution a certes vocation à
réaliser la renationalisation de l’ordre juridique, mais demeure soumise à l’influence des
acteurs internationaux en présence, de manière plus ou moins marquante. Sur ce point,
l’Iraq constitue un exemple frappant en ce que la volonté de respecter le calendrier prévu
par la TAL a conduit à la création du Leadership Council au sein duquel les diplomates
américains ont pu imposer leur point de vue1519. À l’opposé, se trouve le cas du
Timor oriental où, désireux de ne pas interférer avec le processus, S. Viera de Mello
préféra envoyer une lettre à l’Assemblée constituante en sa qualité de RSSG plutôt qu’en
tant qu’Administrateur transitoire1520. Si la différence peut apparaître cosmétique, elle
reflète néanmoins une volonté de laisser le champ libre aux rédacteurs de la Constitution,
en fournissant une assistance technique à la rédaction plutôt que de garder la mainmise
sur le contenu du texte1521. Soulignons toutefois que la participation d’experts
constitutionnels, envoyés par des gouvernements ou des organisations inter ou non
gouvernementales a parfois exercé une influence significative sur le contenu du texte
final. Bien que cette forme d’expertise constitutionnelle diffère dans ses méthodes du
phénomène d’internationalisation1522, elle révèle toutefois l’ampleur de

1517En ce sens, il convient de souligner qu’en Iraq, la place accordée à l’Islam dans la Constitution a
véritablement constitué une concession des diplomates américains face aux représentants iraquiens. « US
concedes ground to Islamists on Iraqi law », Times of Malta, s.d., disponible sur
[Link] (Consulté le
11 octobre 2019).
1518 Constitution de l’Irak du 25 octobre 2005, art. 2.
1519P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 441.
A. DEVEREUX, « Searching for clarity: a case study of UNTAET’s application of international human rights
1520

norms », in N.D. WHITE et D. KLAASEN (éds.), The UN, human rights and post-conflict situations, Manchester,
Manchester University Press, 2005, p. 52.
A. DEVEREUX, Timor-Leste’s Bill of Rights: A Preliminary History, Canberra, Australian National University
1521

Press, 2015, p. 52.

1522 Le recours à des experts constitutionnels internationaux relève, selon nous, d’une autre forme

376
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

l’internationalisation du processus constituant parallèlement au phénomène juridique ici

étudié. Il en va ainsi de la participation de C.-G. Gour, professeur à l’Université de
Toulouse, au processus cambodgien, dont la proposition de texte constitutionnel a été
substantiellement reprise par le Prince Sihanouk1523. Le cas le plus extrême de ce
phénomène demeure celui de la Bosnie-Herzégovine, où le texte constitutionnel a
directement été intégré aux Accords de Dayton, faisant suite à des négociations derrière des
portes closes, laissant ainsi la possibilité aux acteurs étrangers d’imposer largement leurs
points de vue1524. La mise en œuvre des principes préconstituants se situe au carrefour
entre la liberté de l’organe de rédaction et la continuité de l’emprise internationale. Cette
tension se reflète également dans l’oscillation des textes constitutionnels entre la
continuité avec les textes constitutionnels antérieurs et le mimétisme constitutionnel.

2. La mise en œuvre nationale imprégnée du contexte international

438 - Difficultés d’établissement de l’étendue de l’influence internationale – En dehors des

phénomènes juridiques précédemment étudiés, d’autres éléments reflètent l’étendue de
l’influence internationale sur les processus constituants internationalisés. Ainsi, si le
caractère international des principes préconstituants peut être contrebalancé par leur mise
en œuvre par des organes internes, d’autres formes d’internationalisation
constitutionnelles ont pu avoir lieu au cours des transitions constitutionnelles
internationalisées. Ces mécanismes non juridiques dépassent le cadre de la présente étude
autant qu’ils s’y ajoutent : les influences constitutionnelles réciproques ne constituent
certainement pas l’apanage des transitions constitutionnelles internationalisées, mais la
présence internationale au cours du processus de rédaction exacerbe ce phénomène.
Comme le souligne J. du Bois de Gaudusson, le mimétisme constitutionnel présente un
caractère « insaisissable, sauf à démontrer qu’il y a des similitudes entre textes
constitutionnels et que des constituants ont repris tel ou tel article ou mécanisme existant
ailleurs »1525. Le lien de causalité entre la présence internationale ou étrangère n’est ainsi
pas toujours démontrable de manière certaine, sauf à ce que des personnes ayant participé
à l’écriture du texte puissent en témoigner. Néanmoins, l’analyse des textes issus des
transitions constitutionnelles internationalisées tant à l’aune de l’histoire constitutionnelle

d’internationalisation des transitions constitutionnelles s’apparentant à l’assistance constitutionnelle. Voy.

supra, §12 -13 -
1523 S.P. MARKS, « The Process of Creating a New Constitution in Cambodia », op. cit., p. 230.
N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe
1524

du constitutionnaliste », op. cit., p. 566.

1525 J. DU BOIS DE GAUDUSSON, « Le mimétisme postcolonial, et après ? », Pouvoirs, avril 2009, vol. 129, p. 52.

377
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

des États dans lesquels elles interviennent, que de constitutions étrangères desquelles ils
ont subi l’influence, permet de mettre en évidence des ressemblances textuelles qui
illustrent notre propos. On observe ainsi que, si les textes se sont parfois fondés sur des
constitutions antérieures, ils sont également marqués par un mimétisme des constitutions
d’anciens colonisateurs, voire par l’intégration d’une ingénierie constitutionnelle
internationale.

439 - Usage de l’histoire constitutionnelle nationale – L’histoire constitutionnelle ou les

constitutions antérieures des États ont pu constituer une base de travail pour les
assemblées constituantes. En Afghanistan par exemple, la Constitution de 1964 a servi de
première base de travail à la Loya Jirga constituante1526. Celle-ci a constitué, dans l’histoire
constitutionnelle afghane, une importante étape vers la démocratisation. Si, dès 1923, un
début d’État de droit et la reconnaissance de droits fondamentaux constitutionnellement
garantis avaient été introduits dans les discussions constituantes commanditées par le Roi
Amanullah1527, la Constitution de 1964 a procédé à « l’introduction effective du modèle
démocratique, par la mise en œuvre d’une monarchie constitutionnelle »1528. Le texte de la
Constitution du 3 janvier 2004 reprend à la fois la structure générale de la Constitution de
1964 – à l’exception des dispositions de l’ancien Titre II relatif au Roi, remplacé par les
Titres III et IV relatifs au président et au gouvernement – mais reprend également à son
compte certaines institutions traditionnelles parmi lesquelles la Loya Jirga.

440 - Phénomènes de mimétisme constitutionnel - Dans d’autres cas, « le “silence de la

tradition nationale” conduit les nouveaux États à chercher l’inspiration ailleurs et, dans
cette perspective, à se tourner assez naturellement vers le modèle de l’ancienne puissance
colonisatrice »1529. Ce phénomène est ainsi observable dans le cas du Timor oriental qui
emprunte à la Constitution portugaise de 1976 un certain nombre de caractéristiques. En
ce sens, la constitution timoraise emprunte ainsi le régime semi-présidentiel à son ancien
colonisateur. De même, le Chapitre III instaure un Conseil d’État dont la composition et
les compétences sont largement similaires à celles du Conseil d’État portugais. Celui-ci,
« composé de hautes personnalités de l’État et se prononce, par le biais d’avis, sur des
questions d’ordre politique, telles que la dissolution du Parlement, la démission du

1526 R. BACHARDOUST, Afghanistan, op. cit., p. 307.

1527 Ibid., p. 45.
D. FARGET, « La reconstruction juridique de l’Irak et de l’Afghanistan et l’influence des systèmes juridiques
1528

occidentaux », Lex electronica, printemps 2009, vol. 14, n° 1, p. 70.

1529D. LÖHRER, « L’influence de la Constitution portugaise de 1976 sur les textes constitutionnels des pays
lusophones. Réflexions au sujet de l’existence d’un modèle constitutionnel lusitanien », RFDC, 2018,
vol. 2018/3, n° 115, p. 550.

378
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

gouvernement, ou encore la déclaration de l’état de siège ou d’urgence afin d’assister le

président de la République dans la prise de décision »1530. De plus, et bien que la garantie
des droits prévue par la Constitution du 22 mars 2002 présente un dispositif classique, sa
« configuration [est] tout aussi singulière que ceux prévus par la Constitution
portugaise »1531. De même, l’importance du rôle de constitutionnalistes français dans le
processus de rédaction de la Constitution cambodgienne transparaît, par exemple, dans
l’instauration d’un Conseil constitutionnel composé de neuf membres dont les modalités
de nomination et de saisine sont analogues à celle de son homologue français1532, laissant
transparaître une forme de mimétisme certainement lié à l’importance de l’expertise
constitutionnelle française dans ce contexte1533.

441 - Convergence du droit constitutionnel – Au-delà de ces phénomènes particuliers, le

contexte international des transitions constitutionnelles les rend réceptives au phénomène
d’internationalisation du droit constitutionnel. J. du Bois de Gaudusson souligne sur ce
point que :

« [i]l s’est, en effet, développé dans le monde tout un jeu fait d’innombrables
échanges, de transferts de technologies juridiques et institutionnelles, de
dialogues entre les émetteurs de normes, d’interférences et interactions qui
traversent le monde. Ceux-ci forment un ensemble de mouvements qui
alimentent à la fois de véritables concurrences entre les systèmes juridiques
[…] et une convergence des droits sans qu’il y ait pour autant
uniformisation »1534.

Les textes issus de transitions constitutionnelles internationalisées n’échappent pas à ce

phénomène qui se matérialise avant tout par le cadre juridique internationalisé dont elles
font l’objet, et plus précisément par les principes préconstituants internationalisés, mais
également à travers la présence d’experts constitutionnels internationaux. Dans le
contexte spécifique de transitions insérées dans des processus de paix, cet « isomorphisme
constitutionnel »1535 a mené certains auteurs à se questionner sur l’existence d’un « droit
constitutionnel de la paix »1536, c’est-à-dire un droit constitutionnel matériel

1530 Ibid., p. 562.

1531 Ibid., p. 563.
1532Constitution du Cambodge du 21 septembre 1993, art. 137 (ancien article 118). « Le Conseil constitutionnel
se compose de neuf membres dont le mandat est de neuf ans. Le Conseil constitutionnel se renouvelle par
tiers tous les trois ans. Trois membres sont nommés par le Roi, trois élus par l’Assemblée nationale et trois
autres par le Conseil supérieur de la magistrature » et art. 140 nouveau.
1533 S.P. MARKS, « The Process of Creating a New Constitution in Cambodia », op. cit., p. 230.
1534 J. DU BOIS DE GAUDUSSON, « Le mimétisme postcolonial, et après ? », op. cit., pp. 52‑53.
1535 Ibid., p. 51.
1536 G. CONAC, « L’insertion des processus constituants dans les stratégies de paix », op. cit., p. 58 ; L.M. KONAN,

379
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution

particulièrement pertinent dans la consolidation de la paix1537. Toutefois, la

standardisation d’un droit constitutionnel de transition visant à la pacification nécessite
certaines mises en garde, à l’instar de celle formulée par G. Conac : « [d]ans un contexte
souvent tragique, un droit international des refondations étatiques ne pourra se construire
que par étapes et de manière très expérimentale. Il ne serait toutefois pas souhaitable qu’il
ne devienne trop rigide »1538. La mondialisation des valeurs du constitutionnalisme1539 ne
saurait ainsi se réaliser sans une certaine souplesse et avec beaucoup de prudence, afin de
prendre scrupuleusement en compte le contexte local, si l’on veut laisser une chance à la
transition constitutionnelle de jouer son rôle pacificateur. Ainsi, au-delà de la mise en
œuvre du cadre matériel prévu par les principes préconstituants par des acteurs
nationaux, les différents éléments évoqués montrent l’ampleur de l’influence
internationale sur le contenu des constitutions issues des transitions constitutionnelles en
dépit de leur mise en œuvre par des acteurs locaux.

442 - Conclusion de section – Au même titre que le cadre procédural des processus
constituants, l’encadrement international du contenu des constitutions issues des
transitions constitutionnelles internationalisées reflète les frictions entre l’internationalité
des processus et leur nécessaire renationalisation. Bien qu’il soit difficile d’établir avec
certitude une altération du contenu des constitutions en question dans la mesure où il est
très hasardeux de s’employer à supposer le contenu (voire l’existence) de ces constitutions
en dehors de l’intervention internationale, il est toutefois possible de tirer des conclusions
(limitées) des développements précédents. La première, décevante et triviale, mais
néanmoins certaine, repose sur l’idée que l’internationalisation des transitions
constitutionnelles implique un certain degré d’internationalisation du contenu des
constitutions qui en sont issues. Une seconde conclusion est que l’immixtion formelle du
droit international dans le droit des changements de constitution ne s’arrête pas aux
portes de l’organe constituant. Enfin, la troisième et dernière conclusion – qui s’apparente
ici toutefois davantage à une hypothèse ou une intuition dépassant le domaine du droit –
est que l’internationalisation des transitions constitutionnelles conduit à une modification
des dynamiques politiques internes aux organes constituants.

Le transfert du pouvoir constituant originaire à une autorité internationale, op. cit., p. 338.
De notre point de vue, une telle position renvoie en partie aux théories du jus post bellum que nous avons
1537

écartées comme cadre d’analyse (voy. supra). Pour des précisions sur ce point, voy. N. BHUTA, « New Modes
and Orders », op. cit.
1538 G. CONAC, « L’insertion des processus constituants dans les stratégies de paix », op. cit., p. 62.
1539 L.M. KONAN, Le transfert du pouvoir constituant originaire à une autorité internationale, op. cit., p. 338.

380
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

Conclusion du chapitre

443 - Entre une standardisation « Ikéa » et une construction « Lego » 1540 – Une première
remarque conclusive est appelée par les développements précédents : le phénomène de
standardisation décrit ne doit pas être jugé trop durement. En effet, d’un point de vue
juridique, le recours à des règles similaires dans des cas analogues peut aussi être analysé
comme révélant une cohérence dans les actions internationales. En outre, les tentatives
d’adaptation aux contextes internes montrent la limite de cette standardisation. Il ne s’agit
pas de mettre en place des systèmes clés en main, mais davantage d’essayer de construire
des systèmes conformes à certains principes généraux en s’adaptant aux conditions
particulières de terrain. Ce phénomène se présente ainsi davantage comme un processus
constituant Lego qu’Ikéa. En effet, là où les meubles fournis en kit de la célèbre marque
suédoise aboutissent – supposément – systématiquement au même résultat, les briques de
constructions danois laissent à leurs utilisateurs la possibilité de créer, à partir des mêmes
briques, une infinité de modèles en fonction des besoins du constructeur. Si l’assistance
constitutionnelle à travers des experts internationaux sollicitée par des acteurs internes
s’apparente davantage à une assistance de type Lego, les transitions constitutionnelles
internationalisées se trouvent à mi-parcours entre Ikéa et Lego : l’ampleur de
l’internationalisation et de l’encadrement juridique qu’elle entraîne conduit à une
structure générale standardisée laissant néanmoins une certaine marge de manœuvre
pour s’adapter aux contraintes conjoncturelles.

444 - L’altération résultant de l’internationalisation du contenu des constitutions – Il en

résulte que la mise en œuvre du cadre international par les institutions nationales ne
ferme pas la porte aux influences externes sur les textes constitutionnels issus des
transitions constitutionnelles internationalisées. Le droit matériel des changements de
constitution se défait ainsi difficilement de son origine internationale. À la fois résultat du

1540L’idée a été évoquée par X. Philippe lors d’une discussion informelle au cours d’un entretien de thèse
en juillet 2021.

381
Conclusion du chapitre

cadre internationalement imposé et de la présence, bienveillante au demeurant, d’acteurs

internationaux, le droit internationalisé des changements de constitution fait montre
d’une internationalisation profonde en dépit de la volonté manifeste de s’adapter à son
contexte. Tant dans son aspect matériel que formel, l’internationalisation du droit des
transitions constitutionnelles est révélatrice d’une standardisation dont on verra qu’elle
présente un risque au regard de la capacité de la transition constitutionnelle
internationalisée à réaliser ses fonctions. Dans le cadre de la présente étude, l’analyse de
l’encadrement international du contenu des constitutions issues des transitions
constitutionnelles internationalisées révèle ainsi une forme d’altération substantielle
desdites constitutions. Ce constat doit toutefois être nuancé dans la mesure où, comme
nous l’avons rappelé tout au long de la présente démonstration, il est impossible d’établir
avec certitude que l’uniformisation mise en exergue résulte d’une réelle volonté des
acteurs internationaux comme internes de se conformer au droit international plutôt que
de facteurs politiques autres.

382
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

CONCLUSION DU TITRE

445 - Réflexions générales sur l’analyse proposée – L’analyse de l’internationalisation des

transitions constitutionnelles nous a conduits à mettre en exergue différents éléments
d’altération internationale des processus. Concernant le droit transitoire, la gestion
temporaire internationalisée des différents territoires en question s’accompagne de
mécanismes visant à transférer progressivement le pouvoir aux autorités locales
internationalement habilitées. Concernant le droit du changement de constitution, celui-ci
apparaît tiraillé entre l’encadrement international dont il fait l’objet et un besoin de
s’enraciner dans le contexte local, tant d’un point de vue formel que substantiel. En outre,
l’internationalisation des transitions constitutionnelles conduit à une certaine
standardisation – qui n’équivaut toutefois pas à une uniformisation –, des processus
constituants. Ces constats appellent plusieurs remarques d’ordre général. Premièrement,
la grille d’analyse des transitions constitutionnelles proposée dans le présent titre a été
construite a posteriori et ne reflète pas ou peu la perception desdits processus par les
acteurs et praticiens. Pour ce que les différents acteurs ont pu rapporter1541 ces processus
sont davantage le résultat de tentatives de réaction rapide face à des situations urgentes
que de réflexions théoriques et pratiques forgées sur le long terme. À cet égard, l’analyse
proposée doit être maniée avec prudence. Deuxièmement, il nous faut rappeler, une fois
de plus, que la présente étude s’appuie sur une méthode de droit comparé. Les différents
éléments de lectures proposés, tels que la standardisation ou la renationalisation, ne
s’apparentent pas à des phénomènes résultant d’une volonté subjective des acteurs en
question – même si cela n’est pas exclu – mais d’un simple constat analytique. Nous ne
pouvons ainsi qu’appeler à la prudence : tout au plus, nous avons pu souligner la
nécessité rationnelle d’une renationalisation et l’existence factuelle d’une standardisation.

446 - La recherche d’un équilibre entre internationalité et localisme – Passées ces remarques
liminaires, les développements du précédent titre montrent l’ampleur des difficultés

Voy. par exemple M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia,
1541

East Timor and Afghanistan, op. cit.

383
Conclusion du Titre

pratiques et théoriques qu’entraînent les transitions constitutionnelles internationalisées.

Celles-ci se trouvent systématiquement à la croisée de dynamiques distinctes, celle de
l’internationalisation et celle de la (re)construction locale qui forcent les différents acteurs
à chercher un équilibre souvent précaire. En effet, dans les différents cas étudiés,
l’internationalisation du processus de paix a impliqué ou résulté d’une position de force
des acteurs internationaux par rapport aux acteurs locaux. Paradoxalement, il revient
alors à des acteurs externes, en dépit de leurs tentatives d’adaptation, de construire ou
reconstruire un système qui n’est pas, et n’a pas vocation à être, le leur. Les mécanismes
nécessaires à l’appropriation du processus par les acteurs internes – ce que nous avons
appelé la renationalisation – semblent alors dépasser le domaine juridique. Le constat
d’une altération des transitions constitutionnelles résultant de leur internationalisation
conduit naturellement à s’interroger sur ses conséquences au regard de l’instrument
étudié. Il faut dès lors s’interroger sur a compatibilité des phénomènes d’altération
internationale avec la réalisation des fonctions de l’instrument étudié.

384
 TITRE 2 : LES CONSÉQUENCES DE L’ALTÉRATION INTERNATIONALE

447 - Présentation et intérêt de la démonstration – Partant de l’analyse précédente ayant

mis en exergue les altérations produites par l’internationalisation sur les transitions
constitutionnelles, il s’agit ici de s’interroger sur l’existence de mécanismes juridiques
structurels intrinsèques à l’instrument participant ou entravant la réalisation des fonctions
qui leur sont attribuées. L’étude des dispositions constitutionnelles issues de ces
transitions révèle, en première analyse, qu’elles ont systématiquement conduit à
l’adoption de textes correspondant aux prérequis du constitutionnalisme tel que décrit
auparavant. Ainsi, sur le plan de la légistique constitutionnelle, les transitions
constitutionnelles internationalisées se présentent comme des instruments efficaces, c’est-
à-dire adéquats à la réalisation de leurs fonctions internationales. L’importance que peut
avoir le processus constituant sur le résultat1542 de la transition fait toutefois naître des
interrogations quant aux effets de l’internationalisation sur les mécanismes intrinsèques
aux transitions constitutionnelles au regard de leurs fonctions internationales. Si
l’instrument étudié aboutit effectivement, d’un point de vue formel, à l’adoption de textes
constitutionnels relativement stables dans le temps1543, l’analyse des mécanismes sous-
jacents à la production normative et potentiellement décisifs dans la réalisation des
fonctions internationales envisagées révèle certaines limites. En effet, en dépit de la
volonté et de la nécessité de créer une certaine autonomie, les transitions
constitutionnelles internationalisées impliquent intrinsèquement une dépendance de
l’ordre juridique créé à l’égard des acteurs internationaux (Chapitre 1). Cette dépendance
s’avère problématique dès lors que l’une des fonctions de l’instrument résulte
précisément de la réhabilitation de l’État et de sa souveraineté. L’autonomisation des
ordres juridiques créés est également entravée par l’internationalisation des transitions
constitutionnelles du point de vue de la légitimité des textes qui en sont issus. Les

J. BLOUNT, Z. ELKINS et T. GINSBURG, « Does the process of constitution-making matter? », Annual Review of
1542

Law and Social Sciences, 2009, vol. 5, n° 5, pp. 1‑23.

Les amendements des consitutions issues des transitions étudiées sont répertoriés dans la base de données
1543

annexée à la présente thèse, Annexe 2, références « Amend. 01 » à « Amend. 07 ».

385
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

mécanismes classiques de légitimation des constitutions se trouvent altérés par

l’internationalisation du processus (Chapitre 2).

Plan du titre

Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé à l’égard

des acteurs internationaux

Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

386
 Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de
l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

« Tout ordre étatique est auto-créateur et se

développe à partir de sources originaires qui lui
sont propres et qui n’ont besoin, pour affirmer
leur validité de se référer à aucune norme
supérieure […]. L’ordre juridique étatique se
forme en dehors du droit international et sans
lui »1544.

448 - L’« hétéro-création » de l’État – L’internationalisation des transitions

constitutionnelles repose sur une internationalisation plus ou moins extensive de la phase
de transition. Ce constat, confronté à la perception de l’État comme phénomène
autocréateur conduit naturellement à des interrogations quant à la possibilité juridique
d’une « hétéro-création » de l’État. En d’autres termes, comme le mettent en exergue les
termes précités de M. Virally, la création de l’État est avant tout pensée comme un
phénomène hors du droit par nature. Or, l’internationalisation des transitions
constitutionnelles repose précisément sur un besoin de créer ou de réhabiliter un État
effondré. Si l’on ne peut que constater, du point de vue du droit international, queles
processus en question ont rarement abouti à des incertitudes quant au statut d’État des
pays visés1545, l’altération internationale des transitions constitutionnelles crée néanmoins
une forme de dépendance des systèmes produits au regard des acteurs internationaux
impliqués.

449 - Présentation de la démonstration – Le présent chapitre vise à démontrer que l’une

des conséquences de l’internationalisation des transitions constitutionnelles est l’existence
d’une dépendance intrinsèque des systèmes qu’ils créent eu égard aux actions

1544M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes : les rapports entre droit international et droits internes », in Mélanges
offerts à Henri Rollin, Problème de droit des gens, Paris, A. Pedone, 1964, p. 494.
1545 Seul le cas du Kosovo a pu poser des difficultés, principalement liées à la reconnaissance par la Serbie.

387
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

internationales. Cette dépendance résulte en partie de la nature de la constitution adoptée,

qui se présente comme un texte d’origine internationale (Section 1). L’instrument se
trouve alors limité dans sa capacité de réalisation des fonctions de création ou de
réhabilitation d’un État en ce que la mise en œuvre du nouveau système est également
conditionnée par l’action internationale (Section 2). Ce constat conduit à conclure que les
transitions constitutionnelles internationalisées nécessitent une nouvelle forme de
transition une fois le système adopté : la réappropriation.

Section 1. Une dépendance résultant de la nature internationalisée des

constitutions adoptées

450 - Présentation de la démonstration – La dépendance des constitutions résultant des

transitions constitutionnelles internationalisées à l’égard des acteurs internationaux
résulte, en partie, de leur mode de production. L’analyse de ce dernier révèle que les
constitutions en question constituent des normes constitutionnelles internationalisées ou
dérivées du droit international1546 (I), dans la mesure où elles résultent d’une chaîne de
validité internationale, tout en étant adoptées par des entités nationales. Le constat de
cette origine internationale des constitutions étudiées amène alors à s’interroger sur ses
conséquences au regard des rapports entre les systèmes juridiques, notamment du point
de vue de l’application. En effet, l’internationalisation des transitions constitutionnelles
implique une configuration originale des rapports entre le droit international et le droit
constitutionnel : habituellement borné à la constatation de l’existence de l’État, le droit
international devient créateur d’un ordre juridique étatique. Une telle situation génère
alors des incertitudes quant à la possibilité d’appliquer des normes issues du droit
international dans un ordre juridique qu’il est en train de créer (II).

§I. LES CARACTÉRISTIQUES DES CONSTITUTIONS INTERNATIONALISÉES

451 - Présentation de l’étude – L’analyse de la capacité des transitions constitutionnelles

internationalisées à réaliser leurs fonctions en tant qu’instrument international de

1546D’autres études sur des thèmes similaires à celui de la présente thèse ont également eu recours à cette
expression, voy. A. SYLLA, Droit international et Constitutions dans les États post-conflits, op. cit., p. 243 ;
K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 191.

388
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

reconstruction de l’État amène à identifier les caractéristiques propres aux normes

constitutionnelles qu’elles produisent. N. Maziau envisage différentes catégories de
constitutions issues de phénomènes d’internationalisation du pouvoir constituant. Il
distingue ainsi la « constitution hétéronome »1547 des constitutions issues d’une
« internationalisation partielle du pouvoir constituant »1548. Si l’on ne peut qu’adhérer au
constat des différences fondamentales entre l’imposition de la Constitution bosnienne par
les Accords de Dayton et l’encadrement du processus constituant en Namibie par exemple,
il ne nous semble pas moins permis de tenter d’identifier certaines caractéristiques
communes entre toutes les constitutions issues de transitions constitutionnelles
internationalisées. Les constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées sont ainsi caractérisées, du point de vue du processus de reconstruction
de l’État, par leur fonction de renationalisation1549 (A). Toutefois, elles sont juridiquement
paramétrées par leur origine internationale (B) en ce que leur validité résulte ultimement
de l’ordre juridique international.

A. Des constitutions de renationalisation

452 - Place des constitutions dans la renationalisation – Les constitutions issues des
transitions constitutionnelles internationalisées se présentent comme l’acte juridique
renationalisant le processus de reconstruction de l’État. En effet, elles mettent fin à
l’application du droit transitoire internationalisé et émancipent formellement le nouveau
système constitutionnel du droit international en proclamant leur propre suprématie dans
l’ordre juridique étatique en (re)construction (1). Il faut toutefois noter que l’adoption
d’une constitution ne lève pas mécaniquement toutes les ambiguïtés relatives à la nature
même du texte du point de vue du droit international (2).

1. L’émancipation des constitutions par l’affirmation de leur supériorité

normative dans l’ordre juridique interne

453 - L’affirmation de la suprématie normative de la constitution – En dépit de leur origine

internationale, les constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées
exercent une fonction de renationalisation, c’est-à-dire qu’elles constituent l’acte juridique

N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe

1547

du constitutionnaliste », op. cit., pp. 566‑567.

1548 Ibid., p. 555.
Sur ce point, voy. supra §404 -409 - sur la modélisation du processus de renationalisation par la procédure
1549

constituante.

389
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

par lequel l’internationalisation transitoire prend juridiquement virtuellement fin1550. Dans

les ordres constitutionnels résultant des transitions constitutionnelles internationalisées,
les constitutions s’affirment elles-mêmes comme la norme suprême1551. Bien que le droit
international fasse l’objet d’une importante incorporation dans le système constitutionnel
mis en place, on ne peut que constater la proclamation de « [l’]exclusion de tout rapport
de sujétion du droit interne au droit international » 1552. En effet, les constitutions en
question peuvent être envisagées comme réalisant « “l’acceptation“, “l’appropriation” ou
“l’incorporation“ du droit international [par laquelle] la norme subit en fait une mutation
et son principe de validité n’est plus le même »1553. L’affirmation de la supériorité
normative de la constitution implique ainsi que, dans l’ordre juridique créé, les normes
sur lesquelles repose la validité internationale de la constitution ne se maintiennent pas
comme des normes supérieures à la norme constitutionnelle. Toutefois, ce constat
n’épuise pas complètement les questions relatives à la suprématie de la constitution : reste
à savoir si elles se transforment, comme dans d’autres systèmes, en des normes à
constitutionnalité renforcée1554.

454 - L’absence d’intégration des normes préconstituantes internationales dans les normes à
constitutionnalité renforcée – Les constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées intègrent systématiquement des limites matérielles à la révision de la
constitution1555. Ainsi que cela a été étudié, ces dispositions visent essentiellement la forme
démocratique du régime1556 et/ou la protection des droits fondamentaux1557. L’observation

1550 Sur ce point, voy. supra §408 -.

1551Constitution du Cambodge, cit., art. 150 (Ancien article 131) : « La présente constitution est la loi suprême du
royaume du Cambodge. Toutes les lois et décisions de toutes les institutions de l’État doivent être absolument
conformes à la Constitution » ; Constitution de l’Iraq, cit., art. 13-1 : l’article affirme le caractère suprême et
prééminent de la Constitution ; Constitution du Kosovo, cit., art. 16§1 : « La Constitution est la loi suprême de la
République du Kosovo. Les lois et autres actes juridiques doivent être en conformité avec la présente
Constitution » ; Constitution de la Namibie, cit., art. 1§6 : l’article prévoit que « la Constitution est la loi suprême
de la Namibie » ; Constitution du Timor-Leste, cit., art. 156.
1552K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 478.
Ibid. Reprenant la pensée de H. TRIEPEL, Droit international et droit interne, Publications de la Dotation
1553

Carnegie pour la paix internationale, Paris Oxford, A. Pedone, 1920, p. 97.

1554Sur la définition du concept, voy. R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la
production du droit constitutionnel, Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en droit, Aix en Provence,
Aix Marseille Université, 10 décembre 2011, p. 40.
1555Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 149 ; Constitution de la Bosnie-Herzégovine, cit., art. X-1 ; Constitution du
Cambodge, cit., art. 153 (Ancien article 134) ; Constitution de l’Iraq, cit., art. 126-2 ; Constitution du Kosovo, cit.,
art. 144 §3 ; Constitution de la Namibie, cit., art. 131 ; Constitution du Timor-Leste, cit., art. 2-2 et 2-3 : « State is
subject to the Constitution and to the laws » et « The validity of the laws and other actions of the State depends upon
their compliance with the constitution ».
1556 Constitution du Timor-Leste, cit., art. 156 al. 1, c (protection de la forme républicaine du gouvernement). On

390
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

de ces dispositions nous amène à formuler deux remarques. Premièrement aucune des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées n’opère un renvoi
explicite aux principes préconstituants internationaux. Deuxièmement, si l’on constate
une corrélation entre le contenu des principes préconstituants1558 internationaux et les
limites matérielles à la révision constitutionnelle, il ne nous semble pas possible d’en tirer
la conclusion que les secondes constituent une incorporation constitutionnelle des
premiers. L’adoption de dispositions limitant la révision en matière de forme du
gouvernement et de liberté fondamentale ne constitue pas une originalité en la matière1559
et on ne saurait donc en déduire un lien de causalité entre les principes préconstituants et
les constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées. De ce point de
vue, les normes internationales encadrant la production de la constitution s’effacent au
profit de la suprématie de la constitution dans l’ordre juridique issu de la transition. Les
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées prévoient ainsi
l’émancipation formelle de l’ordre juridique dont elles constituent le sommet par rapport
au droit international. Néanmoins il faut souligner que la consécration formelle d’une
constitution ne lève pas nécessairement toutes les ambiguïtés relatives à sa nature au
regard du droit international.

2. L’ambiguïté sur la nature de la constitution résultant de son origine

internationale

455 - L’ambiguïté du caractère international de la norme constitutionnelle – Le constat de la

renationalisation formelle par l’adoption des constitutions issues des transitions
constitutionnelles internationalisées n’épuise pas la question de leur nature. En effet,

notera par ailleurs que, de manière assez surprenante l’article 156 al. 2 prévoit que la forme républicaine peut
faire l’objet d’une révision (au même titre que le drapeau également protégé par l’article 156 al. 1) par un
référendum ; Constitution du Cambodge, cit., art. 153 (Ancien article 134), l’article prévoit que « La révision ou
l’amendement de la Constitution ne peut être effectué s’il porte atteinte au système de démocratie libérale
pluraliste et au régime de monarchie constitutionnelle » ; Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 49, l’article
prévoit notamment « que la République islamique ne [peut] faire l'objet d'une révision ».
1557Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 149 : «. La modification des droits fondamentaux du peuple n'est
autorisée que pour les améliorer » ; Constitution de la Bosnie-Herzégovine, cit., art. X-1 : « Aucun amendement à
la présente Constitution ne peut supprimer ou limiter aucun des droits et libertés énumérés à l’article II de la
présente Constitution ni modifier le présent alinéa » ; Constitution de l’Iraq, cit., art. 126-2 ; Constitution du
Kosovo, cit., art. 144 §3 : l’article prévoit que les droits et libertés ne peuvent « être diminués » ; Constitution de
la Namibie, cit., art. 131 : l’article prévoit qu’il impossible de diminuer les protections des droits et libertés ;
Constitution du Timor-Leste, cit., art. 156 al. 1, a).
Pour la description du contenu des principes préconstituants, voy. supra §418 -425 -. Voy. également la
1558

base de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, référence « Dt Ch. Const. 02 ».

Pour des exemples sur ce point, voy. R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la
1559

production du droit constitutionnel, op. cit., p. 38.

391
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

différents exemples laissent à penser que la consécration d’une norme constitutionnelle ne

fait pas disparaître, à elle seule, la dimension internationale de la constitution. Cette
ambiguïté ressort notamment de la jurisprudence de la CPJI concernant la ville libre de
Dantzig. La ville de Dantzig a été érigée en État libre par les articles 100 à 108 du Traité de
Versailles de 1919 et a adopté une constitution le 11 août 1920, placée sous la garantie de la
Société des nations1560. Cette garantie internationale de la Constitution a, en outre,
constitué le fondement de la compétence de la Cour qui a elle-même rappelé la spécificité
de ladite Constitution1561. La Cour a ainsi estimé que :

« Encore que l'interprétation de la Constitution de Dantzig soit

essentiellement une question d'ordre interne pour la Ville libre, il est clair que
cette interprétation peut engager la garantie de la Société des Nations […]. Il
est également clair que, si la compatibilité avec la Constitution des décrets
rendus par le Sénat est contestée, ce fait soulèvera des questions dont la
solution dépend de l'interprétation de la Constitution. Il s'ensuit qu'une
pétition, telle que celle qui a été soumise le 4 septembre 1935 au Haut-
Commissaire par certains partis politiques de Dantzig, met nécessairement en
jeu la garantie, par la Société des Nations, de la Constitution de Dantzig. Ceci
suffit à établir l'existence d'un élément international dans le problème posé
par la pétition qui a abouti à la demande d'avis du Conseil »1562.

Dans une étude consacrée aux « rapports entre droit international et droit interne à la
lumière de la jurisprudence de la CPJI »1563, K. Marek considère cet avis consultatif comme
une décision unique en son genre. La Cour avait alors examiné « la compatibilité de
certains décrets-lois dantzikois avec la constitution de la Ville libre de Dantzig, question
de pur droit interne », non pas comme une « question préalable »1564, mais comme la
question de fond qui lui était posée, en dépit du fait qu’elle ne relève pas, selon l’auteur,
d’une question de droit international « rentrant par sa nature intrinsèque dans la
juridiction de la Cour »1565. Cette position a notamment été critiquée par D. Anzilotti dans
son opinion individuelle dont il ressort que la Cour aurait dû renvoyer à la jurisprudence
nationale pour trancher la question1566. Les débats concernant cet avis consultatif ne font

1560 J. ANCEL, « La ville libre de Danzig », Annales de géographie, 1933, vol. 42, n° 237, p. 291.
1561CIJ, AC, Compatibilité de certains décrets-lois dantzikois avec la constitution de la ville libre, du
4 décembre 1935, Série A/B, n°5, pp. 49-50.
1562 Ibid.
1563K. MAREK, « Les rapports entre le droit international et le droit interne à la lumière de la jurisprudence de
la CPJI », RGDIP, 1962, n° 2, p. p.260-298.
1564 Ibid., p. 286.
1565 Ibid., p. 287.
CIJ, AC, Compatibilité de certains décrets-lois dantzikois à la constitution de la ville libre, cit., Opinion
1566

individuelle du Juge Anzilotti, spé. p.63.

392
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

que refléter l’ambiguïté des ordres juridiques internes résultant de transitions

constitutionnelles internationalisées : marquées par le fondement international de la
validité, elles se situent au carrefour entre deux ordres juridiques. La jurisprudence de la
Cour sur ce point met ainsi en évidence la dimension internationale d’une constitution
issue d’une norme de droit international, en dépit de son caractère interne résultant de sa
fonction constitutionnelle. De même, l’avis consultatif de la CIJ de 2010 relatif à la
conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance du Kosovo met en
exergue le caractère international des normes matériellement constitutionnelles issues de
normes de droit international, bien que la question lui fût posée dans le cadre d’un régime
transitoire. En reconnaissant que la déclaration d’indépendance n’avait pas été adoptée
par les organes de l’administration transitoire et ne tombait ainsi pas sous son contrôle, la
Cour révèle d’autant plus le caractère international de ces normes qu’elle les oppose à
celles qui, sortant du cadre de la Résolution 1244, ne relèvent plus de son contrôle. Les
normes matériellement constitutionnelles d’origine internationale créent des organes qui
possèdent des fonctions internes1567 et qui, de ce fait, tombent sous le coup de son contrôle
(comme ce fut, du reste, le cas pour la ville libre de Dantzig), mais elles peuvent aboutir, à
l’instar du cas kosovar, à une nouvelle révolution juridique qui constituera alors une
porte de sortie de cette validité internationale. Si ces deux exemples illustrent le caractère
international des constitutions résultant de transitions constitutionnelles
internationalisées, ils doivent toutefois être nuancés dans la mesure où ces constitutions
impliquent une dualité fonctionnelle évidente.

456 - La reconnaissance de la portée interne des mécanismes internationaux – Au même titre

que les ordres juridiques transitoires1568, les ordres juridiques issus des transitions
constitutionnelles internationalisées présentent une dualité fonctionnelle : en dépit de leur
origine internationale, les normes constitutionnelles ont avant tout pour objet de régir
l’ordre juridique interne. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle de Bosnie-
Herzégovine est éclairante sur ce point en ce qu’elle a continuellement affirmé que le
OHR (dont le statut transitoire était prévu à l’annexe 10 des Accords de Dayton), lorsqu’il
se substituait, par certains de ses actes, aux autorités nationales, intervenait de fait dans
l’ordre juridique national. La Cour estime ainsi que le OHR constitue « une autorité de
Bosnie-Herzégovine et ses actes, qui se substituent aux lois nationales, doivent être
considérés comme des lois de Bosnie-Herzégovine susceptibles d’être contrôlées »1569. En

CIJ, AC, Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance du Kosovo, cit.,
1567

§88-89.
1568 Sur ce point voy. supra §334 -339 -.
1569 Cour Cons. BiH, Décision U-9/09 du 26 novembre 2010, §36, Trad. « acts as an authority of Bosnia and

393
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

outre, si la Constitution du Kosovo prévoyait, en son article 146, le rôle du Représentant

civil international, ce rôle était prévu à titre transitoire et le texte fut, par ailleurs, amendé
afin de supprimer ce rôle en 20121570. Toutefois, à la différence du cas bosnien, les actes du
Représentant civil international n’ont pas été envisagés au titre de normes de droit
interne, et, en dépit des recommandations de la Commission de Venise1571, la seule entité
de contrôle de ces actes était le Groupe international de Pilotage1572. La confrontation des
cas bosnien et kosovar appelle à deux remarques concernant la portée interne des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées. Premièrement,
ces mécanismes ont été prévus à titre provisoire – bien que dans le cas bosnien, le OHR
n’ait pas cessé d’opérer. Si au Kosovo les actes du représentant civil ont été envisagés
uniquement comme des actes internationaux jusqu’à l’amendement de la Constitution, la
dualité fonctionnelle des actes du OHR peut aussi être analysée au regard de la
permanence, ou de la durabilité de l’institution. Là où, au Kosovo, le mandat du
Représentant civil a pris fin quatre ans après l’adoption de la Constitution, en Bosnie-
Herzégovine, le OHR est toujours actif – bien que son activité ait diminué1573 – presque 30
ans après l’adoption des Accords de Dayton. Cet élément temporel invite à une certaine
précaution dans l’affirmation de la dualité fonctionnelle des normes issues des transitions
constitutionnelles internationalisées. Deuxièmement, la différence de traitement et le
caractère nettement international des règles émises par le Représentant civil au Kosovo
font apparaître, par contraste, la portée interne des autres normes du système, et,
notamment de la Constitution. S’il existe théoriquement une ambiguïté concernant la
nature des constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées, en
réalité, à l’exception des cas particuliers que nous venons d’évoquer, ces constitutions se
sont affirmées comme la norme suprême des nouveaux ordres juridique créés, en dépit de
leur origine internationale.

Herzegovina and the laws enacted by him are domestic laws by their nature and must be considered the laws of Bosnia
and Herzegovina whose conformity with the Constitution of Bosnia and Herzegovina is subject to review by the
Constitutional Court ».
1570Sur les amendements, voy. la base de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, KOSO 2008,
références « Amend. 01 » à « Amend. 07 ».
1571Commission de Venise, Opinion on Human Rights in Kosovo : Possible establishement of review mechanisms
adopted by the Venice Commission at its 60th Plenary Session, du 11 octobre 2004, CDL-AD(2004)033, notamment
p. 17
1572J. ABEN, « Kosovo 1999-2019, ou comment finir une guerre sans avoir la paix », Faire Paix, novembre 2019,
p. 20.
1573 C. CHAUX, Les contraintes internationales sur le pouvoir constituant national, op. cit., p. 79.

394
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

B. Des constitutions d’origine internationale

457 - Présentation de la démonstration – Il s’agit ici de démontrer que les constitutions

issues des transitions constitutionnelles internationalisées dérivent ou résultent du droit
international, c’est-à-dire qu’elles constituent la réalisation d’une norme de droit
international. Elles revêtent en ce sens une validité internationale propre à ce type de
processus. Pour cela, il faut définir la validité et préciser les méthodes juridiques visant à
sa détermination (1) avant d’analyser, dans les cas de transitions constitutionnelles
internationalisées, la chaîne de validité des constitutions qui en résultent (2).

1. Des constitutions dérivées du droit international

458 - Moyens de détermination de l’origine de la validité d’une norme – L’analyse des

transitions constitutionnelles internationalisées comme instrument de reconstruction de
l’État nous a amenés à conclure qu’elles constituaient un moyen de renationaliser le
système juridique qu’elles créent. Néanmoins, l’analyse de ce phénomène commande
d’expliciter les conséquences de leur fondement juridique sur un acte international
opérant une révolution juridique d’un point de vue interne1574. L’internationalisation des
transitions constitutionnelles implique la prescription, par une norme de droit
international, de l’adoption d’une nouvelle constitution et des modalités de celle-ci en
rupture avec l’ordre juridique interne antérieur. La juridicité de ces constitutions, c’est-à-
dire ce qui en fait des règles de droit, est ainsi conditionnée par leur origine et notamment
par l’origine de leur validité1575. Le fondement de la validité d’une norme doit être
recherché au regard des normes de production de ladite norme :

« [t]outes les normes dont la validité peut être rapportée à une seule et même
norme fondamentale forment un système de normes, un ordre normatif. La
norme fondamentale est la source commune de la validité de toutes les
normes qui appartiennent à un seul et même ordre ; elle est le fondement
commun de leur validité » 1576.

L’établissement du fondement de la validité d’une norme repose sur sa conformité par

rapport aux normes qui lui sont supérieures remontant, dans un État donné, à la
constitution, et la validité de la constitution repose in fine sur la norme fondamentale

Comme nous l’avons évoqué, l’acte préconstituant international est l’acte par lequel l’adoption d’une
1574

nouvelle constitution est entérinée. L’acte préconstituant opère en outre une révolution juridique lorsqu’il est
adopté en dehors des normes de production de normes prévues par l’ordre juridique antérieur. Voy. supra
§158 -161 -.
1575En effet, compte tenu du cadre théorique de la présente étude, la validité d’une norme détermine sa
juridicité. Voy. infra §460 -
1576 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 194.

395
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

supposée. À cet égard, M. Virally souligne que « [c]oncrètement, il suffit […] de connaître
quelles sont les sources du droit établies dans chaque ordre juridique et d’examiner, à
propos de chaque norme dont la validité est en question, sa situation par rapport à la
source particulière dont elle est censée émaner »1577. La nature des constitutions issues des
transitions constitutionnelles internationalisées peut ainsi être appréhendée à travers
l’observation de leur chaîne de validité.

459 - Validité internationale des constitutions – De ce point de vue, les transitions

constitutionnelles internationalisées présentent une particularité : l’existence d’un acte
déconstituant international1578 permet de remonter la chaîne de validité des constitutions
qui en résultent à la norme fondamentale de l’ordre juridique international. En effet, en
dépit de l’indifférence classique du droit international public aux régimes politiques des
États1579, l’insertion des transitions constitutionnelles internationalisées dans les processus
de paix permet d’établir leur conformité au droit international1580. L’usage du Chapitre VII
de la Charte des Nations unies au Kosovo et en Iraq conduit ainsi à établir la licéité des
transitions constitutionnelles – bien que la licéité des interventions armées soit
critiquable – et des Constitutions qui en ont résulté. Concernant les autres cas d’études,
l’intervention du Conseil de Sécurité et/ou des règlements ou accords de paix hybrides1581
permettent alternativement ou conjointement d’établir que les systèmes créés par les
transitions constitutionnelles internationalisées trouvent le fondement de leur validité
dans le droit international. Il en résulte que les constitutions issues des transitions
constitutionnelles internationalisées sont des normes dérivées du droit international, c’est-
à-dire qu’elles trouvent leur source dans le droit international, voire directement des
normes de droit international (pour le cas de la Bosnie-Herzégovine). Cela implique une
spécificité juridique de ces constitutions : leur juridicité repose directement sur le droit
international.

1577M. VIRALLY, « Notes sur la validité du droit et son fondement », in Le droit international en devenir: essais
écrits au fil des ans, Publications de l’Institut universitaires de hautes études internationales, Genève, Paris,
PUF, 1990, p. 85.
1578 Voy. supra §158 -159 -.
1579 Voy. supra §53 -.
1580Sur les modes de production des accords et règlement de paix en question et leur conformité au droit
international, voy. supra §80 -103 -.
1581Sur la classification des fondements juridiques des transitions constitutionnelles en droit international et
leur licéité, voy. supra §80 -103 -.

396
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

2. L’absence de validité distincte de la validité internationale

460 - Analyse de la validité d’une constitution – Étant établi que la validité des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées résulte du droit
international, il est nécessaire de démontrer que cette situation révèle une particularité
normative de ces normes. L’analyse de la validité d’une constitution amène
habituellement à supposer une norme fondamentale qui lui est propre. En effet, si l’on
écarte l’intervention du pouvoir constituant comme condition de cette validité1582, il nous
faut proposer une autre explication. La recherche de l’origine de la validité de la
constitution ramène à une situation paradoxale évidente dès lors que l’on se refuse à la
placer dans des éléments de faits : si la constitution est la norme juridique suprême de
laquelle l’ensemble des autres normes du système tirent leur validité, elle ne peut tirer sa
validité d’une norme qui lui serait elle-même supérieure, sauf à lui enlever son caractère
suprême. Face à une telle situation, H. Kelsen a recours à une fiction : la norme
fondamentale supposée ou Grundnorm en allemand. Celle-ci permet de fonder la
« validité du droit en général et du pouvoir constituant [juridique] en particulier »1583. La
norme fondamentale supposée ouvre ainsi la possibilité d’observer un « système de
normes juridiques objectivement valables […] à la condition de supposer la norme
fondamentale : "on doit se conduire comme la Constitution le prévoit", c’est-à-dire de la
façon qui correspond au sens subjectif de l’acte de volonté constituant, aux prescriptions
ou commandements du législateur constituant »1584. En ce sens, la Grundnorm est un
« concept de non-affectation matérielle »1585 en ce qu’elle ne détermine pas qui, pourquoi ou
comment le législateur constituant est habilité (ce qui nécessiterait de recourir à des
éléments extérieurs au droit), mais elle constitue un moyen de supposer que le législateur
constituant est habilité. Il faut ici insister sur le caractère supposé1586 de ladite norme :
comme le souligne M. Troper, H. Kelsen ne soutient pas que celle-ci existe, mais qu’il « est

Dès lors que, à l’instar de H. Kelsen, on se refuse à placer la condition de la validité de la constitution dans
1582

un élément de fait, le concept de pouvoir constituant perd de sa majesté : il laisse de côté la recherche d’une
explication à un phénomène de pouvoir – explication bien au-delà de l’objet de la présente recherche – et se
trouve réduit à l’identification de l’organe qui a rédigé la question. Cette acception du pouvoir constituant
sera désignée, pour des raisons de clarté, sous l’appellation « pouvoir constituant juridique ».
1583 R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la production du droit constitutionnel,
op. cit., p. 70.
1584 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., pp. 201‑202.
M. JESTAEDT, « Validité dans le système et validité du système. À quoi sert la norme fondamentale, et à
1585

quoi elle ne sert pas », in Un classique méconnu : Hans Kelsen, Paris, Mare & Martin, 2019, p. 246.
Pour des éléments sur la distinction entre le caractère supposé ou hypothétique de la norme fondamentale
1586

chez H. Kelsen, voy. R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la production du droit
constitutionnel, op. cit., p. 73.

397
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

logiquement et épistémologiquement nécessaire de formuler cette hypothèse pour

pouvoir considérer tel ensemble d’actes comme un ordre juridique positif »1587. La norme
fondamentale ne constitue dans la pensée de H. Kelsen qu’une nécessité analytique dans
la « cohérence de la construction théorique »1588 du système juridique. En effet, sans avoir
pour autant recours à « d’autres systèmes normatifs »1589 tels que la morale ou le droit
naturel, et face au problème de la régression infinie de la validité des normes, H. Kelsen
« renvoie le droit positif (faute de mieux !) en quelque sorte à lui-même et affirme de la
sorte rien de moins que l’autocréation du droit, c’est-à-dire ”l’autoconstitution de […] la
validité qui est immanente au droit“ »1590. Le maître de Vienne choisit ainsi de supposer
une « norme fondamentale [qui] se borne à déléguer une autorité créatrice de normes »1591,
évitant par la même d’avoir à déduire d’une norme de droit naturel ou de faits politiques
– comme C. Schmitt1592 – l’autorité habilitée à édicter la norme suprême. L’auteur explique
ce caractère supposé dans les termes suivants :

« il est impossible que la quête du fondement de la validité d’une norme se

poursuive à l’infini, comme la quête de la cause d’un effet. Elle doit
nécessairement prendre fin avec une norme que l’on supposera dernière et
suprême. En tant que norme suprême, il est impossible que cette norme soit
posée, – elle ne pourrait être posée que par une autorité qui devrait tirer sa
compétence d’une norme encore supérieure, elle cesserait donc d’apparaître
comme suprême. La norme suprême ne peut donc être que supposée »1593.

La norme fondamentale constitue un « panneau stop »1594 de la chaîne de la validité,

panneau toutefois supposé pour des raisons de logique juridique et de cohérence de la
théorie kelsénienne.

461 - Situation de la norme fondamentale des systèmes issus des transitions constitutionnelles
internationalisées – L’origine de la validité d’une constitution peut généralement être

1587 M. TROPER, « La pyramide est toujours debout ! Réponse à Paul Amselek », RDP, 1978, n° 6, p. 1533.
1588 T. HOCHMANN, « Efficacité et validité de l’ordre juridique », op. cit., p. 286.
M. JESTAEDT, « Validité dans le système et validité du système. À quoi sert la norme fondamentale, et à
1589

quoi elle ne sert pas », op. cit., p. 245.

1590 Ibid.
1591 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 196.
1592Sur les éléments relatifs aux approches matérialistes ou politiques du pouvoir constituant, voy. infra §512 -
514 -. Pour un répertoire plus général des différentes théories relatives à la validité du pouvoir constituant
voy. R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la production du droit constitutionnel,
op. cit., pp. 69‑124.
1593 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 194.
M. JESTAEDT, « Validité dans le système et validité du système. À quoi sert la norme fondamentale, et à
1594

quoi elle ne sert pas », op. cit., p. 244.

398
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

supposée à deux endroits : soit la constitution a été adoptée en conformité avec les normes
prescrites par l’ordre juridique antérieur – révision complète ou partielle de la
constitution –, auquel cas, on peut remonter la chaîne de validité jusqu’à la première
constitution historique1595 dont la validité résulte d’une norme fondamentale supposée ;
soit une révolution juridique a eu lieu, auquel cas sa validité repose sur une nouvelle
norme fondamentale1596. En tout état de cause, l’analyse de la validité d’une constitution
implique un moment auto-créateur renfermé derrière la fiction supposition de la norme
fondamentale1597. Si les transitions constitutionnelles internationalisées impliquent une
révolution juridique comme nous l’avons vu, la réalisation de celle-ci se fait par une
norme de droit international qui fonde directement sa validité. Dès lors le fondement
ultime de la validité des constitutions résultant des transitions constitutionnelles
internationalisées se trouve, non pas dans une norme fondamentale spécifique audit
système juridique, mais dans la norme fondamentale de l’ordre juridique international1598.

462 - Conséquences sur la validité des constitutions étudiées – L’instrument « transition

constitutionnelle internationalisée » aboutit ainsi à l’adoption de normes

1595 L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, 24e éd., op. cit., p. 131.
Sur ce point, voy. notamment J.W. HARRIS, « When and Why Does the Grundnorm Change? », The
1596

Cambridge Law Journal, 1971, vol. 29, n° 1, pp. 103‑133.

1597 M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., p. 494.
1598 La question de l’origine du caractère obligatoire du droit international a été largement étudiée par la
doctrine et a opposé classiquement les défenseurs du volontarisme à ceux défendant le normativisme.
Concernant la première catégorie, dans laquelle on trouve notamment Vattel, G. Jellinek ou encore H. Triepel,
« l’affirmation unanime est que la force obligatoire du droit international repose sur la volonté de l’État
souverain » (P. DAILLIER, M. FORTEAU et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 111.) Un tel
positionnement théorique implique de considérer que le droit international « véritable » ne « dérive que de la
volonté des États » (ANZILOTTI D. cité dans Ibid.). Le volontarisme ne conduit pas à nier la limitation, par le
droit international, du pouvoir de l’État, mais implique que le caractère obligatoire du droit ne puisse résulter
que de la volonté de l’État. À cet égard, H. Triepel estime que l’obligatoriété du droit résulte d’une pluralité
de volontés : « il est évident que cette volonté, qui doit être obligatoire pour une pluralité d’États ne peut pas
appartenir à un seul État. […] Peut seul être source de droit international une volonté commune de plusieurs
ou de nombreux États » (H. TRIEPEL, « Les rapports entre le droit interne et le droit international », RCADI,
1923, vol. 1, pp. 82‑83.). Les évolutions du droit et du discours sur le droit ont participé à dépasser une telle
approche du fondement de la validité du droit international et ont participé à envisager le droit international
comme un ordre juridique fondé sur une norme fondamentale posée1598 ou supposée : pacta sunt servanda. Sur
ce point, H. Kelsen estime qu’il « faut nécessairement admettre […] que la norme fondamentale supposée du
droit international est une norme qui fait de la coutume fondée par la conduite mutuelle des États un mode de
création du droit » (H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 315.). M. Virally propose, quant à lui, une
lecture distincte de la norme fondamentale supposée du droit international. Estimant que la « norme
hypothétique ‘qui institue la coutume étatique comme fait créateur du droit’ » n’apparaît que comme un
simple « verbalisme »1598, et propose une autre norme fondamentale « instituant les principes qui se retrouvent
dans tous les ordres juridiques étatiques comme principes de droit international » (M. VIRALLY, « Notes sur la
validité du droit et son fondement », op. cit., p. 86.). Dans le cadre de la présente étude, et par mesure de
cohérence avec l’approche utilisée jusqu’ici, nous envisagerons le droit international comme un ordre
juridique dont la particularité repose, en partie, sur ses sujets principaux – les États et les organisations
internationales.

399
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

constitutionnelles valides du point de vue international sans qu’il soit nécessaire de

supposer une autre norme fondamentale dont la portée correspondrait au territoire et aux
sujets visés par la constitution. Cette situation nous amène ainsi à pouvoir les qualifier de
normes dérivées du droit international dont les effets sont subordonnés « à [leur] validité
au regard des règles de compétence et de procédure applicables »1599. Une telle conclusion
peut apparaître anodine : elle conduit, en tout état de cause, à considérer les transitions
constitutionnelles internationalisées comme un instrument conduisant à la création d’un
nouveau système juridique valide. Cependant, elle révèle une spécificité des ordres
juridiques issus des transitions constitutionnelles internationalisées, car elle implique une
dépendance formelle de la juridicité de l’ordre juridique étatique mis en place. Il résulte
de ce qui précède que, du point de vue de l’ordonnancement juridique, les constitutions
dérivées du droit international se situent au sommet de l’ordre juridique interne et
constituent a priori un acte juridique de renationalisation du processus. Si l’exigence de
conformité de la norme constitutionnelle produite aux normes de droit international qui
la prescrivent en fait une norme dérivée du droit international (au sens de norme qui
trouve sa source dans le droit international), elle reste avant tout une norme dont la
portée est évidemment interne. L’origine internationale de la validité des constitutions en
question illustre l’un des enjeux de l’instrument étudié. En dépit de la volonté de
renationaliser le processus, son internationalisation peut apparaître comme le péché
originel des systèmes créés, indéfiniment condamnés à présenter une part d’extranéité.
Marquée par son particularisme originel, la constitution se trouve conditionnée, dans sa
mise en œuvre, par sa position « d’entre-deux » ordres juridiques.

§II. LES INCERTITUDES RELATIVES À LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT DES CONSTITUTIONS

INTERNATIONALISÉES

463 - Présentation du problème – La dépendance eu égard aux acteurs internationaux des

systèmes juridiques créés par les transitions constitutionnelles internationalisées se révèle,
outre du point de vue de la validité, dans les réflexions relatives aux rapports de systèmes
et à l’application du droit. Nous avons démontré que les constitutions issues des
transitions constitutionnelles internationalisées, en dépit de leur fonction dans le
processus de renationalisation, peuvent être qualifiées d’internationalisées au regard de
l’origine de leur validité. Il nous faut maintenant démontrer que cette situation, couplée à

1599É. LAGRANGE, « L’efficacité des normes internationales concernant la situation des personnes privées dans
l’ordre juridiques internes », op. cit., p. 479.

400
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

l’effondrement interne précédant les transitions, pose des difficultés relatives à

l’application des normes dérivées du droit international – ici la constitution
internationalisée – dans l’ordre interne. En effet, l’application d’une norme d’origine
internationale repose, en principe, sur le droit interne (1). Or, dans les cas de transitions
constitutionnelles internationalisées, l’objet même de la norme de droit international est la
création d’un ordre juridique interne (2).

A. La dépendance théorique de l’application du droit international au droit interne

464 - Présentation de l’analyse – Les transitions constitutionnelles internationalisées, en

ce qu’elles impliquent une constitution internationalisée, entraînent une difficulté d’ordre
théorique : elles envisagent l’application du droit international en dehors d’un système
juridique étatique. Plus précisément elles impliquent simultanément la prescription
internationale de la création d’un ordre juridique interne et l’application de cette
prescription par l’ordre juridique interne. Or, la mise en œuvre du droit international est
juridiquement dépendant d’un ordre juridique interne (1) et ce, indifféremment de l’effet
direct de la norme internationale (2).

1. La dépendance de la mise en œuvre du droit international à l’existence d’un

ordre juridique interne

465 - Dépendance de l’ordre juridique international à l’ordre juridique étatique en matière

d’application – L’analyse théorique de l’application des normes constitutionnelles issues
des transitions constitutionnelles internationalisées appelle un premier constat : en
principe, l’application d’une norme issue du droit international repose sur l’ordre
juridique étatique. L’ordre juridique international ne peut exister que parce que l’ordre
juridique interne le matérialise, et cela pour des raisons tout à fait pratiques. Comme le
soulignent de nombreux auteurs, le droit international a avant tout été pensé sur le
présupposé de l’existence de l’ordre étatique1600. J. Combacau formule très clairement cette
idée :

1600Voy. par exemple, H. TRIEPEL, Droit international et droit interne, op. cit., pp. 268‑269 ; K. MAREK, « Les
rapports entre le droit international et le droit interne à la lumière de la jurisprudence de la CPJI », op. cit.,
p. 264 ; M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., pp. 494‑495 ; C. SANTULLI, Le statut international de l’ordre
juridique étatique: étude du traitement du droit interne par le droit international, Publication de la Revue générale de
droit international public, n° nouvelle série, n° 51, Paris, A. Pedone, 2001, p. 6 ; D. ANZILOTTI, Cours de droit
international, Les Introuvables, Paris, LGDJ, 1999, p. 57 ; J. COMBACAU, « Sources internationales et
européennes du droit constitutionnel », in M. TROPER et D. CHAGNOLLAUD (éds.), Traité international de droit
constitutionnel, Traités Dalloz, Paris, Dalloz, 2012, p. 435.

401
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

« [u]ne collectivité est tenue pour constituée en État, au regard du droit

international, lorsqu’elle réunit les conditions légales de son existence de
fait […]. Une fois la personne morale ainsi constituée, par la réunion de
circonstances analysée comme un fait juridique, l’ordre international attend
que cet “État”, c’est ainsi qu’il le nomme, meuble l’ordre juridique qui vient
d’apparaître comme il lui en reconnaît le pouvoir ; le droit international […]
requiert l’existence de cet ordre juridique propre parce que [lui]-même a
besoin que chacun de ses membres exerce effectivement le pouvoir qui lui est
reconnu »1601.

En ce sens, un ordre juridique étatique « se forme en dehors du droit international et sans

lui »1602, et est nécessaire pour « assurer le respect des commandements du droit
international »1603. Cette nécessité relève de la capacité d’exécution ou de mise en œuvre
du droit. En effet, la supériorité normative du droit international « n’est pas garantie par
l’existence d’organes d’exécution hiérarchiquement supérieurs aux organes de l’État, dont
l’action pourrait se faire sentir à l’intérieur de l’ordre étatique lui-même »1604. En d’autres
termes, le droit international ne dispose pas de moyens lui permettant de réduire
juridiquement et physiquement toute résistance à son application par les sujets des ordres
internes1605. De ce point de vue, l’application et l’efficacité du droit international, repose,
en dépit du développement de certains moyens de sanction au niveau international1606,
sur la capacité – et la volonté1607 – de l’État à le mettre en œuvre et le sanctionner dans son
ordre juridique interne. Un tel constat implique que les constitutions issues des transitions
constitutionnelles internationalisées, compte tenu de leur origine internationale, devraient
(évidemment) être mises en œuvre par l’ordre juridique interne. Il nous faut noter, au
passage, que ce constat est indifférent à l’effet direct produit par la norme.

2. L’absence de conséquence de l’effet direct des constitutions issues des

transitions constitutionnelles internationalisées

466 - Définition de l’effet direct – La question des effets produits par les normes de droit
international dans le droit interne a donné lieu à l’identification de certaines normes de

1601 J. COMBACAU, « Sources internationales et européennes du droit constitutionnel », op. cit., p. 419.
1602 M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., p. 494.
1603 C. SANTULLI, Le statut international de l’ordre juridique étatique, op. cit., p. 5.
1604 M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., p. 500.
1605 Ibid., p. 501.
1606M. SAHOVIĆ, « Le problème de l’efficacité du droit international », in J. MAKARCZYK (éd.), Mélanges
Skubiszewski Krzysztof, s.l., Martinus Nijhoff Publishers, 1996, pp. 279‑281.
M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., p. 501. L’auteur souligne notamment que la reconnaissance,
1607

par l’ordre juridique interne, du droit international, « ne garantit pas que l’ordre étatique, ou plutôt les divers
organes par lesquels il s’exprime, auront toujours le désir et la volonté de se soumettre ».

402
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

droit international comme produisant un effet direct. Comme le souligne J. Verhoeven,

« [t]raditionnellement, l’applicabilité directe peut être entendue de l’aptitude d’une règle
de droit international à conférer par elle-même aux particuliers, sans requérir aucune
mesure interne d’exécution, des droits dont ils puissent se prévaloir devant les autorités
(juridictionnelles) de l’État ou cette règle est en vigueur »1608. Le concept est ainsi
largement lié à la possibilité d’invoquer des normes de droit international devant un
tribunal national1609. La CPJI a également reconnu la possibilité, pour un traité
international, de créer des droits et obligations pour les individus. En effet, dans son avis
consultatif relatif à la Compétence des tribunaux de Dantzig du 3 mars 1928, la Cour a estimé
que :

« On peut facilement admettre que, selon un principe de droit international

bien établi [un] accord international ne peut, comme tel, créer directement des
droits et des obligations pour les particuliers. Mais on ne saurait constater que
l’objet même d’un accord international, dans l’intention des Parties
contractantes, puisse être l’adoption, par les Parties, de règles déterminées,
créant des droits et obligations pour les individus, et susceptibles d’être
appliquées par les tribunaux internes »1610.

L’effet direct, ou l’application directe du droit international a donné lieu à d’importants

développements, notamment en droit communautaire1611. Nous en retiendrons deux
éléments clefs : d’une part, comme l’a précisé la Cour Permanente, l’existence d’un effet
direct résulte de la volonté des parties, et, d’autre part, que l’effet direct implique
principalement une opposabilité des normes internationales sans qu’un acte de mise en
œuvre de l’État n’intervienne.

467 - L’effet direct des constitutions issues des transitions constitutionnelles

internationalisées – Sur ce point, les constitutions constituent par nature, et comme la CPJI
l’a d’ailleurs reconnu concernant la Constitution de la Ville Libre de Dantzig, des normes
dont l’objet est de créer des droits et devoirs pour les individus. Toutefois, un tel constat

1608 J. VERHOEVEN, « La notion d’"applicabilité directe" du droit international », RBDI, 1980, n° 2, p. 243.
1609 Sur ce point, voy. les différentes définitions présentées par D. PETROVIĆ, « Chapitre I. La définition de
l’effet direct », in L’effet direct des accords internationaux de la Communauté européenne : À la recherche d’un concept,
International, Genève, Graduate Institute Publications, 30 novembre 2015, p. 16.
1610CPJI, Compétence des tribunaux de Dantzig (Réclamations pécuniaires des fonctionnaires ferroviaires dantzikois
passés au service polonais contre l’administration polonaise des chemins de fer), Avis consultatif du 3 mars 1928,
Série B, N°15, p.17.
1611Voy. par exemple : D. PETROVIĆ, L’effet direct des accords internationaux de la Communauté européenne : À la
recherche d’un concept, International, Genève, Graduate Institute Publications, 2015 ; N. GALLIFFET, Le discours
du juge constitutionnel français sur la transposition des directives de l’Union européenne - Essai de rationalisation par le
principe de coopération loyale, Thèse en vue de l’obtention du grade de docteur en droit public, Aix-en-Provence,
Aix Marseille Université, 8 janvier 2021, pp. 112‑114.

403
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

ne permet pas de contourner la dépendance à l’ordre interne de l’application de la

norme : en tout état de cause l’effet direct des normes internationales repose sur leur
application par les organes internes. Or, la création de ces organes constitue précisément
l’objet de la norme. Il en résulte que l’effet direct des normes constitutionnelles en
question ne résout pas le problème de leur application : celle-ci ne peut s’effectuer que
dans le cadre d’un ordre juridique étatique.

468 - Particularité des constitutions issues des transitions étudiées – La spécificité des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées se dessine ainsi :
utilisées par le droit international comme instrument de création ou de réhabilitation de
l’ordre juridique étatique, elles sont simultanément créatrices d’un ordre juridique et
dépendantes dans leur application de l’existence de celui-ci. Cette configuration
normative constitue une originalité de ces processus et appelle certaines réflexions sur la
possibilité pour le droit international de prescrire la création ou la réhabilitation d’un
ordre juridique étatique.

B. Les spécificités théoriques de la création d’un ordre juridique étatique par le droit
international

469 - Présentation de la démonstration – La démonstration de la dépendance des

systèmes juridiques issus des transitions constitutionnelles internationalisées aux acteurs
internationaux nous amène ainsi à poser la question de la possibilité théorique de créer un
ordre juridique étatique par une règle de droit international. Cette démonstration appelle
à préciser l’originalité théorique de la création d’un ordre juridique étatique par le droit
international (1) afin de montrer que, d’un point de vue juridique, elle peut être réduite à
la prescription de la réalisation des conditions-faits d’existence de l’État (2).

1. L’originalité théorique de la création d’un ordre juridique étatique par le droit

international

470 - Spécificité de la création d’un ordre juridique étatique dans les transitions
constitutionnelles internationalisées – Si l’une des fonctions attribuées aux transitions
constitutionnelles par le droit international est la création d’un nouvel ordre juridique
étatique1612, encore faut-il s’assurer que, d’un point de vue juridique, cette création puisse
résulter d’une transition constitutionnelle prescrite par le droit international. Les
transitions constitutionnelles internationalisées impliquent une spécificité du point de vue

1612 Sur ce point, voy. supra §245 -272 -.

404
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

du processus de création (supposé) d’un ordre juridique dans nos cas d’analyse. Comme
le souligne J. Combacau, la particularité des transitions constitutionnelles
internationalisées réside dans l’ambition de créer, par une norme de droit international,
un nouvel ordre juridique étatique, dont on a vu qu’il était considéré comme essentiel à la
réalisation de l’objectif de pacification des situations en question1613 :

« [L’]action du droit interétatique […] au lieu de prescrire des comportements

à l’État qu’elle vise, prétend opérer elle-même la formation du droit interne.
Relevant du “faire” qui, distingué du ”faire faire“, est l’autre mode habituel
d’opération du droit, c’est cette technique qui serait à l’œuvre chaque fois
qu’un traité a pour objet même d’établir la constitution originaire d’un
État »1614.

En d’autres termes, le droit interétatique se limite habituellement à constater l’existence

d’un ordre juridique interne. Les transitions constitutionnelles internationalisées
impliquent une chronologie différente : soit l’État préexiste (et est donc reconnu en tant
que tel) et il s’agit de réinstaurer, en pratique, un ordre juridique interne ; soit elles
interviennent dans la création d’un État nouveau, auquel cas l’État est reconnu en tant
que tel avant la réalisation des conditions-faits d’existence de l’État. Dans un cas comme
dans l’autre, l’intervention internationale vise à la construction, par des normes issues du
droit international, d’un ordre juridique étatique. D’un point de vue pragmatique, on
comprend aisément la nécessité pour les acteurs internationaux de créer un ordre
juridique étatique capable de régir pacifiquement les relations internes entre les anciens
belligérants1615. Face à des situations d’effondrement interne de l’État, les acteurs
internationaux agissent avec les moyens connus et maîtrisés par les juristes et décideurs
internationaux.

471 - Incertitude du lien entre l’adoption d’une constitution et création d’un ordre étatique –
La mobilisation internationale de l’ingénierie constitutionnelle amène alors à des
interrogations quant à la capacité d’une transition constitutionnelle à générer un ordre
juridique étatique. Les constitutions sont classiquement envisagées comme la norme
suprême d’un ordre juridique hiérarchisé, déterminant notamment la forme du
gouvernement. Toutefois, de telles affirmations « dépendent de représentations
historiquement déterminées tant de la structure de l’ordre juridique que de ce qu’est une
constitution »1616. Les construits théoriques entourant le concept de constitution annoncent

1613 Voy. supra §247 -248 -.

1614 J. COMBACAU, « Sources internationales et européennes du droit constitutionnel », op. cit., p. 342.
1615 Voy. supra §263 -266 -.
1616 V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Hiérarchie des normes, principes justificatifs de la suprématie de la

405
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

une potentielle disparité entre ce qui est attendu d’une constitution, conformément aux
concepts et à l’expérience des États occidentaux installés dans la démocratie et impliqués
dans les processus de paix, et ce qui est réalisé en pratique dans les processus de paix
internationalisés, conformément aux contraintes conjoncturelles. Un tel constat soulève la
question de la propension des transitions constitutionnelles à créer un ordre juridique
étatique, tel qu’attendu dans son but de pacification. D’autres ont, avant nous, tenté de
tirer de l’analyse de l’internationalisation des constitutions des conclusions sur la
spécificité des rapports entre ordres juridiques qu’elles impliquent. Sur cette question,
K. F. Ndjimba estime notamment que « dès lors que la constitution intègre dans son
contenu matériel les normes internationales qu’elles soient d’origine conventionnelle,
unilatérale ou coutumière, il ne devrait plus se poser la question de leur applicabilité »1617.
Selon le même auteur, l’un des apports de l’internationalisation des constitutions des
États en crise est « [d’] avoir recentré l’ensemble du droit sur le terrain de la constitution
en revalorisant sa portée normative et en organisant l’intangibilité de ses dispositions par
l’accroissement des mécanismes accrus de leur protection »1618. Si, à n’en pas douter, les
transitions constitutionnelles internationalisées conduisent à l’adoption de textes
intégrant largement le droit international dans les normes constitutionnelles, une telle
analyse nous semble manquer le nœud gordien de tels phénomènes, à savoir la question
de la création internationale d’un ordre juridique étatique. La « revalorisation de la
constitution » et l’intégration de « normes internationales dans l’ordre interne » ne
peuvent constituer un apport des phénomènes étudiés que dans la mesure où l’adoption
d’une nouvelle constitution conduit effectivement à la création d’un ordre juridique
étatique, ce qui reste encore à démontrer.

2. La réalisation des conditions-faits d’existence de l’État comme moyen de

création d’un ordre juridique étatique par le droit international

472 - Création de l’ordre juridique étatique et droit international – La création d’un ordre
juridique étatique par le droit international s’apparente, en réalité, à la réalisation, par une
norme de droit international, des conditions-faits d’existence de l’État. Cette
démonstration nécessite d’apporter, au préalable, certaines précisions théoriques au
regard des rapports de systèmes. Du point de vue dualiste, la création d’un ordre

constitution », in M. TROPER et D. CHAGNOLLAUD (éds.), Traité international de droit constitutionnel, Traités

Dalloz, Paris, Dalloz, 2012, p. 735.
1617K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit
international et Droit constitutionnel, op. cit., p. 530.
1618 Ibid., p. 529.

406
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

juridique étatique par le droit international semble difficilement envisageable.

L’imperméabilité des deux ordres juridiques empêche toute possibilité d’existence d’un
tel mécanisme : D. Anzilotti souligne que « la norme fondamentale de laquelle émane tout
ordre juridique interne, a eu elle-même, à titre originaire et non dérivé, la vis
obligandi »1619. L’ordre juridique interne ne peut ainsi être envisagé que comme disposant
d’une origine distincte du droit international. Du point de vue moniste, la question se
pose en d’autres termes, mais arrive à un résultat paradoxal : si l’on considère l’ordre
juridique international comme hiérarchiquement supérieur à l’ordre juridique interne,
rien ne s’oppose, théoriquement, à ce que le premier puisse imposer la création du
second… si ce n’est précisément l’absence du second pour donner effet au premier.
M. Virally résume avec éloquence ce paradoxe : « l’efficacité du droit interne,
juridiquement inférieur, l’emporte de loin sur celle du droit international, dont la
supériorité risque ainsi d’apparaître purement nominale »1620. Ainsi, d’une certaine
manière, la question de la création d’un ordre juridique interne par le droit international
se situe à côté – et non en dehors – des théories classiques entre rapports de systèmes. Il
ne s’agit pas, ici de déterminer si les ordres juridiques entretiennent des rapports dans
lesquels « chacun se veut supérieur à tous les autres (et telle est la prétention qui se trouve
à la base du monisme) ou exclusif, unique (et c’est le postulat du dualisme) »1621, mais de
s’intéresser à l’éventualité d’un pouvoir de création et non de subordination d’un ordre
juridique sur l’autre. L’approche moniste, si elle envisage l’existence d’un ordre juridique
global comprenant des ordres juridiques partiels n’exclut pas, par ailleurs, la spécificité de
l’ordre juridique étatique par rapport aux autres. Une telle approche amène à focaliser
l’analyse sur la capacité du droit international à réaliser les conditions-faits de l’existence
de l’État en dehors de l’existence d’un ordre juridique interne. De ce point de vue,
l’analyse de la place des transitions constitutionnelles internationalisées dans la création
d’un nouvel ordre étatique – qui conditionne elle-même la réalisation des fonctions de
l’instrument international – implique de s’interroger sur la capacité des transitions
constitutionnelles internationalisées à réaliser, dans les faits, les différents critères
d’existence de l’État.

473 - Conséquences sur les transitions constitutionnelles internationalisées – La création

d’un ordre juridique étatique constitue un phénomène qui se situe théoriquement en
dehors du droit – dans le domaine du fait – et sur lequel repose la mise en œuvre du droit

1619 D. ANZILOTTI, Cours de droit international, op. cit., p. 51.

1620 M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., pp. 490‑491.
A. PELLET, « Repenser les rapports entre les ordres juridiques ? oui, mais pas trop... », in B. BONNET (éd.),
1621

Traité des rapports entre ordres juridiques, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2016, p. 1782.

407
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

international qui ne dispose pas d’institutions de sanctions capables de contraindre

physiquement et juridiquement de manière directe les individus1622. L’articulation des
ordres juridiques dans les transitions constitutionnelles internationalisées implique alors
plusieurs constats. D’abord, pour que le droit international visant à la reconstruction de
l’État (notamment les normes qui prescrivent l’adoption d’une constitution) soit
effectivement mis en œuvre, il est nécessaire qu’un ordre juridique interne existe. Ensuite,
en l’absence d’un tel ordre juridique, les acteurs internationaux ont dû se substituer
temporairement aux institutions étatiques classiques, par le biais d’institutions
internationalisées intérimaires. Enfin, les constitutions issues des transitions
constitutionnelles internationalisées, norme suprême du nouvel ordre juridique, sont à la
fois adoptées par des institutions composées d’acteurs internes et créées par les
institutions transitoires internationalisées, et en application de normes internationales.

474 - Conclusion de section : Des constitutions au carrefour des ordres juridiques – Les
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées se situent ainsi au
carrefour entre les normes de droit international et les normes de droit interne. Leur
procédure d’adoption et leur place dans l’ordre juridique interne établissent leur
dimension interne. Toutefois, leur chaîne de validité internationale, qui constitue leur
spécificité normative, invite à s’interroger sur les modalités de leur réalisation. À la fois
censées initier un nouvel ordre juridique et assurer la renationalisation du processus, ces
normes constitutionnelles se présentent comme des normes de transposition du droit
international dans un ordre juridique qu’elles sont supposées créer. En effet, au-delà de
ces considérations théoriques, la dépendance des systèmes créés se révèle dans la mise en
œuvre du droit constitutionnel, notamment à travers son adossement à l’ordre juridique
transitoire hybride : en l’absence d’un ordre juridique étatique autonome capable de
mettre en œuvre la prescription internationale, sa mise en œuvre repose largement sur les
acteurs internationaux.

Section 2. La dépendance de la mise en œuvre de la constitution à l’égard des

acteurs internationaux

475 - Présentation de l’analyse – Les textes issus des transitions constitutionnelles

internationalisées sont marqués par la spécificité de leur mode de production qui leur
confère une dimension internationale. Au-delà de cet aspect formel, la création ou la

1622 M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., p. 501.

408
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

réhabilitation internationale d’un État à la suite d’un effondrement interne implique une
dépendance des systèmes par rapport aux acteurs internationaux concernant
l’instauration de l’appareil d’État. Les ordres juridiques créés par les transitions
constitutionnelles sont ainsi intrinsèquement marqués par un besoin de s’appuyer sur les
acteurs internationaux au moment de leur instauration. Plus concrètement, la mise en
œuvre de la constitution repose sur les institutions hybrides créées par le droit
constitutionnel transitoire qui, du point de vue des rapports de systèmes, jouent un rôle
de mise en œuvre du droit international (I). De plus, la construction de l’autorité étatique,
dont un certain nombre d’éléments sont initiés au cours de la transition, se révèle
largement dépendante de l’action internationale (II).

§I. UNE DÉPENDANCE SYSTÉMIQUE DE LA MISE EN ŒUVRE DE LA CONSTITUTION

476 - Présentation de la démonstration – La réflexion théorique sur les modalités

d’application des constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées
doit être mise en relation avec les spécificités des situations de transitions
constitutionnelles internationalisées : la matérialisation de la norme constitutionnelle
d’origine internationale ne pouvant se faire par un ordre juridique étatique autonome (A),
elle s’opère par le biais de l’ordre juridique hybride résultant du droit transitoire (B).

A. L’absence d’ordre juridique interne autonome

477 - Analyse de l’existence d’un ordre juridique étatique préalable – Sans qu’il soit
nécessaire de revenir ici sur les critères juridiques d’existence de l’État déjà étudiés – un
territoire et une population déterminée et un gouvernement effectif –, il est toutefois
nécessaire de préciser brièvement les rapports de systèmes révélés par ces critères. On
soulignera d’emblée que ces critères s’assimilent à des faits-conditions, c’est-à-dire qu’ils
se limitent à permettre de reconnaître une entité remplissant ces conditions comme un
État1623. Or, l’existence ou non d’un fait-condition – et notamment pour les cas qui nous
occupent, celui d’un gouvernement effectif1624 – doit être analysé au regard du droit
international. En ce sens, « le droit international se borne à reconnaître l’existence du droit

1623Sur ce point voy. C. SANTULLI, Le statut international de l’ordre juridique étatique, op. cit., p. 129. L’auteur
limite toutefois la portée de la notion en soulignant que le « fait » du fait condition se rapporte en réalité à des
« représentations légales ».
1624 Sur cette notion et sa définition en droit international, voy. supra §214 -216 -.

409
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

interne, dont il a d’ailleurs besoin pour son propre fonctionnement »1625. La question de
l’existence d’un ordre juridique étatique avant la transition constitutionnelle
internationalisée doit être appréciée, compte tenu de ce qui précède, au regard de
l’effectivité du droit. Si d’aucuns affirment qu’« [i] l est […] évident que des États en
situation de guerre civile ne sont pas, au regard de l’efficacité globale, des ordres
juridiques »1626, une telle affirmation mérite d’être nuancée. En effet, l’existence d’une
« guerre civile » peut recouvrir des réalités variables selon le degré de violence engendré
par le conflit1627. Toutefois, dans les cas de transitions constitutionnelles internationalisées,
l’effondrement institutionnel ou l’absence de gouvernement effectif et, de ce point de vue,
l’absence d’ordre juridique étatique précédant la transition constitutionnelle apparaît
relativement certain1628. En Iraq, en Afghanistan et au Kosovo, l’effondrement de l’ordre
juridique interne a résulté des interventions étrangères ayant mis fin aux régimes
politiques antérieurs1629. Dans les cas de la Namibie et du Timor oriental, les transitions
constitutionnelles internationalisées sont intervenues à la suite de processus de
décolonisation longs et complexes ayant amené à reconnaître l’indépendance d’un
territoire sans gouvernement effectif1630.

478 - Cas cambodgien – Le Cambodge a également connu un effondrement de son ordre

juridique étatique préalable à la transition constitutionnelle. En octobre 1953, le
Cambodge obtient son indépendance à la suite des négociations avec la France qui y
exerçait, jusqu’alors un protectorat. S’il observe, dans un premier temps, une certaine
neutralité entre les deux blocs de la guerre froide, la guerre du Viêtnam marque un
tournant. En effet, le gouvernement autorise l’utilisation d’une partie du territoire comme
base arrière pour les communistes du Nord-Viêtnam. Cette période coïncide avec des
épisodes de forte répression du groupe communiste Khmer. La montée de ce dernier
amène le gouvernement à prendre parti contre le communisme. Progressivement, le

1625 M. VIRALLY, « Sur un pont aux ânes », op. cit., p. 495.

1626X. MAGNON, « Le droit en dehors de l’État et les rapports entre ordres normatifs chez Kelsen », op. cit.,
p. 420.
1627 En effet, des affrontements peuvent s’apparenter à des tensions internes ou des troubles intérieurs
« comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues, qui ne sont pas
considérés comme des conflits armés » (Protocole additionnel II aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à
la protection des victimes des conflits armés non internationaux, art. 1 §2). Dans de telles situations l’atteinte à
l’efficacité globale du droit peut demeurer intacte.
1628Il est ici nécessaire de nuancer le propos dans la mesure où l’évaluation de l’existence de l’efficacité réelle
d’un ordre juridique ne relève pas de la science du droit et que la présente étude ne prétend pas établir que,
dans les faits, aucune forme d’ordre juridique n’existait à l’instant donné. Nous nous contenterons de
raisonner ici à partir de la situation juridique.
1629 Voy. supra §144 -148 -.
1630 Voy. supra §99 - (Timor oriental) et 114 - (Namibie).

410
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

pouvoir est passé aux mains de la droite, jusqu’à aboutir à un renversement du pouvoir et
la mise en place de la République khmère1631. Celle-ci se rapproche fortement des États-
Unis alors que les Khmers Rouges (PCK) se rapprochent des Nord-Vietnamiens et
reçoivent de l’aide de la Chine. En l’espace de trois ans, le mouvement prend possession
de 60% du territoire et le 17 avril 1975 ils prennent le pouvoir. Ceux-ci imposent un
régime autoritaire dont Pol-Pot est la figure majeure. À la suite de la défaite des Khmers
Rouges en décembre 1978, les Vietnamiens installent à Phnom Penh la République
populaire du Kampuchéa (RPK)1632. Une alliance s’est alors formée entre le Front uni
national pour un Cambodge indépendant, neutre, pacifique et coopératif (FUNCINPEC),
le Front national de libération du peuple khmer (FLNPK) et les Khmers Rouges pour
lutter contre l’occupation vietnamienne. En 1981, ces groupes créent le gouvernement de
coalition du Kampuchéa démocratique, reconnu par les Nations unies comme
gouvernement légitime du Cambodge1633. Finalement, à la demande de M. Gorbatchev, les
forces vietnamiennes se retirent du Cambodge en 1989 et une lutte de pouvoir entre les
différents groupes s’installe1634. Ces affrontements marquent l’absence de gouvernement
apte à diriger le pays et expliquent la création du Conseil National Suprême pour le
Cambodge en vue de négocier la transition.

479 - Cas de la Bosnie-Herzégovine – Concernant la Bosnie-Herzégovine, la mort de

J. Tito, en 1980 mène à une crise politique et économique en Yougoslavie : des scandales
financiers éclatent, révélant la corruption et les faiblesses d’un système économique et
politique basé sur le clientélisme et déclenchent un processus de dissolution de la
Fédération yougoslave1635. En 1990, ce processus aboutit, dans les républiques de
Yougoslavie, à de nouvelles élections tenues séparément et marquées par l’apparition de
nouveaux partis politiques. Ainsi, les gouvernants slovènes et croates sont élus sur leur
volonté de construire l’indépendance de leurs communautés respectives1636. Toutefois, en
Bosnie-Herzégovine, la composante serbe s’oppose à l’indépendance, mais ne parvient
pas à empêcher la déclaration de souveraineté, par le parlement bosniaque
le 15 octobre 1991. Face aux contestations et à la demande de la société internationale,

1631 P. DEVILLERS et al., « Cambodge », op. cit.

1632Pour une chronologie détaillée du conflit, voy. C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, op. cit.,
pp. 4‑5.
P. ISOART, « La difficile paix au Cambodge », op. cit., p. 273 ; P. ISOART, « L’Autorité provisoire des Nations
1633

Unies au Cambodge », AFDI, 1993, vol. 39, n° 1, p. 158.

1634 M. LEFEBVRE, Le jeu du droit et de la puissance, op. cit., p. 581.
1635 P. LE PAUTREMAT, « La Bosnie-Herzégovine en guerre (1991-1995) », op. cit.
1636 T. MUDRY, Histoire de la Bosnie-Herzégovine, op. cit., p. 233.

411
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

Sarajevo est néanmoins contraint d’organiser un referendum d’autodétermination en 1992

qui malgré le boycott des Serbes aboutit à la déclaration d’indépendance de la Bosnie-
Herzégovine le 1er mars 19921637. Dès alors, « les milices serbes et les contingents de
l’armée yougoslave stationnés en Bosnie-Herzégovine entreprirent de conquérir le pays, à
partir du territoire des régions serbes auto-proclamées qu’ils contrôlaient déjà »1638. Ne
rencontrant pas d’opposition à la hauteur de résister1639, près de 70% du territoire
bosniaque tomba entre les mains de ces milices et y resta jusqu’aux Accords de Dayton de
1995. La nécessité de créer de nouvelles institutions en Bosnie-Herzégovine résultait ainsi
du vide laissé par le conflit et la mise en place d’un nouvel État indépendant qui n’avait
connu, depuis 1992 qu’un État de guerre.

480 - Absence d’ordre juridique étatique antérieur aux transitions constitutionnelles

internationalisées – Les transitions constitutionnelles internationalisées sont donc
intervenues systématiquement dans des cas où l’ordre constitutionnel antérieur s’était
effondré. Dans le cadre de la présente analyse, il est ainsi possible d’affirmer que les
transitions constitutionnelles internationalisées, qui se matérialisent par l’adoption d’une
norme de droit international prescrivant l’adoption d’une constitution, sont
systématiquement intervenues en l’absence d’un ordre juridique étatique préalable.
L’application de ces normes de droit international – prescrivant l’adoption d’une nouvelle
constitution – ne pouvant se faire par un ordre juridique étatique, elle s’appuie sur l’ordre
juridique hybride transitoire. La mise en œuvre de la constitution qui en résulte repose
alors, à son tour sur ces institutions.

B. La mise en œuvre du droit constitutionnel grâce à l’ordre juridique hybride

transitoire

481 - Conséquences de l’absence d’ordre juridique étatique antérieur – Le constat de

l’absence ou de l’effondrement de l’ordre juridique étatique avant la transition
constitutionnelle internationalisée pourrait conduire à penser que l’instrument est voué à
produire des normes fantômes, coincées entre un ordre juridique disparu et l’ordre
juridique international dont l’effectivité des règles repose sur l’ordre juridique interne.
Fort heureusement, en pratique, la situation se présente différemment : les transitions

1637M. DUCASSE-ROGIER, À la recherche de la Bosnie-Herzégovine : La mise en œuvre de l’accord de paix de Dayton,

International, Genève, Graduate Institute Publications, 2004, p. 32.
1638 T. MUDRY, Histoire de la Bosnie-Herzégovine, op. cit., p. 234.
P. LE PAUTREMAT, « La Bosnie-Herzégovine en guerre (1991-1995) », op. cit., p. 71. Les troupes bosniaques
1639

sont réduites, au début du conflit à quelques milliers d’hommes sans état-major ni armement lourd.

412
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

constitutionnelles internationalisées s’appuyant sur des ordres juridiques transitoires1640,

elles aboutissent généralement à une incorporation de ces institutions dans le nouvel
ordre constitutionnel (1). Les constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées s’adossent ainsi, dans leur mise en œuvre, au système transitoire
hybride en incorporant également le droit transitoire (2).

1. L’incorporation des institutions transitoires

482 - Les dispositions transitoires – La dépendance de la mise en œuvre des constitutions

issues des transitions constitutionnelles internationalisées se manifeste par l’incorporation
des institutions transitoires internationalisées dans le nouvel ordre juridique. En effet, face
à l’effondrement des institutions internes, les acteurs internationaux mettent en place des
institutions transitoires qui sont ensuite intégrées dans la nouvelle constitution. Les
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées intègrent des
dispositions transitoires. Celles-ci peuvent être définies comme des dispositions qui
figurent dans une constitution « et déterminent les modalités de son action dans le temps.
Temporaires, elles présentent également un caractère secondaire, leur objet les vouant à
accompagner une autre norme, la “disposition définitive” »1641. À la différence du droit
constitutionnel transitoire tel que nous l’avons évoqué plus haut1642, ces dispositions sont
intégrées à la constitution définitive et visent seulement à habiliter temporairement des
institutions à se substituer aux institutions constitutionnellement prévues, en attendant
leur création. À cet égard, elles passent de la catégorie d’institutions transitoires à celle
d’institutions provisoires1643. À l’exception des cas (notables du reste) de la Bosnie-
Herzégovine et du Kosovo qui prévoient expressément des mécanismes internationaux de
contrôle de la mise en œuvre de la constitution, ces dispositions ne présentent pas, en
elles-mêmes une grande originalité. En effet, l’adoption d’une constitution conduit
généralement, dans un premier temps, à faire reposer sur des institutions transitoires la
mise en place des nouvelles institutions. Cependant, les modalités de transition prévues
par les constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées illustrent le
processus par lequel les institutions issues des ordres juridiques transitoires
internationalisés sont incorporées dans l’ordre juridique étatique.

1640 Voy. supra §336 -339 -.

G. ÉVEILLARD, Les dispositions transitoires en droit public français, 62, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris,
1641

Dalloz, 2007.
1642 Voy. supra §336 -339 -.
1643 P. DELVOLVÉ, « Les gouvernements intermédiaires - Présentation », RFDA, 2018, n° 6, pp. 1003‑1007.

413
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

483 - La conversion des institutions transitoires internationalisées en institutions étatiques –

Le procédé est assez commun : les constitutions « définitives » transforment souvent les
assemblées constituantes en assemblées nationales, dans l’attente de nouvelles élections.
Ainsi, sans grande surprise, les constitutions du Timor oriental1644, de la Namibie1645, du
Cambodge1646 et du Kosovo1647 prévoient que les assemblées constituantes prendront, à
compter de la date d’adoption du nouveau texte, les fonctions de l’Assemblée nationale.
La Constitution iraquienne présente une originalité sur ce point : la période de transition
est définie par le Titre IX de la TAL qui prévoit que « les élections pour un gouvernement
permanent auront lieu au plus tard le 15 décembre 2005 » et que « le nouveau
gouvernement prendra ses fonctions au plus tard le 31 décembre 2005 »1648. Aucune
disposition de la Constitution de 2005 ou de la TAL ne prévoit explicitement qu’après
l’adoption du texte permanent, l’Assemblée nationale mise en place dans le cadre de la
transition assurerait l’intérim jusqu’à l’élection de la Chambre des députés prévue aux
articles 49 et suivants de la Constitution de 2005. Toutefois, l’absence d’une telle
disposition est compensée par l’article 143 du texte définitif qui prévoit l’abrogation de la
TAL « au moment de la mise en place du nouveau gouvernement »1649. On notera au
passage que la Constitution iraquienne est la seule à avoir eu recours à une disposition
prévoyant explicitement la fin du droit constitutionnel transitoire donc la TAL. En
Afghanistan, le Gouvernement islamique transitoire s’est vu attribuer différents pouvoirs
pour la période de transition définie à l’article 159 comme la période « entre l’adoption de
la Constitution et l’inauguration du Parlement »1650. Parmi ses fonctions, le gouvernement
de transition était chargé de la publication des décrets-lois relatifs aux élections1651, de la
publication des décrets relatifs à l’organisation judiciaire et administrative1652, de la
création de la Commission électorale indépendante, de « l’achèvement des réformes
nécessaires pour mieux réglementer le pouvoir exécutif ainsi que les affaires de

1644 Constitution du Timor-Leste, cit., art. 167.

Constitution de la Namibie, cit., art. 133. L’article prévoit d’ailleurs que le début du mandat est considéré
1645

avoir commencé au moment de l’indépendance de la Namibie (c’est-à-dire le 21 mars 1990, alors que la
Constitution a été adoptée le 9 février).
1646 Constitution du Cambodge, cit., art. 155 (ancien article 136).
1647 Constitution du Kosovo, cit., art. 148.
1648 TAL, cit., art. 61-4.
1649 Constitution de l’Iraq, cit., art. 143.
1650 Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 159, §1.
1651 Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 159, §2, 1.
1652 Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 159, §2, 2.

414
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

justice »1653 et de l’adoption des « mesures nécessaires pour l’application des dispositions
de la Constitution »1654. À l’instar de son pouvoir dans le régime transitoire, le
gouvernement de transition disposait ainsi d’un large pouvoir dans l’attente des élections
nationales qui ont eu lieu huit mois après l’entrée en vigueur du texte1655. Ces dispositions
transitoires sont, somme toute, des plus classiques, mais marquent, au regard du
processus constituant internationalisé, un véritable moment d’habilitation « interne »
d’institutions créées par des acteurs internationaux. Le processus d’intégration des
normes infraconstitutionnelles met également en exergue le phénomène d’absorption du
droit issu des ordres juridiques transitoires.

2. L’incorporation normative du droit transitoire

484 - L’intégration des normes infraconstitutionnelles transitoires dans le système juridique –

La dépendance de la mise en œuvre des constitutions internationalisées aux actions
internationales se révèle également à travers l’incorporation du droit transitoire
internationalisé dans les constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées. Ici aussi, les dispositions relatives à l’incorporation1656 des normes
infraconstitutionnelles dans le nouvel ordre juridique ne présentent pas, en elles-mêmes,
de grande originalité. Toutes les constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées comprennent une ou plusieurs dispositions relatives au sort réservé aux
dispositions infraconstitutionnelles préexistantes et prévoient l’abrogation des normes
contraires au nouveau texte1657. En revanche seule la constitution timoraise prévoit
expressément l’incorporation des règlements (regulations) dans le nouvel ordre juridique,
terme qui fait référence aux dispositions adoptées par l’ATNUTO au cours de
l’administration internationale du territoire1658. Au Cambodge, le Conseil constitutionnel
s’est prononcé sur le sort des dispositions adoptées par le Conseil national suprême dans
la période transitoire. En effet, dans une décision de 2004, le Conseil a été saisi par treize
députés pour se prononcer sur la constitutionnalité des dispositions relatives au système
judiciaire, au droit pénal et à la procédure pénale applicables au Cambodge pendant la période

1653 Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 159, §2, 3.

1654 Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 159, §2, 4.
La Constitution a été adoptée le 26 janvier 2004, les élections nationales ont eu lieu le 9 octobre 2004 et le
1655

Président Karzai a été investi le 7 décembre 2004.

1656 E. CARTIER, La transition constitutionnelle en France (1940-1945), op. cit., p. 8.
Constitution de l’Afghanistan, cit., art. 162, §1 ; Constitution de la Bosnie-Herzégovine, cit., Annexe 2, art. 2 ;
1657

Constitution du Cambodge, cit., art. 158 (ancien article 139) ; Constitution de l’Iraq, cit., art. 130 ; Constitution du
Kosovo, cit., art. 145-2 ; Constitution de la Namibie, cit., art. 140 ; Constitution du Timor, cit., art. 165.
1658 Constitution du Timor-Leste, cit., art. 165.

415
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

transitoire, adoptées par le Conseil National Suprême en 19921659. Estimant que ces
dispositions, et en particulier leur article 63 prévoyant une immunité parlementaire, ne
présentaient pas de contradiction avec la Constitution, le Conseil a également précisé
qu’au vu de l’article 139 (devenu article 158), qui prévoit que « toute loi et tout acte
normatif au Cambodge garantissant les biens de l’État, les droits et libertés et les biens
privés légaux des particuliers et conformes aux intérêts de la nation restent en vigueur
jusqu’à ce que de nouveaux textes viennent les modifier ou les abroger, à l’exception des
dispositions contraires à l’esprit de la présente Constitution »1660, les dispositions
contestées restaient en vigueur1661. Le Conseil constitutionnel cambodgien a ainsi entériné
l’incorporation des normes adoptées pendant la période transitoire à l’ordre juridique
définitif. Nous noterons en passant que le renvoie à « l’esprit de la […] Constitution » par
l’ancien article 139 n’a pas ouvert la voie à un contentieux substantiel quant à
l’interprétation de l’expression, les décisions du Conseil en la matière restant assez
sommaires sur le sujet1662.

485 - La subsistance de certains mécanismes – À l’absorption du droit transitoire dans

l’ordre juridique définitif s’ajoute la subsistance de certains mécanismes prévus à titre
temporaire qui prolongent l’internationalisation dans le temps. À cet égard, au
Timor oriental et en Iraq, certaines dispositions des règlements de l’ATNUTO et de la TAL
sont incorporées dans le texte constitutionnel. Au Timor oriental, l’article 162 de la
Constitution prévoit ainsi que la Commission pour la réception, la vérité et la
réconciliation devra s’acquitter de ses fonctions conformément au Règlement n°2001/101663
qui l’a créée. De même, si l’article 143 de la Constitution iraquienne prévoit l’abrogation
de la TAL, il pose toutefois une exception concernant l’article 53(1) sur la reconnaissance
du gouvernement régional du Kurdistan comme gouvernement officiel de ce territoire et

1659Pour rappel, le Conseil National Suprême a été créé sur proposition de l’Australie. Il est composé de six
délégué du gouvernement de Phnom Penh et de deux représentants de chaque groupe de la résistance
(Khmers Rouges, FNLPK et FUNCINPEC).( C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, op. cit., p. 7.) Il a
été reconnu par le Conseil de sécurité des Nations unies, le 20 septembre 1990 comme seul représentant
légitime du Cambodge pendant toute la période de la transition. (CSNU, Résolution 668, adoptée le
20 septembre 1990, S/RES/668(1990), §4).
1660 Constitution du Cambodge, cit., art. 158 (ancien article 139).
1661 Cons. Const. Camb., Décision du 17 décembre 2004, décision n°085/008/2004, considérant 6.
1662À titre d’exemple, le Conseil constitutionnel cambodgien, devant se prononcer sur la constitutionnalité de
la Loi portant manifestation adoptée par l’Assemblée nationale de l’Ex-État du Cambodge au regard du fameux
article 158 (anciennement 139), s’est contenté de souligner que les requérants n’avaient pas développé
d’argument et d’estimer que la loi n’était pas contraire à l’esprit de la Constitution, sans plus de précision. Il a
ensuite déclaré la disposition en question conforme à la Constitution. Cons. Const. Camb., Décision du
15 septembre 2004, décision n°084/007/2004, considérants 4 et 5.
ATNUTO, Regulation No. 2001/10 on the establishment of a commission for reception, truth and reconciliation in
1663

East Timor, adopté le 13 juillet 2001, UNTAET/REG/2001/10.

416
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

l’article 58 portant sur les « mesures afin de remédier aux injustices du régime précédent »
et qui prévoit notamment la mise en place de mécanismes de réparation1664.
L’incorporation de ces dispositions afin d’entériner un accord politique en Iraq (faute
d’un nouvel accord) ou d’assurer la continuité de la justice transitionnelle illustre une
légère continuité formelle de l’internationalisation.

486 - Adossement à l’ordre juridique hybride et dépensance – Si l’on observe une

multiplicité des mécanismes par lesquels les constitutions « nouvelles » s’appuient sur les
ordres juridiques transitoires hybrides, il faut toutefois souligner que ces mécanismes sont
le résultat de nécessités pratiques. En effet, c’est précisément l’absence d’institutions
internes qui a amené à une intervention internationale en premier lieu, et le fait que la
mise en place des nouvelles institutions constitutionnelles s’adosse à et incorpore les
institutions transitoires internationalisées est à la fois logique et nécessaire. Toutefois, en
dépit de la rupture formelle que constitue l’adoption de la nouvelle constitution, naïf
serait l’observateur qui y verrait une rupture définitive avec l’origine internationale de ces
systèmes. Elle ouvre, en réalité, la porte à une autre forme de dépendance liée à la
réalisation des fonctions de la transition constitutionnelle dont, notamment, la mise en
place d’un État de droit.

§II. UNE DÉPENDANCE PRATIQUE EN MATIÈRE DE CONSTRUCTION DE L’AUTORITÉ DE

L’ÉTAT

487 - Présentation de l’analyse – L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles

internationalisées dans la reconstruction des États repose, en partie, sur la capacité des
constitutions à participer à la construction de l’autorité étatique et de l’État de droit1665.
Au-delà de la dépendance de la mise en œuvre normative de la constitution,
l’internationalisation des transitions constitutionnelles aboutit également à une
implication continue des acteurs internationaux dans la construction de l’État après
l’adoption de la constitution. Il s’agit ainsi de mettre en exergue les mécanismes de
participation des acteurs internationaux dans la consolidation de l’autorité étatique. Les
transitions constitutionnelles internationalisées reposent ainsi sur un accompagnement
international dans la construction d’un État de droit (A) et sur une gestion internationale
temporaire de la sécurité par des acteurs internationaux (B).

1664 TAL, cit., art. 58, §1 notamment.

1665 Voy. supra §245 -258 -.

417
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

A. L’accompagnement international dans la construction d’un État de droit

488 - Composantes de l’État de droit – La capacité de l’instrument « transition

constitutionnelle internationalisée » à remplir ses fonctions dans la construction de
l’autorité de l’État repose, du point de vue de la consolidation internationale de l’État, sur
sa propension à créer un État de droit. Les transitions constitutionnelles internationalisées
conduisent à la mise en place de systèmes qui sont largement accompagnés par les acteurs
internationaux dans une multitude de domaines liés à l’État de droit. Sans chercher à en
dresser une liste exhaustive, il s’agit de mettre en exergue les différents domaines dans
lesquels les ordres juridiques créés par les transitions constitutionnelles internationalisées
restent particulièrement marqués par l’action internationale. On constate ainsi que les
ordres juridiques créés sont particulièrement marqués par une internationalisation de la
lutte contre l’impunité (1) et qu’ils comprennent différentes formes de mécanismes
résiduels d’internationalisation (2).

1. L’internationalisation de la lutte contre l’impunité

489 - La nécessité d’une internationalisation de la lutte contre l’impunité –

L’accompagnement de la construction de l’État après l’adoption des constitutions issues
des transitions constitutionnelles internationalisées est marqué par une
internationalisation de la justice transitionnelle, et notamment de la justice pénale relative
aux crimes internationaux. Les crimes commis pendant les conflits armés précédant les
interventions internationales ont fait l’objet de poursuites devant des juridictions ad hoc
internationales ou mixtes. En Bosnie-Herzégovine, le TPIY, créé par la Résolution 808 du
Conseil de sécurité1666, avait compétence pour « juger les personnes présumées
responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le
territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991 »1667. Le Tribunal a ainsi inculpé 161
personnes1668, dont une large partie des crimes s'est déroulée sur le territoire de la Bosnie-
Herzégovine et, après sa fermeture le 31 décembre 2017, a transféré certaines de ses
fonctions au Mécanisme international appelé à exercer les fonctions résiduelles des
Tribunaux pénaux à La Haye1669. Au Cambodge, les Chambres extraordinaires au sein des

1666 CSNU, Résolution 808, adoptée le 22 février 1993, S/RES/808 (1993).

1667 Statut actualisé du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, mis à jour en septembre 2009, art. 1.
1668 Ce chiffre englobe toutes les personnes inculpées pour violations graves du droit international
humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie jusqu’en mai 2021, « Chiffres clés des affaires du
TPIY », s.d., disponible sur [Link] (Consulté le
17 février 2022).
1669 Ce mécanisme a été créé en 2010 par la Résolution 1996 du Conseil de sécurité (CSNU, Résolution 1996,

418
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

tribunaux cambodgiens (CETC) ont été créées à l’initiative de l’Assemblée nationale du

Cambodge en 20011670. Le Gouvernement du Cambodge, face à la faiblesse de l’appareil
judiciaire1671, a, par la suite, sollicité un accompagnement international et, en 2003, un
accord a été conclu entre l’Organisation des Nations unies et le Cambodge1672. Composées
de trois juges cambodgiens et de deux juges internationaux, les CETC avaient compétence
pour « traduire en justice les hauts dirigeants du Kampuchéa Démocratique et les
principaux responsables des crimes et graves violations du droit pénal […] commis
durant la période du 17 avril 1975 au 6 janvier 1979 »1673. Trois personnes ont été déclarées
coupables par les CETC, dont le tristement célèbre Kaing Guek Eav alias Duch, trois
individus sont mis en examen et trois poursuites se sont éteintes après le décès des
accusés1674. Au Timor oriental, l’ATNUTO, face à l’effondrement de l’appareil
judiciaire1675, a mis en place différentes juridictions sur le territoire timorais et a créé des
Chambres spéciales du tribunal de district de Dili disposant d’une compétence exclusive
pour les « crimes graves » 1676. Ces chambres, composées de juges nationaux et
internationaux, ont été chargées de juger des crimes internationaux commis entre
le 1er janvier 1999 et le 25 octobre 19991677. Au Kosovo, la création des Chambres spéciales
du Kosovo a résulté d’une initiative du Conseil de l’Europe1678. L’Assemblée nationale du

adoptée le 22 décembre 2010, S/RES/1996 (2010)). Il possède deux divisions, une à Arusha qui constitue un
mécanisme résiduel du TPIR, et une à La Haye qui constitue un mécanisme résiduel du TPIY et qui est entré
en fonction le 1er juillet 2013.
1670Loi relative à la création de Chambres extraordinaires au sein des tribunaux du Cambodge pour la poursuite des
crimes commis durant la période du Kampuchéa démocratique, adoptée le 23 juillet 2001, loi n°NS/RKM/0801/12
KRAM. On notera au passage que la loi a fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité et les dispositions
prévoyant la peine de mort ont été retoquées par le Conseil constitutionnel (Cons. Const. Camb., Décision du
7 août 2001, décision n° 043/005/2001 [Link].)
Sur la faiblesse de l’appareil judiciaire cambodgien au moment de l’adoption de la Constitution, voy.
1671

D.A. DONOVAN, « Cambodia », op. cit.

1672Projet d’accord entre l’Organisation des Nations unies et le Gouvernement royal cambodgien concernant la
poursuite, conformément au droit cambodgien, des auteurs des crimes commis pendant la période du Kampuchea
démocratique, annexé à AGNU, Résolution sur le rapport de la Troisième Commission (A/57/806), adoptée le
22 mai 2003, A/RES/57/228 B.
1673Loi sur la création des chambres extraordinaires, avec inclusion d’amendements, promulguée le 27 octobre 2004,
loi n°NS/RKM/1004/006, art. 2.
« Qui a fait l’objet de poursuites ? », s.d., disponible sur [Link]
1674

poursuites (Consulté le 17 février 2022).

E. SKINNIDER, « Experiences and Lessons from Hybrid Tribunals: Sierra Leone, East Timor, and
1675

Cambodia », Asia-Pacific Yearbook of International Humanitarian Law, 2007, vol. 3, p. 8.

ATNUTO, Regulation No 2000/11 on the organization of courts in East Timor, adoptée le 6 mars 2000,
1676

UNTAET/REG/2000/11, Section 10.1.

ATNUTO, Regulation No 2000/11 on the organization of courts in East Timor, adoptée le 6 mars 2000,
1677

UNTAET/REG/2000/11, Section 10.

1678 P. MC GREGOR, « Chambres spéciales du Kosovo : premiers pas de l’UE dans le domaine de la justice

419
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

Kosovo a adopté, le 3 août 2015, une loi créant les Chambres spéciales du Kosovo1679 et
une révision constitutionnelle les inscrivant dans la Constitution1680, et après négociations
avec l’Union européenne, le gouvernement a accepté que cette chambre siège en dehors
du territoire kosovar, à La Haye plus exactement1681. Elles disposent d’une compétence
prioritaire1682 pour juger des crimes internationaux commis ou commencés entre le
1er janvier 1999 et le 31 décembre 2000 sur le territoire du Kosovo1683. En Iraq, le Tribunal
spécial iraquien a été créé en décembre 2003 par le Governing Council, puis modifié par
l’Assemblée nationale transitoire1684, et une nouvelle loi fut adoptée le 18 octobre 2005,
quelques jours après l’adoption de la nouvelle Constitution1685. À la différence des autres
juridictions évoquées, ce tribunal ne comprend pas de juge international, mais a été créé
quelques jours avant l’arrestation de S. Hussein par la force occupante, amenant certains
commentateurs à le qualifier d’instrument de vengeance1686.

490 - Les difficultés induites par l’internationalisation de la lutte contre l’impunité – Ces
différentes expériences de justice pénale internationalisées, parfois accompagnées d’autres
mécanismes de justice transitionnelle1687, révèlent différents aspects de la dépendance des
systèmes issus des transitions constitutionnelles internationalisées aux actions
internationales. Premièrement, la reconstruction plus générale de l’appareil judiciaire était
nécessaire dès la période transitoire1688. L’internationalisation de la justice transitionnelle,
et notamment de son pilier de droit pénal, se présente ainsi comme une nécessité pratique
face à l’incapacité des institutions internes naissantes à juger elles-mêmes les auteurs de

pénale internationale », Revue Defense Nationale, 2017, vol. 805, n° 10, p. 95.
1679 Loi sur les Chambres spéciales et le bureau du Procureur spécial, adoptée le 3 août 2015, loi n°05/L-053.
1680 Amendement de la Constitution de la République du Kosovo, adoptée le 3 août 2015, loi n° 5-D-139.
1681 P. MC GREGOR, « Chambres spéciales du Kosovo », op. cit., p. 96.
1682 Loi sur les Chambres spéciales et le bureau du Procureur spécial, adoptée le 3 août 2015, loi n°05/L-053, art. 10.
1683Loi sur les Chambres spéciales et le bureau du Procureur spécial, adoptée le 3 août 2015, loi n°05/L-053, art. 6
et 7.
1684 IGC, Law of the Iraqi Higher Criminal Court, adoptée le 10 décembre 2003.
1685Law of the Supreme Iraqi Criminal Tribunal/ Iraqi High Criminal Court Law, adoptée le 18 octobre 2005, loi
n° (10) 2005.
P. GRZEBYK, « Le Tribunal spécial iraquien : instrument de justice ou de vengeance ? », Annuaire Français de
1686

Relations internationales, 2008, pp. 129‑143.

1687 Au Timor oriental, une Commission vérité et amitié entre le Timor oriental et l’Indonésie et une
Commission Réception, Vérité et Réconciliation ont été mises en place. Sur la justice transitionnelle au
Timor oriental, voy. C. RIOTOR, « Transitional justice in Indonesia and East Timor », Annuaire francophone de
Justice pénale internationale et de Justice transitionnelle, 2018, pp. 23‑24.
Sur ce point, la Namibie fait figure d’exception : l’adoption de la Constitution en 1990 a prévu l’absorption
1688

des tribunaux issus du système Sud-africain, prévoyant également la continuité du mandat des juges en place.
Constitution de la Namibie, cit., art. 138 et s.

420
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

crimes internationaux. De ce point de vue, l’internationalisation de la justice pénale

internationale, fondée généralement sur le principe de subsidiarité, constitue dorénavant
un outil classique d’accompagnement de la lutte contre l’impunité dans les contextes
post-conflits1689. Une fois l’appareil judiciaire plus ou moins reconstruit, on observe
souvent la création de mécanismes complémentaires ou résiduels nationaux pour assurer
la continuité des juridictions pénales internationales. Deuxièmement,
l’internationalisation de la justice pénale dans les transitions constitutionnelles
internationalisées n’échappe pas aux critiques générales à l’encontre de la justice pénale
internationale. Dans ces cas, de telles critiques sont, en outre, révélatrices des limites de la
légitimité de l’action internationale. Les compétences attribuées aux différentes
juridictions participent à leur donner l’image d’une justice de vainqueurs et de puissants.
Si la critique est classique en la matière, elle prend une dimension encore plus symbolique
dans des situations où des acteurs extérieurs ont participé au conflit et à l’administration
temporaire du territoire. Indépendamment des bonnes intentions prêtées aux acteurs
internationaux, on ne peut que constater l’impunité des crimes commis par eux pendant
la guerre. L’ouverture d’une enquête préliminaire en Afghanistan par la CPI1690 et les
rebondissements1691 liés à la réaction véhémente de l’administration américaine1692 face à la
potentialité d’une enquête sur les crimes commis par les soldats américains au cours de
l’intervention internationale mettent en exergue l’ambivalence de la justice internationale
dans de tels contextes. La position de la CEDH dans les affaires Behrami et Behrami c.

Un tel constat ne présente aucun jugement de valeur : dans la mesure du possible, les États ont eu recours
1689

à des mécanismes nationaux, mais les dégâts causés par les affrontements armés ainsi que les changements de
régimes profonds induits par ces situations ne permettent pas d’y avoir recours.
1690CPI, Judgment on the appeal against the decision on the autorisation of an investigation into the situation in the
Islamic Republic of Afghanistan, décision de la Chambre d’Appel du 5 mars 2020, ICC-02/17-138.
1691L’examen préliminaire de la situation en Afghanistan a été ouvert en 2007. En 2017, le Procureur avait
demandé l’ouverture d’une enquête sur la situation en Afghanistan et, le 12 avril 2019, la Chambre
préliminaire II, après avoir établi la compétence et l’admissibilité de la requête (§87), a estimé qu’il n’était pas
dans l’intérêt de la justice (au sens de l’article 53(1)(c) de son statut) d’ouvrir une enquête (§96). En effet, le
temps écoulé (§93), le manque de « coopération des autorités pertinentes » (§94) et les ressources nécessaires à
une telle enquête (§95), les chances de réussite d’une telle enquête étaient limitées. (CPI, Decision Pursuant to
Article 15 of the Rome Statute on the Autorisation of an Investigation into the Islamic Republic of Afghanistan,
décision de la Chambre préliminaire II du 12 avril 2019, ICC-02/17). Le Bureau du Procureur et les
Représentants légaux des victimes ont alors interjeté un appel et la Chambre d’appel a renversé la décision de
2019 le 5 mars 2020, estimant, au passage, qu’il était encore trop tôt pour déterminer si les pratiques de la CIA
entraient ou non dans la compétence de la Cour (§78) (CPI, Judgment on the appeal against the decision on the
autorisation of an investigation into the situation in the Islamic Republic of Afghanistan, décision de la Chambre
d’Appel du 5 mars 2020, ICC-02/17-138).
« Les États-Unis jugent la CPI « irresponsable » pour son enquête sur l’Afghanistan », Le Monde,
1692

6 mars 2020, disponible sur [Link]

enquete-de-la-cpi-sur-l-afghanistan-washington-denonce-une-institution-irresponsable_6032043_3210.html
(Consulté le 17 février 2022).

421
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

France et Saramati c. Allemagne, France et Norvège en 20071693 avait déjà laissé transparaître
la difficulté induite par les actions à l’encontre des forces internationales. En réalité de
telles situations reviennent à laisser en dernier recours le soin aux États étant intervenus le
soin (et le choix) de juger leurs ressortissants pour les éventuels crimes de guerre
commis1694. L’internationalisation de la lutte contre l’impunité au cours et après les
transitions constitutionnelles internationalisées, si elle résulte d’une nécessité, reflète
également la continuité de l’implication internationale à travers les moyens déployés,
mais aussi parce que la justice transitionnelle conduit à envisager les acteurs
internationaux comme des parties au conflit interne qui doivent, par conséquent,
contribuer à la construction mémorielle du conflit. Néanmoins, l’analyse des cas de
transitions constitutionnelles internationalisées révèle toute la difficulté, tant juridique
que politique, de mettre en place une justice internationale impartiale à l’égard des
acteurs internationaux. L’implication internationale dans la justice post-conflictuelle
reflète ainsi l’accompagnement international dans la construction d’un État de droit à la
suite des transitions constitutionnelles internationalisées. L’action internationale en
matière de construction de l’autorité de l’État et de l’État de droit s’appuie, par ailleurs,
sur la continuité de l’imposition de standards internationaux, en particulier en matière de
« bonne gouvernance » et de droits de l’homme.

2. L’action internationale dans la mise en œuvre des standards de « bonne

gouvernance » et de droits fondamentaux

491 - La subsistance d’institutions de contrôle et de surveillance internationales – Il s’agit de

mettre en exergue l’ampleur des mesures internationales qui visent à assurer la mise en
œuvre d’une certaine forme d’État de droit afin de montrer que certains mécanismes
participent à faire durer dans le temps l’internationalisation sur ce plan. Premier élément
illustrant la continuité de l’action internationale en matière de consolidation de l’État et de
ses institutions, l’adoption de la nouvelle constitution a souvent marqué le début d’une
transformation de l’internationalisation. La renationalisation formelle opérée par
l’adoption d’une constitution est ainsi accompagnée d’une évolution des mécanismes
internationaux de mise en œuvre des institutions. Sans pour autant chercher à en dresser
une liste exhaustive, l’observation des cas d’études nous permet d’identifier différents
types de mécanismes internationaux résiduels : le plus évident est celui qui consiste à

1693CEDH, GC, Behrami et Behrami c. France et Saramati c. France, Allemagne et Norvège, décision sur la
recevabilité du 2 mai 2007, Req. N° 71412/01 et 78166/01.
Au Royaume-Uni par exemple certaines enquêtes ont été initiées à l’encontre de soldats britanniques ayant
1694

servi en Afghanistan et en Iraq. Le gouvernement britannique a créé l’Iraq historic allegations team chargée de
recevoir les plaintes individuelles relatives au comportement des soldats en Iraq entre 2003 et 2009.

422
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

mettre en place une institution internationale (a), prévue par la constitution, dont le rôle
est d’assurer la mise en œuvre du droit créé. Cette situation, observable en Bosnie-
Herzégovine et au Kosovo, est toutefois minoritaire. Une autre forme de mécanisme
résiduel résulte de la transformation des missions de maintien de la paix en bureau de
liaison dont le mandat est d’accompagner la mise en place des nouvelles institutions (b).
Enfin, certaines formes d’internationalisation résiduelles peuvent résulter du contrôle
juridictionnel – constitutionnel ou international – mis en place par la nouvelle
constitution (c).

a. Le recours à des institutions internationales

492 - Les institutions de supervision internationale – Les mécanismes du OHR en Bosnie-

Herzégovine et du Représentant civil international couplé à l’exigence de conformité au
Plan Athisaari au Kosovo montrent l’importance de la continuité de l’internationalisation
après l’adoption de la constitution. Au Kosovo, en dépit de la suprématie de la
Constitution établie à l’article 16, l’article 143 de la Constitution prévoit que les
dispositions de la Proposition globale de Règlement portant sur le statut de la République du
Kosovo « prennent préséance sur toute autre disposition légale au Kosovo »1695, et que, en
cas d’incohérence avec la Constitution, la Proposition doit prévaloir1696. En outre, au titre
des dispositions transitoires du Chapitre XIV de la Constitution, l’article 146 prévoit le
rôle du Représentant civil international conformément au Plan Athisaari. Le Représentant
civil dispose ainsi de « l’autorité finale au Kosovo concernant l’interprétation des aspects
civils de ladite proposition globale », et « [a]ucune autorité de la République du Kosovo
ne doit avoir compétence de les examiner, diminuer ou de restreindre le mandat, [c]es
pouvoirs et obligations »1697. Le Bureau civil international, à la tête duquel se trouve le
Représentant, a pu largement accompagner et assurer la mise en œuvre du plan
international :

« [m]ise en place des municipalités dites “décentralisées“ et de leurs équipes,

assistance au fonctionnement de la Cour constitutionnelle, création de la Force
de sécurité du Kosovo (Kosovo Security Force, KSF) préparation des plans de
protection du patrimoine culturel et religieux, lancement du processus de
privatisation et démarcation des frontières avec les pays voisins ont constitué
le programme des agents du Bureau civil international »1698.

1695 Constitution du Kosovo, cit. art. 143-2.

1696 Constitution du Kosovo, cit. art. 143 §3.
1697 Constitution du Kosovo, cit. art. 147.
1698O. PERROT, « Kosovo - Une indépendance supervisée », Notes de l’IFRI, Analyse du Centre franco-
autrichien, octobre 2011, p. 7.

423
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

En septembre 2012, le Groupe de pilotage international a annoncé la fin de la supervision

internationale impliquant une fin formelle de la phase transitoire prévue par la
Constitution du Kosovo. En Bosnie-Herzégovine, en revanche, le OHR prévu par
l’Annexe 10 des Accords de Dayton est toujours en fonction près de trente ans après
l’adoption du traité. Disposant d’importantes prérogatives dès sa création1699, le Haut
Représentant a bénéficié d’une extension de ses pouvoirs par les conclusions du Peace
Implementation Council en décembre 19971700 qui ont légitimé « une réinterprétation des
pouvoirs du Haut représentant en l'autorisant à imposer des décisions à caractère
normatif qui vont bien au-delà de l'interprétation stricte du Traité »1701. L’ampleur des
pouvoirs du OHR en Bosnie-Herzégovine reste toutefois une exception dans la mise en
œuvre des constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées.

b. L’évolution des opérations de maintien de la paix

493 - Les formes résiduelles des opérations de maintien de la paix – De l’aveu du Working
Group on Lessons Learned de la Commission de Consolidation de la paix, « l’expérience a
prouvé que la capacité limitée d’accompagnement politique des Nations unies une fois
que la mission se retire représente une importante difficulté qui continue de constituer un
défi pour pouvoir agir rapidement et efficacement face aux menaces à la consolidation de
la paix »1702. Les transitions constitutionnelles internationalisées reflètent ainsi tout l’enjeu
de ces retraits et de leur difficulté. En pratique, on observe une transformation des
missions de la paix après que la nouvelle constitution a été adoptée. Au Timor oriental,
l’ATNUTO a ainsi été transformée par le Conseil de sécurité en BUNUTIL dont le mandat
était focalisé sur l’accompagnement à la mise en place des « institutions d’État
essentielles » et « d’une force de police »1703. Toutefois, des instabilités internes ont amené
le Conseil de sécurité à transformer à nouveau la mission en 2006, créant ainsi la MINUT
à qui le mandat du BUNUTIL a été transféré et auquel s’est ajoutée une longue liste de
domaines dans laquelle la mission intégrée doit appuyer l’action timoraise1704. La mission

1699 Accords de Dayton, cit., Annexe 10, art. II.

Bonn Peace Implementation Conference 1997, Bosnia and Herzegovina 1998: Self-Sustainaing Structures,
1700

December 10, 1997.

N. MAZIAU, « Cinq ans après, le traité de Dayton-Paris à la croisée des chemins : succès incertains et
1701

constats d’échec », AFDI, 1999, vol. 45, n° 1, p. 196.

1702PBC, Transitions of UN missions: What role for the PBC ?, Rapport final du Working Group on Lessons
Learned du 17 décembre 2004, p. 3, trad. : « experience has proven that the limited capacity for political
acompaniement by the UN once a mission départs reprensents a major gap that continues to challenge the effective and
timely response to threats that can jeopardize peace consolidation efforts ».
1703 CSNU, Résolution 1599, adoptée le 28 avril 2005, S/RES/1599 (2005), §2.
1704 CSNU, Résolution 1745, adoptée le 25 août 2006, S/RES/1704 (2006), §4.

424
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

intégrée a finalement pris fin en décembre 20121705, soit plus de dix années après
l’adoption de la nouvelle Constitution, sous les félicitations du Conseil de sécurité1706.
L’exemple du Timor oriental montre ainsi les opérations de maintien de la paix peuvent
constituer une forme de mécanisme résiduel d’internationalisation en ce qu’elles ont pu
évoluer en des missions d’accompagnement international dans la consolidation de l’État.

c. L’hybridation du contrôle constitutionnel

494 - La composition hybride des Cours constitutionnelles – Si la plupart des cas de

transition constitutionnelle internationalisée ont abouti à la mise en place d’un organe de
contrôle de constitutionnalité composé d’acteurs internes, la Bosnie-Herzégovine et le
Kosovo font figure d’exceptions sur ce point1707. L’article VI-1 de la Constitution de la
Bosnie-Herzégovine prévoit ainsi que « [l]a Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine
se compose de neuf membres. a) Quatre membres sont choisis par la Chambre des
représentants de la Fédération et deux membres par l'Assemblée nationale de la
République serbe. Les trois autres membres sont choisis par le président de la Cour
européenne des droits de l'homme après consultation de la Présidence ». Au Kosovo,
jusqu’en 20121708, l’article 152-1 prévoyait également que trois des neuf juges de la Cour
seraient nommés par le Représentant civil international après consultation du président
de la CEDH. Depuis 2012, les neuf juges de la Cour sont nommés par le président de la
République sur proposition de l’Assemblée1709. Ces compositions hybrides reflètent, du
point de vue de la légitimation de la constitution, deux trajectoires opposées. Dans le cas
du Kosovo, l’article 152-1 était expressément prévu à titre provisoire et la révision de 2012
montre la réappropriation nationale d’une constitution issue d’une transition
constitutionnelle internationalisée. À l’inverse, en Bosnie-Herzégovine, l’importante
implication continue d’acteurs internationaux à travers diverses organisations dans le
système constitutionnel issu de la transition reflète le manque de réappropriation de la
Constitution de 19951710.

1705 CSNU, Résolution 2037, adoptée le 23 février 2012, S/RES/2037 (2012).

« À l’approche du retrait de la MINUT, le Conseil salue les progrès considérables accomplis par le Timor-
1706

Leste », ONU Info, 19 décembre 2012, disponible sur [Link]

du-retrait-de-la-minut-le-conseil-salue-les-progres-considerables (Consulté le 17 février 2022).
1707 A. SYLLA, Droit international et Constitutions dans les États post-conflits, op. cit., pp. 283‑288.
1708Cette disposition a été abrogée par l’amendement constitutionnel 13, du 7 septembre 2012, publié au
Journal officiel de la République du Kosovo, n°25.
1709 Constitution de la République du Kosovo, art. 114.
1710 N. MAZIAU, « Cinq ans après, le traité de Dayton-Paris à la croisée des chemins », op. cit.

425
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

495 - L’internationalisation résiduelle – Ces formes de continuité de l’internationalisation

– parmi d’autres – dans la mise en œuvre du droit issu de la transition constitutionnelle
internationalisée et dans la consolidation de l’État mettent en exergue à la fois la diversité
et les particularités de ces situations. En effet, le degré d’internationalisation résiduelle
varie d’un cas à l’autre, et s’appuie sur une multitude de mécanismes politiques dont il est
difficile de mesurer réellement l’ampleur. En dernier recours, on ne peut finalement que
souligner l’évolution (parfois très lente) des différents mécanismes qui soulignent la
nécessité d’un nouveau phénomène de renationalisation après l’adoption de la
constitution. Ce phénomène est d’autant plus accentué sur le plan de la sécurité où la
dépendance est plus accrue et perdure parfois plusieurs décennies après l’adoption de la
nouvelle constitution.

B. La gestion internationale temporaire de la sécurité

496 - Présentation de l’analyse – La dépendance des ordres juridiques étatiques créés aux
acteurs internationaux dépasse la présence de mécanismes et de normes internationales
dans les systèmes qui en résultent. Elle implique, pour une temporalité variable, une
gestion internationale de la sécurité. Cette situation résulte directement des mandats des
opérations de maintien de la paix (1). Toutefois, les contextes dans lesquels interviennent
les transitions constitutionnelles ont souvent conduit à une implication – voire une
mainmise – des acteurs internationaux dépassant la période de transition. Cette
prolongation de la gestion internationale de la sécurité résulte alors de nécessités
pratiques (2) et soulève des interrogations quant à la capacité de l’instrument étudié à
générer des systèmes autonomes.

1. Une dépendance résultant des mandats des acteurs internationaux

497 - Les forces de police civile dans les opérations de maintien de la paix – L’intervention
d’opérations de maintien de la paix dans le cadre des transitions constitutionnelles
internationalisées fait partie des mécanismes inhérents à celles-ci1711. Les mandats octroyés
à de telles missions se sont largement développés et ont, dans les cas étudiés, outrepassé
la seule protection ou l’imposition d’une paix négative1712. L’élargissement progressif des
mandats des opérations de maintien de la paix1713 a ainsi inclus la mise en place
d’administrations intérimaires impliquant notamment des forces de police civile. D’un

1711 Voy. supra §284 -.

1712 Voy. supra §278 -.
1713 Voy. supra §279 -.

426
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

point de vue historique, les premières missions de maintien de la paix impliquant des
mandats de police civile se limitaient à des missions de conseil des forces de police
locale1714. L’ATNUTO déployée au Timor oriental a marqué, de ce point de vue, un
tournant important1715 : « la police civile internationale était responsable, pour la première
fois, de toutes les tâches relatives au maintien de l’ordre. Ces responsabilités
comprenaient la gestion du trafic routier, les enquêtes criminelles, et le conseil,
entrainement et le suivi de la police locale »1716. Dans le même registre, la MINUK créée
par le Conseil de sécurité en 1999 a remplacé temporairement les forces de police locale
dans tous les aspects relatifs au maintien de l’ordre public1717. Le Cambodge a constitué
un cas intermédiaire sur ce point. Fort des premières missions de maintien de la paix
comprenant des missions de police civile, le Conseil de sécurité a inclus, dans le mandat
de l’APRONUC, une mission de supervision de la police locale1718, qui impliquait
également une dimension de contrôle ouvrant la possibilité aux acteurs internationaux de
patrouiller avec la police locale1719. En Bosnie-Herzégovine, l’intégralité de l’annexe 11 de
l’Accord de Dayton organisait la mise en place de forces de sécurité qui devaient,
originellement rester aux mains des pouvoirs locaux. Toutefois, l’organisation des
élections de 1997 et 1998 a ouvert la voie à la participation de la mission onusienne dans la
réorganisation des forces de police1720 impliquant, à terme, le vetting, c’est-à-dire l’examen
des forces de police et l’exclusion des individus impliqués dans certaines exactions, et
l’organisation de leur formation1721. Concernant l’internationalisation des forces de police,

1714Ce fut notamment le cas de l’opération des Nations unies au Congo (1960-1964) et de l’UNFICYP créée en
1964 mise en place par la résolution 186, CSNU, Résolution sur l’établissement d’une opération de maintien de la
paix à Chypre, adoptée le 4 mars 1964, S/RES/186(1964). Il convient également de mettre dans cette catégorie le
GANUPT chargé de la superviser la transition en Namibie (CSNU, Résolution 643 sur la situation en Namibie,
adoptée le 31 octobre 1989, S/RES/643 (1989), §8. Sur cette mission voy. A.S. HANSEN, « The evolution of
civilian policing », The Adelphi Papers, décembre 2001, vol. 41, n° 343, p. 17.
1715Pour plus d’éléments sur le déroulement de la seconde opération de maintien de la paix au Timor (2006)
sur le terrain, voy. A. GOLDSMITH, « “It wasn’t like normal policing”: voices of Australian police peacekeepers
in Operation Serene, Timor-Leste 2006 », Policing and Society, juin 2009, vol. 19, n° 2, pp. 119‑133.
1716S. TANNER et B. DUPONT, « Police work in international peace operation environments: a perspective from
Canadian police officers in the MINUSTAH », Policing and Society, novembre 2015, vol. 25, n° 6, p. 665. Trad.
« the international civilian police were responsible, for the first tme, fo all executive tasks related to law enforcement. This
responsibility included managing roads traffic, conducting criminal investigation, and advising, training and
monitoring the local police ».
CSNU, Résolution 1244, cit., §9, voy. également A.S. HANSEN, « From Congo to Kosovo : Civilian Police in
1717

Peace Operations - Introduction », The Adelphi Papers, 2009, vol. 41, n° 343, p. 9.
1718 CSNU, Résolution 783 sur la situation au Cambodge, adoptée le 13 octobre 1992, S/RES/783(1992), §10.
1719 A.S. HANSEN, « The evolution of civilian policing », op. cit., p. 18.
1720D. WISLER, « The International Civilian Police Mission in Bosnia and Herzegovina: From Democratization
to Nation‑Building », Police Practice and Research, 2007, vol. 8, n° 3, p. 256.
1721 Ibid., pp. 259‑260.

427
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

l’Afghanistan constitue un cas particulier. Au début de l’intervention étrangère, la

stratégie de pacification était marquée par la politique du « light footprint » concentrant
originellement les efforts en la matière aux environs de Kaboul. L’insécurité constante a
progressivement mené à un déploiement humain et financier exceptionnel, marqué par
un important manque de coordination1722. En dépit des efforts internationaux en vue
d’assurer la sécurité sur l’ensemble du territoire, à travers la création d’un système de
formation de la police, sous commandement allemand, et l’intensification des moyens
déployés en matière militaire dans des stratégies de contre-insurrection, sous
commandement américain, l’internationalisation des forces de police afghane a duré
plusieurs années après la transition constitutionnelle1723.

498 - L’internationalisation des forces de police et l’efficacité du droit – L’ampleur de

l’internationalisation des forces de maintien de l’ordre constitue un marqueur significatif
de la reconstruction internationalisée des États. En ce sens, « l’élément le plus vital d’un
appareil d’État, son appareil de sécurité »1724 repose sur l’action d’acteurs étrangers ou
internationaux. Il apparaît, du point de vue du processus de paix, parfaitement logique
que des organes internationaux interviennent « dans le but de pallier l’incapacité ou
l’impossibilité pour les États intéressés d’assumer leurs fonctions régaliennes »1725, et
l’objet du propos n’est pas tant de critiquer une telle action que d’en tirer les
conséquences au regard de la capacité des transitions constitutionnelles à créer un ordre
juridique étatique. Si l’incorporation d’une dimension de police civile dans les opérations
de maintien de la paix sous-jacentes aux transitions constitutionnelles internationalisées
révèle un certain pragmatisme dans des contextes où les institutions étatiques se sont
effondrées, elles n’en restent pas moins emblématiques de l’ampleur de la dépendance
engendrée par l’internationalisation du processus. Les forces de police civile
internationales permettent de rendre effectif le droit issu de la transition, mais cette
situation implique, du même coup, une délégation du « monopole de la violence
légitime » selon la célèbre formule de M. Weber. Palliant l’absence d’institutions capables
d’assurer l’application concrète du droit (international), de tels mécanismes participent à
assurer l’effectivité du droit créé et s’articulent successivement avec les institutions civiles

F. PAKYAF, « Reconstruire une ou des polices en Afghanistan ? », in S. TANNER et B. DUPONT (éds.),

1722

Maintenir la paix en zones postconflit, s.l., Presses de l’Université de Montréal, 2012, pp. 94‑97.
1723 Ibid., pp. 98‑101.
1724 Ibid., p. 93.
1725K.-F. NDJIMBA, « La prise en charge par le droit international de la fragilité régalienne des États », Civitas
Europa, 2012, n° 1, p. 58. Sur la police comme fonction régalienne de l’État voy. J. CHEVALLIER, « La police est-
elle encore une activité régalienne ? », Archives de politique criminelle, 2011, n° 1, pp. 13‑27.

428
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

transitoires et définitives. Si une telle situation permet d’assurer la sécurité nécessaire à

l’instauration d’un nouveau système, elle conduit toutefois à « déposséder l’État-hôte en
prenant le contrôle de son monopole sur la violence légitime »1726. De ce point de vue, les
transitions constitutionnelles internationalisées permettent donc de créer un ordre
juridique étatique, dont la particularité consiste à faire reposer sa sanction physique
repose plus ou moins largement sur l’action internationale. Partant, se pose – une fois de
plus – la question de la potentialité d’une renationalisation.

2. Une dépendance résultant de nécessités pratiques

499 - La réforme du secteur de la sécurité dans les situations post-conflictuelles –

L’internationalisation des processus de paix sous-jacents aux transitions constitutionnelles
internationalisées comprend une dimension de police civile internationale, chargée
d’assurer le maintien de l’ordre. Le caractère internationalisé de la police civile pendant et
après les transitions constitutionnelles étudiées met en exergue la difficulté à créer une
stabilité après un conflit, difficulté qui n’est toutefois pas propre aux processus étudiés.
En effet, dans la plupart des processus de paix dans lesquels des acteurs internationaux
sont intervenus, la mise en place d’une police civile durable a constitué un enjeu
important. Cela résulte du fait que les situations post-conflictuelles sont particulièrement
instables et que la mise en place d’un nouveau système de police s’avère le plus souvent
périlleuse. En pratique, les réformes du secteur de la sécurité sont rarement placées au
cœur des négociations de paix1727, qui se focalisent plus intensément sur les aspects
militaires1728. Néanmoins, la pacification à moyen et à long terme et, pour ce qui concerne
notre étude, la possibilité d’assurer l’effectivité du système juridique créé reposent au
moins en partie sur la création d’un environnement pacifié et sur la mise en place de
forces de police respectueuses des nouvelles valeurs sociétales ancrées dans la
constitution. Or, de tels objectifs se confrontent à de nombreux obstacles, logistiques et
techniques, souvent liés à la spécificité de chaque contexte, mais dont certains semblent
communs à l’ensemble des situations post-conflictuelles. L’une des premières difficultés
concerne le choix de l’organisation du secteur de la sécurité pendant la période
intérimaire. Si une large gamme de possibilités a été explorée depuis les années 901729,

A.S. HANSEN, « From Congo to Kosovo : Civilian Police in Peace Operations - Introduction », op. cit., p. 9.
1726

Trad. « disempowers the host state by taking over its monopoly on legitimate violence ».
C.T. CALL et W. STANLEY, « Protecting the People: Public Security Choices After Civil Wars », Global
1727

Governance: A Review of Multilateralism and International Organizations, 2001, vol. 7, n° 2, p. 151.

1728 Sur les mesures militaires, voy. R. LE BŒUF, Le traité de paix, op. cit., pp. 83‑101.
Sur ce point, voy. la typologie propose par C.T. CALL et W. STANLEY, « Protecting the People: Public
1729

Security Choices After Civil Wars », op. cit.

429
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs internationaux

nous nous limiterons à mettre en exergue les risques principaux à prendre en compte. Le
recours aux forces de police locales déjà installées peut présenter l’avantage de la
proximité et de la préexistence, toutefois, elles peuvent également présenter
l’inconvénient d’être décrédibilisées par leur participation au conflit et les violences
qu’elles ont commises1730. Au Kosovo, les forces de sécurité mises en place par
l’administration transitoire avaient ainsi largement été recrutées au sein de l’Armée de
libération du Kosovo, composante armée des indépendantistes1731. Le choix de s’appuyer
sur de tels recrutements nécessite alors une étape de vetting, c’est-à-dire de sélection
permettant d’écarter des forces de police les individus présentant potentiellement un
danger1732. La mobilisation de forces de police internationales implique également de
nombreuses difficultés, notamment au regard de leur formation et des difficultés de
recrutement dans les contingents nationaux étrangers1733.

500 - La formation de forces de police comme enjeu de la renationalisation – L’entreprise de

renationalisation des forces de police afin d’assurer la paix, la sécurité et l’efficacité de
l’ordre juridique créé, se trouve confrontée aux difficultés liées à la formation de
nouvelles forces de police dans des contextes parfois très hostiles. Le cas de l’Afghanistan
est pour le moins emblématique. En plus de la création d’une Académie de police
soutenue par l’Allemagne, les États-Unis ont envoyé une dizaine d’instructeurs pour
fonder un centre d’entraînement1734. Face aux absences de la présence internationale dans
certaines zones et pour « éviter que les insurgés ne prennent le contrôle de zones
entières », les forces étrangères ont, en outre, armé et organisé « des forces supplétives
dans les villages »1735. En 2011, l’Afghan Local Police et les différentes milices ainsi créées,
dont certaines n’avaient aucun lien avec le gouvernement, représentaient 10% du volume
de l’appareil de sécurité afghan1736. Cet exemple montre les difficultés de la reconstruction
d’un appareil de sécurité dans les contextes post-conflictuels : elle implique une réforme

1730 Ibid., p. 155.

1731 Ibid.
1732 Ibid., p. 156.
1733Ibid., p. 157. Les auteurs soulignent « Countries such as the United States and the United Kingdom, which lack
national police forces, must call upon officers from small resource scarce local police forces over whom national
governments have no authority. U.S. efforts to hire active or retired police officers through private recruiting firms have
resulted in very uneven quality of personnel. As result of these constraints, the UN coordinating office for CIVPOL in
New York has often been unable to fill all the positions authorized for peacekeeping missions, settling for slow
deployments and “second and third tier choices” ».
1734Pour des détails sur ce point, voy. R.M. PERITO, Afghanistan’s Police, Washington DC, United States Institute
of Peace, 2009, p. 16.
1735 F. PAKYAF, « Reconstruire une ou des polices en Afghanistan ? », op. cit., p. 100.
1736 Ibid., p. 111.

430
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

de fond, impliquant la formation, le recrutement, le vetting, la création d’infrastructures, le

tout dans un contexte sécuritaire très variable. La garantie de l’efficacité du nouveau
système juridique créé nécessite, en outre la réforme de l’appareil de justice qui implique
des défis similaires. Ce bref aperçu des problématiques relatives à la réforme du secteur
de la sécurité dans les situations post-conflictuelles explique, en partie, la difficulté des
forces internationales à se retirer après les transitions constitutionnelles internationalisées.

501 - La création d’ordres juridiques étatiques et les transitions constitutionnelles

internationalisées – Il résulte de ce qui précède que les systèmes juridiques issus des
transitions constitutionnelles internationalisées ne sont pas intrinsèquement voués à
rester lettre morte. Face à l’absence d’ordre juridique interne pouvant assurer
l’application du droit international, les acteurs internationaux, à travers les opérations de
maintien de la paix, ont directement assuré la mise en place d’organes transitoires et
l’efficacité du droit permanent ensuite créé à travers les actions de support international
aux forces de l’ordre.

502 - Conclusion de section – Nous avons ainsi démontré que les systèmes créés par les
transitions constitutionnelles internationalisées impliquent une forme de dépendance
inhérente aux acteurs internationaux : le système créé trouve sa validité dans le droit
international et sa mise en œuvre (ou implementation) repose également en partie sur des
actions internationales. Ce constat ne conduit pas, en lui-même, à une inadéquation des
transitions constitutionnelles internationalisées à réaliser leurs fonctions dans la création
d’un ordre juridique étatique. Il doit néanmoins amener à certaines réflexions sur les
conséquences que la dépendance (même temporaire) d’un appareil d’État aux acteurs
internationaux entraine.

431
Conclusion du chapitre

Conclusion du chapitre

503 - Les contraintes résultant de la dépendance générée par l’instrument – Nous avons
démontré que les transitions constitutionnelles internationalisées conduisent à la création
de systèmes présentant, formellement et pour des raisons pratiques, une importante
dépendance aux acteurs internationaux. Ce phénomène nous amène à tirer plusieurs
conclusions sur les transitions constitutionnelles internationalisées en tant qu’instrument
de reconstruction internationalisée de l’État. Premièrement, l’ampleur de
l’internationalisation opérée au cours de la transition implique une nécessité de
renationalisation qui n’est pas réalisée par la seule adoption du texte constitutionnel : elle
nécessite un processus plus long, et très complexe politiquement, permettant une réelle
autonomie du système créé. Deuxièmement, la dépendance induite par
l’internationalisation de la transition constitutionnelle soulève des questions relatives à la
temporalité de l’instrument. Ce dernier résulte d’une nécessité pratique à un moment
donné de mettre en place un nouvel ordre juridique que l’on tente de réaliser par le droit.
Cela en fait un instrument temporaire par nature. Toutefois, la pérennisation de certains
mécanismes d’internationalisation (notamment concernant la sécurité) laisse sceptique
quant à la possibilité de rendre le système autonome. L’instrument nécessite finalement
une deuxième transition (qui elle-même nécessiterait surement une deuxième thèse), dont
les paramètres de réussite semblent difficiles à cerner.

432
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

« Si la légitimité est au sens le plus général du

terme un simple économiseur de coercition, sa
variante démocratique a pour fonction plus
exigeante de tisser des liens constructifs entre le
pouvoir et la société »1737

504 - La danse nuptiale de la légitimité et du droit – Quiconque entend traiter de la

légitimité dans une étude juridique se trouve rapidement confronté à une pluralité de
difficultés scientifiques, méthodologiques et épistémologiques. Fondamentalement liées et
pourtant distinctes les deux notions s’entrelacent et se séparent au gré des considérations
scientifiques dans lesquelles elles sont mobilisées. À cet égard, E. Cartier souligne que :

« [s]ans la légitimité, qui n’est pourtant pas ontologiquement de l’ordre du

droit, l’espèce juridique est condamnée, ou tout du moins menacée de tourner
à vide, de ne plus être respectée, et ne peut dès lors prétendre assurer l’une
des vocations essentielles de l’ordre juridique qu’est la continuité, garantie de
la sécurité juridique et de la paix civile »1738.

Selon l’approche théorique choisie, la légitimité se trouve alternativement écartée ou

confondue à l’étude du droit. Dans la conception jus naturaliste, la légitimité est assimilée
à la validité du droit : ne peut être considéré comme du droit valide que la norme
légitime1739. D’autres, pour différentes raisons (dont notamment l’inutilité du concept et
l’impossibilité scientifique de la légitimité), placent l’étude de la légitimité purement et
simplement en dehors de celle du droit1740. L’articulation entre droit et légitimité

1737 P. ROSANVALLON, La légitimité démocratique impartialité, réflexivité, proximité, Paris, Éd. du Seuil, 2010, p. 21.
1738E. CARTIER, « Les transitions constitutionnelles : continuité ou discontinuité de la légitimité en droit », in
L. FONTAINE (éd.), Droit et légitimité, Droit et justice, n° 96, Bruxelles, Nemesis, 2011, p. 237.
Pour une analyse sur ce point, voy. M.-A. COHENDET, « Légitimité, effectivité et validité », in P. AVRIL (éd.),
1739

Mélanges en l’honneur de Pierre Avril : la République, Paris, Montchrestien, 2001, pp. 215‑219.
L. HEUSCHLING, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie
1740

de Max Weber », in L. FONTAINE (éd.), Droit et légitimité, Droit et justice, n° 96, Bruxelles, Nemesis, 2011, p. 24.

433
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

s’apparente ainsi à « une sorte de parade nuptiale, le premier semblant ignorer l’autre en
même temps qu’il recherche sa compagnie qui s’avère nécessaire à la survie de son
espèce »1741. Cette nécessité du droit à trouver l’amour de la légitimité se confronte
rapidement à la difficulté de définition de la notion même de légitimité. En effet, « [l]’idée
de légitimité est très souple, très neutre vis-à-vis des valeurs constitutives des systèmes
politiques et juridiques. Le “génie de la cité” pour parler comme Ferrero, peut aussi bien
être totalitaire que démocratique, et peut se satisfaire de n’importe quel type de
régime »1742. Ce caractère malléable, et parfois presque mystique1743 de la légitimité est
décrit par nombre d’auteurs en des termes si variables1744 qu’ils tendent à laisser le juriste
tétanisé, voire convaincu de son incapacité à appréhender le phénomène par les méthodes
qu’il connaît. On serait, dès lors, tenté de reculer devant tant de désaccords et de
controverses qu’un travail doctoral – dont l’objet principal n’est pas la légitimité – semble
peu adapté à la résolution d’un problème d’une telle envergure. L’étude du phénomène
des transitions constitutionnelles internationalisées ne nous permet toutefois ni de reculer
devant, ni de contourner la problématique de la légitimité. En effet, l’instrumentalisation
des transitions constitutionnelles par le droit international repose, en partie, sur la
fonction légitimatrice des premières. En prescrivant la mise en place d’une nouvelle
constitution dans des situations post-conflictuelles, le droit international suppose la
légitimité du droit étatique qui en résultera, et prescrit donc médiatement la légitimité
dudit droit. La danse nuptiale entre le droit interne et la légitimité se voit ainsi
interrompue par un mariage de force, ou du moins par un amour présupposé par une
marieuse extérieure qu’est le droit international. Présupposée, si ce n’est prescrite par le
droit international, la légitimité se métamorphose et se dédouble : les normes
constitutionnelles créées doivent être légitimes pour leurs destinataires (faute de quoi
l’instrument ne peut fonctionner), mais elles sont aussi conditionnées par leur légitimité au
regard de la société internationale. En témoigne, par exemple, la Résolution 1483 (2003)
relative à l’établissement de l’Autorité occupante en Iraq qui prescrit l’établissement d’un

1741 E. CARTIER, « Les transitions constitutionnelles : continuité ou discontinuité de la légitimité en droit »,

op. cit., p. 236.
V. VALENTIN, « Droit et légitimité. L’épreuve du consentement », in L. FONTAINE (éd.), Droit et légitimité,
1742

Droit et justice, n° 96, Bruxelles, Nemesis [u.a.], 2011, p. 341.

1743Par exemple, C. Eisenmann parle de mystification (C. EISENMANN, « Sur la légitimité juridique des
gouvernements », Annales de philosophie politique, 1967, n° 7, p. 127.), G. Ferrero des « génies de la cité »
(G. FERRERO, Pouvoir, les génies invisibles de la cité, New York, Brentano’s, 1942.), sans oublier la « guerre des
dieux » de M. Weber repris par S. Mesure et A. Renaut (S. MESURE et A. RENAUT, La guerre des dieux, Paris,
Grasset et Fasquelle, 1996.).
Pour un historique du recours à la notion, voy. L. HEUSCHLING, « Le relativisme des valeurs, la science du
1744

droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie de Max Weber », op. cit., pp. 15‑22.

434
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

« gouvernement iraquien représentatif, reconnu par la communauté internationale »1745.

Impossible alors de se détourner de la question de la légitimité du droit, et il devient
nécessaire de proposer un concept et une méthode d’étude de la légitimité adéquats à la
présente étude. L’analyse de la légitimité dans une étude juridique suppose, comme le
met en exergue L. Heuschling, « d’étudier les critères présidant à la construction d’un
savoir dit “scientifique’’, pour savoir à quelles conditions épistémologiques le concept de
légitimité – un certain concept de légitimité peut, ou non être intégré parmi les outils du
[chercheur] en droit constitutionnel »1746. S’ouvre, dès lors, un débat épistémologique et
définitionnel qu’il est nécessaire de décrire, avant même de pouvoir proposer une analyse
de la légitimité dans le cadre de notre étude.

505 - Définition et épistémologie de la définition de la légitimité – Pour point de départ et

dans une définition globalement neutre, la légitimité peut être définie comme « la qualité
de l’autorité qui possède un titre à gouverner, qui peut justifier de son origine »1747. La
légitimité apparaît ainsi non comme une norme, mais comme une qualité « attribuée ou
reconnue à une chose, une action, une institution ou un homme par un système de
valeurs », et, dès lors, « ne pourrait être décrite, mais seulement attribuée par un jugement
de valeur » 1748. Les éléments axiologique et psychologique de la légitimité se situent au
cœur de la difficulté d’appréhender juridiquement le concept de légitimité.
M.-A. Cohendet définit la légitimité d’une norme comme « la relation de conformité entre
l’idée que l’on se fait de la norme et ce qu’elle est réellement »1749, mettant ainsi en exergue
les éléments subjectifs inhérents à la notion. L’élément psychologique de la légitimité a
tout particulièrement été mis en exergue par G. Jellinek, qui estime que « la véritable
source du droit réside dans l’intime conviction des hommes qu’une règle qui se donne
comme juridique, possède bien en effet ce caractère »1750. Ces différentes définitions, qui
toutes tendent à identifier la légitimité comme le fondement de l’obéissance, ont
d’insatisfaisant qu’elles semblent tomber dans l’impasse du subjectivisme total tant la
légitimité reposerait intégralement dans la perception personnelle, psychologique des
destinataires de la norme et des systèmes de valeurs insaisissables du système et du

1745 CSNU, Résolution 1483 sur la situation en Iraq et au Koweit, cit., §8 c).
L. HEUSCHLING, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie
1746

de Max Weber », op. cit., p. 23.

1747 C.-M. PIMENTEL, « De l’obéissance à la reconnaissance : l’empreinte de la légitimité dans le droit », op. cit.
M. TROPER, « Droit ou légitimité », in L. FONTAINE (éd.), Droit et légitimité, Droit et justice, n° 96, Bruxelles,
1748

Nemesis, 2011, p. 364.

1749 M.-A. COHENDET, « Légitimité, effectivité et validité », op. cit., p. 203. Nous soulignons.
1750 G. JELLINEK, L’État moderne et son droit - Théorie générale de l’État, Tome I, op. cit., p. 532.

435
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

destinataire. Une fois de plus, le juriste pourrait se trouver découragé. Un détour vers
d’autres sciences, et notamment chez l’un des plus éminents sociologues théoriciens de la
légitimité, M. Weber, redonne néanmoins un certain espoir. Le relativisme axiologique de
l’auteur, et la portée explicative de sa théorie des dominations légitimes1751 offrent, en
effet, un éclairage salvateur. Face au constat de la pluralité, de l’antagonisme des systèmes
de valeurs et du « caractère incommensurable de ce conflit que la science est incapable de
trancher (non-cognitivisme éthique) » 1752, l’auteur constate que « les valeurs en tant que
Sollen ne sont […] point directement connaissables »1753. M. Weber établit, en outre que
« l’“obéissance“ signifie que l’action de celui qui obéit se déroule, en substance, comme
s’il avait fait du contenu de l’ordre la maxime de sa conduite »1754. La domination, dont
l’obéissance est la caractéristique, peut reposer sur différents idéaux types de légitimité et
l’auteur souligne que « toutes les dominations cherchent à éveiller et à entretenir la
croyance en leur “légitimité” »1755. La domination existe ainsi en dehors de la légitimité,
mais se pérennise à travers la croyance du destinataire en la légitimité du dominant, qui
favorise l’obéissance. Comme le constate L. Heuschling :

« la légitimité est une qualité d’une “Herschaft”, d’un système de domination

politique qui s’affirme grâce au prestige de l’exemplarité ou de l’impératif. Se
plaçant, ou placé, sous les auspices d’un idéal dont l’aura rejaillit sur lui, le
régime politique se maintient en place : il suscite et/ou bénéficie d’une
adhésion spontanée de la part de ceux à qui il adresse ses ordres. L’obéissance
ne lui est plus due seulement à cause de la contrainte »1756.

Se manifeste, une fois encore, tout l’intérêt de la question de la légitimité dans le cadre de
la présente étude : constituant un autre moyen que la contrainte d’assurer l’obéissance, la
légitimité permet(trait) aux transitions constitutionnelles internationalisées de remplir
leurs fonctions de création d’un ordre juridique effectif, mais aussi d’assurer au
gouvernement mis en place la capacité de mettre en œuvre sa politique, de garantir la
paix et de promouvoir une nouvelle idéologie1757. Concernant l’identification de la
croyance, M. Weber défend une démarche sociologique « focalisée sur ce qui est

1751 M. WEBER, Économie et société : Les catégories de la sociologie, Paris, Pocket, 1995, pp. 286‑345.
L. HEUSCHLING, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie
1752

de Max Weber », op. cit., p. 31.

1753 Ibid., p. 38.
1754 M. WEBER, Économie et société. 1, op. cit., p. 288.
1755 M. WEBER, Max Weber. Essais sur la théorie de la science, op. cit., p. 286.
L. HEUSCHLING, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie
1756

de Max Weber », op. cit., p. 41.

1757 Voy. supra §244 -297 -.

436
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

empiriquement présenté, perçu ou accepté à titre de justification. Il s’agit de cerner la

« croyance (Glaube) » en la légitimité, d’identifier les contenus et les modes de
construction d’une telle “représentation (Vorstellung)“ sociale »1758, il est alors nécessaire
d’embrasser une « approche descriptive (à condition et dans la mesure où il s’agit de
faits) »1759. Une telle approche est salvatrice pour notre étude. Au-delà du positionnement
théorique général1760, l’étude comparée de droits étrangers ici proposée ne se prête pas à la
possibilité d’une approche de cognitivisme éthique par lequel le système de valeurs des
différents systèmes juridiques aurait pu être étudié. Au contraire, l’approche weberienne,
marquée par le relativisme axiologique, ainsi que l’objet particulier que constituent les
transitions constitutionnelles internationalisées offrent une possibilité d’envisager la
question de la légitimité d’un point de vue scientifiquement neutre – bien que
nécessairement limité par la même – et potentiellement explicatif. L’étude de la légitimité
ici proposée se focalisera sur l’observation de mécanismes juridiques participants à
légitimer les transitions et les constitutions étudiées par rapport à leurs destinataires.
Cette observation est dons par nature limitée mais permet néanmoins de dégager
certaines conclusions sur le phénomène observé.

506 - Enjeu de la légitimité dans les transitions constitutionnelles internationalisées – Du

point de vue de la présente étude, l’analyse de la légitimité des et dans les transitions
constitutionnelles internationalisées présente un double intérêt. Pour reprendre la
métaphore de la danse nuptiale, la capacité des transitions constitutionnelles
internationalisées à remplir certaines de leurs fonctions repose à n’en pas douter sur la
possibilité de construire un couple solide entre droit et légitimité. La légitimité de la
transition et du texte constitutionnel est essentielle dans l’accomplissement de la fonction
de stabilisation gouvernementale et de promotion d’une nouvelle idéologie dans le
contexte du processus de paix1761. La stabilisation d’un nouveau régime capable
d’organiser de manière pacifique les relations sociales ne saurait reposer uniquement sur
la contrainte pour s’établir, elle a également besoin de pouvoir s’appuyer sur une
obéissance – au sens weberien du terme – de la population. La légitimité de la transition et
du régime qui en résulte devient, dès lors, un enjeu crucial de l’instrument « transition
constitutionnelle internationalisée », en ce qu’elle participe à garantir l’effectivité du droit
qu’elle entend produire. De plus, la légitimité, notamment par la dimension

L. HEUSCHLING, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie
1758

de Max Weber », op. cit., p. 41.

1759 Ibid., pp. 42‑43.
1760 Voy. supra §20 -.
1761 Sur ces deux fonctions voy. supra §244 -297 -.

437
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

psychologique évoquée ci-avant, est essentielle à la fonction de promotion idéologique

des transitions constitutionnelles internationalisées. Une telle « révolution axiologique »,
selon l’expression de J.-P. Massias1762, ne peut s’opérer qu’à travers une transformation
psychologique, une conviction commune qui repose sur le fait que le droit et sa
production soient considérés comme légitimes. Il en résulte que la légitimité des
transitions constitutionnelles internationalisées se présente, à plusieurs égards, comme un
enjeu central de l’instrument juridique qu’elles constituent.

507 - Présentation du plan – Le droit international, par les fonctions qu’il leur donne,
prétend créer – si ce n’est prescrit la création – d’un droit légitime, légitimité dont il
prescrit également le type (démocratique). L’étude de la capacité des transitions
constitutionnelles internationalisées à réaliser leurs fonctions internationales nécessite de
s’interroger sur la légitimité issue de l’instrument en question. Il s’agit ainsi de s’intéresser
à la dynamique de couple entre le droit constitutionnel et la légitimité telle qu’elle est
dirigée par la marieuse internationale. L’internationalisation des transitions
constitutionnelles implique une dualité de légitimité des constitutions qui en sont issues
(Section 1). Les textes constitutionnels qui en sont issus sont marqués par l’exercice
international du pouvoir constituant ce qui nécessite une nouvelle légitimation de la
constitution pour pérenniser le système (Section 2).

Section 1. La dualité de légitimité des constitutions issues des transitions

constitutionnelles internationalisées

508 - Le pouvoir constituant comme élément d’analyse de la légitimité des constitutions –

L’analyse de la légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées appelle, dans un premier temps, à déterminer les conditions dans
lesquelles une constitution peut être qualifiée de légitime. Comme nous l’avons évoqué en
introduction, l’analyse de la légitimité dans une étude juridique se trouve limitée par le
cadre analytique et méthodologique. L’étude de la légitimité des constitutions est
toutefois marquée par le concept de pouvoir constituant. En tant que concept, le pouvoir
constituant est une notion équivoque. Comme le souligne A. Somek :

« [l]e mélange d’effroi et d’admiration dans lequel tombent les juristes face à
l’idée d’une spontanéité pure créatrice de droit est surement ce qui a motivé

1762 J.-P. MASSIAS, « Pacification sociale et transition constitutionnelle - Réflexions sur les limites de
l’autosatisfaction positiviste », op. cit., p. 165.

438
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

Böckenförde à qualifier le pouvoir constituant de Grenzbegriff (notion limite)

du droit constitutionnel. Il postule l’existence de quelque chose qui ne peut
être déterminé par la raison. C’est l’équivalent, en droit public de la chose
inconnaissable en elle-même de la métaphysique »1763.

Le pouvoir constituant est un concept difficile à manier tant sa compréhension est

variable, néanmoins, dans le cadre de la présente étude il offre une clé de lecture à la
légitimité des transitions constitutionnelles en ce qu’il représente un principe de
légitimation. En effet, comme l’explique E. W. Böckenförde, il est à la fois un concept de
théorie constitutionnelle qui se réfère à l’« instance ou force qui confère à la constitution
sa légitimation et sa légitimité », et une notion de théorie du droit qui désigne le
« fondement normatif de la validité de la constitution d’où découle son titre de
validité »1764. Le pouvoir constituant se situe à la jonction entre légitimité et droit, ce que
l’amour est à la relation de couple : un élément aussi fondateur qu’unique, dont la
description ne peut résulter d’autre chose que du domaine du sentiment, du subjectif. Cet
aspect du concept sera ici étudié plus en profondeur dans la mesure où la question de la
validité et de la normativité ont déjà été traitées par d’autres moyens1765. Avant de
s’intéresser à l’amour imposé par le droit international que constitue l’internationalisation
de l’exercice du pouvoir constituant, et au mariage forcé que représente la sanction
constituante, il faut s’interroger plus en détail sur la signification et la portée du concept
de pouvoir constituant en tant que principe de légitimation. Il faut ainsi établir la
pertinence et la compréhension du pouvoir constituant comme condition d’analyse de la
légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées (I)
avant de procéder à cette analyse qui révèle une dualité de légitimité des textes
étudiés (II).

1763A. SOMEK, « Constituent Power in National and Transnational Contexts », op. cit., p. 32. Trad. « « The awe
and gripping anxiety that befalls lawyers when they imagine pure jurigenerative spontaneity may have motivated
Bockenforde to classify constituent power as a Grenzbegriff of constitutional law (E.-W. BÖCKENFÖRDE, Staat,
Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2e éd., Suhrkamp Taschenbuch
Wissenschaft, n° 953, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992, p. 91.). It posits the existence of something that cannot
reasonably be determined. It is the equivalent, in public law, of the'thing in itself' in metaphysics. ».
1764E.-W. BÖCKENFÖRDE, Le droit, l’État et la constitution démocratique essais de théorie juridique, politique et
constitutionnelle, op. cit., p. 208.
1765 Voy. supra §464 -471 -.

439
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

§I. LES CONDITIONS DE L’ANALYSE DE LA LÉGITIMITÉ DES CONSTITUTIONS ISSUES DES

TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES INTERNATIONALISÉES

509 - Incertitude conceptuelle du pouvoir constituant – L’analyse de la légitimité des

transitions constitutionnelles ne saurait se départir de l’analyse du concept de pouvoir
constituant en tant que principe de légitimation des constitutions. En effet, pensé
historiquement comme justification de la mise en place d’un nouveau pouvoir
révolutionnaire, il a connu une longue aventure, selon le titre de l’ouvrage d’A. Arato1766,
qui mérite d’être retracée, au moins au regard de sa capacité à légitimer le pouvoir
résultant d’un processus constituant. Dans la recherche de la légitimité des transitions
constitutionnelles, le pouvoir constituant constitue un élément clé en ce qu’il est censé
répondre à la question « pourquoi les individus encadrés par une constitution et
appartenant à un peuple ou une nation obéissent à des normes qu’ils ont eux-mêmes
définies »1767 ? Le pouvoir constituant représente avant tout un concept de justification du
pouvoir mis en place par la constitution. Avant d’identifier et d’analyser la légitimité des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées, encore faut-il
déterminer d’une part que le pouvoir constituant est un concept pertinent pour l’analyse
de la légitimité de ces constitutions (A) et, d’autre part, la compréhension du concept qui
servira une telle analyse (B).

A. La pertinence du pouvoir constituant comme principe de légitimité des

constitutions

510 - Les fonctions du concept de pouvoir constituant – Les études sur la participation des
acteurs internationaux dans les processus constituants ont pu aboutir à un rejet du
concept de pouvoir constituant1768. Ce rejet provient de deux séries d’arguments : la
première résulte du caractère inopérant du concept de pouvoir constituant en tant que
fondement du droit1769 ; la seconde série d’arguments repose sur l’idée qu’il ne permet pas

A. ARATO, The adventures of the constituent power: beyond revolutions?, Comparative constitutional law and
1766

policy, Cambridge, Camb. Univ. Press, 2017.

1767A. SOMEK, « Constituent Power in National and Transnational Contexts », op. cit., p. 4. Trad. « how anyone
living under a constitution and belonging to a people or a nation is following self-given laws »
1768A. PASTOR Y CAMARASA, How constitutions are made. External Actor Involvement in Constitutional Drafting
during Democratic Transitions, op. cit., pp. 63‑97.
Voy. par exemple E. SUR, « Le pouvoir constituant n’éxiste pas ! », in La constitution et les valeurs: mélanges en
1769

l’honneur de Dmitri Georges Lavroff, Paris, Dalloz, 2005, pp. 569‑591 ; O. CAYLA, « L’obscure théorie du pouvoir
constituant originaire ou l’illusion d’une identité souveraine inaltérable », in De. DE BÉCHILLON et al. (éds.),
L’architecture du droit : mélanges en l’honneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006, pp. 249‑265. L’étude du
fondement de la validité de la constitution, c’est-à-dire la question de sa conformité à une norme supérieure,
ramène souvent au concept placé à l’origine de la constitution dans l’esprit des juristes : le pouvoir

440
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

de décrire de manière adéquate la participation d’acteurs externes dans les processus

constituants1770. Concernant les premiers, de notre point de vue, ils ne conduisent pas à
exclure directement le pouvoir constituant en tant que concept mais seulement à le définir
de manière rigoureuse, dans sa compréhension et sa portée. Il ne s’agit pas ici de défendre
que le pouvoir constituant constitue le fondement de la validité de la constitution mais
seulement une fiction légitimante du droit constitutionnel1771. Concernant la seconde série

constituant. Pour notre part, le concept de pouvoir constituant, dans sa version juridique, ne nous semble pas
éclairant quant à l’origine de la validité de la constitution (Si le concept politique de pouvoir constituant
présente une certaine utilité en matière de légitimité du pouvoir, sa version juridique n’a qu’une portée
explicative limitée en matière de validité. (Voy. supra §458 -). Une telle affirmation invite à quelques précisions
sur la signification du concept. Le concept de pouvoir constituant possède un grand nombre de significations
et il nous appartient, pour des raisons analytiques et pédagogiques de poser, ici, certaines conventions de
langage avec nos lecteurs. Les différentes approches du droit constitutionnel, et du droit en général,
impliquent d’importantes différences dans l’analyse de l’origine de la validité de la constitution qui peuvent
se résumer néanmoins sous la proposition suivante : l’étude du pouvoir constituant revient à l’étude de
l’origine du droit. Outre les questions de légitimité qui en résultent, on peut constater, avec R. Déchaux que :
« La juridicité du pouvoir constituant est une des problématiques essentielles de la discipline
constitutionnelle. La complexité de son étude, qui touche à la question des fondements du droit positif, a
produit de nombreux clivages au sein de la doctrine juridique. À chaque hypothèse correspond une
conception du droit, et, souvent, une École de pensée juridique. L’étude du pouvoir constituant se rapproche
donc de l’étude de la dogmatique juridique et seul un positionnement théorique clair et assumé permet de
proposer une réponse satisfaisante à cette problématique » (R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité
renforcée - recherche sur la production du droit constitutionnel, op. cit., p. 125.)
1770A. PASTOR Y CAMARASA, How constitutions are made. External Actor Involvement in Constitutional Drafting
during Democratic Transitions, op. cit., pp. 86‑89.
1771Comme nous l’avons démontré plus haut, la question de la validité du droit peut être ramenée, dans une
démarche normativiste, à la norme fondamentale supposée (supra §458 -. Dans l’étude de la validité de la
constitution, il importe de distinguer différentes approches théoriques du phénomène constituant afin de
préciser le cadre d’analyse des développements à suivre. Les différences conceptuelles relatives au pouvoir
constituant résultent de deux points de divergence fondamentaux : le premier est relatif à une question
d’épistémologie du droit qui conduit à distinguer les thèses normativistes – ou formalistes – des autres ; le
second est relatif au moment de l’apparition du pouvoir constituant, point de divergence qui ne peut toutefois
exister que dans le cadre des thèses « matérialistes » (Selon l’expression utilisée par R. Déchaux, R. DÉCHAUX,
Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la production du droit constitutionnel, op. cit., p. 193.) qui
n’excluent pas de l’étude du droit les éléments de fait pré-juridiques1771. En d’autres termes, les théories
matérialistes du pouvoir constituant analysent le fondement de la validité de la constitution dans l’étude
d’éléments de faits. Envisagé ainsi, le pouvoir constituant peut être qualifié de « Grenzbegriff (notion limite) du
droit constitutionnel » en ce qu’il « postule l’existence de quelque chose qui ne peut être déterminé par la
raison. C’est l’équivalent, en droit public, de la chose inconnaissable en elle-même en métaphysique »
(A. SOMEK, « Constituent Power in National and Transnational Contexts », op. cit., p. 32. Trad. « « The awe and
gripping anxiety that befalls lawyers when they imagine pure jurigenerative spontaneity may have motivated
Bockenforde to classify constituent power as a Grenzbegriff of constitutional law (E.-W. BÖCKENFÖRDE, Staat,
Verfassung, Demokratie, 2e éd., op. cit., p. 91.) It posits the existence of something that cannot reasonably be determined.
It is the equivalent, in public law, of the'thing in itself' in metaphysics. »). En d’autres termes, les théories
matérialistes conduisent à conditionner la validité de la constitution à son adoption par le pouvoir
constituant. Au contraire, H. Kelsen tente, conformément à sa volonté d’extraire le droit des autres sciences,
de fournir une explication à la validité de la constitution en dehors de telles considérations. Une telle
démarche l’amène à supposer une norme fondamentale, qui, située en dehors du droit, fonde la validité de la
constitution. Ainsi, le concept de pouvoir constituant en tant que pouvoir originaire soumis à aucune limite
n’a un intérêt dans l’étude de la validité de la constitution que si l’on cherche celle-ci dans des éléments de
faits (et non de droit). Ainsi, dans une étude juridique, la question de la validité de la constitution ne peut se
résumer au postulat suivant : « la constitution est valide si elle a été adoptée par le pouvoir constituant »

441
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

d’arguments, elle appelle à une démystification du moment fondateur en ce que

l’approche fondamentaliste « déforme le passé, cache les politiques non démocratiques du
présent, et obscurcit la multiplicité des actions et des acteurs fondateurs dans le
temps »1772. L’approche théorique consiste alors à envisager les fondements du texte
constitutionnel au-delà du moment de sa création afin de permettre une observation des
« dynamiques politiques complexes et d’une plus large gamme d’acteurs qui y
participent »1773. Il faut en convenir, l’analyse de la participation des acteurs
internationaux dans les processus constituants a donné lieu à une multiplicité de
tentatives de rénover ou repenser le pouvoir constituant1774. Toutefois, de notre point de
vue, l’observation de la participation d’acteurs extérieurs aux processus constituants
n’appelle pas, en elle-même, à considérer que le concept de pouvoir constituant est
obsolète. Très utilisé, voire parfois fantasmé, le concept de pouvoir constituant est marqué
par un caractère équivoque et les confusions qui l’entourent. Son usage commande ainsi
un effort de clarté dans la détermination de sa compréhension.

B. La détermination de la compréhension du concept de pouvoir constituant dans

l’analyse de la légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées

511 - Position de la question – Il s’agit de démontrer que le pouvoir constituant classique

ou romantique apparaît inopérant pour analyser la légitimité des constitutions issues des
transitions constitutionnelles internationalisées (1). Il faut alors préciser notre
compréhension du pouvoir constituant en tant que fiction légitimatrice afin de démontrer
son intérêt dans l’analyse de la légitimité des constitutions (2).

1. L’insuffisance du pouvoir constituant classique

512 - De la nécessité de penser le pouvoir constituant – Le recours au concept de pouvoir

constituant comme outil d’analyse de la légitimité des constitutions issues des transitions

puisque cela reviendrait alternativement à dire qu’il existe une norme supérieure, juridique ou naturelle,
prévoyant que le pouvoir constituant est habilité à adopter la constitution ou à dire que la validité de la norme
résulte du fait qu’elle a été adoptée par un pouvoir qui peut le faire, ce qui, une fois de plus place la validité
du droit dans un élément de fait.
1772A.M. BERNAL, Beyond Origins: Rethinking Founding in a Time of Constitutional Democracy, Oxford, New York,
Oxf. Univ. Press, 7 septembre 2017, p. 4. Trad. « distorts the past, masks undemocratic politics in the present, and
obscures the multiplicity of founding action and actors across time ».
1773 Ibid., p. 10. Trad. « complex political dynamics and the broader range of actors immersed in them ».
Voy. par exemple : K.L. COPE, « The intermestic Constitution: Lessons from the Wolrd’s Newest Nation »,
1774

Virginia Journal of International Law, 2012, vol. 53, n° 3, pp. 667‑724 ; N. KRISCH, « Pouvoir constituant and
pouvoir irritant in the postnational order », op. cit.

442
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

constitutionnelles internationalisées nécessite d’essayer de dégager le sens et la portée du

concept. Une telle étude appelle à une brève analyse de l’origine du concept et du rôle qui
lui a été attribué dans la théorie de l’État et du droit. Se dessine alors la fonction de fiction
légitimatrice du pouvoir constituant. Avant les révolutions française et américaine, l’idée
d’un pouvoir constituant était superflue dans la mesure où le « pouvoir normatif » n’était
qu’un, celui de faire la loi, et où les questions relatives à l’origine du pouvoir royal étaient
oblitérées par son origine quasi-divine1775. Les « mystères de l’État » écartaient la nécessité
d’une explication de l’origine du pouvoir royal1776, « [a]utrement dit, les questions de
nature constitutionnelle, au sens contemporain de ce mot, sont reconnues comme
pleinement distinctes et spécifiques par la doctrine de l’Ancien régime » 1777. Toutefois,
elles « font l’objet d’un interdit, d’un tabou, qu’il est inconcevable de transgresser sans se
rendre coupable de haute trahison : dire ce que sont les droits du roi, c’est déjà, en soi,
faire la révolution et renverser le régime »1778. La reconnaissance de la souveraineté du
Parlement en Angleterre a parallèlement participé à conforter cette position en créant une
impossibilité d’envisager un pouvoir supérieur à celui du souverain : « une loi
fondamentale, née de la volonté changeante des hommes, et en même temps irrévocable,
est une contradiction dans les termes, une chimère, une absurdité ; qui fait les lois peut les
changer »1779. Ainsi, « il est contre la nature du corps politique que le souverain s’impose
une loi qu’il ne puisse enfreindre »1780. L’émergence de l’idée constituante a ainsi nécessité
de rechercher les limites entre le droit du peuple et ceux du roi. Selon la formule du
Cardinal de Retz, « [l]e peuple entra dans le sanctuaire : il leva le voile qui doit toujours
couvrir tout ce que l’on peut dire, tout ce que l’on peut croire du droit des peuples et de
celui des rois, qui ne s’accordent jamais si bien ensemble que dans le silence »1781. Les

Sur ce point, voy. l’analyse historique de la naissance de l’idée constituante présentée par C.-M. Pimentel,
1775

C.-M. PIMENTEL, « Du contrat social à la norme suprême : l’invention du pouvoir constituant », op. cit., pp. 2‑6.
Ibid., p. 9. L’auteur cite notamment le discours de Jacques Ier : « s’il survenait une question qui touche à ma
1776

prérogative ou mystère d’État, gardez-vous d’en traiter avant d’avoir consulté le roi ou son Conseil, ou les
deux à la fois : car ce sont là des questions transcendantes (transcendent matters)[…]. Ce qui concerne le
mystère du pouvoir royal ne peut être légalement contesté » (traduction de l’auteur).
1777 Ibid., p. 11.
1778 Ibid.
1779 VOLTAIRE, Dictionnaire philosophique, 1764., s.v. « loi fondamentale » cité par C.-M. PIMENTEL, « De
l’obéissance à la reconnaissance : l’empreinte de la légitimité dans le droit », op. cit., p. 3.
1780J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social ou Principes du droit politique, II, s.l., L’imprimerie de Didot le Jeune, 1821,
p. 33.
1781C. de RETZ, Mémoires précédés de La conjuration du comte de Fiesque, La pochothèque, Paris, Livre de poche
Classiques Garnier, 1998, p. 310. Cité par C.-M. PIMENTEL, « De l’obéissance à la reconnaissance : l’empreinte
de la légitimité dans le droit », op. cit., p. 10.

443
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

révolutions française et américaine provoquent ainsi une volonté de séculariser la pensée

du pouvoir politique :

« À l’encontre de la légitimité appuyée sur la transcendance, dont la théocratie

pontificale et la monarchie absolutiste sont les modèles vivants, s’affirme
l’idée que la source de l’autorité réside dans le corps social constitué de
l’ensemble des hommes doués de raison »1782.

Né du besoin et de la volonté de justifier et légitimer de nouveaux régimes mis en

place1783, le pouvoir constituant a été pensé comme une force immanente du peuple face
au pouvoir politique, ce qui s’explique notamment par son contexte de création
révolutionnaire.

513 - Le roi est mort, vive le pouvoir constituant – Les explications relatives à l’origine du
pouvoir ont connu une évolution résultant des changements historiques de la philosophie
politique. En effet,

« [a]lors qu’au début du XVIème siècle, le réalisme de Machiavel mettait en

relief une phénoménologie du pouvoir, au travers de sa conquête et de sa
conservation, divers courants de pensée ont recherché les fondements
théoriques à conférer à l’autorité conduisant à retrouver la notion mythique de
Respublica, mais également à l’adapter aux temps nouveaux »1784.

Comme le souligne J. Rossetto, « [l]e projet d’assujettir l’exercice du pouvoir politique par
les gouvernants à un ordre juridique supérieur est sans aucun doute le trait le plus
original de l’entreprise révolutionnaire »1785. Une telle perception du pouvoir constituant
est avant tout une lecture contextuelle, révolutionnaire de la création de la constitution et
un projet politique présenté par E. J. Sieyès dans son célèbre Qu’est-ce que le Tiers-
États ?1786. Le pouvoir constituant, concept justifiant la mise en place d’un nouveau régime
et remplaçant la souveraineté du roi1787, a ainsi été placée, dès l’origine, dans les mains du

1782J. ROSSETTO, Recherche sur la notion de constitution et l’évolution des régimes constitutionnels : juin 1982,
Colloques & essais, n° 97, Bayonne, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie, 2019, p. 83.
O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 224. L’auteur décrit l’ouvrage de Sieyès comme « un libelle de
1783

combat ».
1784 J.-P. DUPRAT, Les fondements de la théorie de l’État moderne, Systèmes Perspectives, s.l., LGDJ, 2019, p. 25.
1785 J. ROSSETTO, Recherche sur la notion de constitution et l’évolution des régimes constitutionnels, op. cit., p. 81.
1786M. LOUGHLIN, « The concept of constituent power », European Journal of Political Theory, avril 2014, vol. 13,
n° 2, p. 220. En témoigne notamment l’influence de certains penseurs sur les dispositions relatives au droit à la
désobéissance, droit intimement lié à l’idée révolutionnaire : « Locke’s influence over the American colonists is
evident, for example, in the words of the Declaration of Independence: ‘‘whenever any form of government becomes
destructive of these ends, it is the right of the people to alter or to abolish it, and to institute new government’’ » (John
Locke (1690) Two Treatises of Government. In: American Declaration of Independence, ed. P Laslett. Cambridge:
Cambridge University Press (1998), II, §222 et Déclaration d’indépendance, 4 juillet 1776)»
1787 Pour les détails concernant le passage d’une souveraineté à l’autre dans le cas français, voy. O. BEAUD, La

444
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

peuple, comme le reflète la célèbre expression « Nous, le peuple » placée en tête de

nombre de documents révolutionnaires1788. Cette conception du pouvoir constituant
repose sur une forme de jus naturalisme : le pouvoir absolu et souverain appartient
naturellement au peuple. Du point de vue de la légitimité, l’équation se trouve
relativement facilitée : le pouvoir constituant est légitime, car il est le peuple, et que,
logiquement, le peuple ne peut agir que conformément à ce qu’il pense devoir être. Par
conséquent, l’œuvre du pouvoir constituant est légitime pour le peuple puisqu’elle est son
œuvre.

514 - L’inadéquation du pouvoir constituant romantique dans l’étude des transitions

constitutionnelles internationalisées – Si séduisante soit-elle, une telle approche rencontre
plusieurs difficultés. La plus évidente, sur laquelle nous reviendrons après, résulte du
recours à la représentation dans l’œuvre constituante et à la sanction populaire1789. La
seconde résulte de la capacité explicative d’une telle théorie : en dehors des États-nations,
nombre d’États ont adopté des constitutions en dehors de tout phénomène
révolutionnaire et de manifestation de la volonté populaire1790. La portée légitimatrice du
pouvoir constituant romantique n’est pas négligeable, mais révèle une pensée fondée sur
le fait que le pouvoir réside, par nature, dans les mains du peuple. Or, l’observation des
processus constituants contemporains tend à décrédibiliser une telle approche. Tous les
processus constituants ne peuvent être admis comme une émanation d’un groupe de
personnes constitué en peuple. Comme le souligne Z. Oklopcic, dans certains cas, la
Constitution établit juridiquement un peuple qui ne lui préexiste pas1791. De ce point de
vue, le cas de la Bosnie-Herzégovine offre un exemple de situations où « Nous le peuple »
a été construit artificiellement par les normes internationales en vue de justifier l’adoption
de textes constitutionnels1792. On peut alors reprendre la formule d’I. Jenning cité par S.
Levinson selon lequel « parler de l’autodétermination du peuple est ridicule, car il faut
avant cela que quelqu’un détermine qui est le Peuple »1793. Le concept romantique de

puissance de l’État, op. cit., pp. 277‑283.

Y. ROZNAI, « "We the people, “oui, the people” and the collective body: perceptions of constituent power »,
1788

in G.J. JACOBSOHN et M. SCHOR (éds.), Comparative constitutional theory, Research handbooks in comparative
constitutional law, Cheltenham, UK, Edward Elgar Publishing, 2018, pp. 295‑316.
1789 Voy. infra §548 -554 -.
Sur ce point, voy. par exemple la virulente critique de Z. OKLOPCIC, « Constitutional (Re)Vision: Sovereign
1790

Peoples, New Constituent Powers, and the Formation of Constitutional Orders in the Balkans »,
Constellations, mars 2012, vol. 19, n° 1, pp. 81‑101.
1791 Ibid.
1792 Ibid., p. 83.
Ibid., p. 87 reprenant LEVINSON S., « Imposed Constitutionalism: Some Reflections Comment »,
1793

Connecticut Law Review, 2005 2004, vol. 37, p. 921‑932. Trad. « talking about people’s self-determination is

445
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

pouvoir constituant apparaît ainsi peu adéquat à l’étude de la légitimité des transitions
constitutionnelles internationalisées. Le postulat de départ sur lequel il repose (le pouvoir
souverain naturel du peuple) aboutit à une impasse analytique : les constitutions issues
des processus internationalisés ne peuvent, par nature, être considérées comme des
constitutions – et encore moins des constitutions légitimes – dès lors que le peuple n’en
est ni l’initiateur ni l’auteur. Partant, il devient nécessaire de réinterroger le concept de
pouvoir constituant afin de dégager une compréhension du concept offrant une portée
explicative davantage adéquate à notre sujet d’étude.

2. La possibilité d’une analyse de la légitimité de la constitution à travers le

concept de pouvoir constituant néoromantique

515 - Le concept néoromantique de pouvoir constituant – Si la théorie d’E. J. Sieyès a

indéniablement marqué l’imaginaire collectif des juristes, la théorie du pouvoir
constituant ne se limite pas à elle. En effet, de nombreux auteurs ont ensuite proposé de
nouvelles approches afin de repenser le pouvoir constituant au-delà du contrat social
rousseauiste, notamment en le détachant du préalable démocratique sur lequel elle
repose. Le pouvoir constituant attribué au peuple repose sur la reconnaissance préalable
politico-socioculturelle du principe démocratique et donc de la souveraineté du peuple.
Ce dernier aspect est notamment souligné par C. Schmitt : « [l]e contrat social est […] déjà
présupposé dans la théorie du pouvoir constituant du peuple si du moins on persiste à
tenir cette hypothèse nécessaire »1794. Dans sa Théorie de la constitution, l’auteur propose
ainsi une nouvelle compréhension du phénomène constituant, détachée de la théorie
rousseauiste, dans laquelle « le pouvoir constituant [n’apparaît] plus que comme le reflet
d’une série de décisions qui [n’emprunte] au droit que des signes extérieurs de
respectabilité intellectuelle »1795. Cette approche, proposée par C. Schmitt, réhabilitée et
rénovée plus tard dans une vision démocratique par O. Beaud, est celle généralement
désignée de décisionniste ou, ici, de néoromantique. Pour C. Schmitt, le pouvoir
constituant « est la volonté politique dont le pouvoir ou l’autorité sont en mesure de
prendre la décision globale concrète sur le genre et la forme de l’existence politique
propre, autrement dit déterminer l’existence dans son ensemble »1796. En d’autres termes,
le pouvoir constituant désigne l’entité factuellement capable de déterminer l’organisation

‘ridiculous’ because someone needs to decide who is the people, first ».

1794 C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit., p. 195.
1795 C. KLEIN, Théorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., p. 188.
1796 C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit., p. 212.

446
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

politique de l’État par la constitution. À cet égard, l’auteur repense le pouvoir constituant
à partir de la notion de pouvoir et non à partir de l’idée que celui-ci est naturellement
détenu par le peuple. Néanmoins, il n’exclut pas la possibilité que le peuple soit titulaire
du pouvoir constituant, dès lors qu’il est en mesure de prendre la décision politique
fondamentale : « l’existence seule d’une décision politique fondamentale, réalisée par la
volonté du pouvoir constituant, entraîne la validité de la constitution »1797. La théorie
décisionniste de C. Schmitt ouvre la possibilité à d’autres analyses – notamment
totalitaristes – de l’origine du pouvoir en déconstruisant l’idée préalable de la
souveraineté. Le pouvoir constituant, pouvoir souverain, n’est pas naturellement attribué
à une entité, mais se manifeste dans une décision politique fondamentale, prise par
l’acteur, le groupe d’acteurs ou l’organe qui détient une autorité ou un pouvoir factuel
suffisant pour la prendre. Ce positionnement théorique peut être mis en lien avec
l’approche de C. Mortati pour qui la « volonté politique devient droit quand elle est
efficace »1798, les forces politiques devenant, « en dehors de toute discipline
formelle particulière […] source autonome de la validité de l’ordre juridique »1799. Ces
théories du pouvoir constituant, objectivistes dans la mesure où elles remettent en
question l’affirmation préalable de la souveraineté du peuple, identifient le titulaire du
pouvoir constituant non plus au regard d’un principe naturel selon lequel le peuple est
détenteur du pouvoir souverain, mais par un constat d’existence d’un pouvoir
particulier – la « capacité d’exercer sur autrui une puissance coercitive permettant
d’obtenir l’obéissance » pour C. Mortati. Ces deux théories ont en commun de déterminer
le titulaire du pouvoir à partir d’un critère factuel, celui de la capacité d’une entité à
décider, à agir sur ceux qu’elle entend régir. La théorie schmittienne a été
remarquablement rénovée, à travers une approche libérale et démocratique, sous la
plume d’O. Beaud dans son célèbre ouvrage la puissance de l’État. En reprenant le fond
décisionniste de la thèse de C. Schmitt, l’auteur en propose ainsi une nouvelle lecture.
Partant de la thèse décisionniste, et de sa propension à « réintègre[r] les faits politiques
dans l’analyse du droit constitutionnel », notamment par le recours à l’histoire1800, l’auteur
met en exergue la procédure constituante comme manifestation du pouvoir

1797 R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la production du droit constitutionnel,
op. cit., p. 101.
1798 F. LAFFAILLE, « La notion de constitution au sens matériel chez Costantino Mortati », Jus
politicum, mai 2012, n° 7.
1799 C. MORTATI, La costituzione in senso materiale, Milano, 1998, p. 129.
1800 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 242.

447
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

constituant1801, qu’il attribue ensuite, par une analyse approfondie de l’histoire

constitutionnelle française au peuple1802.

516 - Intérêt du recours au concept néoromantique du pouvoir constituant dans l’analyse des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées – L’explication
décisionniste ou néoromantique du pouvoir constituant, comme le démontre d’ailleurs
l’œuvre d’O. Beaud, dépasse largement la portée explicative du pouvoir constituant
romantique et révolutionnaire d’E. J. Sieyès : elle présente notamment l’avantage de
pouvoir analyser des phénomènes divers et non seulement ceux qui résultent d’une forme
de révolution plus ou moins populaire. Cette approche fait également remonter d’un cran
la question de la légitimité : « une constitution est légitime – c’est-à-dire reconnue non
seulement comme état de fait, mais encore comme ordre de droit – lorsque le pouvoir
(Macht) et l’autorité du pouvoir constituant dont la décision fonde cette constitution sont
reconnus » et d’ajouter « [l]à où prévaut le point de vue de l’autorité, le pouvoir
constituant du roi sera reconnu ; là où règne l’idée démocratique de la maiestas populi, la
validité de la constitution reposera sur la volonté du peuple »1803. Le pouvoir constituant
se voit reléguer d’une division : le pouvoir constituant d’E.J. Sieyès l’assimilait au principe
de légitimité de la constitution, en considérant que le pouvoir appartenait naturellement
au peuple1804. Le concept néoromantique implique une étape préalable : le pouvoir
constituant est fictivement détenu par une entité reconnue comme telle et la constitution
sera légitime si le détenteur du pouvoir constituant exerce ce pouvoir. Comme le souligne
A. Viala, selon les tenants de la théorie décisionniste, « le pouvoir constituant originaire
ne serait pas l’auteur des lois constitutionnelles,1805 car juché sur un dérivé, il ne
s’exprimerait qu’une seule fois, au moment de la genèse d’un régime constitutionnel »1806.
Le néoromantisme donne ainsi à l’observateur la possibilité de décrire le processus
constituant – ou la procédure constituante – avec d’autres outils intellectuels que ceux
élaborés par les théories romantiques du pouvoir constituant. Néanmoins, du point de
vue de la légitimité, elle offre une solution contextuelle et historique supposant la
reconnaissance collective préalable d’un pouvoir qu’il sera nécessaire d’analyser.

1801 Ibid., pp. 263‑276.

1802 Ibid., pp. 276‑290.
1803 C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit., p. 225.
1804 Voy. supra §512 -514 -.
NDLR, l’auteur fait ici référence à la distinction de C. Schmitt entre une constitution qui « repose sur une
1805

décision politique émanant d’un être politique sur le genre et la forme de son propre être » , et une loi
constitutionnelle qui « est la concrétisation normative de la volonté constituante ». C. SCHMITT, Théorie de la
constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit., p. 212.
1806 A. VIALA, « Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit., p. 86.

448
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

517 - Détermination du concept de pouvoir constituant dans l’étude des transitions

constitutionnelles internationalisées – L’analyse de la légitimité d’une constitution peut donc
s’appuyer sur le concept de pouvoir constituant, dès lors que celui-ci est appréhendé dans
sa version néoromantique, laissant de côté le concept romantique originaire d’E. J. Sieyès.
Le recours au concept néoromantique de pouvoir constituant offre un cadre conceptuel
intéressant pour l’analyse de la légitimité dans les transitions constitutionnelles
internationalisées, car elle permet d’envisager la multiplicité des acteurs participant au
processus, contrairement à ce que d’autres ont pu avancer1807. Il est possible de résumer
ainsi les modalités d’analyse de la légitimité formelle originelle des constitutions à travers
le concept néoromantique de pouvoir constituant : la légitimité formelle originelle d’une
constitution est dépendante de la reconnaissance de ses auteurs (le ou les organes qui
exercent le pouvoir constituant) en tant que pouvoir constituant (l’entité qui détient le
pouvoir constituant). Il nous faut souligner que, présenté ainsi, le concept de pouvoir
constituant ne constitue qu’un principe de légitimité formelle et originelle de la
constitution. Ni il ne constitue le fondement de la validité du droit, ni n’exclut l’existence
d’autres mécanismes permettant d’autres formes de légitimité.

§II. L’ANALYSE DE LA LÉGITIMITÉ DES CONSTITUTIONS ISSUES DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES INTERNATIONALISÉES

518 - Présentation de l’analyse – Dans le cadre des transitions constitutionnelles

internationalisées, l’attribution de la souveraineté ne peut être considérée comme
désignant le peuple en tant que détenteur du pouvoir constituant (A). L’analyse de la
légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées
nécessite par la suite d’identifier les entités qui exercent, en pratique, le pouvoir
constituant. Une telle démarche amène à observer l’exercice conjoint du pouvoir
constituant par les acteurs internationaux et nationaux (B). Il résulte de ce constat que la
légitimité des constitutions est conditionnée par cet exercice internationalisé du pouvoir
constituant (C).

1807A. PASTOR Y CAMARASA, How constitutions are made. External Actor Involvement in Constitutional Drafting
during Democratic Transitions, op. cit., pp. 88‑95.

449
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

A. L’impossible attribution de la souveraineté constituante au peuple par le droit

international

519 - L’encadrement international des transitions constitutionnelles a mené à une

reconnaissance systématique du principe démocratique par les acteurs internationaux1808.
Une telle reconnaissance pourrait laisser supposer que l’analyse des constitutions issues
des transitions constitutionnelles internationalisées est conditionnée par elle, et qu’elle
implique ainsi d’emblée une attribution du pouvoir constituant au peuple. Si une telle
proposition est juridiquement vraie, c’est-à-dire que le pouvoir constituant juridique est
attribué au peuple et qu’il existe une obligation pour les acteurs internationaux d’assurer
la participation du peuple à l’élaboration de la constitution, elle n’affecte toutefois pas
l’analyse de la légitimité de la constitution à travers le principe légitimant de pouvoir
constituant. En effet, le détenteur du pouvoir constituant est, par nature, non identifié a
priori de la transition (1) et ne peut donc être désigné par le droit international. De ce point
de vue, la reconnaissance de la souveraineté du peuple par des normes de droit
international n’a qu’une portée limitée (2).

1. Un détenteur du pouvoir constituant non identifié par nature

520 - Distinction entre reconnaissance collective et reconnaissance internationale de la

souveraineté – La reconnaissance de la souveraineté constituante des peuples ou du
principe démocratique1809 ne permet pas de limiter l’analyse de la légitimité de la
constitution à une analyse fondée sur le principe de démocratie. Si cette reconnaissance
encadre la transition constitutionnelle (en obligeant les acteurs internationaux à impliquer
le peuple dans le processus) et donne une légitimité internationale à la constitution qui en
est issue, elle ne s’apparente toutefois pas à une attribution du pouvoir constituant au
peuple. En effet, pour des raisons purement logiques, le détenteur du pouvoir constituant
ne peut être qu’une fiction légitimatrice et il est donc impossible d’attribuer le pouvoir
constituant. Le détenteur du pouvoir constituant est celui qui est reconnu comme tel et
son critère d’identification est donc la reconnaissance collective. Or, la reconnaissance
collective est un élément psychologique, subjectif et donc insaisissable. Par conséquent, le
détenteur du pouvoir constituant ne saurait être identifié en amont d’un processus.

521 - La reconnaissance collective du pouvoir comme enjeu de légitimité – Le caractère fictif

du détenteur du pouvoir constituant résulte de la nécessité d’une reconnaissance

1808 Voy. supra §278 -280 -.

1809 Voy. supra §278 -280 -.

450
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

collective du détenteur du pouvoir constituant en tant que tel pour légitimer l’acte
constitutionnel. Sur ce point, E.-W. Böckenförde précise que la constitution tient « sa
consolidation normative » et la « force régulatrice d’une norme juridique » « d’une idée
d’ordre (Ordnungsidee) dont le peuple ou encore les forces et groupes sociaux
prépondérants sont les supports, conçue et développée puis enfin consolidée sur le plan
normatif par un acte de volonté politique. La force qui engendre et légitime la constitution
doit donc, à tout le moins en partie, se présenter comme une force politique » et d’ajouter
en note de bas de page « pertinent du point de vue du peuple »1810. La légitimité
nécessaire à la détention du pouvoir constituant et de son œuvre, c’est-à-dire ce qui lui
confère une obéissance volontaire de la part de la population que la constitution entend
régir, résulte de sa reconnaissance en tant que pouvoir par ladite population. Or, cette
reconnaissance collective est avant tout un élément psychologique intangible. Elle ne
suppose pas un consentement exprès et individuel de chaque membre de la collectivité,
mais constitue au contraire un élément psychologique diffus. En d’autres termes, peu
importe le souverain qui est accepté comme tel par une population, le souverain n’est
souverain que dans la mesure où ses sujets consentent, même de manière générale ou
implicite à ce qu’il soit souverain. L’auteur ajoute ensuite :

« L’idée de reconnaissance ne suppose pas non plus de renoncer à prendre en

compte la réalité de la contrainte sociale : il est très rare que la reconnaissance
collective soit formalisée par des procédures qui permettent à chaque individu
de l’accorder ou de la refuser librement, de sorte qu’entre la reconnaissance de
la collectivité et le consentement de l’individu, s’insèrent toutes les formes
concevables de pouvoir social, de pressions exercées sur chacun au nom du
consentement présumé de tous »1811.

Il faut souligner que la reconnaissance collective d’un pouvoir comme tel n’implique pas
une adhésion démocratique à celui-ci. Si le pouvoir dont il est question ne peut être admis
comme tel que s’il est « capable de s’imposer avec succès » et être « reconnu comme
tel »1812, il faut se garder, comme le souligne C. Eisenmann « de la mystification –
consciente ou inconsciente – qui consiste à interpréter l’”effectivité“ du pouvoir comme
équivalente de soi à une adhésion » qui serait donnée « par suite pour un signe et une
preuve suffisante du caractère démocratique […] de tous les régimes qui en bénéficient »

1810E.-W. BÖCKENFÖRDE, Le droit, l’État et la constitution démocratique essais de théorie juridique, politique et
constitutionnelle, op. cit., pp. 207‑208.
C.-M. PIMENTEL, « Reconnaissance et désaveu : contribution à une théorie du droit politique », Jus politicum,
1811

2008, n° 1, p. 2.
1812E.-W. BÖCKENFÖRDE, Le droit, l’État et la constitution démocratique essais de théorie juridique, politique et
constitutionnelle, op. cit., p. 208.

451
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

1813 . Il en résulte ainsi que, dépendant d’une reconnaissance collective, le détenteur du

pouvoir constituant est avant tout un détenteur potentiel de la légitimité, c’est-à-dire que
son invocation en tant que rédacteur de la norme constitutionnelle légitime celle-ci, mais
qu’un tel phénomène ne peut être observable qu’a posteriori, à travers un imaginaire
collectif. Ainsi, comme le souligne M. Tushnet, « [e]n fin de compte, “il ne peut pas y
avoir d’algorithme précis déterminant les conditions spécifiques dans lesquelles un
peuple peut exercer son autorité constituante’’, et l’assertion qu’une norme
constitutionnelle est véritablement une manifestation du pouvoir constituant ne peut être
que rétrospectivement »1814.

522 - Ineffectivité de l’attribution internationale du pouvoir constituant au peuple – De ce

point de vue, le détenteur du pouvoir constituant, le fictif et fameux « Nous le peuple »
dans une démocratie, se présente comme une fiction légitimatrice : son invocation
participe à la légitimation de la constitution, mais n’implique ni que le peuple ait
réellement rédigé la constitution, ni qu’il en soit à l’origine. En revanche, si son invocation
participe à légitimer la constitution en aval, on peut établir qu’il existait une
reconnaissance collective du peuple comme détenteur de la constitution. Il résulte de ce
caractère fictif que la reconnaissance, par des normes de droit international, du pouvoir
constituant du peuple ne saurait s’apparenter à une attribution de ce pouvoir ou à la
détermination internationale du détenteur du pouvoir constituant.

2. La portée limitée de la reconnaissance internationale de la souveraineté du

peuple

523 - Conséquences de la reconnaissance de la souveraineté du peuple – Le fait que les

processus constituants des transitions constitutionnelles internationalisées soient
gouvernés par la reconnaissance internationale du principe démocratique n’influence pas
l’analyse de la légitimité des constitutions qui en sont issues. Cette analyse appelle
toutefois deux remarques : d’une part la reconnaissance collective d’un pouvoir comme
détenteur du pouvoir constituant ne s’apparente pas à une reconnaissance du principe
démocratique ; d’autre part, la prescription du principe démocratique dans les transitions

1813 C. EISENMANN, « Sur la légitimité juridique des gouvernements », op. cit., p. 127.
1814M. TUSHNET, « Peasants with pitchforks, and toilers with Twitter: Constitutional revolutions and the
constituent power », IJCL, juillet 2015, vol. 13, n° 3, p. 647. Trad. « Ultimately, ‘there can be no precise algorithm
specifying the conditions for defining a people capable of exercising constituent authority’ (Kay, constituent Authority,
59 Am. J. Comp. L. 715 (2011) at 727-728), and the decision whether a constitutional norm was indeed a ‘true
manifestation’ of constituent power would be given retrospectively ».

452
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

constitutionnelles internationalisées a davantage une portée sur le plan de la légitimité

internationale que sur le plan interne1815.

524 - La nécessité d’une reconnaissance collective du peuple comme pouvoir constituant – La

reconnaissance collective, comme nous l’avons établi, constitue un élément psychologique
des destinataires de la norme. On pourrait alors être tentés d’établir un raccourci en
supposant que le recours à des procédures démocratiques, qui impliquent par définition
les destinataires de la norme dans son élaboration, équivaut à assurer ladite
reconnaissance collective. Comme le souligne C.-M. Pimentel :

« La reconnaissance du souverain par ses sujets ne suppose pas

nécessairement un libre consentement : elle peut résulter de la tradition, d’une
croyance politique ou religieuse, et il n’est pas dans notre intention de
soutenir que tous les régimes politiques impliqueraient, sinon la démocratie,
du moins une vocation démocratique. Il n’en reste pas moins qu’elle est
indispensable, puisque même une théocratie ne peut exister si la puissance
divine n’est pas collectivement reconnue » 1816.

En d’autres termes, le peuple n’est détenteur du pouvoir constituant que s’il s’est reconnu
lui-même en tant que tel. Ainsi, comme l’avait souligné C. Schmitt, il faut d’abord que
« l’idée démocratique de la maiestas populi » 1817 soit collectivement reconnue pour que la
légitimité de la constitution repose sur la participation du peuple dans son élaboration. En
revanche, le recours à des processus de participation directe ou indirecte du peuple à
l’élaboration de la norme constitutionnelle n’est pas sans effet sur la légitimité de celle-ci :
elles permettent de participer à assurer une forme d’acceptation de la norme par ses
destinataires1818. Ainsi, la légitimité d’une constitution ne peut être appréhendée au seul
regard de sa légitimité démocratique : rien n’indique que, dans un contexte donné, la
légitimité rationnelle-légale démocratique prime sur d’autres formes de domination au
moment de la transition constitutionnelle. Il en va ainsi pour les transitions
constitutionnelles internationalisées : la puissance des acteurs exerçant le pouvoir
constituant résulte plus ou moins directement du conflit armé qui a précédé la transition.
La reconnaissance du principe démocratique dans le processus ne s’apparente ainsi pas à
la légitimation de la constitution par le pouvoir constituant, sauf à ce que le peuple se soit

1815 Sur les différences entre la légitimité du droit international et du droit interne, voy. É. LAGRANGE,
« L’efficacité des normes internationales concernant la situation des personnes privées dans l’ordre juridiques
internes », op. cit., pp. 309‑316.
1816 C.-M. PIMENTEL, « Reconnaissance et désaveu : contribution à une théorie du droit politique », op. cit., p. 2.

1817 C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit., p. 225.
1818Nous reviendrons sur ce point (infra §555 -567 -). Il nous semble nécessaire ici de distinguer la légitimité
originaire d’une constitution de ses processus de légitimation qui résultent de mécanismes visant à assurer
une acceptation de la norme constitutionnelle par ses destinataires.

453
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

reconnu collectivement lui-même en amont, phénomène qui, en dernière analyse peut

difficilement être envisagée comme le résultat de la prescription internationale.

525 - Le conditionnement de la légitimité internationale du régime – À défaut de déterminer

le détenteur du pouvoir constituant, la proclamation internationale du principe
démocratique dans les transitions constitutionnelles internationalisées implique toutefois
certains effets sur la légitimité du gouvernement issu de la transition. En effet, la
légitimité démocratique formelle se présente comme un critère de la légitimité
internationale des gouvernements qui en sont issus. En d’autres termes, les acteurs
internationaux impliqués dans les processus en question semblent conditionner la
reconnaissance du régime issu de la transition à leur origine démocratique, ou du moins à
leur accession au pouvoir selon des procédures formellement démocratique (notamment
par l’élection). Une telle analyse résulte de différents instruments juridiques encadrant les
transitions constitutionnelles internationalisées. Sur ce point, la formule de la
Résolution 1483 est peut-être la plus évocatrice : l’Autorité doit permettre la mise en place
« d’un gouvernement iraquien représentatif, reconnu par la communauté
internationale »1819. Ce phénomène n’est pas propre aux transitions constitutionnelles
internationalisées. Comme le souligne J. d’Aspremont, « [d]epuis la fin de [la guerre
froide], on a […] vu les États subordonner la reconnaissance de nouveaux États au respect
du principe de la démocratie »1820. Ainsi, la reconnaissance des nouveaux États issus de la
dissolution de la République fédérative de Yougoslavie, dont la Bosnie-Herzégovine, par
les douze membres de la Communauté européenne a été conditionnée au respect de
certains engagements dont, notamment, ceux concernant « l’État de droit, la démocratie et
les droits de l’homme »1821. De même, le Plan Athisaari reposait sur « l’idée que l’État du
Kosovo qui serait ultérieurement reconnu devrait être un État démocratique »1822. Ainsi, la
reconnaissance de la nécessité d’un recours à des procédures démocratiques dans les
transitions constitutionnelles internationalisées affecte davantage la légitimité des régimes
qui en sont issus au regard des autres sujets du droit international qu’elle ne permet
d’analyser la légitimité du droit constitutionnel. Partant, et eu égard aux considérations
préalables sur le concept de pouvoir constituant, il nous faut maintenant nous tourner

1819 CSNU, Résolution 1483, cit., §8, c.

1820 J. D’ASPREMONT, L’État non démocratique en droit international, op. cit., p. 59.
Lignes directrices sur la reconnaissance des nouveaux États en Europe orientale et en Union soviétique et
1821

déclaration sur la Yougoslavie du 16 décembre 1991, citées par Ibid., pp. 60‑61.
1822 J. D’ASPREMONT, L’État non démocratique en droit international, op. cit. Pour des éléments concernant la
conditionnalité de la reconnaissance du Kosovo à la mise en place d’un gouvernement démocratique voy.
J. D’ASPREMONT, « Regulating Statehood: The Kosovo Status Settlement », LJIL, 2007, vol. 20, p. 661.

454
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

vers les modalités de son exercice dans les transitions constitutionnelles

internationalisées.

B. L’exercice conjoint du pouvoir constituant par des acteurs internes et

internationaux

526 - Présentation de l’analyse – Ayant écarté la question du détenteur du pouvoir

constituant (qui relève d’une fiction), l’analyse de la légitimité des constitutions issues des
transitions constitutionnelles internationalisées nécessite d’identifier les acteurs qui
exercent le pouvoir constituant. Sur ce point, il nous faut démontrer que l’acte
préconstituant, seul acte souverain du processus, constitue l’acte révélant l’entité qui
exerce le pouvoir constituant (1), avant de démontrer que l’exercice du pouvoir
constituant est internationalisé dans les transitions constitutionnelles
internationalisées (2).

1. L’acte préconstituant comme moyen d’identifier l’entité exerçant le pouvoir

constituant

527 - Les décisions dé-constituante et préconstituante – Afin de pouvoir mener une analyse
de la légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées à travers la légitimité des acteurs exerçant le pouvoir constituant, il est
nécessaire de démontrer, au préalable, que l’exercice du pouvoir constituant correspond à
l’adoption du premier acte préconstituant. Dans la représentation schématique déjà
évoquée des transitions constitutionnelles se succèdent différents actes (et décisions) qui
organisent le passage d’un ordre constitutionnel à un autre1823. Chronologiquement, la
première décision qu’il est nécessaire de prendre d’un point de vue purement logique est
de mettre fin à l’ancien ordre constitutionnel, ce que l’on désigne comme décision et/ou
acte dé-constituant. S’ensuivent les décisions préconstituantes1824 qui renvoient, de
manière générale, aux décisions et aux actes comprenant la décision d’adopter une
nouvelle constitution et les modalités d’adoption de celle-ci. En pratique, la décision
préconstituante (celle d’adopter une nouvelle constitution) et la décision dé-constituante
(celle de mettre fin à l’ancien ordre constitutionnel) sont souvent « confondues dans le
même acte matériel, le même instrumentum »1825, ce qui, d’un point de vue analytique,
semble assez logique : on imagine mal un organe décider d’adopter une nouvelle

1823 Voy. supra §7 -.

1824O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 265. L’auteur les divise entre les décisions d’initiative
préconstituante et les décisions attributives du pouvoir constituant.
1825 Ibid., p. 264.

455
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

constitution sans, par la même, mettre fin à l’ancien ordre constitutionnel. Ainsi, l’acte
préconstituant est l’instrumentum qui traduit matériellement les décisions dé-constituantes
et préconstituantes1826. À la suite de celui-ci un certain nombre d’actes sont généralement
adoptés pour prévoir la procédure d’adoption de la constitution, canalisant ainsi le
pouvoir constituant dans une procédure.

528 - Le premier acte préconstituant comme manifestation du pouvoir constituant –

L’exercice du pouvoir constituant correspond à l’exercice d’un pouvoir souverain, qui
n’est pas prescrit, mais qui résulte d’une situation de fait. Le premier acte préconstituant
(qu’il renferme uniquement la décision dé-constituante ou qu’il contienne simultanément
la décision dé-constituante et reconstituante) constitue le seul acte révolutionnaire et
souverain et est donc l’acte par lequel le pouvoir constituant est exercé. Comme le
souligne G. Héraud, « [l]’exercice implicite du pouvoir constituant ressort de l’existence
même d’un gouvernement provisoire ». C’est « une opération négative : c’est en réalité
l’exercice d’un pouvoir dé-constituant »1827. Partant, c’est « la phase dé-constituante qui est
véritablement révolutionnaire et qui traduit, ce faisant, le caractère illimité du pouvoir
constituant »1828. En effet, le pouvoir souverain illimité du pouvoir constituant se
manifeste dans sa capacité à défaire l’ancien ordre constitutionnel et de décider de
l’adoption d’un nouveau texte constitutionnel selon les modalités qu’il aura choisies.
L’acte préconstituant, qui enferme les décisions dé-constituante et préconstituante,
constitue ainsi la manifestation première du pouvoir constituant, et, par conséquent,
l’identification de ses auteurs permet d’identifier l’entité qui exerce le pouvoir constituant
dans une situation donnée.

529 - Conséquences sur l’analyse de la légitimité dans les transitions constitutionnelles

internationalisées – Le pouvoir constituant juridique désigne l’entité qui exerce, c’est-à-dire
qui « met en action »1829, le pouvoir constituant, ce qui doit être distingué du concept
légitimant du pouvoir constituant (l’idée que le pouvoir constituant est exercé par son
détenteur) et qui repose sur la reconnaissance de son pouvoir par ses sujets. Cette

1826Il faut souligner ici que, dans certains cas, comme en Europe de l’Est à la fin du régime soviétique par
exemple, la phase dé-constituante, c’est-à-dire les événements qui ont mené à la fin de l’ordre juridique
constitutionnel a pu, d’un point de vue chronologique, durer un temps relativement long avant l’adoption de
l’acte préconstituant. Cela ne remet toutefois pas en cause notre analyse, dans la mesure où la matérialisation
des dé-constituante et préconstituantes s’est tout de même faite par l’acte préconstituant. Voy. J.-P. MASSIAS,
Droit constitutionnel des États d’Europe de l’Est, op. cit.
1827 G. HÉRAUD, L’ordre juridique et le pouvoir originaire, op. cit., p. 323.
1828 A. VIALA, « Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste », op. cit., p. 83.
CENTRE NATIONAL DE RESSOURCES TEXTUELLES ET LEXICALES (CNRLT), Lexicographie, [en ligne], s.v. « exercer »,
1829

sens 3.

456
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

distinction est cruciale dans l’étude qui nous occupe : identifier l’entité qui exerce le
pouvoir constituant relève d’une analyse des faits et répond à la question « qui a adopté
l’acte préconstituant ? », tandis que, du point de vue de la légitimité, la question qui est
posée est celle de savoir « qui est reconnu collectivement comme détenteur du pouvoir, et
par conséquent peut l’exercer ? ». L’étude de l’entité qui exerce le pouvoir constituant à
travers l’adoption de l’acte préconstituant permet d’identifier les acteurs qui ont mobilisé
leur puissance à l’origine du processus, puissance dont il faut ensuite analyser l’origine
afin d’étudier la légitimité originelle de la constitution. Les transitions constitutionnelles
internationalisées présentent la particularité de résulter de l’exercice internationalisé du
pouvoir constituant.

2. L’exercice internationalisé du pouvoir constituant

530 - L’internationalisation de l’acte préconstituant – L’instrumentalisation internationale

des transitions constitutionnelles repose, en partie, sur la présupposition que celles-ci ont
la capacité de mettre en place un ordre constitutionnel légitime1830. Néanmoins, la
conjonction des transitions constitutionnelles et des processus de paix internationaux
conduit à une internationalisation de l’acte préconstituant, acte révélant l’exercice du
pouvoir constituant, qui se confond, par ailleurs, à l’accord ou au règlement de paix1831. En
d’autres termes, les transitions constitutionnelles internationalisées sont caractérisées par
un acte préconstituant, enfermant donc la décision dé-constituante et préconstituante,
dont l’une des spécificités est son caractère international1832. Ainsi, les transitions
constitutionnelles internationalisées impliquent un exercice internationalisé du pouvoir
constituant.

531 - Les cas d’internationalisation du seul acte dé-constituant – Deux des cas d’étude
appellent à légèrement nuancer cette affirmation : le Timor oriental et le Kosovo. Dans le
premier cas, le recours à un référendum d’autodétermination pour régler le différend
relatif au statut du territoire limite l’internationalisation à l’acte entérinant la décision dé-
constituante et laisse au peuple le choix de la décision préconstituante : prévu par l’Accord
entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental
du 5 mai 1999, le référendum en question laissait le choix au peuple timorais entre

1830 Voy. supra §506 -.

1831 Voy. supra §151 -156 -.
1832Ce caractère international provient soit du fait que le règlement de paix est contenu dans une résolution du
Conseil de sécurité (Iraq, Kosovo), soit dans un traité de paix (Cambodge, Bosnie Herzégovine, Namibie,
Timor oriental), soit dans un accord de paix hybride (Afghanistan). Pour la démonstration de cette
classification et les éléments de définition voy. supra §123 -134 -.

457
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

l’adoption d’un nouveau cadre constitutionnel au sein de l’Indonésie, ou la voie vers

l’indépendance. Dans ce cas, seule la décision dé-constituante possède un caractère
international, puisque l’accord entre l’Indonésie et le Portugal impliquait, en tout état de
cause la fin de l’ordre constitutionnel antérieur. De la même manière, le Kosovo se
présente comme un cas complexe de transition constitutionnelle. Le choix délibéré de
laisser planer l’incertitude sur le futur statut du territoire en question par la Résolution
1244 du Conseil de sécurité a matérialisé, comme pour le cas du Timor oriental, l’acte dé-
constituant internationalisé : si la situation n’est pas réglée par le Conseil de sécurité, il
n’en reste pas moins que l’ordre constitutionnel existant sur le territoire du Kosovo a été
détruit par cet acte, laissant ensuite le soin aux acteurs nationaux de déterminer le
contenu de la décision reconstituante. Toutefois, à la différence du Timor oriental, la
transition kosovare est marquée par une nouvelle révolution juridique – matérialisée par
la Déclaration unilatérale d’indépendance du Kosovo de février 2008. Comme l’a mis en
exergue la CIJ1833, cette déclaration intervient en dehors des institutions transitoires créées
et constitue un acte préconstituant national, apparaissant ainsi comme une exception
parmi les cas étudiés.

532 - L’exercice international du pouvoir constituant – Que l’acte internationalisé n’ait

renfermé que la décision dé-constituante ou à la fois la décision dé-constituante et
préconstituante, l’analyse du pouvoir constituant dans les transitions constitutionnelles
internationalisées demeure inchangée : le pouvoir constituant a été exercé par des acteurs
internationaux – parfois conjointement avec des acteurs internes – avant de renvoyer,
avec plus ou moins de liberté et d’indépendance, au peuple ou à ses représentants, le soin
d’élaborer la constitution. Cette spécificité doit être analysée au regard du contexte plus
général de la transition : comme nous l’avons démontré, les transitions constitutionnelles
interviennent dans le cadre du règlement international d’un différend1834 et l’exercice par
des acteurs internationaux du pouvoir constituant se présente, de ce point de vue, comme
une nécessité pratique. Reste que, bien que nécessaire en pratique, une telle situation n’est
pas sans conséquences sur la légitimité du processus et du texte qui en résulte. Le constat
de l’exercice internationalisé du pouvoir constituant appelle plusieurs remarques relatives
à l’articulation entre la légitimité et le concept de pouvoir constituant. D’abord, la
légitimité d’une constitution peut résulter de l’exercice du pouvoir constituant par son

CIJ, Avis consultatif concernant la licéité de la déclaration unilatérale d’indépendance du Kosovo, cit., §105 : « Au
1833

contraire, la Cour considère que les auteurs de cette déclaration n’ont pas agi et n’ont pas entendu agir en leur
qualité d’institution née de cet ordre juridique et habilitée à exercer des fonctions dans ce cadre, mais qu’ils
ont décidé d’adopter une mesure dont l’importance et les effets iraient au-delà ».
1834 Voy. supra Partie 1, Titre 2, Chapitre 1, p. 147 s.

458
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

détenteur, mais ce phénomène ne pourra être observé qu’a posteriori. Ensuite, la légitimité
d’une constitution est conditionnée par la légitimité des acteurs qui exercent le pouvoir
constituant. Si ceux-ci ne se révèlent pas être les détenteurs du pouvoir constituant, rien
n’empêche qu’ils puissent disposer d’un pouvoir suffisant pour imposer du droit à la
population, ou que le texte ou le processus soit légitimité par une acceptation de la part
du détenteur du pouvoir constituant. Enfin, ces éléments doivent être distingués des
procédures visant à l’acceptation du processus et du texte par leur destinataire, c’est-à-
dire le peuple.

C. La légitimité limitée des acteurs exerçant le pouvoir constituant

533 - Intérêt de la démarche – Dans le cadre de la présente analyse, nous laisserons de

côté les questions relatives au détenteur du pouvoir constituant : son analyse requiert une
démarche historique, sociologique et psychologique que nous ne saurions avoir la
prétention de mener. En revanche, l’analyse de la légitimité formelle originelle des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées nous a conduits à
mettre en exergue l’exercice international du pouvoir constituant, et il nous faut
maintenant considérer la légitimité des acteurs internationaux dans les contextes en
question. Une telle étude est ici encore restreinte à certains éléments objectivement
observables, mais nous permettant de tirer certaines conclusions sur les difficultés
intrinsèques à créer des ordres juridiques légitimes par le biais de transitions
constitutionnelles internationalisées. L’identification des acteurs ayant exercé le pouvoir
constituant dans les transitions constitutionnelles internationalisées amène à un premier
constat concernant la légitimité originelle des constitutions : la légitimité des acteurs à
participer au processus résulte directement de leur participation au conflit qui lui précède.
Un tel constat s’applique tant aux acteurs nationaux qu’internationaux.

534 - La légitimité conditionnée des acteurs nationaux – Parmi les cas d’étude, seules trois
situations ont impliqué des acteurs « locaux » dans l’établissement de l’acte
préconstituant, c’est-à-dire des représentants soit de l’État-hôte de l’intervention, soit
d’entités infraétatiques : en Bosnie-Herzégovine les Accords de Dayton ont été signés par le
président musulman de Bosnie, A. Izetbegovic ; au Cambodge, les Accords de Paris ont été
signés par les douze membres du Conseil national suprême ; et en Afghanistan l’Accord de
Bonn a été signé par 23 représentants afghans. Dans ces trois cas, les représentants
nationaux ayant formellement ratifié l’acte préconstituant tiraient leur pouvoir de leur
position au cours du conflit armé. A. Izetbegovic a été élu en décembre 1990 président de
Bosnie et en a déclaré l’indépendance en 1992, et « [p]our nombre de musulmans

459
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

bosniaques, il devient le « Dedo », le grand-père, celui qui, contre vent et marée, va se

battre pour la survie de la Bosnie-Herzégovine »1835. Au Cambodge, le CNSC, créé en
1990, était composé de six délégués du gouvernement de Phnom Penh et de deux
représentants de chaque groupe de la résistance (Khmers Rouges, FNLPK et
FUNCINPEC)1836, et représentait ainsi les différentes parties au conflit interne1837. Enfin,
les 23 représentants afghans ayant signé l’Accord de Bonn représentaient les différentes
factions de l’Alliance Nord, parties au conflit armé interne contre les talibans1838. Comme
le souligne D. Rousseau, l’effondrement interne dans les situations post-conflictuelles
aboutit à ce que « restent seuls en présence les rapports de force politiques, le jeu libre des
acteurs, la violence »1839, et l’on ne saurait être trop surpris de voir les anciens acteurs du
conflit armé se trouver à la table des négociations, ne serait-ce que pour des raisons
pratiques déjà évoquées. Toutefois, une telle situation implique que leur « titre à
gouverner » résulte de leur position dans le conflit armé et la fin de celui-ci appelle à un
renouvellement de la légitimité.

535 - La légitimité conditionnée des acteurs internationaux – La question de la légitimité

des acteurs internationaux dans le cadre des transitions constitutionnelles
internationalisées se pose, quant à elle, à travers deux composantes : d’une part la
légitimité de l’intervention au regard du reste de la communauté internationale et, d’autre
part, la légitimité du point de vue des destinataires de la norme constitutionnelle.
Concernant le second aspect, l’analyse de la légitimité se situe au-delà de notre étude en
ce qu’elle relève d’un élément psychologique inobservable par les moyens de la science
du droit1840. Deux remarques peuvent toutefois être formulées concernant la légitimité des
acteurs internationaux du point de vue des destinataires de la norme constitutionnelle.
Premièrement, dans certaines situations, un rejet exprès du processus et/ou de la présence
des acteurs internationaux1841 peut être mis en évidence et à cet égard, le manque de
légitimité peut apparaître plus observable que sa présence. Deuxièmement, même à

1835 C. CHICLET, « Alija Izetbegovic », Encyclopædia Universalis, s.d., disponible sur

[Link] (Consulté le 23 février 2022).
1836 C. LECHERVY, Cambodge : de la paix à la démocratie, op. cit., p. 7.
Sur le conflit interne au Cambodge voy. supra §478 - et base de données annexée à la présente thèse,
1837

Annexe 2, référence CAMB 1993 « Proc. Paix 01 ».

1838 Voy. supra §96 -
1839 D. ROUSSEAU, « Le temps de la constitution dans les transitions politiques », op. cit., p. 226.
1840 Sur ce point voy. nos développement dans l’introduction du présent chapitre, supra §504 -507 -.
Sur ce point, l’exemple le plus manifeste est certainement le cas iraquien, marqué par le boycott d’une
1841

partie de la population, les sunnites, voy. par exemple J. MORROW, « Deconstituting Mesopotamia - Cutting a
Deal on the Regionalization of Iraq », op. cit., pp. 569‑577.

460
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

supposer que les acteurs internationaux soient perçus comme légitimes, cette légitimité
est liée au conflit. Si l’on ne peut pas affirmer ou infirmer dans l’absolu que les acteurs
internationaux sont légitimes à exercer le pouvoir, il faut mettre en exergue l’origine du
pouvoir dont ils disposent. En effet, indifféremment de l’adhésion de la population, le
contrôle des acteurs internationaux sur le territoire de l’État hôte résulte directement de
leur implication dans le conflit armé. En ce sens, s’ils disposent de la possibilité d’imposer
des règles (et notamment de prendre la décision préconstituante), ce pouvoir est
conditionné par leur participation au conflit.

536 - Légitimité et licéité des interventions internationales – Un tel constat constat est
appuyé par l’analyse de la légitimité internationale des acteurs. Sur ce point, quelques
précisions préalables sur la relation entre la licéité et la légitimité des interventions
étrangères sont nécessaires. La période postérieure à la guerre froide a impliqué un
changement dans l’articulation entre la légitimité et la licéité du recours à la force :
« l’usage de la force est souvent conforme au droit, même si cette conformité dépend non
plus de l’appel unilatéral à des motifs légitimes, mais du respect d’une procédure
multilatérale »1842. S’appuyant sur les travaux de J. Habermas1843 et de M. Weber1844,
O. Corten a mis en exergue cette fonction d’instrumentalisation du droit positif dans la
construction d’un discours sur la légitimité du recours à la force. À cet égard, on ne peut
que constater l’importance du recours au droit international comme élément de
justification des interventions (ou non-interventions) internationales dans les cas de
l’Afghanistan1845 ou de la Bosnie-Herzégovine1846. Il note sur ce point qu’une telle
instrumentalisation ne peut fonctionner que lorsqu’elle se fonde « sur le partage de
valeurs communes [et] sur certaines garanties procédurales permettant aux acteurs
sociaux d’obtenir une solution négociée à leurs différends »1847. L’instrumentalisation du
droit international dans le discours sur la légitimité se trouve ainsi fragilisée par les

1842 O. CORTEN, « Droit, force et légitimité dans une société internationale en mutation », op. cit., p. 101.
J. HABERMAS, Raison et légitimité: problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé, Critique de la politique
1843

Payot, Paris, Payot, 2002, p. 122.

1844 Notamment M. WEBER, Sociologie du droit, Quadrige, Paris, PUF, 2013.
1845L’intervention armée en Afghanistan a notamment été justifiée par le droit à la légitime défense. Sur ce
point, voy. par exemple, S. SUR, « Quelle légalité pour le conflit armé en droit international ? », Cités, 2005,
vol. 24, n° 4, p. 17 ; L.M. ROSE, « US Bombing of Afghanistan Not Justified as Self-Defense under International
Law », op. cit.
1846Le cas de l’ex-Yougoslavie constitue un exemple d’instrumentalisation du droit international dans la
légitimation de la non-intervention, sur ce point, voy. O. CORTEN et P. KLEIN, « L’autorisation de recourir à la
force à des fins humanitaires : droit d’ingérence ou retour aux sources? », EJIL, 1993, vol. 4, n° 4, pp. 506‑533.
1847 O. CORTEN, « Droit, force et légitimité dans une société internationale en mutation », op. cit., p. 104.

461
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

limites à l’idéologie dominante1848 et par les insuffisances des procédures de règlement des
différends1849. Du point de vue de l’analyse de la légitimité, cette situation a amené à
l’émergence d’ordres normatifs alternatifs, notamment à travers un recours accru aux
critères moraux et éthiques. Dans le cas du Kosovo par exemple, le recours à une
« intervention d’humanité » , sur lesquelles « règne un consensus obligé »1851, reflète
1850

l’usage accru des facteurs éthiques et moraux dans la légitimation des interventions. Dans
ce cas, la légitimité des acteurs internationaux repose ainsi sur une action « humanitaire »
d’un point de vue éthique1852. Enfin, le cas iraquien constitue un exemple frappant de
recours à la force dont la légitimité a été âprement discutée. Il faut toutefois observer que,
même dans une situation où l’intervention a été expressément rejetée par le Conseil de
sécurité, le discours sur l’intervention a mobilisé le discours juridique1853 – notamment sur
la possibilité d’une habilitation ex-post de l’intervention. La justification des interventions
internationales dans les situations étudiées permet ainsi de mettre en exergue les limites
de la légitimité des acteurs internationaux du point de vue de la société internationale :
que la justification instrumentalise le droit ou qu’elle repose sur une mobilisation du
discours moral et éthique, elle est intrinsèquement liée à la situation de conflit qui précède
la transition. Il en résulte que la légitimité des acteurs internationaux est limitée dans le
temps : une fois que le conflit aura pris fin, le fondement de leur « titre à gouverner »1854
disparaîtra.

537 - Portée de l’analyse – Ces différents éléments d’analyse de la légitimité des acteurs
internationaux dans les transitions constitutionnelles internationalisées amènent à tirer
une première conclusion. Si rien n’exclut que les acteurs internationaux puissent disposer
d’une certaine légitimité dans les contextes étudiés, cette légitimité semble limitée dans le
temps. Conditionnée par l’existence d’un conflit armé ou d’une menace à la paix face à
laquelle la « communauté internationale » doit (au sens moral du terme) agir, la légitimité
des acteurs internationaux à exercer le pouvoir sur les territoires en question diminue au

1848J. VERHOEVEN, « L’État et l’ordre juridique international », RGDIP, 1978, vol. 1978, n° 2, p. 767 ; D. SIMON,
« Place et fonctions du droit dans les relations internationales », Le Trimestre du monde, 1991, vol. 1991, n° 3,
pp. 38‑40.
1849 O. CORTEN, « Droit, force et légitimité dans une société internationale en mutation », op. cit., p. 105.
Sur ce point, voy. supra §146 -. Voy. par exemple, D. MOMTAZ, « “L’intervention d’humanité” de l’OTAN
1850

au Kosovo et la règle du non-recours à la force », op. cit.

1851 O. CORTEN, « Droit, force et légitimité dans une société internationale en mutation », op. cit., p. 106.
1852 Ibid., p. 107.
Voy. par exemple, S.D. MURPHY, « Assessing the Legality of Invading Iraq », Georgetown Law Journal, 2004
1853

2003, vol. 92, pp. 173‑258.

1854 C.-M. PIMENTEL, « De l’obéissance à la reconnaissance : l’empreinte de la légitimité dans le droit », op. cit.

462
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

fur et à mesure que l’État se reconstruit. À cet égard, la légitimité des acteurs
internationaux, et indirectement celle de la constitution, peut être qualifiée de
temporellement limitée. En effet, « il paraît exister une réflexivité entre légitimité et
normativité constitutionnelles. Un pouvoir politique légitime pourra poser une
constitution normative dont la propre légitimité viendra, en retour, nourrir celle du
pouvoir qui l’a posé »1855. Les transitions constitutionnelles internationalisées, en ce
qu’elles impliquent un exercice international du pouvoir constituant, reposent ainsi sur la
création d’une constitution dont la légitimité formelle originelle est limitée dans le temps
dans la mesure où le pouvoir des acteurs qui en sont à l’origine est lui-même limité dans
le temps, à la fois du point de vue de la licéité de l’action et de sa légitimité.

538 - Conclusion de section – L’analyse de la légitimité formelle originelle des

constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées amène ainsi à
plusieurs conclusions. Premièrement, le principe légitimant de pouvoir constituant se
présente avant tout comme le recours à une fiction légitimante qui ne possède un effet
que dans la mesure où la mobilisation de ce discours a posteriori participe à légitimer le
texte constitutionnel. Sur ce point, il faut souligner que l’internationalisation des
transitions constitutionnelles a pu aboutir à une reconstruction du discours sur l’origine
de la constitution. En effet, la doctrine constitutionnaliste au Japon a, par exemple,
reconstruit l’histoire de l’adoption de la Constitution à travers la théorie de la révolution
d’août de M. Toshiyoshi1856. En replaçant l’origine de la Constitution de 1946 dans la
Déclaration de Postdam de 1945, acceptée par le Japon1857, qui constitue une révolution
juridique et place la souveraineté dans le peuple, le discours constitutionnaliste sur la
Constitution a, d’une certaine manière, réécrit l’origine du texte et permis une
déconstruction de l’idée de l’imposition du texte1858. Ainsi, l’analyse des transitions
constitutionnelles à travers le concept légitimant de pouvoir constituant est à la fois
pertinente et insuffisante à l’étude de la légitimité des constitutions issues des transitions
constitutionnelles internationalisées. Deuxièmement, l’identification des acteurs ayant
exercé le pouvoir constituant, c’est-à-dire les acteurs ayant adopté la première décision
préconstituante, permet de mettre en exergue le caractère temporel du pouvoir qui fonde

1855 D. FALLON, « Légitimité et normativité de la Constitution », Revue Lexsociété, 2021, p. 2.

1856S. SERVERIN, « La légitimité de la Constitution dans la doctrine constitutionnelle japonaise », Droit et
cultures, 2009, n° 58, p. 2.
Pour une brève description du processus, voy. par exemple : A. SYLLA, Droit international et Constitutions
1857

dans les États post-conflits, op. cit., p. 160.

Sur l’analyse du caractère imposé de la Constitution japonaise, voy. D.S. LAW, « The Myth of Imposed
1858

Constitution », op. cit. Ce phénomène n’est pas sans rappeler l’idée de paradigme constitutionnel présenté par
M. Gren dans sa thèse de doctorat (M. GREN, Le changement de paradigme constitutionnel, op. cit., pp. 7‑8.

463
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

les nouvelles constitutions. L’extranéité des acteurs internationaux et l’origine de la

puissance des entités exerçant le pouvoir constituant impliquent, a priori, que le texte
constitutionnel ne sera que temporairement légitime. Ce constat appelle au demeurant
certaines nuances. D’une part, la légitimité de la constitution n’est pas uniquement
conditionnée par les acteurs du processus et rien n’exclut que le processus soit plus
généralement considéré comme légitime. Ainsi, l’intervention internationale dans une
transition constitutionnelle mettant en œuvre un processus d’indépendance plébiscité par
le peuple, comme au Timor oriental, trouvera plus facilement une forme de légitimation,
indépendamment des acteurs ayant exercé le pouvoir constituant. D’autre part, la
légitimité formelle originelle du texte, envisagée ici à partir du concept néoromantique de
pouvoir constituant, est loin de constituer le seul critère déterminant la légitimité d’une
constitution. La mobilisation du concept de pouvoir constituant légitimant, à travers
l’inscription de la formule magique « Nous les peuples » dans les préambules des
constitutions1859, le discours des constitutionnalistes sur le sujet1860, ou encore les décisions
des juridictions constitutionnelles1861, nous amène à ne pas sous-estimer la puissance de
cet imaginaire légitimant. Néanmoins, cette fiction relève précisément d’un imaginaire et
peut, à cet égard, être construite au cours du processus et après l’adoption de la
constitution à travers des mécanismes de légitimation continue qu’il faut maintenant
étudier.

Section 2. La nécessité d’une nouvelle légitimation visant à pérenniser le

système

539 - Le caractère évolutif de la légitimité – L’étude de la légitimité formelle originelle des

constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées nous a amenés à

1859Constitution de l’Afghanistan, cit., Préambule §1, Constitution de la Bosnie-Herzégovine, cit., Préambule, §9 (la
formule exacte est « les Bosniaques, les Croates et les Serbes, en tant que peuples constitutifs (avec d'autres) et
citoyens de Bosnie-Herzégovine, déterminent, par la présente, la Constitution de Bosnie-Herzégovine
suivante » ; Constitution du Cambodge, Préambule §1 (« Nous, peuple Khmer ») ; Constitution de l’Iraq, cit.,
Préambule §7 ; Constitution du Kosovo, cit., Préambule §1 ; Constitution de la Namibie, cit., Préambule §6 ;
Constitution du Timor-Leste, cit., Préambule §11 (la formule n’est pas employée en raison du style indirect du
préambule, mais l’adoption du texte par l’Assemblée constituante « représentante légitime du peuple
timorais » est expressément mentionnée).
L’exemple du Japon est tout à fait éclairant sur ce point : S. SERVERIN, « La légitimité de la Constitution
1860

dans la doctrine constitutionnelle japonaise », op. cit. ; D.S. LAW, « The Myth of Imposed Constitution », op. cit.
Le recours au pouvoir constituant comme concept de légitimation par une juridiction constitutionnelle
1861

peut être exemplifié par la jurisprudence du Conseil constitutionnel français. Voy. par exemple Cons. Const.,
Décision n°92-312 DC [Traité sur l’union européenne], du 2 septembre 1992, spécialement les
considérants 19, 26 et 34.

464
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

constater sa limitation temporelle. La capacité des transitions constitutionnelles

internationalisées à réaliser les fonctions qui leur sont attribuées dans le cadre de la
reconstruction de l’État repose sur la mise en place d’un nouvel ordre juridique étatique
permettant la légitimation du nouveau régime et la stabilisation de la situation. Toutefois,
la légitimité formelle originelle de la constitution – étudiée au regard du principe
légitimant de pouvoir constituant – n’épuise pas la question de la légitimité des textes
constitutionnels issus des transitions constitutionnelles internationalisées. Comme le
souligne N. Bobbio, les interactions entre le pouvoir et la règle de droit sont évolutives et
se développent dans le temps1862. Ainsi, les particularités de la légitimité formelle
originelle des constitutions internationalisées ne condamnent pas définitivement les textes
en question. L’extranéité de l’exercice du pouvoir constituant appelle, en revanche, à
mettre en place des procédures participant à assurer une acceptation du système par ses
destinataires. Ces mécanismes s’apparentent alors à une forme de consentement destiné à
assurer une obéissance au droit1863. L’analyse de la capacité des transitions
constitutionnelles à légitimer le régime qui en est issu et à stabiliser la situation appelle
ainsi à étudier les mécanismes de légitimation continue, c’est-à-dire les mécanismes
formels qui visent à assurer au texte constitutionnel une légitimité au-delà de l’exercice du
pouvoir constituant. Il s’agit alors d’identifier, à travers l’ingénierie constitutionnelle
mobilisée dans les transitions constitutionnelles internationalisées, les mécanismes qui
permettent ou pourraient permettre de créer une adhésion de la population au texte ou au
processus. Ici encore, l’aspect psychologique et subjectif de la légitimité ne permet pas de
dresser une liste exhaustive des éléments explicatifs de l’obéissance ou de la
désobéissance aux normes adoptées. Nous entendons simplement mettre en évidence
certains des mécanismes juridiques mobilisés ou mobilisables dans les processus étudiés
afin de construire la légitimité du processus et du texte. L’affirmation du principe
démocratique par les acteurs internationaux et sa reconnaissance en tant que principe
fondateur de la légitimité d’un régime a abouti à la mise en place de mécanismes tendant
à construire l’apparence d’un processus démocratique et à assurer une forme
d’acceptation sociale du texte qui en résulte. Du point de vue de la structure du processus,
ces mécanismes jouent ainsi un rôle de renationalisation et de réappropriation de la
constitution internationalisée, dont on a vu l’importance dans la réalisation des fonctions
de l’instrument étudié.

N. BOBBIO, « Sur le principe de légitimité », in L’idée de légitimité, Annales de philosophie politique, n° 7,

1862

Paris, PUF, 1967, p. 59.

1863 Ibid., p. 58.

465
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

540 - Éléments d’analyse – La présente analyse s’organisera autour de deux axes qui
sont toutefois interdépendants : d’une part, le recours à des outils de construction de la
légitimité démocratique formelle des constitutions présente une portée limitée dans les
cas de transitions constitutionnelles internationalisées (I) ; d’autre part, les mécanismes
participants à assurer une appropriation locale du texte apparaissent entravés par
l’internationalisation des transitions en question (II).

§I. LES LIMITES DE LA LÉGITIMATION DÉMOCRATIQUE FORMELLE

541 - L’enjeu des mécanismes démocratiques dans les transitions constitutionnelles

internationalisées – La mobilisation de procédures démocratiques dans le cadre des
transitions constitutionnelles internationalisées présente plusieurs enjeux. Le premier,
relève de la construction de l’idée démocratique elle-même dans les contextes en
question : l’affirmation internationale du principe démocratique dans les transitions
nécessite de mobiliser des moyens de crédibilisation du nouveau régime en tant que
démocratie, et ce, dès le processus constituant. Le second enjeu de la mobilisation de
procédures démocratiques résulte du besoin de créer l’idée d’un consentement populaire
au texte, dans des situations post-conflictuelles marquées par une importante influence
internationale. Troisièmement, on peut y voir un besoin de construire l’imaginaire du
pouvoir constituant du peuple. En effet, si le concept légitimant de pouvoir constituant est
une fiction, l’implication du peuple dans le processus constituant participe à développer
la reconnaissance collective du pouvoir en place. La mise en place de régimes
démocratiques aboutit, en effet, à attribuer la souveraineté constituante au peuple et, a
posteriori, l’implication du peuple dans le processus peut participer à renvoyer l’image
que le texte a été adopté par le détenteur du pouvoir constituant et est donc légitime. Ces
considérations nous amènent à envisager deux mécanismes principaux par lesquels la
participation du peuple au processus constituant a été envisagée dans les transitions
constitutionnelles internationalisées : la participation indirecte à travers le recours aux
élections (A) et la participation directe à travers le recours aux référendums (B).

A. La légitimation relative du processus constituant par le recours aux élections

542 - Le recours aux élections dans les processus constituants – L’étude de la capacité des
transitions constitutionnelles internationalisées à remplir leur fonction de légitimation du
futur régime nécessite de s’intéresser tout particulièrement à la manière dont les élections

466
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

ont été mobilisées en tant que mode de participation et de légitimation démocratique du

texte. Exception faite de la Bosnie-Herzégovine – dont la Constitution a été adoptée
comme annexe du traité de paix –, toutes les transitions constitutionnelles
internationalisées ont eu recours à une forme d’élection. Dans les cas de l’Iraq1864, du
Cambodge, de la Namibie et du Timor oriental1865, les élections ont eu lieu afin de
désigner des représentants à l’Assemblée constituante. En Afghanistan, la Loya Jirga
d’urgence puis la Loya Jirga constitutionnelle se sont appuyées sur des élections indirectes
reposant sur la désignation de représentants de différents groupes avant de procéder à
une élection parmi eux1866. Concernant la légitimité, les élections sont aujourd’hui admises
comme un paradigme quasi indépassable du principe démocratique, bien que, comme le
souligne P. Rosanvallon, « on [ait] cessé de croire à l’automaticité de [leur] vertus »1867. Le
simple constat d’un recours généralisé aux élections dans le processus constituant –
prescrit, par ailleurs, par le droit international – est loin d’épuiser la question de leur
capacité à construire une légitimité démocratique. En effet, encore faut-il qu’elles soient à
même de garantir d’une part que le processus électoral possède une signification
légitimatrice pour les électeurs (1), et, d’autre part, qu’il est en mesure de produire une
assemblée représentative capable de participer à la légitimation1868 (2).

1. L’éducation électorale comme enjeu de la portée légitimante des élections

543 - Les campagnes d’éducation au cœur de la capacité légitimante des élections – Dans le
cadre des transitions constitutionnelles internationalisées, les élections constituent un
moyen d’assurer une forme de consentement du peuple au texte, et par la même, une
légitimité au système qu’il met en place. La capacité des élections à construire la légitimité
démocratique formelle repose sur leur capacité à créer un lien entre la norme
constitutionnelle et ses destinataires et suppose une conscience de la population de la

1864Bien que la méthode d’écriture ne se soit finalement que partiellement appuyée sur ladite Assemblée. En
effet, après son élection, celle-ci a instauré un comité de cinquante-cinq membres, reflétant la composition de
l’assemblée transitoire. Puis, afin d’accélérer le processus, un comité restreint de dix membres non-officiel, le
Leadership Council, a été créé deux mois plus tard. (P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir
Constituant – Constitution-Making Under External Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 438.)
1865Pour les détails et modalités d’organisation desdites élections voy. la base de données annexée à la
présente thèse, Annexe 2, références « DCC rédac. 04 » et « DCC rédac. 04/a » à « DCC rédac. 06 » et
« DCC rédac. 06/a ».
A. FÄNGE, « The Emergency Loya Jirga. Hopes and Disappointments », in V.B. MARTINE et S. KOUVO (éds.),
1866

Snapshots of an Intervention: The Unlearned Lessons of Afghanistan’s Decade of Assistance (2001-11), E-book, s.l.,
Afghanistan Analysts Network, 2012, p. 2. Voy. également la base de données annexée à la présente thèse,
Annexe 2, référence AFGH 2004 « DCC adopt. 04 ».
1867 P. ROSANVALLON, La légitimité démocratique impartialité, réflexivité, proximité, op. cit., p. 12.
1868 S. DREEF et W. WAGNER, Designing elections in conflict-prone divided societies, op. cit., p. 3.

467
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

portée des élections. L’analyse de la portée des élections dans les transitions
constitutionnelles internationalisées sur la légitimité formelle des textes qui en résultent
nous amène ainsi à nous interroger sur leur capacité à donner une force symbolique,
notamment à travers l’éducation de la population aux enjeux constitutionnels. Dans les
cas étudiés, le contexte de guerre et les instabilités persistantes constituent des conditions
peu propices à assurer la bonne compréhension de la portée du geste électoral, de la part
d’électeurs qui se prêtent parfois pour la première fois à l’exercice. À l’instar de
l’Afghanistan qui n’a pas connu de période de paix depuis 1978, la plupart des États ayant
fait l’objet d’une transition constitutionnelle internationalisée a connu de longues périodes
de conflit et les campagnes d’éducation civique s’avèrent nécessaires à la légitimation du
processus. Toutefois, le temps de la transition constitutionnelle arrivé, les populations
sont rarement en mesure de faire un choix électoral raisonné. Exemple révélateur, au
Timor oriental, cinq mois avant les élections de l’Assemblée constituante, seulement 5%
de la population comprenait l’enjeu du processus1869. En outre, l’éducation de la
population aux problématiques politiques de la transition constitutionnelle peut fournir
un forum de discussion sur les problématiques qui ont mené, en premier lieu, au conflit,
l’éducation peut alors permettre de débuter le processus de réconciliation et de dégager
un consensus autour d’une perception commune de l’avenir de l’État1870. En pratique, les
campagnes d’éducation préélectorales dans les transitions constitutionnelles
internationalisées rencontrent une multitude d’obstacles. Premièrement, l’obstacle
temporel – résultant du cadre procédural internationalisé accéléré1871 – met à mal les
efforts d’éducation de la population. En effet, éduquer des populations illettrées1872 à la
question constitutionnelle ne peut se faire dans un délai court, au risque de créer le
ressentiment et l’incompréhension de la population1873. Pourtant, les délais donnés aux
compagnes d’éducation civique dans les transitions constitutionnelles internationalisées
se sont avérés restreints : en Afghanistan, par exemple, un mois seulement
(entre juin et juillet 2003)1874 a été donné pour informer la population des enjeux de la

M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
1869

Afghanistan, op. cit., p. 18.

1870 K. SAMUELS, « Post-Conflict, Peace-Building and Constitution-Making », op. cit., p. 668.
1871 Voy. supra §386 -391 -.
1872Afghanistan : 68,26% (2011), Cambodge 32,66% (1998), Irak 25,95% (2000), Namibie 24,18%(1990), Soudan
38,65 (2011), Timor oriental 62,4% (2001), Bosnie-Herzégovine 98% (2000) (données de l’institut des
statistiques des Nations Unies)
M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
1873

Afghanistan, op. cit., p. 5.

1874 A. THIER, « Big Tent, Smaller Tent: The Making of a Constitution in Afghanistan », op. cit., pp. 545‑546.

468
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

Constitution, au Timor oriental, la campagne d’éducation et la campagne de consultation

publique ont duré moins d’un mois (du 18 juin au 14 juillet 2001)1875. À ces délais
particulièrement courts, s’ajoutent toutes les contraintes résultant des situations post-
conflit concernées. En effet, l’absence d’infrastructures, l’instabilité, la difficulté à
atteindre les minorités, les femmes et les personnes handicapées ou encore le taux
d’analphabétisme sont des limites conjoncturelles à la mise en place de campagnes
éducatives1876. Parmi les obstacles liés au contexte, on trouve également les
problématiques liées à la structure de la société. Ainsi dans le cas de l’Afghanistan, une
partie de la population s’est avérée difficile à atteindre du fait de la puissance des chefs
locaux1877. Ces différents aspects varient d’un contexte à l’autre en fonction de l’histoire
locale, cependant, à plus ou moins grande échelle on les retrouve dans tous les cas
étudiés1878. Ces difficultés ont appelé à une ingénierie particulière dans la création des
campagnes d’éducations. Par exemple, en Afghanistan le programme s’est focalisé sur
une éducation en petits comités rassemblant des groupes ciblés (femmes, chefs religieux,
etc.), en vue de contourner l’insécurité1879. Enfin, le rôle donné aux élites politiques1880 dans
les transitions constitutionnelles internationalisées peut constituer, en soi, une difficulté
dans la mise en place d’un programme d’éducation civique. En effet, les élites locales
constituent des interlocuteurs privilégiés des acteurs internationaux dans les transitions et
ont, par conséquent, intérêt à éviter une trop large éducation de la population en vue de
protéger leur propre pouvoir1881. Le recours aux élections comme moyen de légitimer
démocratiquement formellement la constitution dans les transitions constitutionnelles
internationalisées est ainsi marqué par les difficultés à éduquer la population sur la portée
du geste électoral. À ce premier élément, s’ajoutent les limites résultant de la capacité du
système électoral à assurer une représentativité de l’organe constituant.

1875 L. AUCOIN et M. BRANDT, « East Timor’s constitutional passage to independance », op. cit., p. 261.
M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
1876

Afghanistan, op. cit., p. 19.

1877 Ibid.
1878 Ibid., p. 11.
1879 Ibid., p. 19.
G. NEGRETTO, « Constitution-making and liberal democracy: The role of citizens and representative elites »,
1880

IJCL, mai 2020, vol. 18, n° 1, pp. 206‑232.

1881 K. SAMUELS, « Post-Conflict, Peace-Building and Constitution-Making », op. cit., p. 671.

469
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

2. La représentativité des assemblées comme enjeu de la légitimation

544 - La représentativité et le système électoral comme enjeu de la légitimité – De longue

date, le recours à des représentants dans les processus constituants a pu faire l’objet de
critiques. Comme le souligne O. Beaud,

l’un « des juristes français les plus éclairés, Édouard Laboulaye, critique dès le
milieu du XIXème siècle l’idée de représentation constituante. La théorie
française qui “repose sur une erreur et un sophisme. L’erreur, c’est la
délégation de la souveraineté : la souveraineté ne se délègue pas. Le sophisme
c’est l’identité du peuple et de ses représentants, la confusion du mandataire
et du mandant» »1882.

Toutefois, dans le processus de légitimation des transitions constitutionnelles

internationalisées, la représentation constituante ne revendique pas la délégation de la
souveraineté, mais tend davantage à construire une légitimité démocratique à la
constitution en tant que manifestation de la souveraineté. Il y a ainsi une inversion de la
démarche par rapport à celle présentée par O. Beaud : la représentation constituante ne
résulte plus d’une délégation de souveraineté, mais de la construction de celle-ci. L’enjeu
de la représentation et de la représentativité1883 au sein de l’organe constituant1884 résulte
d’un besoin de faire en sorte que le peuple ait l’impression d’avoir été inclus dans l’œuvre
constituante. Un tel constat amène à mettre en exergue deux paramètres de la
représentation dans les transitions constitutionnelles internationalisées : le premier relève
des caractéristiques techniques classiques des élections à travers le mode de scrutin et la
composition des assemblées ; le second résulte de l’inclusivité du processus que l’on
observera par la négative à travers les cas de boycott des élections.

545 - Les procédures électorales dans les transitions constitutionnelles internationalisées – Le

droit électoral et le choix du mode de scrutin déterminent en partie la représentativité des
organes élus1885. Premièrement, le droit électoral définit sur quel fondement une personne
a la possibilité de se présenter en tant que candidat. Dans de nombreux systèmes
contemporains, il est nécessaire d’appartenir à un parti politique. Cependant, dans les
contextes transitionnels, on constate une faiblesse de ceux-ci1886. Les anciennes parties au

1882 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 285.

1883Entendue au sens de sa capacité à représenter la composition de la société S. DREEF et W. WAGNER,
Designing elections in conflict-prone divided societies, op. cit., p. 4.
1884 Ici entendu au sens d’organe chargé de la rédaction et/ou de l’adoption de la constitution.
1885A. LIJPHART, « Mutliethnic Democracy », in S.M. LIPSET (éd.), The Encyclopedia of Democracy, Washington
DC, 1995, p. 853 s. cité dans S. DREEF et W. WAGNER, Designing elections in conflict-prone divided societies, op. cit.,
p. 22.
1886 L’expérience timoraise montre que l’obligation de passer par des partis politiques n’est pas nécessairement

470
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

conflit, rapidement transformées en partis politiques, sont généralement incluses dans le

processus décisionnel qui entoure la constitution1887. Dans plusieurs cas on a pu observer
la domination par une faction politique de l’échiquier politique transitionnel. Ainsi, dans
la situation timoraise le Frente Revolucionària do Timor oriental Independente (FRETILIN) a-t-
il largement dominé le processus. Ce parti était associé avec la lutte pour l’indépendance
ce qui lui a donné un appui considérable auprès de la population1888. X. Gusmao a été le
leader charismatique de la résistance, mais a quitté le parti avant les élections. Le soutien
de la population à ce parti était ainsi lié à cette personnalité, et une partie des électeurs
n’avait pas connaissance de cette division entre le parti et son ancien leader qui, par
ailleurs, n’a pas formé de nouveau groupement politique1889. La domination par un acteur
qui trouve une légitimité historique peut s’avérer être un premier handicap dans la
recherche d’un texte constitutionnel représentatif des différentes forces politiques
internes1890. Deuxièmement, la question du mode de scrutin constitue un enjeu essentiel
de la représentativité et de la légitimation du processus. Dans les cas des transitions
constitutionnelles internationalisées, les avantages et inconvénients classiques des divers
modes de scrutin1891 se doublent d’un besoin accru de faire participer les minorités au
processus. Les transitions étudiées se sont généralement appuyées sur un scrutin à la
représentation proportionnelle1892 auquel se sont parfois ajoutés des mécanismes visant à

adaptée aux transitions constitutionnelles et peut entraver la représentativité de l’assemblée. La supériorité

écrasante du FRETILIN et l’absence d’autres forces politiques en mesure de rivaliser sont contrevenues à la
qualité de la représentativité descriptive de l’assemblée constituante timoraise. (M. BRANDT, Constitutional
Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and Afghanistan, op. cit., p. 15.)
1887 Voir supra.
1888M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
Afghanistan, op. cit., p. 15. Cette situation est par ailleurs observée de manière récurrente dans les transitions
constitutionnelles. Le capital politique accumulé par un groupement politique lors de la libération du pays
influe largement l’écriture constitutionnelle. Parmi les cas étudiés, on retrouve ainsi ce phénomène au
Cambodge avec le FUNCINPEC, ou encore en Namibie avec le SWAPO.
1889 Ibid.
1890Il faut toutefois noter que cette configuration n’implique pas l’absence de légitimité du texte, mais limite le
besoin du parti politique dominant à négocier avec les autres représentants, ce qui peut indirectement nuire à
la légitimation du texte.
1891Pour un bref et général récapitulatif des avantages et inconvénients classique des différents types de
scrutin voy. S.S. TCHIDJO, « Généralités sur les différents systèmes électoraux dans le monde », Village de la
Justice, 21 février 2018, disponible sur [Link]
systemes-electoraux-dans-monde,[Link] (Consulté le 20 juillet 2021).
1892Accords de Paris, cit., Annexe 3, §1 et 2 ; ATNUTO, Règlement n° 2001/2 sur l’élection d’une assemblée
constituante pour préparer une constitution pour un Timor Leste démocratique et indépendant, adopté le
16 mars 2001, UNTAET/REG/2001/2, sections 35 et suivantes ; TAL, cit., art. 31, voy. J. DOBBINS et al. (éds.),
Occupying Iraq: a history of the Coalition Provisional Authority, Santa Monica, RAND Corporation, 2009,
pp. 286‑287.

471
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

assurer une bonne représentation des minorités. Cette prise en compte des minorités1893 et
des femmes dans le système électoral présente, tant du point de vue de la légitimité que
du processus de paix, une importance centrale en période de transition constitutionnelle.
En effet, « la capacité de la démocratie à atténuer les conflits se repose sur sa capacité à
donner une voix à tous les groupes de la société et à entendre leurs préoccupations, s’ils
ne sont pas inclus dans le processus de décision » 1894. Les élections dans les transitions
constitutionnelles internationalisées ont parfois eu recours à des dispositifs visant à
représenter spécialement un groupe ou une minorité dans les assemblées. En
Afghanistan, par exemple, une composition représentative de la population a été
introduite à travers l’usage de quotas1895. En Iraq, la loi électorale de juin 2004 prévoyait
une parité dans les listes électorales1896. L’ATNUTO, quant à elle, opté pour un système
cumulant l’allocation de 13 sièges réservés aux districts timorais et 75 sièges résultant
d’un scrutin proportionnel1897. L’analyse comparée des systèmes électoraux des transitions
constitutionnelles1898 montre une volonté générale de prendre en compte les minorités
notamment dans les situations où la guerre civile trouvait ses racines dans un différend
ethnique.

546 - L’enjeu de l’inclusivité des élections – Au-delà des éléments techniques relatifs au
droit électoral, l’analyse de la légitimation démocratique des processus par les élections
appelle certaines considérations qui dépassent le domaine du droit, mais offrent des
pistes de réflexion intéressantes sur les difficultés à légitimer les processus en question au
moyen des élections. Premièrement, les contextes post-conflictuels des transitions
observées rendent souvent la participation aux élections difficiles. En effet, l’instabilité et
la violence continue1899 ont pu constituer des obstacles à la participation des citoyens aux

1893Sur cette question voy. Y.T. FESSHA, Ethnic diversity and federalism: constitution making in South Africa and
Ethiopia, Surrey, Ashgate, 2010.
1894 S. Dreef et W. Wagner, Designing elections in conflict-prone divided societies: the case of South Sudan,
Frankfurt, M, PRIF, 2013, p 3. Trad. « The conflict-mitigating effects of democracy go back to its ability to give a voice
to all groups in society and to have their concerns heard, if not included in decision-making ».
1895La Loya Jorga constitutionnelle était ainsi composée de 50 experts désignés par le roi, 344 élus
indirectement par le parlement, 24 représentants des réfugiés, 64 femmes élus par les femmes, 9 Kochis, 6
déplacés, 3 Hindi et Sikhs.
1896 CPA, Electoral Law, adoptée le 7 juin 2004, CPAORD 96 (cité par N. FELDMAN, « Imposed
constitutionalism », op. cit., p. 860.)
ATNUTO, Règlement n° 2001/2 sur l’élection d’une assemblée constituante pour préparer une constitution pour un
1897

Timor Leste démocratique et indépendant, adopté le 16 mars 2001, UNTAET/REG/2001/2, sections 35 et suivantes.
1898 Voire Annexe 2, Tableau comparatif de l’encadrement du processus par l’acte préconstituant
1899 J.-P. MASSIAS, « Les incidences du processus de pacification sur l’écriture constitutionnelle », op. cit., p. 29.

472
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

élections, par exemple en empêchant l’accès à certaines zones trop dangereuses1900.

Deuxièmement, les élections ont pu constituer un révélateur de l’illégitimité du processus
du point de vue d’une partie de la population. Le boycott des sunnites à l’encontre des
élections de l’Assemblée nationale transitoire en Iraq a participé à révéler l’opposition
d’une partie de la population au processus qu’il été difficile de dépasser par la suite1901.
Ces deux éléments, qui ne constituent que des pistes de réflexion, montrent les limites du
recours aux élections comme moyen de légitimer les textes issus des transitions
constitutionnelles internationalisées. La présence et l’organisation internationales des
élections ont un effet direct, positif et négatif, sur lesdites élections : à la fois elles offrent
des moyens techniques importants permettant l’organisation d’élection1902 et déterminent
un cadre juridique à celles-ci visant à assurer la représentation des différents groupes, à la
fois elles créent des contraintes supplémentaires, notamment temporelles, sur des
processus déjà fragiles, et biaisent involontairement le jeu politique.

547 - L’acte manqué de la légitimation par les élections – Le recours aux élections dans les
transitions constitutionnelles internationalisées, fondé sur une volonté de légitimer
démocratiquement formellement le texte, apparaît limité dans sa portée. En dépit des
moyens déployés par les acteurs internationaux, les élections révèlent leurs limites en tant
que mode de légitimation. Critiqué dans les États où la démocratie est installée, leur usage
dans des contextes post-conflictuels internationalisés révèle la nécessité de dépasser
« l’horizon indépassable » des élections pour assurer la légitimité formelle des
constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées. De la même
manière, l’implication du peuple dans la sanction constituante peine à convaincre quant à
sa capacité à légitimer le texte.

B. La participation limitée du peuple à la sanction constituante

548 - Le potentiel légitimant de la sanction constituante dans les transitions constitutionnelles

internationalisées – L’analyse de la légitimation formelle des textes issus des transitions
constitutionnelles internationalisées conduit à s’interroger sur les modalités selon
lesquelles le peuple consent au texte final à travers l’adoption de la constitution. La
sanction constituante s’apparente à une manifestation de « l’acceptation définitive de la

M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
1900

Afghanistan, op. cit., p. 10.

1901 J. MORROW, « Deconstituting Mesopotamia - Cutting a Deal on the Regionalization of Iraq », op. cit., p. 572.
P. BIGLINO, Improving electoral practices: case studies and approaches, Stockholm; Warzaw, International IDEA,
1902

2014.

473
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

proposition ou du projet de constitution préalablement adopté »1903. Les modalités

d’adoption de la constitution dans les transitions constitutionnelles internationalisées
renferment ainsi un enjeu de légitimité essentiel en ce qu’elles peuvent permettre un
consentement au texte de la part de ses destinataires. Dans les transitions
constitutionnelles internationalisées, la sanction constituante détient un fort potentiel de
légitimation du texte : en dépit de son origine internationalisée, une adhésion majoritaire
du peuple au texte et aux valeurs qu’il contient pourrait correspondre au nécessaire
moment de consentement au texte et de reconnaissance de la légitimité du régime
politique qu’il instaure. Toutefois, l’observation des cas d’étude démontre que les
modalités de la sanction constituante et leur mise en œuvre manifestent rarement une
réelle adhésion du peuple. Dans le cas de l’Iraq, le recours à un référendum a démontré
les limites de l’usage d’un tel procédé (1). Dans tous les autres cas, l’adoption de la
constitution par des représentants dénote une adhésion variable, et souvent limitée, au
texte (2).

1. Le référendum constituant moyen limité de légitimation par la sanction

constituante

549 - La dimension légitimatrice du référendum constituant – Comme nous l’avons

expliqué dans le cadre de la résolution des différends1904, le référendum constitue une
technique généralement considérée comme un moyen de recueillir directement l’avis
d’une population, un « “révélateur” de ce vivre-ensemble qui caractérise les
communautés politiques »1905. En effet, le référendum constituant constitue « la forme
typiquement démocratique de la ratification de la constitution »1906. On ne saurait
toutefois prétendre que le recours à un référendum suffise, par lui-même à légitimer le
texte constitutionnel. Comme l’a souligné P. Taillon, « [p]our bien des auteurs […] le
référendum comme processus de délibération et de décision serait tout simplement
incapable de traduire fidèlement une volonté commune »1907. De plus, dans le cas
particulier des référendums constituants O. Beaud, se fondant sur le cas allemand, dégage
un « principe de ‘‘libre décision“ populaire » : « [l]a votation populaire, qui doit être
sincère et loyale, dépend alors de l’organisation du référendum dont les règles, tout à fait

1903 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 277.

1904 Voy. supra §202 -203 -.
1905 P. TAILLON, Le référendum expression directe de la souveraineté du peuple, op. cit., p. 70.
1906 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 300.
1907 P. TAILLON, Le référendum expression directe de la souveraineté du peuple, op. cit., p. 70.

474
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

essentielles, sont inspirées par une sorte de droit commun électoral »1908. Sur ce point,
l’auteur souligne que l’appréciation des référendums constituants doit se faire « à l’aune
non pas des idées constitutionnelles, mais des conditions pratiques d’organisation du
référendum »1909. L’analyse de la sanction constituante par votation populaire directe doit
ainsi se faire au regard de ses modalités d’organisation auxquelles s’ajoute, évidemment,
le contexte politique et sécuritaire.

550 - La légitimité limitée du référendum iraquien1910 – Parmi les cas d’étude, seule la
transition constitutionnelle iraquienne a eu recours à un référendum constituant pour
ratifier le texte final. Prévu à l’article 61 (C) de la TAL, le référendum requérait une
majorité des votes à laquelle s’ajoutait une condition négative : l’absence d’une majorité
des deux tiers de « non » dans trois ou plus des dix-huit gouvernorats. Il faut ici souligner
cette modalité « a été préférée à l’exigence originale et moins contraignante de la majorité
des deux tiers des votants, ce changement offrant un droit de veto à un groupe restreint,
mais compact – la règle visant originellement à aider les Kurdes dans leurs négociations
pour l’autonomie, mais a finalement failli permettre aux sunnites de torpiller la
Constitution »1911. Concernant le contexte politique, les élections générales de 2005 avaient
été marquées par l’influence des médias locaux, et la voix donnée aux différents partis
politiques permettant de tenir la population informée des modalités de votes, de
l’évolution des débats et de l’importance même du vote1912. Toutefois, les divisions
politiques concernant la composition du gouvernement à la suite des élections, et la
montée en puissance des factions ethnicoreligieuses, ont conduit les médias iraquiens à
« mettre en lien […] la violence et le type de démocratie que les États-Unis ont imposé à
l’Iraq »1913. En outre, l’accélération du processus et la prise en main de l’écriture de la
Constitution iraquienne par les dirigeants américains1914, couplées aux conditions

1908 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., pp. 301‑302.

1909 Ibid., p. 302.
Pour plus de détails sur le référundum iraquien, voy. la base de données annexée à la présente thèse,
1910

Annexe 2, références IRAQ 2005 « Ratif. 03 » à « Ratif. 13 ».

1911J. COTTREL et al., Constitution-making and Reform: Options for the Process, op. cit., p. 297. Trad. « This figure was
chosen rather than the original and less onerous requirement of two-thirds of the actual voters, the change giving a veto
to small, but compact, groups—a rule originally meant to help Kurds in their negotiations for autonomy, but which
nearly enabled the Sunnis to torpedo the constitution ».
1912 B. ISAKHAN, Democracy in Iraq History, Politics, Discourse, op. cit., pp. 122‑125.
1913Ibid., p. 129. Trad. « the connections so many journalists drew between the violence and the type of democracy that
the US had imposed on Iraq »
Pour le détail du processus de rédaction de la Constitution, voy. supra §403 -409 -, voy. également la base
1914

de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, références IRAQ 2005 « Dt Ch. Const. 01 » à
« DCC adopt. 18 ».

475
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

sécuritaires et matérielles défavorables à une interaction avec le peuple, les connexions à

internet et les lignes téléphoniques étant alternativement mauvaises ou inexistantes1915,
ont transformé le processus en une opportunité ratée de légitimation. Sans revenir sur
tous les avantages et inconvénients du référendum constituant dans les transitions
constitutionnelles post-conflit1916, il faut souligner que la situation sécuritaire et le manque
de consensus et de représentativité au cours de la procédure, notamment du fait de
l’exclusion originelle des sunnites1917, auxquels s’est ajouté le manque de transparence
dans l’élaboration du texte – qui a été modifié jusqu’à l’avant-veille du référendum, ont
transformé le référendum iraquien en un vote de division, portant sur un texte « fragile ne
recueillant pas de consensus »1918. Le 15 octobre 2005, les électeurs iraquiens ont été
appelés à se prononcer sur le texte constitutionnel. Le « oui » l’a emporté à 78,59% des
votants, mais le vote a été marqué par une division ethnique, trouvant un fort support
chez les Shiites et les Kurdes, mais rejeté dans deux gouvernorats à majorité Sunnite (Al-
Anbâr au centre et Salah ad-Din à l’ouest du pays)1919. In fine, le recours à un référendum
constituant n’a pas réussi, principalement en raison du contexte sécuritaire et politique, à
offrir au texte de 2005 le sceau de la légitimité, voire a mis en exergue un manque
d’adhésion au texte proposé1920. Marqué par les dissensions, l’exclusion des sunnites et
l’absence de transparence, le processus se présente comme un mariage forcé, ou plutôt un
mariage blanc, entre la légitimité et le droit. Mis à part le cas particulier de l’Iraq, dans les
autres transitions constitutionnelles internationalisées la sanction constituante s’est
manifestée par un vote de représentants du peuple.

2. La sanction constituante par des représentants

551 - Les différentes modalités de la sanction constituante par des représentants – Au même
titre que le recours à la représentation dans la rédaction de la constitution, le recours à des
représentants, élus ou non, pour l’adoption du texte appelle certaines remarques sur la
portée légitimante de la sanction constituante. En réalité, le curseur de la légitimité ne
dépend pas, de notre point de vue, du recours ou non à des représentants, mais

J. MORROW, Iraq’s Constitutional Process II : An Opportunity Lost, Washington DC, United States Institute of
1915

Peace, juin 2011, p. 585.

1916 Sur ce point voy. J. COTTREL et al., Constitution-making and Reform: Options for the Process, op. cit., p. 301.
1917 J. MORROW, Iraq’s Constitutional Process II, op. cit., pp. 575‑577.
1918 Unmaking Iraq: A Constitutional Process Gone Awry, Amman/Brussels, International Crisis Group,
26 septembre 2005, p. 1. Trad. « a weak document that lacks consensus ».
1919 « Iraq voters back new constitution », BBC [Link], 25 octobre 2005, disponible sur
[Link] (Consulté le 21 juillet 2021).
1920 A. ARATO, « Post-Sovereign Constitution-Making and It’s Pathology in Iraq », op. cit.

476
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

davantage à la légitimité de ceux-ci. Dans les cas de transitions constitutionnelles

internationalisées, où la légitimité du texte doit être construite en dehors du mythe du
pouvoir constituant, l’adhésion générale au texte à travers la procédure d’adoption
constitue un enjeu crucial. Le choix de l’organe et des modalités d’adoption de la
constitution varie parmi les cas de transitions constitutionnelles internationalisées1921 et
reflète différents degrés d’adhésion du peuple au texte. La question sera ici abordée en
distinguant les cas où la constitution a été adoptée par des représentants non élus (1), de
ceux où la constitution a été adoptée par des représentants élus, même indirectement (2).

a. L’adoption de la constitution par des représentants non élus

552 - La spécificité du cas bosnien – Du point de vue du processus constituant, la Bosnie-

Herzégovine est un cas historiquement unique en ce qu’elle constitue une
« internationalisation totale du pouvoir constituant originaire qui préserve pourtant la
fiction de l’implication des peuples constituants »1922. Adoptée en annexe des Accords de
Dayton du 14 décembre 1995, la Constitution n’a fait l’objet d’aucun débat public et a été
négociée entre les acteurs internationaux, notamment les représentants américains, et les
représentants des différentes factions locales qui ont pu exprimer « leurs positions et leurs
préférences »1923. L’Annexe 4, contenant la Constitution de la Bosnie-Herzégovine
s’accompagne de trois déclarations d’approbation du texte, une au nom de la République
de Bosnie-Herzégovine, une au nom de la Fédération de Bosnie-Herzégovine et une au
nom de la Republika Srpska. Il faut souligner ici que le représentant de la Fédération
croato-musulmane, K. Zubak, a refusé « d’apposer son paraphe en bas de l’accord final »,
tandis que F. Tudjman, représentant de la Croatie, s’est obstiné à ignorer ce désaccord1924.
En dépit de la formulation du préambule de la Constitution qui précise que « [l]es
bosniaques, les Croates et les Serbes peuples constitutifs (avec d’autres) et citoyens de la
Bosnie-Herzégovine, décident par la présente que la Constitution de la Bosnie-
Herzégovine est ainsi conçue », la sanction constituante n’apparaît, dans le cas bosnien,
que comme un vague apparat de légitimité1925, dont la forme résulte de sa fonction de

Voy. la base de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, références « DCC adopt. 01 » à
1921

« DCC adopt. 18 ».
N. MAZIAU, « L’internationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue hétérodoxe
1922

du constitutionnaliste », op. cit., p. 567.

1923 Ibid.
M. DUCASSE-ROGIER, « Les négociations et l’accord de Dayton », in À la recherche de la Bosnie-Herzégovine : La
1924

mise en œuvre de l’accord de paix de Dayton, International, Genève, Graduate Institute Publications, 2004, p. 6.
N. MAZIAU, « Cinq ans après, le traité de Dayton-Paris à la croisée des chemins », op. cit. ; Z. OKLOPCIC,
1925

« Constitutional (Re)Vision », op. cit.

477
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

traité de paix1926. Ce cas particulier se distingue de tous les autres cas, dans lesquels des
représentants élus ont adopté la constitution.

b. L’adoption de la constitution par des représentants élus

553 - La diversité des procédures d’adoption et de leur capacité légitimante – Dans les
transitions constitutionnelles internationalisées, la sanction constituante matérialisée par
l’adoption de la constitution par des représentants élus a mis en exergue des degrés très
variables d’adhésion au texte comme au processus. En Namibie, le texte constitutionnel
fut adopté le 9 février 1990 à l’unanimité par l’Assemblée constituante. L’adhésion
générale au texte résultait, en partie, du long processus d’indépendance de la Namibie,
attendue de longue date. En dépit de la légitimité acquise localement par la Constitution,
il faut toutefois mettre en exergue deux marques d’internationalisation dans le processus
d’adoption du texte final : d’une part, après l’adoption du texte, le Secrétaire Général des
Nations unies a produit un rapport1927 dans lequel il détaille, disposition par disposition,
la conformité de la Constitution de 1990 avec les Principes concernant l’Assemblée
constituante et la Constitution de la Namibie indépendante de 1982. D’autre part, afin d’éviter
que le nouveau Président namibien ne prête serment devant le Président sud-africain, le
Secrétaire général a également procédé à son investiture1928. La transition constitutionnelle
namibienne, en dépit de son caractère internationalisé, a ainsi réussi à créer une adhésion
– vraisemblablement liée à la légitimité du processus de paix et d’indépendance1929.
L’exemple afghan montre une autre figure de la sanction constituante par des
représentants élus (indirectement). Le cadre procédural d’adoption de la constitution était
imprécis. L’article 25 du règlement de la Loya Jirga constitutionnelle appelait à « tous les
efforts pour adopter les décisions par consensus », et en cas d’échec prévoyait une
ratification à la majorité1930. Finalement, le dernier jour de la Loya Jirga, « l’intégralité du
projet fut lue en Dari et en Pashtoun. Les représentants n’ont pas eu l’opportunité de
voter formellement le projet de Constitution. […] En fin de compte, le Président
Mojadeddi demanda aux représentants de se lever pour montrer leur soutien. La plupart

1926 Voy. supra §126 -127 -.

SGNU, Nouveau rapport du Secrétaire général sur l’application de la Résolution 435 (1978) du Conseil de sécurité
1927

concernant la question de Namibie, du 16 mars 1990, S/20967 add.2.

M. WIECHERS, « Namibia’s Long Walk to Freedom - The Role of Constitution Making in the Creation of an
1928

Independent Namibia », in L. MILLER et L. AUCOIN (éds.), Framing the state in times of transition: case studies in
constitution making, Peacebuilding and the rule of law, Washington, DC, United States Institute of Peace Press,
2010, p. 90.
1929 Ibid., pp. 103‑104.
1930Document cité par A. THIER, « Big Tent, Smaller Tent: The Making of a Constitution in Afghanistan »,
op. cit., pp. 553‑554. Trad. « calling for “every effort to adopt decisions by consensus” ».

478
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

d’entre eux se leva, et le document fut considéré comme ratifié » 1931. Cette procédure,
combinée à l’accélération du processus et au manque de débats publics « implique que la
Constitution devra surmonter d’importants défis quant à sa légitimité »1932. Le cas afghan
contraste avec le cas namibien dans sa capacité à susciter une forme d’adhésion et de
légitimité au texte constitutionnel. Ce constat, mis en lien avec les développements
précédents sur le référendum iraquien, amène à plusieurs conclusions quant à la sanction
constituante dans les cas de transitions constitutionnelles internationalisées :
premièrement, il appelle à une certaine nuance quant à la portée légitimatrice de la
sanction constituante. En effet, le caractère direct de l’adoption du texte par référendum
dans le cas de l’Iraq ou son extranéité dans le cas de la Namibie ne semble pas constituer
un facteur décisif dans la légitimation du texte. Au contraire, ces exemples montrent
encore une fois toute l’importance du contexte et de la légitimité plus générale du
processus dans l’adhésion que le texte constitutionnel peut susciter. Deuxièmement,
l’étude qui précède révèle que les processus internationalisés ne sont pas systémiquement
ou par nature, voués à être et demeurer illégitimes. Ainsi, l’internationalisation des
transitions constitutionnelles ne constitue que l’un des éléments à prendre en compte
dans la construction de la légitimité du texte, mais est loin de se présenter comme un
facteur indépassable.

554 - Quel amour pour quel mariage ? – Au regard de ce qui précède, plusieurs
conclusions peuvent être tirées de l’étude (limitée) de la légitimité des et dans les
transitions constitutionnelles internationalisées. Premièrement, au regard du concept de
pouvoir constituant légitimant, ce type de transitions laisse présager un degré peu élevé
de légitimité formelle originelle, sans pour autant l’exclure dans l’absolu. Deuxièmement,
le processus constituant est une occasion de construire la reconnaissance collective du
pouvoir permettant ensuite d’assurer la légitimité du pouvoir de sanction constituante.
Toutefois, à cette fin, le dialogue entre les différents groupes politiques et sociaux, les
élites et le peuple doit être assuré, et les campagnes d’éducation et de consultation1933 ne
sauraient être négligées, au risque de réduire davantage la légitimité formelle générée par
le recours aux élections. Troisièmement, la sanction constituante, même opérée par
référendum, ne suffit pas, en elle-même, à légitimer le texte et le processus. L’ensemble de

1931Ibid. Trad. « On the final day of the CLJ, the entire draft document was read out in Dari and Pashtu. The delegates
were never given a chance for a formal ballot on the draft.[…] In the end, Chairman Mojadeddi simply asked the
delegates to stand and show their support. Most in the tent stood, and the document was considered ratified ».
1932 Ibid., p. 558.
Sur les procédures de consultation, voy. infra §564 -565 -. Les procédures de consultation sont également
1933

répertoriées dans la base de données annexée à la présente thèse aux variables « Educ. 01 » à « Educ. 10 ».

479
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

la procédure constituante et du contexte politique jouent, en définitive, le rôle le plus

central dans la construction de la légitimité formelle. Pour filer la métaphore, la légitimité
et le droit, n’ayant pas vraisemblablement eu de coup de foudre constituant, continuent
leur danse nuptiale tout au long du processus constituant, et la marieuse internationale
tente de forcer leur amour avant le mariage qu’elle compte leur imposer. Tantôt le
mariage révèle l’amour qui s’est progressivement construit, mais ailleurs l’adhésion
limitée des futurs époux laisse présager des jours houleux. Sans que l’on ne puisse
vraiment s’en étonner, l’étude de l’instrument « transition constitutionnelle
internationalisée » ne semble ni assurer, ni empêcher la légitimation d’un nouveau régime
politique. Reste que la légitimité des constitutions peut difficilement être conçue comme
constante et résultant uniquement de leur processus de création. L’analyse de
l’instrumentalisation des transitions constitutionnelles internationalisées au regard de
leur fonction de légitimation du régime mis en place nécessite un aperçu de leur
propension à créer des mécanismes juridiques pour assurer la légitimation dans le temps
du régime en question.

§II. LES LIMITES LIÉES À L’ALTÉRATION DES PROCESSUS DE LÉGITIMATION CONTINUE

555 - Les mécanismes liés à la légitimation continue – L’analyse de la capacité des

transitions constitutionnelles internationalisées à mettre en place des constitutions
permettant la légitimation des régimes qui en résultent ne saurait s’arrêter aux modalités
formelles de l’adoption du texte. En effet, la légitimité peut être construite dans la mesure
où elle est une « revendication du pouvoir » et où elle est conditionnée en fonction de son
effectivité au regard des « dominés »1934. À cet égard, certains mécanismes constitutionnels
peuvent être analysés au regard de leur capacité à assoir la légitimité du texte et, dans les
cas étudiés, à assurer une réappropriation de la constitution qui se présente comme
l’étape finale de la renationalisation. Ici encore, il nous faut, avant-propos, nuancer
l’analyse proposée : elle ne porte que sur certains mécanismes qui, de notre point de vue,
pourraient participer à assurer une réappropriation constitutionnelle. Néanmoins, la grille
de lecture proposée permet d’expliquer, au-delà de l’incorporation formelle du droit
international dans les constitutions étudiées1935, à la fois la durabilité de

1934 S. SERVERIN, « La légitimité de la Constitution dans la doctrine constitutionnelle japonaise », op. cit., p. 3.
1935Ce point a largement été étudié dans d’autres thèses sur des sujets proches du notre, mais ne nous semble
toutefois présenter qu’une portée explicative limitée dans le cadre de la présente démonstration. Voy. K.-
F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des États en crise. Réflexion sur les rapports entre Droit

480
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

l’internationalisation et les moyens de la surmonter. Compte tenu des fonctions de

stabilisation et de légitimation des transitions constitutionnelles internationalisées, il s’agit
de proposer deux catégories de mécanismes par lesquels une constitution peut assurer sa
propre légitimité et d’en analyser le fonctionnement dans les textes issus des transitions
constitutionnelles internationalisées. La première catégorie de mécanismes se rapporte
aux moyens de garantir la légitimation substantielle continue de la constitution à travers
l’interaction continue entre la constitution politique et la constitution juridique et vise
ainsi à assurer une légitimité substantielle au texte. La seconde catégorie renvoie aux
mécanismes par lesquels une constitution peut assurer son appropriation par ses
destinataires et renvoie à la notion de culture constitutionnelle. L’internationalisation des
transitions constitutionnelles présente un risque d’altération des mécanismes de
légitimation substantielle continue du texte (A) et tend à rendre plus difficile la
réappropriation du texte par ses destinataires (B).

A. L’altération des mécanismes de légitimation substantielle continue

556 - Grille d’analyse de la légitimité substantielle – L’analyse des transitions

constitutionnelles internationalisées conduit au constat des difficultés qu’induit
l’internationalisation de ces processus quant à la construction d’une légitimité formelle
des constitutions qui en sont issues. L’enjeu de cet instrument résulte ainsi de la
possibilité d’une réappropriation du texte par ses destinataires. Outre les procédures
formelles prévues par la constitution, une telle réappropriation repose sur la capacité de
la constitution à s’assurer une légitimité démocratique substantielle1936, c’est-à-dire une
« identification à la généralité sociale » qui correspond à une « adéquation à un système
de valeurs »1937. Cette adéquation peut être envisagée à travers le concept de constitution
politique – ou de constitution au sens matériel selon l’expression de C. Mortati1938 – qui
correspond à un système de valeurs sous-jacent au texte constitutionnel, résultant de
« l’ensemble des forces politiques organisées en un parti politique ayant pris l’ascendant
sur les autres partis »1939. Cette fiction juridique nous permet alors d’envisager

international et Droit constitutionnel, op. cit., pp. 191‑323 ; A. SYLLA, Droit international et Constitutions dans les
États post-conflits, op. cit., pp. 243‑319.
1936 P. ROSANVALLON, La légitimité démocratique impartialité, réflexivité, proximité, op. cit., p. 14.
1937 Ibid.
1938Il faut souligner ici que C. Mortati n’emploie pas le terme de « constitution politique », mais parle de
« constitution au sens matériel ». Toutefois, afin d’éviter toute confusion entre les normes matériellement
constitutionnelles et le concept de C. Mortati nous emploierons ici le terme de constitution politique. Voy.
C. MORTATI, La costituzione in senso materiale, op. cit.
1939 F. LAFFAILLE, « La notion de constitution au sens matériel chez Costantino Mortati », op. cit.

481
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

successivement les mécanismes assurant habituellement les interactions entre la

constitution politique et la constitution juridique (1), et leur altération partielle résultant
de l’internationalisation des transitions constitutionnelles (2).

1. L’articulation entre constitution politique et juridique au centre de la

légitimation

557 - Intérêt de la constitution politique dans l’étude de la légitimité des constitutions – Dès
lors qu’elle émane du phénomène politique fondamental légitimateur qu’est le pouvoir
constituant, la constitution politique peut être appréhendée comme une fiction
fondamentale et sous-jacente au texte constitutionnel. En d’autres termes, elle nous
permet de désigner les valeurs fondatrices d’une constitution sans pour autant avoir à les
étudier individuellement. La constitution et l’État « reste[nt] dans le “vacarme de
l’histoire” c’est-à-dire pris dans les conflits et tensions des hommes réels formant une
société. L’échappatoire transcendantale de l’axiologie objective n’est qu’une voie
théorique sans issue »1940. Dès lors, tant la constitution que l’État ne peuvent être analysés
qu’au regard de la situation historique et politique dans laquelle s’inscrit le moment de
leur création. Les différentes approches du concept de constitution politique reposent sur
l’idée que cette situation politico-historique du moment constituant sera intégrée dans la
constitution juridique : d’une certaine manière la constitution politique devient l’âme du
texte constitutionnel, qui n’en constitue que le corps tangible. Les auteurs envisageant le
texte constitutionnel d’une telle manière sont nombreux 1941 et il existe, par conséquent, de
nombreuses nuances quant au contenu et aux méthodes d’identification de cette « âme
constitutionnelle ». Ces distinctions sont souvent liées à la démarche scientifique sous-
jacente. À titre d’exemple, P. Häberle essaye d’identifier un type d’État – l’État
constitutionnel – dont il entend identifier les caractéristiques. Il décrit l’État
constitutionnel « comme performance culturelle », comme un type d’État qui « se
compose s’agissant de l’État et de la société, d’éléments idéaux et réels qui, bien que
n’étant pratiquement jamais complètement réalisés dans un seul État constitutionnel,
visent à décrire un état optimal de devoir être et un état possible d’être »1942. Pour d’autres

1940 O. JOUANJAN, « Enjeux de la théorie hellérienne de l’État », Jus politicum, décembre 2019, n° 23, p. 35.
Voy. par exemple : C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit. ; E.-W. BÖCKENFÖRDE,
1941

Le droit, l’État et la constitution démocratique essais de théorie juridique, politique et constitutionnelle, op. cit. ;
O. BEAUD, « L’histoire du concept de constitution en France - De la constitution politique à la constitution
comme statut juridique de l’État », op. cit. ; G. JELLINEK, L’État moderne et son droit - Théorie générale de l’État,
Tome I, op. cit. ; O. JOUANJAN, « Enjeux de la théorie hellérienne de l’État », op. cit.
P. HÄBERLE et C. GREWE, L’État constitutionnel, Droit public positif, Aix-en-Provence : Paris, PUAM ;
1942

Economica, 2004, p. 11.

482
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

auteurs, les considérations relatives à l’appréhension des constitutions sont caractérisées

par un positionnement épistémologique marqué par la volonté de lutter à un degré plus
ou moins élevé contre « les fondations axiologiques de l’État et du droit »1943. En résumé la
constitution politique est une fiction que l’on peut envisager comme le versant permanent
du mythe du détenteur du pouvoir constituant. La constitution politique est ainsi
« élastique, flexible, “inachevée” par rapport aux transformations et aux dynamiques de
la réalité politique »1944.

558 - La constitution politique et les transitions constitutionnelles internationalisées – Le

recours au concept de constitution politique nous permet de mettre en exergue un
premier effet de l’internationalisation des transitions sur la légitimation substantielle des
textes. En effet, l’une des fonctions de cet instrument international de reconstruction de
l’État est de promouvoir une forme particulière d’État – la démocratie libérale – dont nous
avons vu qu’elle repose sur un système spécifique de valeurs1945. Or, l’internationalisation
des transitions constitutionnelles entend une certaine implication des acteurs
internationaux dans le choix du système de valeurs qui sera ancré dans la constitution
juridique1946. Par l’imposition de principes préconstituants, la participation directe à la
rédaction du document ou encore l’influence qu’ont pu avoir officieusement des acteurs
étrangers sur l’élaboration de la constitution, le système de valeurs est matériellement
marqué d’une empreinte internationale. Une telle affirmation doit être prise avec nuance :
il ne s'agit d’affirmer ni que l’influence internationale se soit nécessairement faite à
l’encontre de la volonté des rédacteurs nationaux de la constitution ni que les principes
imposés aient été perçus comme tels. À titre d’exemple, l’inclusion d’une disposition
constitutionnelle prévoyant que l’État afghan respectera ses engagements internationaux,
dont, notamment la Convention sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des
femmes, reflète le phénomène de promotion d’un certain système de valeurs par les
acteurs internationaux1947. De même, l’immixtion des représentants américains dans la
rédaction de la Constitution iraquienne a conduit à modifier certaines dispositions
conformément à l’agenda politique américain, notamment concernant les droits des

1943 O. JOUANJAN, « Enjeux de la théorie hellérienne de l’État », op. cit., p. 42.

1944A. CARRINO, « De la constitution matérielle », in De. DE BÉCHILLON et al. (éds.), L’architecture du droit :
mélanges en l’honneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006, p. 244.
1945 Voy. supra §284 -297 -.
Sur les modes de participation des acteurs internationaux au processus constituant, voy. la base de
1946

données annexée à la présente thèse, Annexe 2, référence « DCC adopt. 18 ».

1947 N. FELDMAN, « Imposed constitutionalism », op. cit., p. 870.

483
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

femmes et la place de l’Islam1948. L’internationalisation du processus constituant se révèle

ainsi être une opportunité, pour les acteurs internationaux d’assurer la promotion d’un
modèle d’État particulier. À cet égard, les transitions constitutionnelles internationalisées
impliquent une internationalisation de la constitution politique enfermée dans la
constitution juridique. À ces considérations, il faut toutefois opposer que rien n’exclut que
les valeurs promues par les acteurs internationaux s’identifient à celles de la constitution
politique locale. À cet égard, et à titre d’exemple, on notera que l’imposition formelle de
principes préconstituants internationaux à l’Assemblée constituante namibienne peut être
nuancée par le fait que les acteurs nationaux ont eux-mêmes embrassé ces principes1949.

559 - Les interactions entre constitution juridique et constitution politique – Ainsi envisagée,
la question de la légitimation dans le temps d’une constitution juridique implique sa
capacité à interagir avec la constitution politique et à prendre en compte ses évolutions.
C. Schmitt et C. Mortati proposent deux explications distinctes à cette nécessité. Pour le
premier, la validité normative de la constitution juridique est dépendante de sa
conformité à la constitution politique telle que déterminée par le pouvoir constituant1950,
pour le second, si le texte constitutionnel ne correspond plus à la constitution politique, la
seconde doit primer, justifiant ainsi des pratiques inconstitutionnelles1951. N. Bobbio met
également en exergue la nécessité de cette interaction à travers la notion de « justice » qui
renvoie également à un système de valeurs : « il n’est pas hors de propos de dire que s’il y
a une certaine dégradation de la justice en efficacité, il y a aussi un nouveau
commencement du cycle à partir du niveau de l’efficacité pour remonter, toujours plus
haut jusqu’à la justice, à travers le choc des nouvelles valeurs qu’une société, même la
plus comprimée, ne peut pas ne pas produire »1952. De notre point de vue, le concept de
constitution politique permet de désigner un idéal légitimant que l’on pourrait assimiler
dans son contenu de la volonté du pouvoir constituant une fois la constitution adoptée :
d’un point de vue normatif, elle ne possède aucune supériorité juridique par rapport à la
constitution, simplement parce qu’elle ne se situe pas dans la sphère du droit. En
revanche, elle permet de traduire schématiquement, ou de donner une grille de lecture au
processus de légitimation d’une constitution juridique au-delà de sa méthode d’adoption.

1948P. DANN et Z. AL-ALI, « The Internationalized Pouvoir Constituant – Constitution-Making Under External
Influence in Iraq, Sudan and East Timor », op. cit., p. 441.
M. WIECHERS, « Namibia: the 1982 constitutional principles and their legal significance », South African
1949

Yearbook of International Law, 1989, vol. 15, p. 21.

1950 C. SCHMITT, Théorie de la constitution, préface d’Olivier Beaud, op. cit., p. 137.
1951 F. LAFFAILLE, « La notion de constitution au sens matériel chez Costantino Mortati », op. cit., p. 10.
1952 N. BOBBIO, « Sur le principe de légitimité », op. cit., p. 59.

484
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

De ce point de vue, la légitimation de la constitution juridique repose sur sa capacité à

absorber les évolutions constantes de la constitution politique à travers les mécanismes
qu’elle prévoit. De ce point de vue, deux éléments nous semblent particulièrement
pertinents à étudier, en ce qu’ils matérialisent la courroie de transmission entre les deux
constitutions, d’une part la procédure d’amendement de la constitution et, d’autre part, la
justice constitutionnelle. Ces deux éléments, étudiés dans le cadre des transitions
constitutionnelles internationalisées donnent un indice, à défaut d’épuiser l’étude, sur la
capacité des constitutions créées à se légitimer dans le temps.

2. Les mécanismes de légitimation des constitutions internationalisées

560 - L’adaptation de la constitution par l’interprétation constitutionnelle – Une fois la

constitution adoptée, la justice constitutionnelle peut permettre de régler certains
désaccords sur lesquels les rédacteurs de la constitution n’ont pas réussi à s’entendre de
manière définitive. Un tel constat n’est pas propre aux transitions constitutionnelles
internationalisées, mais l’interprétation constitutionnelle dans ces cas peut se présenter
comme un moyen d’appropriation du texte par les acteurs locaux, à travers une mise en
adéquation du texte constitutionnel avec la constitution politique nationale. Dans les cas
afghan et iraquien, par exemple, la place de la Charia dans la hiérarchie des normes1953.
Dans le cas de l’Afghanistan, la Constitution de 2004 comprend une clause d’éternité
formulée ainsi : « les principes de l’adhésion aux préceptes de la Sainte religion d’Islam et
le Républicanisme islamique ne peuvent être amendés »1954. Une telle disposition semble
ainsi aller dans le sens d’une valeur spécifique des préceptes religieux eu égard au reste
des dispositions de la Constitution. L’article 2 de la Constitution irakienne dispose :
« L’Islam est […] la source de toute législation. (A) Aucune loi ne peut être adoptée si elle
contredit les dispositions de l’Islam ; (B) Aucune loi ne peut être adoptée si elle contredit
les principes de la démocratie ; (C) Aucune loi ne peut être adoptée si elle contredit les
droits fondamentaux reconnus par la Constitution ». On note, par ailleurs que son article
13 reconnaît la Constitution comme « la norme prépondérante et suprême ». La lecture
conjointe de ces deux dispositions indique a priori que la Constitution prévoit une valeur
supra-législative des normes religieuses qui doivent toutefois être accordées aux principes
démocratiques et aux droits fondamentaux. Ces deux textes donnent un rôle particulier à
la justice constitutionnelle qui devra alors trancher définitivement sur la position

1953Concernant l’Afghanistan, voy. par exemple A. THIER, « Big Tent, Smaller Tent: The Making of a
Constitution in Afghanistan », op. cit., p. 552. Pour le cas de l’Iraq, voy. par exemple M. NAZIR, « Democracy,
Islam and Insurgency in Iraq », Pakistan Horizon, 2006, vol. 59, n° 3, p. 57.
1954 Constitution de l’Afghanistan, Article 149.

485
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

qu’occupe le droit islamique dans la société. À cet égard, la composition des juridictions
constitutionnelles est révélatrice. Si la Cour Suprême iraquienne n’a pas compétence
explicite pour effectuer un contrôle d’islamité, on soulignera néanmoins que l’article 92
(2) de la Constitution iraquienne spécifie que les juges de la Cour suprême doivent être
experts en droit musulman. Dans le cas de l’Afghanistan, l’article 120 de la Constitution
reconnaît la compétence de la Cour suprême uniquement en matière de contrôle de
constitutionnalité. Toutefois, l’article 119, qui prévoit la prestation de serment des juges
dispose que ceux-ci jurent de juger « en conformité avec les préceptes de l’Islam »,
induisant ainsi un contrôle d’islamité. L’enjeu de la justice constitutionnelle comme
moyen d’intégrer la constitution politique dans le droit aurait pu se révéler d’autant plus
dans le cas de l’Afghanistan que la reprise des négociations avec les talibans en 2020 a
ramené la question de la place du droit islamique dans la constitution afghane. Le rôle
attribué en 2004 à la Haute Cour et l’ensemble de la Constitution laissait la porte ouverte à
une mise en œuvre plus intense du droit islamique, pouvant ainsi s’accommoder aux
revendications des talibans, évitant la destruction complète du système et la mise en place
d’un Émirat conforme à la Charte Talibane1955. L’Histoire s’est toutefois écrite autrement,
et le retour au pouvoir des talibans en août 2021 a révélé l’impossibilité d’une mise en
adéquation entre la constitution juridique et la constitution politique talibane. La justice
constitutionnelle se présente comme un moyen d’interpréter la constitution juridique par
des juges nationaux, bien qu’elle présente parfois des résidus d’internationalisation1956,
afin d’assurer leur mise en adéquation avec des changements dans l’équilibre politique
national.

561 - L’enjeu des procédures d’amendement dans la légitimation continue des constitutions –
De manière plus évidente peut-être que la justice constitutionnelle, la procédure
d’amendement d’une constitution juridique constitue une courroie de transmission
efficace entre le juridique et le politique. Elle offre un moyen aux acteurs nationaux de
modifier leur constitution pour l’adapter à l’évolution des circonstances politiques. Dans
le cas du Japon, les pratiques constitutionnelles informelles ont largement participé à une
appropriation nationale de la constitution juridique1957. Les procédures d’amendement
prévues par les constitutions issues des transitions constitutionnelles comprennent
généralement des dispositions visant à protéger certains principes. La protection de

1955Z. ABBASI, « Beyond Republic or Emirate: Afghan Constitutional System at Crossroads », I·CONnect,
7 avril 2021, disponible sur [Link]
constitutional-system-at-crossroads/ (Consulté le 22 juillet 2021).
1956 Ce point a déjà été étudié, voy. supra §488 -502 -.
1957 D.S. LAW, « The Myth of Imposed Constitution », op. cit.

486
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

certains principes constitutionnels contre des amendements est loin de constituer une
pratique propre aux transitions constitutionnelles internationalisées1958. Néanmoins du
point de vue de l’interaction entre la constitution politique et la constitution juridique,
elles semblent poser un cadre protégeant la constitution politique internationalisée. On
notera, par ailleurs, que le nombre d’amendements des constitutions issues de transitions
constitutionnelles internationalisées est très variable1959. Au Cambodge, huit
amendements ont eu lieu depuis l’adoption de la Constitution en 1993. Selon H. Sophea,
membre du Conseil constitutionnel cambodgien « les amendements sont nécessaires pour
répondre aux évolutions de la société ainsi que pour garantir la paix, l’unité nationale, la
stabilité et l’ordre social »1960. À l’inverse, en Afghanistan1961, en Iraq et au Timor oriental
les constitutions n’ont connu aucun amendement entre leur date d’adoption et 2021. Au
Kosovo, la Constitution a été amendée en 2012, 2013, 2015 et 2016. On ne saurait tirer ici
de conclusions trop hâtives du bref tableau dressé. Une étude de la légitimation
postérieure aux transitions constitutionnelles internationalisées nécessiterait une toute
autre recherche. Néanmoins, il est possible d’affirmer que l’internationalisation des
transitions constitutionnelles n’interdit ni ne favorise les mécanismes d’interaction entre
la constitution politique et la constitution juridique. L’étude de ces premiers mécanismes
de légitimation continue des constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées amène quelques considérations relatives à la réappropriation du texte à
travers le développement d’une culture constitutionnelle.

B. Les conséquences de l’internationalisation sur la culture constitutionnelle

562 - « Constitution sans culture constitutionnelle n’est que ruine du

constitutionnalisme »1962 – L’instrumentalisation des transitions constitutionnelles
internationalisées repose sur l’ambition que tant le processus que le texte seront à même
de participer à la construction d’un système démocratique, à la stabilisation de la situation
et à la légitimation d’un nouveau régime. À l’évidence, on ne saurait prêter aux acteurs
internationaux des ambitions trop idéalistes, dans la mesure où leur intervention repose

1958 R. DÉCHAUX, Les normes à constitutionnalité renforcée - recherche sur la production du droit constitutionnel, op. cit.
1959 Voy. la base de données annexée à la présente thèse, Annexe 2, références « Amend. 01 » à « Amend. 07 ».
1960C. NIKA, « Huit amendements pour la Constitution depuis 1993 », Cambodgemag, 24 septembre 2009,
disponible sur [Link]
depuis-1993 (Consulté le 22 juillet 2021).
1961 Avant la chute du régime en août 2021.
1962J. DU BOIS DE GAUDUSSON, « Constitution sans culture constitutionnelle n’est que ruine du
constitutionnalisme », in Démocratie et liberté: tension, dialogue, confrontation mélanges en l’honneur de Slobodan
Milacic, Bruxelles, Br, s.d.

487
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

avant tout sur un certain pragmatisme. Néanmoins, ce phénomène renvoie à certaines

questions relatives à la capacité du droit en général et d’une constitution en particulier à
faire évoluer les comportements des différents acteurs. En d’autres termes, il s’agit de
s’interroger sur la capacité des constitutions à générer une obéissance de la part de leurs
destinataires, obéissance qui repose en partie sur sa légitimité. Ce phénomène a pu être
envisagé autour des notions de « self-enforcing constitutions »1963 ou de culture
constitutionnelle qui renvoient toutes les deux à la construction du lien entre la
constitution et ses destinataires – le peuple et les gouvernants. Ces deux concepts
présentent un intérêt certain dans le cadre des transitions constitutionnelles
internationalisées dans la mesure où ils renvoient à des phénomènes d’appropriation du
texte1964 par les acteurs locaux. Si l’étude du développement de la culture constitutionnelle
et du caractère self-enforcing des constitutions relève principalement de la science politique
et se prête difficilement à une étude juridique1965, il nous est possible de mettre en exergue
certains traits saillants des transitions constitutionnelles internationalisées en rapport avec
ces deux concepts. Le développement d’une culture constitutionnelle dans les cas de
transitions constitutionnelles internationalisées constitue un enjeu important quant à la
réalisation de leurs fonctions (1), mais l’internationalisation des processus constitue une
difficulté supplémentaire à ce phénomène (2).

1. L’enjeu de l’appropriation du texte par ses destinataires au cours du processus

563 - Enjeux de la culture constitutionnelle dans les transitions constitutionnelles

internationalisées – La création de self-enforcing constitutions dépend de la mobilisation de la
constitution par les citoyens à l’encontre du pouvoir. Cette mobilisation dépend elle-
même de la connaissance du texte par la population et de son effectivité globale. En
d’autres termes, une self-enforcing constitution repose essentiellement sur une exigence de
respect du texte de la part de la population, et de l’existence de sanctions (politiques ou

1963Z. ELKINS, T. GINSBURG et J. MELTON, « Baghdad, Tokyo, Kabul...Constitution making in occupied States »,
op. cit., p. 1145. Le concept a été développé à partir de la doctrine américaine sur la capacité d’auto-
stabilisation de la Constitution des États-Unis d’Amérique, voy. par exemple : P.C. ORDESHOOK,
« Constitutional stability », Constitutional Political Economy, mars 1992, vol. 3, n° 2, pp. 137‑175 ; S. MITTAL et
B. WEINGAST, « Self-Enforcing Constitutions: With an Application to Democratic Stability In America’s First
Century », Journal of Law, Economics, and Organization, novembre 2005, vol. 29 ; T. JACOBI, S. MITTAL et
B.R. WEINGAST, « Creating a Self-Stabilizing Constitution: The Role of the Takings Clause », Northwestern
University Law Review, 2015 2014, vol. 109, p. 601.
1964X. MAGNON, « La culture constitutionnelle du peuple. Une synthèse », RFDC, août 2020, vol. 123, n° 3,
p. 664.
1965 Ibid., p. 668.

488
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

juridiques) à l’encontre des gouvernants qui ne la respecteraient pas1966. Parmi les

éléments analysés, la connaissance du texte et l’effectivité globale du texte semblent
décisifs de la capacité d’une constitution à être self-enforcing. La culture constitutionnelle
constitue un enjeu central de ces deux éléments : elle implique une connaissance (ou une
compétence) constitutionnelle de la part des destinataires qui induit elle-même une
« culture de résistance » 1967 du citoyen à l’encontre des gouvernants qui abuseraient du
pouvoir1968. L’enjeu de la construction d’une culture constitutionnelle dans les transitions
constitutionnelles internationalisées est de taille en ce qu’elle conditionne « les attitudes et
les modèles de comportement du public à l’égard du système juridique »1969.
L’« acculturation constitutionnelle »1970 du peuple constitue un enjeu pour la stabilisation
et la légitimation des systèmes créés par des transitions internationalisées. On entrevoit
dès lors tout l’intérêt que peut avoir le développement d’une culture constitutionnelle à
l’issue des transitions constitutionnelles internationalisées : elle ouvre la voie à une
pérennisation du constitutionnalisme en tant que mode de limitation du pouvoir des
gouvernants tel qu’il est promu par les acteurs internationaux1971. In fine, le
développement d’une culture constitutionnelle pourrait constituer la preuve de la réussite
du processus à réaliser un grand nombre de ses fonctions : pacification des rapports
sociaux, mise en place d’un État de droit, développement de la démocratie libérale,
légitimation du nouveau régime. Un tel constat nous amène à observer les transitions
constitutionnelles internationalisées au regard des mécanismes juridiques dont il est
généralement convenu qu’ils participent, au cours du processus, à créer une culture
constitutionnelle. Sur ce point, comme le souligne X. Philippe, le processus constituant
joue un rôle déterminant « en matière de diffusion de la nouvelle culture
constitutionnelle »1972. Le moment de la transition détient un potentiel « d’alphabétisation
constitutionnelle »1973 dont l’un des moyens est l’implication du peuple dans la rédaction

1966Z. ELKINS, T. GINSBURG et J. MELTON, « Baghdad, Tokyo, Kabul...Constitution making in occupied States »,
op. cit., p. 1145.
1967 X. MAGNON, « La culture constitutionnelle du peuple. Une synthèse », op. cit., p. 665.
1968 Ibid., p. 659.
1969L.M. FRIEDMAN, The Legal System: A Social Science Perspective, s.l., Russell Sage Foundation, août 1975,
pp. 193‑194 cité par ; X. MAGNON, « La culture constitutionnelle du peuple. Une synthèse », op. cit., p. 659.
P. ALVAZZI DEL FRATE, « La « grande acculturation constitutionnelle » : Constitution et Peuple à l’époque
1970

révolutionnaire », RFDC, août 2020, vol. 123, n° 3, pp. 597‑606.

1971 Voy. supra §268 -272 -.
1972« Transcription de la table ronde de la VIIe journée d’études de la Commission de la jeune recherche en
droit constitutionnel sur le thème de la culture constitutionnelle du peuple », RFDC, août 2020, vol. 123, n° 3,
p. 647.
1973 P. ALVAZZI DEL FRATE, « La « grande acculturation constitutionnelle » », op. cit., p. 605.

489
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

de la constitution1974. L’analyse de la capacité des transitions constitutionnelles à créer les

prémisses d’une culture constitutionnelle invite ainsi à porter une attention particulière
aux modalités de l’implication du peuple dans la rédaction des constitutions à l’étude.

2. Les difficultés d’une appropriation du texte par ses destinataires au cours du

processus

564 - La consultation dans les transitions constitutionnelles internationalisées – L’inclusion

du peuple dans le processus constituant constitue une occasion de développer les
connaissances et les compétences constitutionnelles du citoyen. En effet, les « dispositifs
où ce ”peuple“ peut se construire sa propre culture constitutionnelle, élaborer sa propre
compétence, s’approprier les connaissances dont il pense avoir besoin »1975, constituent
des opportunités de générer une culture constitutionnelle. De plus, dans les situations
post-conflictuelles, les processus participatifs sont plus à même d’apporter une stabilité
interne : ils permettent d’élargir les intérêts pris en compte, d’améliorer l’équilibre entre
persuasion, compromis et imposition, d’influencer la mise en œuvre de la constitution, de
développer le sentiment d’inclusion, d’influencer le comportement futur des dirigeants, et
de déterminer un modèle de comportement pacifique, sans, toutefois, épuiser les sources
de violence post-transitionnelle1976. Depuis les années 90, les processus constituants ont eu
recours à une série de moyens pour procéder à la consultation de la population1977. Ces
moyens présentent des avantages comparatifs que les décideurs doivent prendre en
compte au moment de faire un choix. Cependant, certains principes généraux devraient
être pris en compte en vue d’assurer le résultat positif de la consultation1978. Dans les
transitions constitutionnelles internationalisées, le recours à la consultation populaire
constitue un exemple d’un outil de construction d’une culture constitutionnelle, mais leur
usage a été limité dans sa portée à la fois à cause du contexte dans lequel il s’est fait, et en
raison des limites à la prise en compte de ses résultats. Si « [l]a nécessité d’associer les
citoyens à l’écriture de la Constitution semble désormais faire consensus, tant au niveau

1974Z. ELKINS, T. GINSBURG et J. MELTON, « Baghdad, Tokyo, Kabul...Constitution making in occupied States »,
op. cit., p. 1145 ; B. FRANÇOIS, « Les lois sociologiques de l’incompétence constitutionnelle », RFDC, 2020,
vol. 123, n° 3, p. 612.
1975 B. FRANÇOIS, « Les lois sociologiques de l’incompétence constitutionnelle », op. cit., p. 612.
1976 J. WIDNER, « Constitution writing and conflict resolution », op. cit., pp. 3‑4.
1977Parmi ces méthodes, on trouve par exemple l’utilisation d’un répondeur téléphonique, les questionnaires,
la soumission par écrit de proposition, les moyens électroniques, etc… pour une analyse comparée de ces
possibilités, voy. J. COTTREL et al., Constitution-making and Reform: Options for the Process, op. cit., p. 144.
1978 Ibid., p. 120.

490
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

des ONG que des organisations internationales »1979, les transitions constitutionnelles
internationalisées ne reflètent pas une pratique régulière de la consultation en matière
constituante. Les cadres juridiques des processus constituants internationalisés incluent
de manière très variable la participation directe. Ainsi, dans le cas du Cambodge, aucune
référence à la participation directe du public n’est faite : les Accords de Paris se limitent à
assurer que « tous les Cambodgiens […] se verront accorder les mêmes droits, les mêmes
libertés et la même possibilité de prendre part au processus électoral »1980. La voix des
ONG et du clergé bouddhiste a finalement permis de recueillir un tant soit peu l’avis de la
population, sans pour autant que cela ait un effet significatif sur le contenu de la
Constitution1981. De même, le Règlement 2001/2 de l’ATNUTO ne mentionne pas
explicitement la consultation directe, mais prévoit que l’Assemblée constituante doit
« prendre dument en considération les résultats d’éventuelles consultations par une ou
plusieurs commissions constitutionnelles mises en place dans ce but »1982. Si le règlement
de l’ATNUTO envisageait la possibilité d’une consultation directe de la population, elle
ne lui donnait pas de force obligatoire. En dépit du support sociétal qu’a reçu la
proposition d’une ONG timoraise de créer une commission indépendante chargée de
mener une consultation dans chaque district du territoire, ladite proposition fut un échec
et aucune consultation n’a eu lieu1983. Le processus irakien n’a eu recours qu’à quelques
conférences publiques durant les trois mois où le comité constitutionnel a rédigé le projet
de constitution1984. Dans le cas de l’Afghanistan, un décret présidentiel a encadré la

1979 R. DÉCHAUX, « La légitimation des transitions constitutionnelles », in N. DANELCIUC-COLODROVSCHI et

X. PHILIPPE (éds.), Transitions constitutionnelles et constitutions transitionnelles: quelles solutions pour une meilleure
gestion des fins de conflit ?, Collection Transition & justice, n° 2, Bayonne, Institut universitaire Varenne, Institut
Louis Favoreu, 2014, p. 187.
1980 Accords pour un règlement politique global du conflit du Cambodge, op. cit., Annexe 3§3.
1981 Malgré les manifestations spontanées, la société civile est restée exclue du processus. Dans une lettre au
RSSG au Cambodge, la coalition a ainsi écrit :« We have the right to ask all the elected representatives about what
they are going to include in the constitution. They should let us known openly what their intentions are. The drawing up
of the constitution is not a secret thing. All citizens have the right to oppose what they think is inappropriate or should
not be in the constitution ». Cependant, la communauté internationale et le RSSG ont estimé que la possibilité
d’élire des représentants et de faire du lobbying était suffisante pour satisfaire la nécessité d’exprimer la
volonté du peuple. Le RSSG a ainsi répondu à la coalition qu’ils disposaient de « democratic right to lobby the
members of Constituent Assembly and the political parties to which they belong, on any matters of concern relating to
the Constitution ». J.C. Brown, « Khmer Democracy : Where’s the Participation ? », Phom Penh Post, 27 août-
9 septembre 1993, cité dans M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience:
Cambodia, East Timor and Afghanistan, op. cit., p. 12 ; Voy. également S.P. MARKS, « The Process of Creating a
New Constitution in Cambodia », op. cit., pp. 217‑[Link]., pp. 217‑222.
Règlement n° 2001/2 sur l’élection d’une assemblée constituent pour préparer une constitution pour un
1982

Timor-Lest démocratique et indépendant, op. cit., Section 2, §2.4.

1983 L. AUCOIN et M. BRANDT, « East Timor’s constitutional passage to independance », op. cit., pp. 259‑260.
1984DRI, Leçons apprises des processus constitutionnels : les processus avec une large participation du public, op. cit.,
p. 7.

491
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

commission constitutionnelle chargée de la consultation du public1985. Le mandat de celle-

ci comprenait : faciliter et promouvoir l’information du public au long du processus,
procéder à la consultation du public dans toutes les provinces (y compris auprès des
réfugiés), recevoir les propositions populaires, étudier les options envisageables pour le
projet, préparer un rapport analysant le point de vue des populations et le publier et enfin
éduquer la population sur le projet de constitution1986. Pendant le mois de juin 2003, huit
bureaux régionaux furent chargés d’organiser un processus de consultation avec
différents groupes sociaux en ayant notamment recours à des questionnaires rendus
publics dans les journaux locaux. À la fin du processus des « dizaines de milliers de
commentaires du public avaient été reçus et enregistrés par la commission » sans pour
autant que le projet de constitution ait été rendu public1987.

565 - Les limites de la consultation – Ces exemples illustrent parfaitement la portée

limitée de la consultation dans le processus constituant et, par conséquent, dans sa
légitimation. D’abord, le recours à la consultation du peuple n’a pas été systématique.
Ensuite, lorsqu’elle a eu lieu, elle s’est tenue de manière accélérée, souvent désorganisée
et périlleuse du fait des conditions sécuritaires. Enfin, comme tout processus de
démocratie participative, la portée légitimatrice des consultations, et sa capacité à créer
une culture constitutionnelle dépendent très largement de l’effet que celles-ci produisent
sur le contenu du texte final. Comme le souligne X. Magnon, « si le choix du citoyen a une
portée décisionnelle, celui-ci aura un intérêt à acquérir des connaissances sur la
constitution »1988. Or, dans les cas de transitions constitutionnelles internationalisées,
aucun mécanisme juridique n’obligeait les rédacteurs de la constitution à prendre en
compte et à intégrer les revendications de la population. Tout au plus des organes
constitutionnels ont été tenus de prendre en compte le point de vue de la population tel
qu’exprimé dans le rapport1989. Dans la majorité des cas, l’organe constitutionnel n’est lié
d’aucune manière par la consultation. Si certaines expériences ont pu montrer qu’une telle
absence peut avoir des effets positifs sur la Constitution1990, le fait que l’avis de la

1985 Accord sur des arrangements temporaires en Afghanistan en attendant le rétablissement des
établissements permanents de gouvernement, op. cit.
M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
1986

Afghanistan, op. cit., p. 11.

1987 A. THIER, « Big Tent, Smaller Tent: The Making of a Constitution in Afghanistan », op. cit., pp. 545‑546.
1988 X. MAGNON, « La culture constitutionnelle du peuple. Une synthèse », op. cit., p. 667.
1989 Ce fut notamment le cas de l’Ouganda, des Iles Fidji et du Kenya.
« For example, in South Africa the public overwhelmingly demanded the death penalty in the constitution.
1990

The constituent assembly weighed this against international human rights standards and the need to break
with a violent past, and excluded this demand from the final text (leaving it to the courts to decide the issue

492
 Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée

population soit ignoré a également tendance à créer des ressentiments. Dans le cas
timorais, la population a considéré que le faible processus de consultation avait mené à
« teaser » le peuple1991.

566 - Les difficultés d’une construction internationale de la culture constitutionnelle – Ces

différentes expériences de consultation du public dans les transitions constitutionnelles
internationalisées illustrent les difficultés à initier le développement d’une réelle culture
constitutionnelle dans les transitions constitutionnelles internationalisées. Les contraintes
pesant sur le processus (résultant à la fois de leur rôle dans le processus de paix, des
agendas politiques des acteurs internationaux et des contraintes matérielles et temporelles
des situations post-conflit) rendent difficile la mise en place de processus de consultation
impliquant suffisamment la population pour qu’une culture constitutionnelle naisse de
cette expérience. Pire, comme l’a montré le cas timorais, une consultation ratée peut créer
un ressentiment de la population à l’encontre du texte constitutionnel. L’analyse des
mécanismes de légitimation continue engendrés par les transitions constitutionnelles
internationalisées montre finalement toute la difficulté de renationaliser profondément le
processus. Un tel constat n’équivaut toutefois pas à une sentence irrévocable ou à une
condamnation a priori de tout processus internationalisé, mais met en exergue les
contraintes supplémentaires que fait peser l’internationalisation sur le processus
constituant.

567 - Conclusion de section – Les limites temporelles de la légitimité formelle originelle

de la constitution ont pu nous amener à envisager l’instrument « transition
constitutionnelle internationalisée » comme un instrument temporaire par nature en ce
qu’il nécessite une légitimation postérieure du système. L’observation de différents
mécanismes de légitimation pendant et après la transition nous amène difficilement à
conclure autrement. La réalisation des fonctions des transitions constitutionnelles
internationalisées appelle nécessairement à une nouvelle transition, plus ou moins
radicale. Dans certains cas, comme au Cambodge, en Namibie ou au Timor oriental,
l’appropriation a eu lieu, les acteurs locaux se sont saisis du nouveau système qui s’est
progressivement émancipé de son origine internationale. Dans d’autres cas, comme en
Afghanistan, le retrait des acteurs internationaux, et en l’occurrence, des Américains, a
mené à un effondrement du système. La Bosnie-Herzégovine, quant à elle, se présente

by reference to the human rights provisions of the new constitution, which they soon did, deciding to declare
the penalty unconstitutional) », J. COTTREL et al., Constitution-making and Reform: Options for the Process, op. cit.,
p. 116.
M. BRANDT, Constitutional Assistance in post-conflict countries, the UN experience: Cambodia, East Timor and
1991

Afghanistan, op. cit., p. 17.

493
Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

comme un exemple d’État sous perfusion internationale depuis les Accords de Dayton. Le
cas du Kosovo constitue un cas d’exception : une révolution juridique a eu lieu au cours
du processus, par la déclaration d’indépendance de 2008, marquant une forme
particulière de réappropriation du processus. En somme, si la réussite de la construction
d’un ordre juridique étatique semble largement dépendante de la réappropriation locale
du processus, ce phénomène se situe manifestement au-delà et en dehors du droit.

494
 Conclusion du Chapitre

Conclusion du Chapitre

568 - Les histoires d’amour finissent mal…en général – Du récit de l’idylle naissante entre
droit et légitimité dans les transitions constitutionnelles nous ne pouvons tirer que des
conclusions limitées au regard de leur capacité à remplir les fonctions qui leur sont
attribuées par le droit international. En s’appuyant sur le concept de pouvoir constituant
légitimant comme moyen d’identifier la légitimité formelle originelle d’une constitution, il
apparaît que les transitions constitutionnelles internationalisées constituent un instrument
dont la légitimité n’est pas nécessairement assurée, sans pour autant être exclue. En dépit
du caractère internationalisé de la première décision préconstituante, l’ensemble du
processus, par son contexte, peut néanmoins réussir à créer une forme de légitimité. À cet
égard, il faut conclure que la capacité des transitions constitutionnelles internationalisées
à légitimer le nouveau régime politique ne repose que très partiellement sur l’instrument
en lui-même. Le contexte général de la transition et la légitimité du processus de paix
apparaissent comme des facteurs bien plus déterminants de la réussite des processus à
légitimer un nouveau régime politique. Nous ne saurions trop souligner l’importance
d’utiliser ce type d’instruments avec précaution – en dépit du pragmatisme qui l’a fait
naître – au risque de créer des constitutions fantômes1992. Les transitions constitutionnelles
internationalisées ne résultent pas d’un coup de foudre entre le droit et la légitimité. La
danse nuptiale, forcée et organisée par la marieuse internationale, ne laisse qu’une
opportunité limitée pour le droit de conquérir sa promise, et le mariage qui les attend se
trouve parfois forcé par des acteurs pressés de voir l’union formalisée. La réussite de ce
mariage de raison repose ensuite sur leur capacité de communication, sans laquelle, les
disputes se multiplient et les deux époux tendent à aller chercher ailleurs le réconfort dont
ils ont besoin.

1992 D.S. LAW et M. VERSTEEG, « Sham Constitutions », California Law Review, 2013, vol. 863, n° 101.

495
 Titre 2 : Les conséquences de l’altération internationale

CONCLUSION DU TITRE

569 - Des mécanismes conditionnant la réalisation des fonctions de l’instrument – Toute

analyse généralisant le fonctionnement des transitions constitutionnelles
internationalisées peut apparaître vaine tant celles-ci sont intimement liées à leur
contexte. Néanmoins, si les développements précédents ne sauraient aboutir à dégager un
modèle de transition constitutionnelle internationalisée apte à garantir systémiquement sa
réussite au regard des fonctions qui lui sont données, ils permettent, par la négative, de
pointer certains éléments eux-aussi systémiques qui, du point de vue du droit, semblent
nécessaires à leur fonctionnement. Plusieurs d’entre eux apparaissent particulièrement
déterminant de la capacité des transitions constitutionnelles internationalisées à réaliser
leurs fonctions. D’abord, il est important de ne pas surestimer la portée de la création
d’un système constitutionnel dans les processus de paix : certes systématiquement les
transitions étudiées ont abouti à l’adoption d’une constitution définitive, mais leur
caractère internationalisé appelle à des précautions particulières. Indifféremment de la
qualité légistique des constitutions créées, leur capacité à participer au processus de paix
dépendra de leur mise en œuvre et de leur légitimité. Ensuite, l’internationalisation des
transitions constitutionnelles doit prendre en compte la configuration locale non
seulement des élites, mais également du peuple et de toutes ses composantes, sans quoi la
reconnaissance collective d’un nouveau pouvoir permettant de le légitimer n’aura pas lieu
et le nouveau système se trouvera handicapé par une absence de culture constitutionnelle.
Enfin, l’appareil de sanction mis en place afin d’assurer la mise en œuvre du nouveau
système doit reposer sur des politiques de long terme visant à assurer une autonomisation
du nouveau système créé sans laquelle celui-ci risque de (re)devenir lettre morte au
retrait– si tant est qu’il ait lieu – de la perfusion internationale.

497
 Conclusion de la Deuxième Partie

570 - L’internationalisation, un mal nécessaire ? – Il résulte de ce qui précède que les

transitions constitutionnelles internationalisées permettent la création d’un système
juridique dont l’efficacité apparaît, tant du point de vue de la mise en œuvre que de la
légitimité, reposer partiellement sur les acteurs internationaux. En intervenant à titre
temporaire dans la reconstruction de l’État, les acteurs internationaux génèrent un impact
sur le système qu’ils créent. La nature du droit et la légitimité du système mis en place
risquent d’être durablement marquées par l’implication internationale dans la transition
constitutionnelle et le processus de réappropriation apparaît pour le moins incertain. Face
à un tel constat, l’adéquation de l’instrument étudié semble discutable, mais la présente
étude ne constitue qu’une grille de lecture qui ne saurait amener à des conclusions trop
manichéennes. À l’évidence, l’altération produite sur les transitions constitutionnelles par
leur internationalisation n’est pas sans conséquences sur leur capacité à réaliser leurs
fonctions. En créant des systèmes intimement dépendants à l’action internationale, les
transitions constitutionnelles internationalisées impliquent une prise en compte
spécifique de l’enjeu de renationalisation dans leur mobilisation, sans quoi elles risquent
d’aboutir à des États sous perfusion internationale. On serait alors tenté de penser que le
jeu n’en vaut pas la chandelle et qu’il est peut-être plus judicieux de limiter l’implication
internationale dans les transitions constitutionnelles à des degrés moins élevés
d’internationalisation. Cette réflexion amène alors à une autre interrogation : existe-t-il
des alternatives, dans la pratique, pour faire face aux situations auxquelles les transitions
constitutionnelles sont amenées à répondre ? Sur ce point, nous ne pouvons que nous
limiter à deux remarques. Premièrement, les transitions constitutionnelles
internationalisées sont le résultat d’un besoin pratique : les acteurs internationaux
impliqués dans le processus de paix se sont trouvés face à des vides institutionnels qu’ils
ont tenté de combler. Deuxièmement, et cette réflexion découle directement de la

498
 Conclusion du Chapitre

première, les alternatives à l’internationalisation des transitions constitutionnelles sont

alors soit de ne pas intervenir dans le conflit en premier lieu, au risque éventuel de laisser
des situations de conflit s’endiguer et d’innombrables exactions être commises ; soit
d’intervenir puis de se retirer en laissant derrière eux un vide institutionnel
potentiellement créateur de nouvelles violences. S’il ne nous revient pas de porter un
jugement de valeur sur ces alternatives, nous pouvons tout de même convenir qu’aucune
des deux ne remplit les objectifs premiers de pacification et de stabilisation de
l’intervention internationale. L’internationalisation des transitions constitutionnelles se
présente alors comme un « mal nécessaire » ou plutôt un risque nécessaire.

571 - Le besoin de prise en compte des effets secondaires de l’internationalisation – Il nous

reste alors à tirer les conclusions de l’analyse menée dans la présente partie quant aux
possibilités de limiter les effets problématiques de l’altération des transitions
constitutionnelles résultant de leur internationalisation. D’abord, le contexte politique
apparaît comme la variable essentielle de ces processus et ne saurait être sous-estimé
d’aucune manière. Dans les cas où le processus de paix englobant la transition
constitutionnelle a trouvé une forme de soutien populaire, symbolisé par le référendum
au Timor oriental par exemple, la stabilisation de la situation s’est évidemment trouvée
facilitée. Au-delà de la transition constitutionnelle, la construction de la légitimité et de
l’autonomie de l’État est conditionnée à la volonté des acteurs locaux – et non seulement
des élites locales. Ensuite, la mobilisation de l’ingénierie et de la légistique
constitutionnelles, si pertinentes puissent-elles apparaître face à une situation donnée, ne
peut réussir qu’en assurant la prise en compte de la culture juridique et de la situation
institutionnelle locale. Le constitutionnalisme apparaît difficilement adapté à un État
clanique, par exemple. Enfin, les transitions constitutionnelles internationalisées
apparaissent comme un instrument de création d’un système lui-même transitoire, en
attendant l’émancipation locale nécessaire à la réalisation des fonctions qui lui sont
attribuées.

499
 Conclusion générale

572 - Les caractéristiques de l’instrument – Les transitions constitutionnelles

internationalisées constituent un instrument du droit international en ce qu’elles sont
prescrites et conditionnées par lui. Les principes du droit international public, résultant
du caractère central de la souveraineté limitent en principe l’ingérence extérieure dans le
domaine constitutionnel et, a fortiori, dans les transitions constitutionnelles. Toutefois, le
cadre juridique des transitions en question résulte d’instruments juridiques, les accords
conventionnels et les résolutions fondées sur le Chapitre VII de la Charte, qui ouvrent la
voie à une immixtion internationale dans le domaine constitutionnel potentiellement
justifié par un consentement formel de l’État hôte. L’utilisation de ces instruments
juridiques résulte de l’implication internationale dans des processus de paix qui découle
elle-même d’une forme de participation au conflit armé. Partant, les transitions
constitutionnelles internationalisées se présentent comme un instrument mobilisé par le
droit international dans la fin d’un conflit armé. Elles constituent tantôt un moyen de
régler un différend, tantôt la solution au différend, tantôt une conséquence de la solution
au différend. Outre ce rôle dans la fin du conflit, les transitions constitutionnelles
internationalisées occupent également différentes fonctions dans la consolidation de la
paix. L’étude comparée de leur utilisation révèle qu’elles sont mobilisées afin de
participer à la construction d’un appareil d’État et de promouvoir une forme d’État
susceptible de participer à la pacification de la société. Un tel constat nous a alors conduit
à étudier la capacité de l’instrument à réaliser ses fonctions au regard de ses
caractéristiques systémiques. L’étude comparée des transitions constitutionnelles
internationalisées révèle alors certaines altérations produites par l’internationalisation des
processus en question. Parce qu’elles s’inscrivent dans un contexte de reconstruction
internationalisées de l’État, et face à un effondrement interne ou à un vide institutionnel,

501
Conclusion générale

elles reposent sur la mise en place d’un droit constitutionnel transitoire caractérisé par son
internationalité. En sont issues des institutions intérimaires internationales ou d’origine
internationale qui sont vouées à faire « fonctionner l’État » en attendant sa réhabilitation
juridique matérialisée par l’adoption de la nouvelle constitution. Cette dernière est
conditionnée, d’un point de vue procédural et substantiel, par la présence internationale.
En résultent des transitions qui semblent continuellement tiraillées entre leur
internationalité et leur fonction de renationalisation. L’instrument « transition
constitutionnelle internationalisée » se caractérise ainsi par l’ampleur de son
internationalité qui contraste avec sa portée interne. Une telle altération des transitions
constitutionnelles interpelle quant à la capacité de l’instrument à réaliser ses fonctions
notamment eu égard à l’habilitation ou la réhabilitation d’un appareil étatique. Les
caractéristiques systémiques de ces transitions conduisent à l’adoption de constitutions
qui conservent une part d’internationalité et entraînent une dépendance de l’État hôte, sur
le plus ou moins long terme. En résulte une nécessité de renationalisation de la transition
et par la transition qui se trouve elle-même entravée par les caractéristiques systémiques
de l’instrument. Cette nécessité de réappropriation locale s’accentue sur le terrain de la
légitimité que les transitions constitutionnelles internationalisées peinent à construire
systémiquement. Tel qu’analysé, l’instrument apparaît ainsi limité dans sa portée
reconstructrice. S’il conduit effectivement à l’adoption d’un nouveau texte constitutionnel,
sa capacité à pérenniser un système constitutionnel stable apparaît incertaine. L’analyse
des transitions constitutionnelles internationalisées en tant qu’outil de reconstruction de
l’État nous amène ainsi à en conclure à une adéquation limitée de l’instrument eu égard à
ses fonctions.

573 - Un instrument efficace d’instauration d’un nouvel ordre constitutionnel – Notre étude
doit conduire à un premier constat quant à l’efficacité des transitions constitutionnelles
internationalisées : celles-ci ont systématiquement conduit à l’adoption d’une nouvelle
constitution substantiellement conforme avec le cahier des charges démocratique qui leur
était imposé. En outre, les textes qui en ont résulté ont, pour la plupart, perduré dans le
temps. Les institutions prévues ont globalement été mises en place. Sur le plan
international, les États qui devaient naître sont nés, et ceux qui devaient être réhabilités
ont disposé d’institutions reconnus par leurs partenaires internationaux – bien que sur ce
point le cas du Kosovo amène une ombre au tableau. Les transitions constitutionnelles
internationalisées apparaissent en ce sens comme un instrument efficace de reconstruction
constitutionnelle.

502
 Conclusion générale

574 - Un instrument conditionné par son environnement politique – L’étude des

caractéristiques systémiques des transitions constitutionnelles internationalisées a conduit
à mettre en exergue les difficultés que pouvait induire l’internationalisation en question.
Néanmoins, il ressort de la présente étude que ces difficultés ne sont jamais
insurmontables, mais rendent ces processus systématiquement dépendants de la volonté
politique et du contexte qui les entoure. Tout au plus, nous avons pu mettre en exergue
certains paramètres juridiques ayant engendré des difficultés particulières là où d’autres
ont participé à les éviter. Il n’en demeure pas moins que selon la formule, « comparaison
n’est pas raison » et que les transitions constitutionnelles, internationalisées ou non,
restent intrinsèquement liées à leurs contextes.

575 - Un instrument conditionné dans le temps – Les caractéristiques juridiques

systémiques et contextuelles des transitions constitutionnelles internationalisées invitent à
envisager cet instrument comme un outil temporaire de reconstruction de l’État. Bien
qu’elles conduisent à l’adoption de constitutions définitives – par opposition au droit
constitutionnel transitoire – les transitions constitutionnelles internationalisées ne
constituent, à l’évidence, qu’une première étape de la reconstruction constitutionnelle. En
dépit de la durabilité générale des textes en question, ces phénomènes appellent à de
nouvelles ruptures, plus ou moins radicales, qui permettront une autonomisation de
l’ordre étatique en question. Ces ruptures sont parfois juridiquement invisibles, les
processus de réappropriation pouvant s’intégrer tant à travers la coutume
constitutionnelle que son interprétation. Parfois encore elles se révèle plus ostensiblement
par la révision de la constitution ou par une rupture définitive avec l’ordre constitutionnel
qui a pu ainsi accompagner un échec plus généralisé de la reconstruction internationale,
comme ce fût le cas en Afghanistan. Les transitions constitutionnelles internationalisées
relèvent ainsi d’une dynamique distincte des transitions constitutionnelles internes – ou
du moins peu internationalisées. Là où les secondes impliquent avant tout d’assurer
l’adhésion dans le temps des acteurs politiques internes, les premières supposent deux
dynamiques successives. Dans un premier temps, les acteurs internationaux sont amenés
à construire des institutions qui constituent à la fois un socle de reconstruction, et un
échafaudage international relativement précaire. Dans un second temps, il devient
nécessaire de déclencher et d’assurer une consolidation autonome du régime, de retirer
l’échafaudage tout en laissant le socle en place en somme. Ce deuxième exercice apparaît
alors périlleux et subordonné aux phénomènes politiques et sociaux des États. Sur ce
point, la présente étude ne peut constituer qu’un point de départ : la dépendance
juridique induite par le phénomène ne trouve de solutions que dans la pratique et dans
les réalités socio-politiques dans lesquels les processus en question s’ancrent.

503
Conclusion générale

576 - Reconnaître ses limites – Tout travail doctoral, nous l’imaginons, laisse à son
auteur un goût d’inachevé tant il soulève une multitude de questions connexes. La
délimitation temporelle des transitions constitutionnelles a conduit à exclure du champ de
recherche la question de la pratique des constitutions issues des transitions en question, ce
qui constitue à l’évidence une limite à l’appréciation de la portée de l’instrument. De plus,
si le choix de focaliser la présente étude sur une forme spécifique d’internationalisation
des transitions constitutionnelles constitue une condition de la réalisation d’une étude de
droit comparé, il a également impliqué un renoncement à l’étude d’autres formes
d’internationalisation et de leurs conséquences sur l’instrument « transition
constitutionnelle » dans la reconstruction de l’État. La sollicitation de l’assistance
constitutionnelle, l’ingénierie en évolution constante des transitions constitutionnelles, la
consolidation démocratique internationalisée, les effets de la conditionnalité économique
sur la reconstruction de l’État restent des aspects de l’internationalisation des transitions
constitutionnelles et de la reconstruction de l’État qui se prêteraient à une confrontation
avec l’objet de la présente thèse. Par ailleurs, la volonté d’assurer un dialogue entre le
droit international et le droit constitutionnel tout au long de cette étude a toutefois
impliqué de ne pas appeler à la table des négociations les praticiens. À cet égard, et
compte tenu de la dimension politique du sujet, la présente thèse appelle certainement à
être confrontée, tant eu égard à son contenu qu’à ses conclusions, avec la perception de
ceux qui façonnent les constitutions.

577 - La présente analyse permet également de déduire quelques propositions

relatives à l’usage des transitions constitutionnelles internationalisées. Premièrement,
autant que possible, l’internationalisation des processus constituants devrait certainement
se limiter à être un instrument d’accompagnement d’une dynamique interne. En effet,
comme nous l’avons vu, la capacité des transitions constitutionnelles internationalisées à
participer à la reconstruction de l’État repose largement sur leur propension à trouver le
support des destinataires de la norme. La mobilisation de l’instrument dans des contextes
où l’intervention internationale ne trouve qu’un soutien partiel auprès des acteurs locaux
tend à le rendre inefficace. Deuxièment, les actions de reconstruction de l’État nécessitent
une grande coordination entre leurs différents aspects. Le droit constitutionnel, qui ne
représente qu’un aspect de la reconstruction, ne peut aboutir à une évolution du régime
que dans la mesure où elle est accompagnée d’un ensemble de programmes visant à
assurer l’efficacité du droit, au titre desquels on trouve (parmi beaucoup d’autres) la lutte
contre la corruption, contre l’impunité, mais également la reconstruction des
infrastructures touchées par la guerre, la démobilisation. Ces différents domaines d’action
font généralement l’objet de programmes peu coordonnés qui limitent leur efficacité. Les

504
 Conclusion générale

techniques juridiques mobilisées, parmi lesquelles se trouve le droit constitutionnel, sont

parfois décrédibilisées du fait de leur inefficacité. Troisièmement, la jonction des
processus de paix et des transitions constitutionnelles appelle à prendre en compte leurs
spécificités respectives, notamment d’un point de vue temporel. Ainsi, la
séquencialisation du processus peut offrir un espace permettant de respecter les
différentes contraintes qui leur sont inhérentes.

578 - Le malaise juridique de la reconstruction de l’État – Une dernière remarque

conclusive à laquelle invite la présente étude, et peut-être encore plus l’actualité
internationale, concerne la pertinence de la mobilisation du droit dans la pacification. La
réflexion de S. Freud, qui a constitué notre point de départ, mettait en exergue le
phénomène de destruction normatif qu’implique la violence généralisée. Les conflits
armés conduisent à un effondrement des éléments normatifs participant à la pacification
des relations humaines, au rang desquelles figure le droit. À n’en pas douter, la
mobilisation de moyens juridiques peut faire évoluer les intérêts des parties au conflit,
prévoir des moyens d’absorption des différends avant que ceux-ci ne dégénèrent en
affrontements violents, ou encore constituer un élément de conciliation. Toutefois, au
crépuscule de cette thèse, le recours au droit en général, et au droit constitutionnel en
particulier, nous apparaît conditionné à une étape préalable, une construction
insaisissable, mais nécessaire de la croyance dans le droit. En d’autres termes,
l’effondrement des systèmes normatifs impliqué par les conflits armés semble impliquer
par la même occasion une décrédibilisation du droit comme moyen de régulation des
comportements humains. Plus encore, lorsque les conflits ont résulté d’un effondrement
du système de gouvernement ayant lui-même conduit au règlement de différends
politiques par le sang et les armes, le droit constitutionnel apparaît décrédibilisé et
inefficace. Les reconstructions juridiques et constitutionnelles, en dépit des enjeux qu’elles
peuvent présenter, apparaissent alors soumises à la reconstruction de la perception du
droit en tant que tel. Ces considérations dépassent très largement le cadre de la présente
étude notamment compte tenu de leur dimension théorique et politique, mais nous
semblent esquisser une compréhension du malaise juridique que doit dépasser la
reconstruction de l’État.

505
 Table des tableaux et schémas

Table des tableaux et schémas

Schéma 1 : La chronologie des transitions constitutionnelles ................................................... 8

Schéma 2 : Modélisation du processus de renationalisation par la procédure constituante
........................................................................................................................................................ 350

Tableau 1 : Échelle d'internationalisation des conflits armés.................................................. 31

Tableau 2 : Qualification des conflits armés .............................................................................. 31
Tableau 3 : Degrés d'internationalisation des accords de paix ............................................... 33
Tableau 4 : Qualification des accords de paix ........................................................................... 34
Tableau 5 : Degrés d'internationalisation des opérations de maintien de la paix ................ 37
Tableau 6 : Qualification des opérations de maintien de la paix ............................................ 38
Tableau 7 : Application de l'échelle d'internationalisation...................................................... 39

507
 Table des annexes électroniques

Table des annexes électroniques

LISTE DES ANNEXES

Annexe 1 : Recueil des données pour l’identification des cas

Annexe 2 : Base de données sur les cas d’études

NOTE POUR L’UTILISATION DES ANNEXES

Deux documents électroniques sont annexés à la présente thèse. Les deux annexes sont au
format excel pour une utilisation simplifiée.

La base de données présentée en annexe 2 de la présente thèse vise à répertorier les

différents éléments pertinents des transitions constitutionnelles étudiées. Les sept cas
d’étude répertoriés dans un seul classeur font chacun l’objet d’une page différente. Deux
versions ont été communiquées : une version simplifiée (BONNET (M.) – Annexe 1-Base
de données simplifiée) et la version complète (BONNET (M.) – Annexe1-Base de donnée).
La version simplifiée ne comprend pas la feuille dédiée au « codebook » de la base de
données, les données relatives à la base de données d’International IDEA, les types de
réponse possible ou les sources des informations.

La présentation sous forme de base de données vise à permettre de retrouver rapidement

les informations relatives à un paramètre spécifique d’une transition. Ainsi, lorsqu’un seul
exemple a été évoqué dans le corps de texte pour illustrer le propos, il est possible de

509
Table des annexes électroniques

retrouver facilement des précisions sur les autres cas. Les notes de bas de page renvoient à
la référence de la question figurant dans la colonne B du tableau.

La présente base de données est largement inspirée de la base de données en cours de

création par l’organisation International IDEA sur les processus constituant dans la
construction de la paix « Database on Constitution-Building Processes in Conflict-Affected
States ». Ayant travaillé sur la construction de cette base de données depuis février 2019
en tant que consultante, il a semblé pertinent de reprendre le même format qui présente
l’avantage de regrouper efficacement une quantité importante de données. Une partie
substantielle des questions a été traduite par nos soin et d’autres ont été rajoutées pour
adapter la base de données à notre sujet d’étude. Lorsqu’une question est issue de la base
de données IDEA, le code de la question figure dans la première colonne du tableau
« code Base de données PCCBP ».

La justification et les sources citées sont référencées dans le tableau et apparaissent

également dans la bibliographie de la thèse.

La base de données contient une centaine de question divisées en différentes catégories :

• « Généralités » qui renvoie à des questions géopolitiques ;

• « Conflit armé » qui renvoie aux éléments relatifs au nombre de morts

avant, pendant et après la transition ;

• « Processus de paix » qui renvoie aux éléments relatifs aux modalités

juridiques de terminaison du conflit armé ;

• « Internationalisation » qui détaille les différents éléments de l’ensemble

des processus (conflit armé, processus de paix et transition
constitutionnelle) ;

• « Droit constitutionnel transitoire » qui renvoie aux caractéristiques du

gouvernement transitoire lato sensu ;

• « Droit du changement de constitution » qui renvoie aux différentes étapes

de la rédaction de la constitution. Cette catégorie comprend des sous-
divisions qui distinguent les caractéristiques générales, les éléments relatifs
à l’organe ou aux organes de rédaction initiale de la constitution et à
l’organe ayant adopté le texte. Lorsque plusieurs organes sont impliqués
dans une étape, les questions sont dupliquées pour chaque organe ;

• « Campagne d’information et d’éducation » qui renvoie aux éléments

relatif à l’information et la consultation du peuple au cours du processus ;

• « Ratification, veto et contrôle du texte » qui renvoie aux éléments relatifs

aux modalités d’adoption définitive et d’entrée en vigueur de la
constitution ;

• « Amendements » qui renvoie aux données relatives à la modification du

texte depuis son adoption.

510
 Bibliographie

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 Bibliographie

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546
 Bibliographie

TABLE DES DOCUMENTS

Documents internes

CONSTITUTIONS NATIONALES

La présente thèse s’appuie sur les textes constitutionnels en langue française issu du site
de la Digithèque de matériaux juridiques et politiques accessible en ligne. Les versions en
langue anglaise sont issues du Constitute project également disponible en ligne. Entre
parenthèses figure le mode de citation dans la thèse.

Constitution de la République de Namibie (Constitution de la Namibie), du 9 février 1990.

Constitution du Royaume du Cambodge (Constitution du Cambodge), du 21 septembre 1993.
Constitution de la Bosnie Herzégovine, adoptée le 14 décembre 1995 en annexe des Accords de
Dayton.
Constitution de la République démocratique du Timor-Leste (Constitution du Timor-Leste),
du 20 mai 2002.
Constitution de la République Islamique d’Afghanistan (Constitution de l’Afghanistan),
du 3 janvier 2004.
Constitution de la République d’Iraq (Constitution de l’Iraq), du 15 octobre 2005.
Constitution du Kosovo de la République du Kosovo (Constitution du Kosovo), du 7 avril 2008.

AUTRES DOCUMENTS INTERNES

Afghanistan

Secrétariat de la Commission de rédaction constitutionnelle (Afghanistan), Public consultation

strategy, [[Link]], s.d., 26 p.
Secrétariat de la Commission de rédaction constitutionnelle (Afghanistan), The Constitution-
Making Process in Afghanistan, 10 mars 2003, 13 p.

547
 Bibliographie

Kosovo

Dispositions législatives

Loi sur les Chambres spéciales et le bureau du Procureur spécial, adoptée le 3 août 2015, loi
n°05/L-053, Art. 6 et 7.
Amendement de la Constitution de la République du Kosovo, adoptée le 3 août 2015, loi
n° 5-D-139
Loi relative à la création de Chambres extraordinaires au sein des tribunaux du Cambodge
pour la poursuite des crimes commis durant la période du Kampuchéa démocratique,
adoptée le 23 juillet 2001, loi n°NS/RKM/0801/12 KRAM

Décisions de l’Assemblée du Kosovo

Assemblée de la République du Kosovo, Décision n° 04-V-436, du 7 septembre 2012
Assemblée de la République du Kosovo, Décision n° 04-V-553, du 14 mars 2013

Communiqués de presse
Commission constitutionnelle de la République du Kosovo, Constitution Working Group
Announces Launch of Public Information Process, communiqué de presse du 24 janvier 2008
Commission constitutionnelle de la République du Kosovo, The Constitutional Commission
Reviews the Public’s Comments on the Draft Constitution of the Republic of Kosovo,
communiqué de presse du 4 mars 2008
Commission constitutionnelle de la République du Kosovo, Draft Constitution of Republic of
Kosovo is Certified, communiqué de presse du 2 avril 2008
Commission constitutionnelle de la République du Kosovo, The Constitutional Commission
submits the Proposed Constitution to the President of the Republic of Kosovo, communiqué de
presse du 7 avril 2008

Cambodge
Loi sur la création des chambres extraordinaires, avec inclusion d’amendements, promulguée le
27 octobre 2004, loi n°NS/RKM/1004/006

548
 Bibliographie

Accords et conventions

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son Annexe : Règlement
concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, signée à la Haye le 18 octobre 1907
Règlement annexé à la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son
Annexe : Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, signée à La Haye le
18 octobre 1907
Charte des Nations Unies, signée le 26 juin 1945 à San Francisco, entrée en vigueur le 24
octobre 1945
Statut de la Cour internationale de Justice, signée le 26 juin 1945 à San Fransisco, entrée en
vigueur le 24 octobre 1945
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à
Rome le 4 novembre 1950, entrée en vigueur le 3 septembre 1953
Convention (I) de Genève pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées
en campagne, signée à Genève le 12 août 1949, RTNU, vol. 75, p.31, n°970
Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, adoptée
à Genève le 12 août 1949, RTNU, vol. 75, p. 287, n°973
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales, signée à
Rome le 4 novembre 1950 sous l’égide du Conseil de l’Europe, entrée en vigueur le
3 septembre 1953, RTNU, vol. 213, p. 221, n°2889
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, signé à New York le 16 décembre 1966,
RTNU, vol. 1249, n°20378, p. 13
Convention de Vienne sur le Droit des traités, signée le 23 mai 1969 à Vienne, RTNU,
vol. 1155, p. 331, n°18232
Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes
des conflits armés internationaux (Protocole I), signé à Genève le 8 juin 1977, RTNU,
vol. 1125, p. 271, n°17512
Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes
des conflits armés non-internationaux (Protocole II), signé à Genève le 8 juin 1977, RTNU,
vol. 1125, p. 650, n°17513
Charte Africaine des droits de l’homme et des peuples, signée à Nairobi le 27 juin 1981, RTNU,
vol. 1520, n°26363
Accords pour un règlement politique global du conflit du Cambodge (Accords de Paris), signés
le 23 octobre 1991 à Paris, RTNU, vol. 1663, p. 27, n°28613
Accords de Dayton sur la mise en place de la Fédération de Bosnie-Herzégovine (Accords de Dayton),
10 novembre 1995, Dayton, Adopté en annexe CSNU, Résolution 1021, adoptée le 8
décembre 1995, S/1995/1021

549
 Bibliographie

Convention américaine relative aux droits de l'homme, signée à San José le 22 novembre 1969,
RTNU, vol. 1144, n°17955, p. 183
Statut de Rome de la Cour Pénale Internationale, signée à Rome le 17 juillet 1998, entré en
vigueur le 1er juillet 2002, RTNU, vol. 2187, p. 3, n°38544
Traité sur l’Union européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, entré en vigueur le
26 octobre 2012, Journal officiel C 326, 26.10.2012, pp. 0001-0390

AUTRES ACCORDS ET DÉCLARATIONS

Déclaration américaine des droits et devoirs de l'homme, signée à Bogota, avril 1948,
Déclaration Universelle des Droits de l’homme, Résolution 217 A (III) de l’Assemblée Générale
des Nations unies, adoptée le 10 décembre 1948, A/RES/217(3)
Principes d’un règlement pacifique dans le Sud-Ouest de l’Afrique, signé à New York le 5
août 1988
CSCE, Charte de Paris pour une nouvelle Europe, signée le 21 novembre 1990 à Paris
Accord définissant les arrangements provisoires applicables en Afghanistan en attendant le
rétablissement d'institutions étatiques permanentes, signé à Bonn le 5 décembre 1996,
A/51/796, S/1997/114
Accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental,
signé le 5 mai 1999 à New York
Accord intérimaire pour la paix et l’autonomie au Kosovo, 27 mai 1999, Conférence de
Rambouillet, transmis par lettre au Secrétaire Général des Nations Unies par les
représentants de la France et du Royaume-Uni, le 7 juin 1999, S/1999/648.
Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée à Nice le 7 décembre 2000
Charte démocratique interaméricaine, adoptée à Lima le 11 septembre 2001
Agreement on Political Process, signé entre l’IGC et la CPA, à Bagdad le 15 novembre 2003
Charte Africaine de la Démocratie, des élections et de la gouvernance, adoptée à Addis Abeba le 30
janvier 2007
Charte arabe des droits de l’homme, adoptée à Tunis 15 janvier 2004, entrée en vigueur
le 15 mars 2008
Déclaration des droits humains de l’Association des nations d’Asie du Sud-Est, adoptée à Phnom
Penh le 18 novembre 2012

550
 Bibliographie

Documents diplomatiques

DOCUMENTS DES NATIONS UNIES

Conseil de sécurité des Nations Unies

Résolutions

Les résolutions du Conseil de sécurité sont répertoriées par situation, puis par date. Les
titres indiqués sont ceux figurant sur le répertoire disponible sur le site du Conseil de
sécurité.

Afghanistan

CSNU, Résolution 1378 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 14 novembre 2001,

S/RES/1378 (2001)
CSNU, Résolution 1401 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 28 mars 2002,
S/RES/1401 (2002)
CSNU, Résolution 1444 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 27 novembre 2002,
S/RES/1444 (2002)
CSNU, Résolution 1471 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 28 mars 2003,
S/RES/1471 (2003)
CSNU, Résolution 1536 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 26 mars 2004,
S/RES/1536 (2004)
CSNU, Résolution 1563 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 17 septembre 2004,
S/RES/1563 (2004)
CSNU, Résolution 1589 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 24 mars 2005, S/RES/1589
(2005)
CSNU, Résolution 1623 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 13 septembre 2005,
S/RES/1623 (2005)
CSNU, Résolution 1662 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 23 mars 2006,
S/RES/1662 (2006)
CSNU, Résolution 1776 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 19 septembre 2007,
S/RES/1776 (2007)
CSNU, Résolution 1806 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 20 mars 2008,
S/RES/1806 (2008)
CSNU, Résolution 1868 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 23 mars 2009,
S/RES/1868 (2009)

551
 Bibliographie

CSNU, Résolution 1890 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 8 octobre 2009,

S/RES/1890 (2009)
CSNU, Résolution 1917 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 22 mars 2010,
S/RES/1917 (2010)
CSNU, Résolution 1943 sur la situation en Afghanistan, adoptée le 13 octobre 2010,
S/RES/1943 (2010)

Angola

CSNU, Résolution 1433 sur la situation en Angola, adoptée le 15 août 2002, S/RES/1433 (2002)
CSNU, Résolution 1149 sur la situation en Angola, adoptée le 27 janvier 1998, S/RES/1149 (1998)

Bosnie-Herzégovine

CSNU, Résolution 758 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 8 juin 1992,

S/RES/758 (1992)
CSNU, Résolution 761 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 29 juin 1992,
S/RES/761 (1992)
CSNU, Résolution 764 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 13 juillet 1992,
S/RES/764 (1992)
CSNU, Résolution 770 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 13 août 1992,
S/RES/770 (1992)
CSNU, Résolution 776 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 14 septembre 1992,
S/RES/776 (1992)
CSNU, Résolution 781 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 9 octobre 1992,
S/RES/781 (1992)
CSNU, Résolution 786 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 10 novembre 1992,
S/RES/786 (1992)
CSNU, Résolution 819 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 16 avril 1993,
S/RES/819 (1993)
CSNU, Résolution 824 sur la situation en Bosnie-Herzégovine, adoptée le 3 mai 1993,
S/RES/824 (1993)
CSNU, Résolution 914 sur l'Accroissement du personnel de la Force de protection de l'ONU, en
addition du renforcement approuvé dans la résolution 908 (1994), adoptée le 27 avril 1994,
S/RES/914 (1994)
CSNU, Résolution 982 sur la Force de protection des Nations Unies [prorogation FORPRONU en
Bosnie jusqu'au 30 novembre 1995], adoptée le 31 mars 1995, S/RES/982 (1995)
CSNU, Résolution 1031 sur la situation en République de Bosnie Herzégovine [création Force
multinationale de mise en œuvre de la paix (IFOR)], adoptée le 15 décembre 1995,
S/RES/1031 (1995)
CSNU, Résolution 1035 sur la situation en République de Bosnie-Herzégovine [création d'un Groupe
international de police et d'un Bureau civil des Nations unies], adoptée le 21 décembre 1995,
S/RES/1035 (1995)

552
 Bibliographie

Burundi

CSNU, Résolution 1040 sur la situation au Burundi, adoptée le 29 janvier 1996, S/RES/1040
(1040)
CSNU, Résolution 1545 sur la situation au Burundi, adoptée le 21 mai 2004, S/RES/1545 (2004)
CSNU, Résolution 1577 sur la situation au Burundi, adoptée le 1 décembre 2004,
S/RES/1577 (2004)
CSNU, Résolution 1606 sur la situation au Burundi, adoptée le 20 juin 2005, S/RES/1606 (2005)

Cambodge

CSNU, Résolution 668 sur la situation au Cambodge, adoptée le 20 septembre 1990,

S/RES/668 (1990)
CSNU, Résolution 745 sur la situation au Cambodge, adoptée le 28 février 1992, S/RES/745 (1992)
CSNU, Résolution 783 sur la situation au Cambodge, adoptée le 13 octobre 1992,
S/RES/783 (1992)
CSNU, Résolution 860 sur la situation au Cambodge, adoptée le 27 août 1993, S/RES/860 (1993)

Chypre

CSNU, Résolution 186 sur l’établissement d’une opération de maintien de la paix à Chypre, adoptée
le 4 mars 1964, S/RES/186 (1964)

Commission peacebuilding

CSNU, Résolution 1645 sur la Consolidation de la paix après les conflits, adoptée
le 20 décembre 2005, S/RES/1645 (2005)

Côte d'Ivoire

CSNU, Résolution 1528 sur la situation en Côte d'Ivoire, adoptée le 27 février 2004,
S/RES/1528 (2004)
CSNU, Résolution 1609 sur la situation en Côte d'Ivoire, adoptée le 24 juin 2005,
S/RES/1609 (2005)

Croatie

CSNU, Résolution 779 sur la situation en Croatie, adoptée le 6 octobre 1992, S/RES/779 (1992)
CSNU, Résolution 807 sur la situation en Croatie, adoptée le 19 février 1993, S/RES/807 (1993)

Darfour

CSNU, Résolution 1593 sur les Rapports du Secrétaire général sur le Soudan, adoptée
le 31 mars 2005, S/RES/1593 (2005)

553
 Bibliographie

Guinée Bissau

CSNU, Résolution 1580 sur la situation en Guinée-Bissau, adoptée le 22 décembre 2004,

S/RES/1580 (2004)
CSNU, Résolution 1876 sur la situation en Guinée-Bissau, adoptée le 26 juin 2009,
S/RES/1876 (2009)

Haïti

CSNU, Résolution 875 sur la situation en Haïti, adoptée le 16 octobre 1993, S/RES/875 (1993)
CSNU, Résolution 940 sur la question concernant Haïti [autorisation force multinationale], adoptée
le 31 juillet 1994, S/RES/940 (1994)
CSNU, Résolution 944 sur la question concernant Haïti [levée de sanctions], adoptée le 29
septembre 1994, S/RES/944(1994)
CSNU, Résolution 1542 sur la question concernant Haïti, adoptée le 30 avril 2004,
S/RES/1542 (2004)

Iraq

CSNU, Résolution 660 sur la situation en Iraq et au Koweit, adoptée le 2 août 1990,
S/RES/660 (1990)
CSNU, Résolution 661 sur la situation en Iraq et au Koweït, adoptée le 6 août 1990,
S/RES/661 (1990)
CSNU, Résolution 687 sur la situation en Iraq et au Koweït, adoptée le 3 avril 1991,
S/RES/687 (1991)
CSNU, Résolution 688 sur la situation en Iraq, adoptée le 5 avril 1991, S/RES/688 (1991)
CSNU, Résolution 986 sur la Situation en Iraq et au Koweït [autorisation d'importation du pétrole
iraquien], adoptée le 14 avril 1995, S/RES/986 (1995)
CSNU, Résolution 1441 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 8 novembre 2002,
S/RES/1441 (2002)
CSNU, Résolution 1476 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 24 avril 2003,
S/RES/1476 (2007)
CSNU, Résolution 1483 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 22 mai 2003,
S/RES/1483 (2003)
CSNU, Résolution 1500 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 14 août 2003,
S/RES/1500(2003)
CSNU, Résolution 1546 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 8 juin 2004,
S/RES/1546 (2004)
CSNU, Résolution 1557 sur la situation entre l'Iraq et le Koweït, adoptée le 12 août 2004,
S/RES/1557 (2004)
CSNU, Résolution 1619 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 11 août 2005,
S/RES/1619 (2005)

554
 Bibliographie

CSNU, Résolution 1637 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 8 novembre 2005,
S/RES/1637 (2005)
CSNU, Résolution 1700 sur la situation concernant l’Iraq, adoptée le 10 août 2006,
S/RES/1700 (2006)
CSNU, Résolution 1770 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 10 août 2007,
S/RES/1770 (2007)
CSNU, Résolution 1830 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 7 août 2008,
S/RES/1830 (2008)
CSNU, Résolution 1883 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 7 août 2009,
S/RES/1883 (2009)
CSNU, Résolution 1936 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 5 août 2010,
S/RES/1936 (2010)
CSNU, Résolution 2001 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 28 juillet 2011,
S/RES/2001 (2011)
CSNU, Résolution 2061 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 25 juillet 2012,
S/RES/2061 (2012)
CSNU, Résolution 2110 sur la situation en Iraq, adoptée le 24 juillet 2013, S/RES/2110 (2013)
CSNU, Résolution 2169 sur la situation en Iraq, adoptée le 30 juillet 2014, S/RES/2169 (2014)
CSNU, Résolution 2233 sur la situation concernant l'Iraq, adoptée le 28 juillet 2015,
S/RES/2233 (2015)

Kosovo

CSNU, Résolution 1199 sur la situation au Kosovo (RFY), adoptée le 23 septembre 1998,
S/RES/1199 (1999)
CSNU, Résolution 1244 sur la Situation en Kosovo, adoptée le 13 décembre 1999,
S/RES/1244 (1999)

Libéria

CSNU, Résolution 1509 sur la situation au Liberia, adoptée le 19 septembre 2003,

S/RES/1509 (2003)

Libye

CSNU, Résolution 2009 sur la situation en Libye, adoptée le 16 septembre 2011,

S/RES/2009 (2011)

Namibie

CSNU, Résolution 245 sur la question du Sud-Ouest africain, adoptée le 25 janvier 1968,
S/RES/245 (1968)
CSNU, Résolution 264 sur la situation en Namibie, adoptée le 20 mars 1969, S/RES/264 (1969)
CSNU, Résolution 269 sur la situation en Namibie, adoptée le 12 août 1969, S/RES/269 (1969)

555
 Bibliographie

CSNU, Résolution 283 sur la Situation en Namibie, adoptée le 29 juillet 1970, S/RES/283 (1970)
CSNU, Résolution 301 sur la Situation en Namibie, adoptée le 20 octobre 1971, S/RES/301 (1971)
CSNU, Résolution 309 sur la Situation en Namibie, adoptée le 4 février 1972, S/RES/309 (1972)
CSNU, Résolution 319 relative à la Situation en Namibie, adoptée le 1er août 1972,
S/RES/319 (1972)
CSNU, Résolution 366 sur la situation en Namibie, adoptée le 17 décembre 1974,
S/RES/366 (1974)
CSNU, Résolution 385 sur la situation en Namibie, adoptée le 30 janvier 1976, S/RES/385 (1976)
CSNU, Résolution 435 sur la situation en Namibie, adoptée le 29 septembre 1978,
S/RES/435 (1978)
CSNU, Résolution 643 sur la situation en Namibie, adoptée le 31 octobre 1989, S/RES/643 (1989)

République centrafricaine

CSNU, Résolution 1159 sur la situation en République centrafricaine, adoptée le 27 mars 1998,
S/RES/1159 (1998)
CSNU, Résolution 1778 sur la Situation au Tchad, en République Centrafricaine et dans la sous-
région, adoptée le 25 septembre 2007, S/RES/1778 (2007)

République démocratique du Congo

CSNU, Résolution 1417 sur la situation en République démocratique du Congo, adoptée

le 14 juin 2002, S/RES/1417 (2002)
CSNU, Résolution 1493 sur la situation concernant la République démocratique du Congo, adoptée
le 28 juillet 2003, S/RES/1493 (2003)

Sierra Leone

CSNU, Résolution 1315 sur la situation en Sierra Leone, adoptée le 14 août 2000,
S/RES/1315 (2000)

Somalie

CSNU, Résolution 2010 sur la Situation en Somalie, adoptée le 30 septembre 2011,

S/RES/2010 (2011)

Soudan

CSNU, Résolution 1590 sur les Rapports du Secrétaire général sur le Soudan, adoptée
le 24 mars 2005, S/RES/1590 (2005)

Lutte contre le terrorisme

CSNU, Résolution 1368 sur la menace à la paix et à la sécurité internationales résultant d'actes
terroristes, adoptée le 12 septembre 2001, S/RES/1368 (2001)

556
 Bibliographie

Timor oriental

CSNU, Résolution 1264 sur la situation au Timor oriental, adoptée le 15 septembre 1999,
S/RES/1264 (1999)
CSNU, Résolution 1272 sur la situation au Timor oriental, adoptée le 25 octobre 1999,
S/RES/1272 (1999)
CSNU, Résolution 1473 sur la situation au Timor oriental, adoptée le 4 avril 2003,
S/RES/1473 (2003)
CSNU, Résolution 1599 sur la situation au Timor-Leste, adoptée le 28 avril 2005,
S/RES/1599 (2005)

TPIY

CSNU, Résolution 808 sur le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougolavie, adoptée
le 22 février 1993, S/RES/808 (1993)
CSNU, Résolution 1503 sur le Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie et le Tribunal
Pénal International pour le Rwanda, adoptée le 28 août 2003, S/RES/1503 (2003)
CSNU, Résolution 1996 sur le Tribunal international chargé de juger les personnes accusées de
violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie
depuis 1991 et le Tribunal pénal chargé de juger les personnes accusées d'actes de génocide ou
d'autres violations graves du droit international humanitaire commis sur le territoire du Rwanda
et les citoyens rwandais accusés de tels actes ou violations commis sur le territoire d'États voisins
entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994, adoptée le 22 décembre 2010, S/RES/1966 (2010)

Yougoslavie

CSNU, Résolution 842 sur la situation en ex-République yougoslave de Macédoine, adoptée

le 18 juin 1993, S/RES/842 (1993)
CSNU, Résolution 847 sur la situation en ex-République yougoslave de Macédoine, adoptée
le 30 juin 1993, S/RES/847 (1993)
CSNU, Résolution 713 sur la République fédérale socialiste de Yougoslavie, adoptée
le 25 septembre 1991, S/RES/713 (1991)
CSNU, Résolution 743 sur la situation en République fédérale de Yougoslavie,
adoptée le 21 février 1992, S/RES/743 (1992)
CSNU, Résolution 749 sur la situation en République fédérale de Yougoslavie, adoptée
le 7 avril 1992, S/RES/749 (1992)
CSNU, Résolution 762 sur la situation en ex-République yougoslave de Macédoine, adoptée
le 30 juin 1992, S/RES/762 (1992)
CSNU, Résolution 769 sur la situation en ex-Yougoslavie, adoptée le 7 août 1992,
S/RES/769 (1992)
CSNU, Résolution 871 sur la situation en ex-Yougoslavie, adoptée le 4 octobre 1993,
S/RES/871 (1993)

557
 Bibliographie

CSNU, Résolution 1345 sur la lettre datée du 4 mars 2001, adressée au Président du CSNU par le
Représentant permanent de l'es-République yougoslave de Macédoine auprès de l'ONU
(S/2001/191), adoptée le 21 mars 2001, S/RES/1345 (2001)

Procès-verbaux

CSNU, Procès-Verbal de la 3413e séance du Conseil de sécurité, 31 juillet 1994, S/PV.3413

CSNU, Procès-Verbal de la 4761e séance du Conseil de sécurité, 22 mai 2003, S/PV.4761
CSNU, Procès-Verbal de la 4707e séance du Conseil de sécurité, 14 février 2003, S/PV.4707

Autres documents du Conseil de sécurité

Principes concernant l’Assemblée constituante et la Constitution d’une Namibie indépendante,

annexés à la Lettre datée du 12 juillet 1982, adressée au Secrétaire général par les
représentants suivants : Allemagne (République Fédérale d’), Canada, États-Unis
d’Amérique, France et Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord,
du 12 juillet 1982, S/15287
Lettre datée du 7 octobre 2001, adressée au Président du Conseil de sécurité par le
Représentant permanent des États-Unis d’Amérique auprès de l’Organisation des Nations
Unies, 7 octobre 2001, S/2001/946
Lettre adressée au président du Conseil de sécurité par le Secrétaire général, du 26
mars 2007, contenant le Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur la Mission
d’administration intérimaire des Nations unies au Kosovo, du 26 mars 2007, S/2007/168
Proposition globale de Règlement portant statut du Kosovo, additif à la Lettre datée du 26
mars 2007, adressée au Président du Conseil de sécurité par le Secrétaire général,
du 26 mars 2007, S/2007/168/Add.1.
Rapport de la troïka pour le Kosovo constituée des États-Unis d’Amérique, de la Fédération
de Russie et de l’Union européenne, 4 décembre 2007, S/2007/723

Assemblée générale des Nations Unies

AGNU, Relations entre les Membres des Nations unies et l'Espagne, 12 décembre 1946,
A/RES/39 (V)
AGNU, Transmission des renseignements visés à l'Article 73-e de la Charte, 14 décembre 1946,
A/RES/66 (I)
AGNU, Déclaration sur l'octroi de l'indépendance aux pays et aux peuples coloniaux,
14 décembre 1960, A/RES/1514 (XV)
AGNU, Communication de renseignements au titre de l'alinéa e de l'Article 73 de la Charte,
15 décembre 1960, A/RES/1542 (XV)
AGNU, Principes qui doivent guider les États membres pour déterminer si l'obligation de
communiquer des renseignements, prévue à l'alinéa e de l'article 73 de la Charte, leur est
applicable ou non, 15 décembre 1960, A/RES/1541 (XV)
AGNU, Application de la Déclaration sur l'octroi de l'indépendance aux pays et peuples coloniaux,
20 décembre 1965, A/RES/2105 (XX)

558
 Bibliographie

AGNU, Déclaration sur l'admissibilité de l'intervention dans les affaires intérieures des États et la
protection de leur indépendance et de leur souveraineté, 21 décembre 1965, A/RES/2131 (XX)
AGNU, Question du Sud-Ouest Africain, 27 octobre 1966, A/RES/2145 (XXI)
AGNU, Question du Sud-Ouest Africain, 19 mai 1967, A/RES/2248 (S-V)
AGNU, Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la
coopération entre les États, 24 octobre 1970, A/RES/2625 (XXV)
AGNU, Principes de base concernant le statut juridique des combattants qui luttent contre la
domination coloniale et étrangère et les régimes racistes, 12 décembre 1973, A/RES/3103
(XXVIII)
AGNU, Déclaration de Manille sur le règlement pacifique des différends internationaux, adoptée le
15 novembre 1982, A/RES/37/10-A/37/590
AGNU, Renseignements relatifs aux territoires non autonomes, communiqués en vertu de l'alinéa e
de l'article 73 de la Charte des Nations unies, 22 novembre 1988, A/RES/43/28
AGNU, Admission de la République de Bosnie-Herzégovine à l'Organisation des Nations unies,
20 juillet 1992, A/RES/46/237
AGNU, Promotion et consolidation de la démocratie, 28 février 2001, A/RES/55/96
AGNU, Résolution sur le rapport de la Troisième Commission (A/57/806), Procès des Khmers
rouges, 22 mai 2003, A/RES/57/228 B

Documents du Secrétariat général des Nations Unies

Rapports

SGNU, Nouveau rapport du Secrétaire général sur l’application de la Résolution 435 (1978) du
Conseil de sécurité concernant la question de Namibie, du 16 mars 1990, S/20967 add.2.
SGNU, Rapport du Secrétaire général, Un agenda pour la paix, du 17 juin 1992, S/24111-A/47/2777
SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur l’Appui du système des Nations unies aux
efforts déployés par les gouvernements pour promouvoir et consolider les démocraties nouvelles et
rétablies, du 18 octobre 1996, A/50/332 et Corr. 1 – A/51/512
SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la mission d'administration des Nation unies au Kosovo,
12 juillet 1999, S/1999/779
SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la situation au Timor oriental, en date du 4 octobre 1999,
S/1999/1024
SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Administration intérimaire des Nations
unies au Kosovo, soumis le 26 juin 2003, S/2003/675
SGNU, Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Administration intérimaire des Nations
unies au Kosovo, soumis le 26 janvier 2004, S/2004/71
SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur le Rétablissement de l’état de droit et
administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit,
du 23 août 2004, S/2004/616
SGNU, Rapport présenté par le Secrétaire général en application du paragraphe 30 de la résolution 1546
(2004), du 7 décembre 2005, S/2005/766

559
 Bibliographie

SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur la Mission d’administration intérimaire
des Nations unies au Kosovo, du 1er septembre 2006, S/2006/707.
SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur la Mission d’administration intérimaire
des Nations unies au Kosovo, du 20 novembre 2006, S/2006/906
SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies : Unissons nos forces : renforcement de
l’action de l’ONU en faveur de l’état de droit, rapport du 14 décembre 2006, A/61/636-
S/2006/980.
SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur Les causes des conflits et la promotion
d’une paix et d’un développement durable en Afrique, du 1er août 2013, A/68/220–S/2013/475
SGNU, Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur le Renforcement et coordination de
l’action des Nations Unies dans le domaine de l’état de droit, du 27 juillet 2015, A/70/206

Notes, circulaires et autres

SGNU, « Supplément du Rapport sur la démocratie », Appui du système des Nations Unies aux
efforts déployés par les gouvernements pour promouvoir et consolider les démocraties nouvelles ou
rétablies, annexe à la lettre du Secrétaire général du 17 décembre 1996, A/51/761
SGNU, Respect du droit international humanitaire par les forces des Nations Unies, Circulaire du
Secrétaire général du 6 août 1999, ST/SGB/1999/13
Communiqué de Presse des NU, Transcription de la Conférence de presse tenue par le Secrétaire
général, Kofi Annan, et son représentant spécial pour l’Iraq, Sergio Vieira de Mello, au siège des
Nations unies, le 27 mai 2003, SG/SM/8720
SGNU, United Nations Assistance to Constitution-making Process, Note du Secrétaire général,
Avril 2009

Documents des institutions ou organes spécialisés des Nations Unies

CDI

Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, Annuaire
de la Commission du droit international, 2001, vol. II (2), p. 26

Commentaire du projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement

illicite, Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II (2), p.31

Département des opérations de maintien de la paix

Rapport du Groupe d’étude sur les opérations de maintien de paix de l’Organisation des Nations
unies, 21 août 2000, A/55/305-S/2000/809

Département des opérations de maintien de la paix, United Nations Peacekeeping Operations:

Principles and Guidelines, United Nations Department of Peacekeeping Operations, 2008

Commission de consolidation de la paix, Transitions of UN missions: What role for the PBC?,
Rapport final du Working Group on Lessons Learned, 17 décembre 2014

560
 Bibliographie

DOCUMENTS DES ADMINISTRATIONS TRANSITOIRES

Gouvernement transitoire d’Afghanistan

Decree of the President of the Islamic Transitional State of Afghanistan on the convening of the
Constitutional Loya Jirga, du 15 juin 2003 (24/04/1382),

ATNUTO

Regulations (règlements)

ATNUTO, Regulation n° 1999/1 On the authority of the Transitional Administration in East Timor,
adoptee le 27 novembre 1999, UNTAET/REG/1999/1

ATNUTO, Regulation n° 1999/2 on the establishment of a National Consultative Council, adopté

le 2 décembre 1999, UNTAET/REG/1999/2

ATNUTO, Règlement n° 2001/2 sur l’élection d’une assemblée constituante pour préparer une
constitution pour unTimor oriental démocratique et indépendant, adopté le 16 mars 2001,
UNTAET/REG/2001/2

ATNUTO, Regulation n° 2000/11 on the organization of courts in East Timor, adoptée

le 6 mars 2000, UNTEAT/REG/2000/11

ATNUTO, Regulation n° 2000/23 on the establishment of the Cabinet of the transitional Government
in East Timor, adoptée le 14 juillet 2000, UNTAET/REG/2000/23

ATNUTO, Regulation n° 2000/24 on the establishment of a National Council, adopté

le 14 juillet 2000, UNTAET/REG/2000/24

ATNUTO, Regulation n° 2001/10 on the establishment of a commission for reception, truth and
reconciliation in East Timor, adopté le 13 juillet 2001, UNTAET/REG/2001/10

ATNUTO, Regulation n° 2001/18 on the amendment of UNTAET Regulation No. 2000/11 on the
organization of the courts in East Timor, adoptée le 21 juin 2001, UNTAET/REG/2001/18

ATNUTO, Regulation n° 2001/25 on the amendment of UNTAET Regulation n° 2000/11 on the

organization of the courts in East Timor and UNTAET Regulation n° 2000/30 on the transitional
rules of criminal procedure, adoptée le 14 septembre 2001, UNTAET/REG/2001/25

ATNUTO, Regulation n° 2001/28 on the Establishment of the Council of Ministers, adoptée le 19

septembre 2001, UNTAET/REG/2001/28

Directive
ATNUTO, Directive n° 2001/3 on the establishment of Constitutional Commissions for East Timor,
adoptée le 31 mars 2001, UNTAET/DIR/2001/3

561
 Bibliographie

CPA et IGC

CPA, Law of Administration for the State of Iraq for the Transitional Period (TAL), 8 mars 2004

Regulations (règlements)
CPA, Regulation no 1 on the Coalition Provisional Authority, adoptée le 16 mai 2003,
CPA/REG/16 May 2003/1

Orders (Ordonnances)
CPA, Order 1 : De-Ba’athification of Iraqi Society, du 16 mai 2003, CPA/ORD/16 may 2003/01

CPA, Order 5 : Establishment of the Iraqi De-Ba’athification Council (rescinded as per Memo 7,
Sec. 3), du 25 mai 2003, CPA/ORD/25 MAY 2003/5

CPA, Order 96 : The Electoral Law, du 7 juin 2004, CPA/ORD/7 JUNE 2004/96

CPA, Order 98 : Iraqi Ombudsman for penal and detention matters, du 27 juin 2004, CPA/ORD/27
June 2004/98

CPA, Order 100 : Transition of Laws, Regulations, orders and directives issued by the CPA, du
28 juin 2004, CPA/ORD/28 JUNE 2004/100

Memos (circulaires)
CPA, Memo 7 : Delegation of Authority under De-Ba’athification Order n°1, du 4 novembre 2003,
CPA/MEM/4 November 2003/7

IGC
IGC, Law of the Iraqi Higher Criminal Court, adoptée le 10 décembre 2003.

APRONUC

APRONUC, United Nations Electoral Legislation for Cambodia Amendment Law no1, adoptee
le 12 août 1992

MINUK

MINUK, Regulation no 1999/24 on the law applicable in Kosovo, adoptée le 12 décembre 1999,
UNMIK/REG/1999/24

MINUK, Regulation no 2000/1 on the Kosovo joint interim administrative structure, adoptée le 14
janvier 2000, UNMIK/REG/2000/1

MINUK, Regulation no 2000/38 on the establishment of the Ombudsperson institution in Kosovo,

adoptée le 30 juin 2000, UNMIK/REG/2000/38

MINUK, Regulation no 2001/9 on a Constitutional Framework for provisional self-government in

Kosovo, adopté le 15 mai 2001, UNMIK/REG/2001/9

MINUK, Regulation no 2005/52 on the Establishment of the Kosovo Judicial Council, adoptée le 20
décembre 2005, UNMIK/REG/2005/52

562
 Bibliographie

DOCUMENTS D’AUTRES ORGANISATIONS

Institutions européennes

Parlement européen, Conclusions de la Présidence du Conseil européen de Copenhague des 21 et

22 juin 1993, du 22 juin 1993, SN 180/1/93 REV 1

Commission de Venise, Opinion on Human Rights in Kosovo : Possible establishement of review

mechanisms adopted by the Venice Commission at its 60thPlenary Session, du 11 octobre 2004,
CDL-AD(2004)033

Commission européenne, Kosovo under UNSCR 1244 – 2007 Progress report,

du 6 novembre 2007, SEC(2007) 1433

Mission d’observation du Conseil de l’Europe au Kosovo, Elections in Line with international

Standards but Alarmingly low turn-out, communiqué de presse du 18 novembre 2007

Commission européenne, Kosovo under UNSCR 1244 – 2008 Progress report,

du 5 novembre 2008, SEC(2008) 2697

Mission d’observation électorale de l’Union européenne au Kosovo, Kosovo Mayoral and

Municipal Elections : Final report, Rapport du 22 octobre 2017

Organisation des Etats américains

OEA, Démocratie représentative, Résolution adoptée le 5 juin 1991, AG/RES 1080 (XXI-0/91)

OEA, Amendments to the Charter of the Organization, du 15 décembre 1991,

OEA/Ser.P/AG/doc.11 (XVI-E/92)

Rapports d’organisations intergouvernementales et non gouvernementales

« Kosovo (Serbia): The Constitution needs full consultation », Amnesty international,

13/02/2008 p.

« Views from the field on Constitution Writing. The Case of Kosovo: Interview with
Professor Louis Aucoin », Fletcher Journal on Human Security, vol. 23, 2008, 123‑128.

2010 Report on Human Rights in Iraq, MANUI & OHCHR, 2011.

AL-ALI Zaid, « History of the Iraqi Constitution-Making Process [Non publié] », Office of
Constitutional Support, UNAMI, décembre 2005.

AMNESTY INTERNATIONAL, Afghanistan, Les femmes privées de justice, « personne ne nous écoute
et personne ne nous traite comme des êtres humains », Londres, octobre 2003, p. 50 p.

AMNESTY INTERNATIONAL, Rapport annuel 2003 : La situation des droits humains dans le monde,
Paris, Ed. francophones d’Amnesty International, 2003.

563
 Bibliographie

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Paris, Ed. francophones d’Amnesty International, 2005.

AMNESTY INTERNATIONAL, Rapport annuel 2009: La situation des droits humains dans le monde,
Ed. Francophones d’Amnesty Int’l, 2009, p. 481 p.

BELL Christine et ZULUETA-FÜLSCHER Kimana, Sequencing Peace Agreements and Constitutions

in the Political Settlement Process, Stockholm, International IDEA, 2016.

BELL, C. et ZULUETA-FÜLSCHER, K., Sequencing Peace Agreements and Constitutions in the

Political Settlement Process, Stockholm, International IDEA, 2016, p. 65, disponible sur
[Link]
constitutions-political-settlement-process (Consulté le 8 mars 2022).

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Jurisprudence

JURISPRUDENCE INTERNE

Conseil constitutionnel du Royaume du Cambodge

Cons. Const. Camb., Décision du 17 décembre 2004, décision n°085/008/2004

Cons. Const. Camb., Décision du 15 septembre 2004, décision n°084/007/2004

Juridictions de Bosnie-Herzégovine

Cour Cons. BiH, Décision U-9/00, du 3 novembre 2000, (non disponible en anglais)
Cour Cons. BiH, Décision U-16/00, du 2 février 2001
Cour Cons. BiH, Décision U-25/00, du 23 mars 2001
Cour Cons. BiH, Décision U-41/01, du 30 janvier 2004
Cour Cons. BiH, Décision U-9/09 du 26 novembre 2010
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Autres

France

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États-Unis

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décision de février 1803, 5 US. 137

Royaume-Uni
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JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

Cour Permanente de Justice Internationale

Arrêts

CPJI, Affaire relative de l’usine de Chorzow (Allemagne c. Pologne), Arrêt sur la compétence
du 26 juillet 1927, Série A, n° 9, p. 4
CPJI, Affaire du Lotus (France c. Turquie), Arrêt du 7 septembre 1927, Série A, n° 10, p. 4
CPJI, Affaire relative de l’usine de Chorzow (Allemagne c. Pologne), Arrêt sur le fond
du 13 septembre 1928, Série A, n° 13, p. 4

Avis consultatifs

CPJI, Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, Avis consultatif du 7

février 1923, Série B, n°4, p. 7
CPJI, Certaines questions touchant les colons d’origine allemande, dans les territoires cédés par
l’Allemagne à la Pologne (Colons allemands en Pologne), Avis consultatif du 10
septembre 1923, Série B, n°6, p. 6
CPJI, Affaire de l’échange des populations turques et grecques, Avis consultatif 21 février 1925,
Série B, n°10, p. 10
CPJI, Compétence des tribunaux de Dantzig (Réclamations pécuniaires des fonctionnaires ferroviaires
dantzikois passés au service polonais contre l’administration polonaise des chemins de fer), Avis
consultatif du 3 mars 1928, Série B, n°15, p. 4

567
 Bibliographie

CPJI, Compatibilité de certains décrets-lois dantzikois à la constitution de la ville libre, Avis

consultatif du 4 décembre 1935, Série A/B, n°65, p.41

Cour Internationale de Justice

Arrêts

CIJ, Affaire du détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), Arrêt du 9 avril 1949, Rec. 1949, p. 22
CIJ, Affaires du Sud-Ouest Africain (Éthiopie c. Afrique du Sud et Libéria c. Afrique du Sud), Arrêt
sur les exceptions préliminaires du 21 décembre 1962, Rec. 1962, p. 319
CIJ, Affaires du Sud-Ouest Africain (Éthiopie c. Afrique du Sud et Libéria c. Afrique du Sud), Arrêt
sur la deuxième phase du 18 juillet 1966, Rec. 1966, p. 6
CIJ, Affaire du Plateau continental de la mer du Nord (République Fédérale d’Allemagne c. Danemark
et République Fédérale d’Allemagne c. Pays-Bas), Arrêt du 20 février 1969, Rec. 1969, p. 3
CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
États-Unis d’Amérique), Arrêt sur le fond du 27 juin 1986, Rec. 1986, p.14
CIJ, Affaire du Timor Oriental (Portugal c. Australie), Arrêt du 30 juin 1995, Rec.1995, p. 90
CIJ, Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de
l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), Arrêt sur les
exceptions préliminaires du 27 février 1998, Rec. 1998, p.9
CIJ, Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda),
Arrêt du 19 décembre 2005, Rec. 2005, p. 168
CIJ, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie Monténégro), Arrêt du 26 février 2007, Rec. 2007, p. 43

Avis consultatifs

CIJ, Affaire relative à la réparation des dommages subis aux services des Nations Unies, Avis
consultatif du 11 avril 1949, Rec. 1949, p. 174
CIJ, Compétence de l’Assemblée pour l’admission aux Nations Unies, Avis consultatif
du 3 mars 1950, Rec. 1950, p. 8
CIJ, Statut international du Sud-Ouest africain, Avis consultatif du 11 juillet 1950, Rec.
1950, p.128
CIJ, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie
(Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis consultatif
du 21 juin 1971, Rec. 1971, p. 16
CIJ, Affaire du Sahara occidental, Avis consultatif du 16 octobre 1975, Rec. 1975, p.12
CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif du 8 juillet 1996,
Rec. 1996, p. 226

568
 Bibliographie

CIJ, Conséquences juridiques de 1'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis
consultatif du 9 juillet 2004, Rec. 2004, p.136.
CIJ, Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo,
Avis consultatif du 22 juillet 2010, Rec. 2010, p. 403
CIJ, Effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965, Avis consultatif
du 25 février 2019, Rec. 2019, p. 95

Tribunaux Pénaux

Tribunal international pénal pour l’ex-Yougoslavie

TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception
préjudicielle d’incompétence du 2 octobre 1995, IT-94-1-AR 72
TPIY, Le Procureur c. Zlatko Aleksovski, Jugement du 25 juin 1999, IT-95-14/1-T,

TPIY, Le Procureur c. Goran Jelisić, Jugement du 14 décembre 1999, IT-95-10-T

TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadić, Appel, arrêt du 15 juillet 1999, IT-94-1-A,

TPIY, Le Procureur c. Tihomir Blaškić, Jugement du 3 mars 2000, IT-95-14-T,

TPIY, Le Procureur c. Mladen Naletilić et Vinko Martinović, Jugement du 31 mars 2003, IT-98-34-
T, §§ 195-202
TPIY, Le Procureur c. Dario Kordić et Mario Čerkez, Arrêt du 17 décembre 2004, IT-95-14/2-A

TPIY, Le Procureur c. Dario Kordić et Mario Čerkez, Arrêt du 17 décembre 2004, IT-95-14/2-A

Cour Pénale Internationale

CPI, Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo, Décision rendue en application des alinéas a) et
b) de l’article 61-7 du Statut de Rome, relativement aux charges portées par le Procureur à
l’encontre de Jean-Pierre Bemba Gombo, du 15 juin 2009, ICC-01/05-01/08, §223
CPI, Décision du Bureau du Procureur relative à la communication reçue concernant la situation en
Égypte, du 8 mai 2014, ICC-OTP-20140508-PR1003
CPI, Judgment on the appeal against the decision on the autorisation of an investigation into the
situation in the Islamic Republic of Afghanistan, décision de la Chambre d’Appel du 5
mars 2020, ICC-02/17-138
CPI, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Autorisation of an Investigation into
the Islamic Republic of Afghanistan, décision de la Chambre préliminaire II du 12 avril 2019,
ICC-02/17

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 Bibliographie

Tribunal spécial pour la Sierra Leone

TSSL, Prosecutor against Morris Kallon and Brima Bazzy Kamara, decision on challenge to
jurisdiction : Lomé accord amnesty, du 13 mars 2004, SCSL-2004-15-AR72(E) et SCSL-2004-
16-AR72(E)

Autres juridictions

Sentences arbitrales

Arbitrage Tinoco (Grande Bretagne c. Costa Rica), rendu le 18 octobre 1923, RSA, vol. I, p. 375
Affaire de la Dette publique ottomane (Bulgarie, Irak, Palestine, Transjordanie, Grèce, Italie et
Turquie), Sentence arbitrale 18 avril 1925, RSA, vol. I, p. 555
Île de Palmas (États-Unis c. Pays-Bas), rendue le 4 avril 1928, RSA, vol. II, p.831
Conférence pour la paix en Yougoslavie, Avis n° 1 de la Commission d’arbitrage (la dissolution de
la République socialiste fédérative de Yougoslavie), 1991

Cour Européenne des Droits de l’homme

a. Commission

Com. EDH, The Greek case, req. N° 3321/67, 3322/67, 3323/67, 3344/67, mars 1969

b. Cour

CEDH, GC, Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), du 23 mars 1995, Req. N° 15318/89
CEDH, GC, Parti socialiste et autre c. Turquie, du 25 mai 1998, Req. N° 20/1997/804/100,
CEDH, Matthews c. Royaume-Uni, req. N° 24833/94, du 18 février 1999
CEDH, GC, Affaire Refah Partisi (Parti de la prospérité) et autre c. Turquie, du 13 février 2003,
Req. N° 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98
CEDH, GC, Behrami et Behrami c. France et Saramati c. France, Allemagne et Norvège, décision
sur la recevabilité du 2 mai 2007, Req. N° 71412/01 et 78166/01
CEDH, GC, Sejdić et Finci [Link]-Herzégovine, du 22 décembre 2009, Req. No27996/06 et
3436/06).
CEDH, GC, Hassan c. Royaume-Uni, arrêt du 16 septembre 2014, Req. N° 28750/09

Cour interaméricaine des Droits de l’homme

CIADH, Mexico elections decision, req. N° 9768, 9780, 9828, du 17 mai 1990
CEDH, GC, Banković et al. c. Belgique, République tchèque, Danemark, France, Allemagne, la Grèce,
Hongrie, Islande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Norvège, Pologne, Portugal, Espagne, Turquie et
Royaume-Uni, décision sur la recevabilité du 12 décembre 2001, Req. N° 52207/99

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Right to Vote), The Right to Participate in Public Affairs, Voting Rights and the Right of Equal
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Balkan insight

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TCHIDJO, S.S., « Généralités sur les différents systèmes électoraux dans le monde », Village de
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Timor - History, [[Link] consulté

le 27 avril 2022.

574
 Index thématique

Les numéros font référence aux numéros de paragraphe. Les passages discutant la
définition du terme sont indiqués en italique. Cet index est un index analytique : toutes
les occurrences de chaque terme ne sont pas répertoriées, seuls les paragraphes où le
terme est développé sont resencés.

A - Nationale transitoire iraquienne : 403,

546
Accord - Cambodge : 564
- Timor oriental : 564
- de paix : 124, 150-157, 176, 192, 198,
239, 380, 38, 407 Assistance constitutionnelle : 284, 290,
- hybride : 131-133 408, 443
- politique ATNUTO : 61, 320, 324, 326, 330, 337,
Acte 344, 345, 348, 353, 383, 390, 395, 397, 407,
489, 545
- déconstituant : 152, 527, 530, 531
- préconstituant : 151, 154-156, 381, 406, Autodétermination : 397, 398
527-528, 530, 534 Autogestion locale : 360-364
Administration internationale : 284, 310, Autonomie constitutionnelle : 46-55, 93
319-320, 330, 346, 348, 353, 355-357, 361, Autorité étatique : 249, 261, 266, 475
382
Afghanistan : 96, 133, 145-146, 148, 198-
B
199, 206, 231, 236-237, 283, 289, 316, 317,
Bosnie-Herzégovine : 96, 118, 125, 127,
320. 330, 364, 369, 381, 383, 390, 397, 403,
155, 161, 176, 177, 213, 284, 352, 354, 456,
424, 432, 438, 490, 534, 543, 545, 558, 560,
479, 489, 492, 525, 534, 552
564
Afrique du Sud : 178, 387, 401, 430 C
Amendement (v. révision)
Calendrier (cadre temporel) : 142, 386,
APRONUC : 199-200, 366, 380, 383, 389, 389, 390, 437
407, 497
Cambodge : 97, 101, 111, 125, 198-199,
Assemblée constituante : 239, 401 206, 231, 239, 271, 284, 289, 290, 335, 366,
- Namibie : 553 380, 383, 386, 389, 397, 407, 423, 432, 478,
484, 489, 534, 561

575
Index thématique

Cessez-le-feu : 166, 167 - matérielle : 312, 324

CETC :489 - permanente
- politique : 262, 556-559
Chambres spéciales
- self-enforcing : 562
- du Kosovo : 489
Constitutionnalisme : 268-271, 282, 563
- du tribunal de Dili : 489
- de paix : 439
Chapitre VII de la Charte : 61, 81-92, 129-
130, 180-185, 394 Consultation : 564-565

Charia (droit musulman) : 436, 560 Contrainte : 94-103

CNSC : 101 Contrôle

Compétences implicites : 85-86 - des institutions transitoires : 355-357,

491-494
Compromis : 191
- de constitutionnalité : 271, 351, 353,
Concentration des pouvoirs (voy. 494, 559
séparation des pouvoirs)
Convention constituante : 401
Conditionnalité : 284
Coutume : 73-77
Conditions-faits de l’existence de l’État :
CPA : 370
212, 215, 470, 472, 477
Culture constitutionnelle : 412, 417, 562-
Conflit armé : 108-121, 168, 169
566
- Guerre de libération nationale : 99,
113-115, 212 D
- Internationalisé : 117-122
- International : 110-112 Démocratie : 78, 275-280, 398, 520, 562

Conseil constitutionnel du Royaume du - Droit à la – (democratic entitlement) :

Cambodge : 56, 484 68-79, 222
Conseil de sécurité : 180 - – libérale : 281, 282, 285, 289
- Compétence : 86, 90 - – procédurale :419-421, 541
- Intervention : 81-91 Différend : 168, 169, 427 (voy. règlement
- Menace à la paix : 83, 87-92, 182, 184 du différend)
- Mesures coercitives : 90-91
- Sanctions : 90 - Solution au : 431
Consentement Domaine réservé de l’Etat : 50-56
- à l’occupation : 62-63 Droit
- de l’État : 94-103, 234 - – comparé : 23
Consolidation - – constitutionnel transitoire : 305, 316,
- de la paix : 242-243, 247, 251, 255-256, 317, 324, 326, 330-332, 344-345
261, 266, 273, 285, 293 - – des peuples à disposer d’eux-
- de l’État : 244, 249 mêmes : 71, 202, 222, 397, 420
- – du changement de constitution : 305,
Constitution
373, 426
- formelle : 325 - – international humanitaire : 58-59, 63,
- intérimaire : 323, 326 110-115, 119, 132
- internationalisée : 458-459 - – naturel
- juridique : 262

576
 Index thématique

Droits fondamentaux : 69, 271, 283, 348, IGC : 364, 366, 370
352, 422-425 Imposition de la paix : 144, 149
Dualité fonctionnelle (dédoublement Impunité (lutte contre l’) : 489-490
fonctionnel) : 332, 334, 354, 456
Indépendance : 219
E Institutions transitoires (autorité
transitoire) : 334, 344, 345, 483
Education (campagne d’) : 543
- consultatives : 366, 367
Effet direct : 332, 466-468
Instrument : 43
Efficacité du droit : 262, 293, 465, 498
Internationalisation : 340
Elections : 283
Intervention d’humanité : 145
- assistance électorale : 407
Iraq : 61, 89, 111, 130, 145, 148, 155, 217,
- droit électoral
220, 242, 265, 271, 289, 316, 320, 323, 330,
- libres et équitables : 200, 216, 381, 398,
345, 346, 352, 360, 364, 370, 383, 386, 388,
420, 542, 545
395, 397, 424, 436, 437, 483, 485, 545, 558
État de droit : 253-257, 268, 271, 491
Islam : 436, 560
État (voy. ordre juridique étatique)
- failli : 148, 403
J
- Création de l’ : 210
Japon : 538, 561
- existence : 477
- reconnaissance : 211-213 Jus post bellum : 17, 64
- responsable : 245 Justice constitutionnelle (voy. contrôle de
constitutionnalité)
F
Justice transitionnelle : 433, 489
Fonctions (du droit) : 165, 328 K
Forces de police : 496-500
KFOR : 62, 356
G
Kosovo : 61-62, 89, 91, 120, 130, 145-146,
GANUPT : 407 148, 161, 185, 194, 196, 204, 205, 271, 290,
320, 323, 326, 330, 337, 351, 352, 355, 366-
Gouvernance (standards de bonne) : 282,
367, 381, 383, 386, 395, 397, 408, 417, 423,
420
455, 456, 492, 531, 561
Gouvernement
- effectif : 216, 262, 477
L
- Transitoire : 360
Légitimité : 100, 261-262, 266, 361, 366,
H 374, 379, 402, 504-507, 509, 529, 534, 536-
538, 543, 549-550
Habilitation : 330, 415 - formelle : 525, 554
Haïti : 88 - matérielle : 539, 556
Hiérarchie des normes : 316 Légitimation continue : 539, 555, 559
I Loya Jirga : 199, 231, 364, 369, 381, 403,
439, 553
Idéologie : 285-296, 423 ; 505

577
Index thématique

M - exercice du : 526-532
- juridique /
Maintien de la paix : 85, 195, 279, 394 - néoromantique : 515-516, 538
- politique
Mécanismes résiduels
- révolutionnaire (romantique) : 512-514
d’internationalisation : 485
Principes pré-constituants : 239, 411, 412-
Mimétisme constitutionnel : 437-441
413, 415-417, 422-423, 426-442
MINUK : 61-62, 91, 323, 324, 331, 337,
Procédure constituante :384, 397, 405
348, 353, 355, 356, 360, 366, 497
Processus de paix : 135-139, 166, 234, 374
Modélisation : 153, 404
N R

Rapports de système : 472

Namibie : 99, 114, 125, 127, 176, 178, 212,
216, 271, 284, 290, 319, 345, 383, 395, 397, Reconnaissance collective : 517, 524
407, 407, 423, 430, 558 Rédaction constitutionnelle : 558
Négociation : 142, 204, 229, 391 - méthode de : 400, 404, 405, 408
Norme fondamentale supposée Référendum
(Grundnorm) : 458, 460 - d’autodétermination : 202-203
O - constituant : 549-550
Règlement de paix : 122, 128-130, 185,
Occupation 239, 381
- en Iraq : 360 Règlement des différends : 171, 182, 193,
- pacifique : 62 206, 226-240, 384, 532
- régime de l’– : 58-64, 346
Renationalisation : 306, 310, 340, 358-360,
OHR : 354, 456, 492 364, 376, 392, 405, 408, 474, 539
Ombudsperson ou Ombudsman : 352 Réparation : 186-188
Opérations de maintien de la paix : 60, Représentant civil international
84, 120-121, 144, 242, 255, 257, 389, 395, (Kosovo) : 456, 492
396, 407, 425, 493 ? 497
Représentativité : 544
Ordre juridique : 160, 406, 455, 462
Responsabilité de l’Etat : 183, 184, 185,
- étatique : 465, 470-477, 480 186
- hybride : 160-161, 480
Rétablissement de la paix : 166, 195-196
- international : 335, 459, 465
- local : 338 Révision constitutionnelle : 325, 326, 402,
561
P
Révolution juridique : 158-159, 318, 336,
458
Paix
- démocratique : 275-277, 278 S
- négative : 166, 278
- positive : 84, 242, 278 Sanction

Pouvoir constituant : 5, 412, 508-510, 557 - constituante : 548-554

- du droit : 332
- attribution du : 379, 383, 384, 520-522

578
 Index thématique

Satisfaction : 186-188
Sécession : 213
Sécurité : 496-501
Séparation des pouvoirs : 271, 344
Souveraineté : 63-64, 77, 217, 219, 220-
221, 247, 271, 320, 369, 415, 523
Standards
- démocratiques : 419-421
- des droits fondamentaux
- du droit constitutionnel
Statebuilding : 250-252, 279
Sud-Ouest Africain : 114, 178, 360, 430
Supraconstitutionnalité (normes à
constitutionnalité renforcée ; clauses
d’éternité) : 271, 454
Suprématie normative : 295, 323, 453
T

Talibans : 146, 148, 560

Timor oriental : 99, 114, 125, 127, 155,
198-200, 202-203, 257, 271, 320, 326, 330,
334, 337, 352, 366, 381, 386, 390, 432, 440,
485, 493, 531, 543
TPIY : 489
Transaction : 173-179
Transfert de compétences : 358
Transition
- – démocratique : 8, 242
- – vers la paix (v. processus de paix)
Traité de paix : 126-127
V

Valeurs (système de) : 286-290, 293 , 505,

559
Validité (d’une norme) : 296, 336, 458-462
Vetting (lustration) : 499
Vide institutionnel : 147

579
 Table des matières

Table des matières

AFFIDAVIT

LISTE DE PUBLICATIONS ET PARTICIPATION AUX CONFÉRENCES

REMERCIEMENTS

LISTE DES ABRÉVIATIONS................................................................................................................................. I

NOTE AU LECTEUR .......................................................................................................................................... V

Sommaire .................................................................................................................................................... VII

INTRODUCTION GÉNÉRALE .................................................................................................................. 1

§I. Identification de l’objet de l’étude ..................................................................................................... 3

A. Les transitions constitutionnelles internationalisées impliquent l’adoption d’une nouvelle
constitution ................................................................................................................................................ 3
1. Définition des transitions constitutionnelles........................................................................... 4
2. Délimitation de la notion de transition constitutionnelle...................................................... 8
B. Les transitions constitutionnelles internationalisées reposent sur la prescription d’un
changement de constitution par le droit international ....................................................................... 10
1. Multiplicité des phénomènes d’internationalisation du droit constitutionnel ................. 10
2. Multiplicité des formes de participation internationale aux transitions constitutionnelles
..................................................................................................................................................... 11
C. Les transitions constitutionnelles internationalisées s’inscrivent dans un contexte de
reconstruction de l’État .......................................................................................................................... 14
1. Identification de la notion de reconstruction de l’État......................................................... 14
2. Exclusion du jus post bellum comme cadre d’analyse ........................................................ 18
§II. La méthode de la recherche ......................................................................................................... 19
A. Une recherche juridique ............................................................................................................... 19
B. Une recherche à partir du droit international ............................................................................ 21
C. Une recherche de droit constitutionnel comparé ...................................................................... 22
1. Le caractère international de l’acte déconstituant ................................................................ 24
2. L’identification des cas à partir des processus de reconstruction internationalisée de
l’État ..................................................................................................................................................... 27
a. Recueil des données sur les transitions constitutionnelles et les conflits armés ........... 27

581
Table des matières

b. Échelle d’internationalisation de la reconstruction de l’État............................................ 29

i. La nature du conflit prédétermine l’internationalisation de la reconstruction de
l’État............................................................................................................................................ 29
ii. La nature du règlement de paix reflète l’implication des acteurs internationaux .... 32
iii. La nature des opérations de maintien de la paix comme reflet de la participation
internationale ............................................................................................................................ 35
3. Les cas retenus........................................................................................................................... 38
§III. Problématique et plan de recherche ............................................................................................ 41

PREMIÈRE PARTIE L’INSTRUMENTALISATION DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES ......................................................................................................................... 45

TITRE 1 : LES CARACTÉRISTIQUES JURIDIQUES DE L’INTERNATIONALISATION DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES ................................................................................................................................ 47

Chapitre 1 : Le fondement juridique du recours aux transitions constitutionnelles internationalisées .. 49

Section 1. La protection du domaine constitutionnel par le droit international ....................................... 51
§I. Les restrictions à l’internationalisation des transitions constitutionnelles ................................. 51
A. La contrariété entre les transitions constitutionnelles internationalisées et l’autonomie
constitutionnelle ...................................................................................................................................... 52
1. La protection du domaine constitutionnel comme domaine réservé de l’État ................. 52
2. L’atténuation de la protection du domaine constitutionnel comme domaine réservé de
l’État ..................................................................................................................................................... 56
B. Le conflit entre les transitions constitutionnelles internationalisées et le régime
d’occupation............................................................................................................................................. 59
1. L’applicabilité du régime d’occupation aux transitions constitutionnelles
internationalisées ................................................................................................................................ 59
2. Le principe de conservation du droit de l’occupation ......................................................... 64
§II. L’insuffisance de l’invocation d’un droit à la démocratie comme fondement des transitions
constitutionnelles internationalisées ......................................................................................................... 67
A. Les tentatives d’invocation ........................................................................................................... 68
1. Les sources du droit à la démocratie ...................................................................................... 68
2. La portée de la doctrine du droit à la démocratie ................................................................ 71
B. Les limites de l’invocation ............................................................................................................ 74
1. L’absence de fondement juridique d’un droit à la démocratie ........................................... 74
2. Le conflit entre le droit international public et l’éventualité d’un droit à la démocratie 76
Section 2. Les conditions juridiques de la limitation de l’autonomie constitutionnelle .......................... 78
§I. L’intervention dans le domaine constitutionnel du fait de résolutions du Conseil de sécurité ...
.............................................................................................................................................................. 78
A. La compétence du Conseil de sécurité pour intervenir dans le domaine constitutionnel ... 79
1. L’extension des domaines d’intervention du Conseil de sécurité à travers la notion de
paix positive ........................................................................................................................................ 79
2. L’extension des domaines d’intervention du Conseil de sécurité à travers le recours à la
théorie des compétences implicites .................................................................................................. 81
B. L’ouverture du recours aux mesures coercitives du Chapitre VII de la Charte des Nations
unies 83

582
 Table des matières

1. Les situations qualifiées d’atteintes à la paix ........................................................................ 83

2. Les transitions constitutionnelles internationalisées comme réponse aux menaces contre
la paix................................................................................................................................................... 88
§II. La limitation de l’autonomie constitutionnelle par un engagement international ............... 90
A. La limitation de l’autonomie constitutionnelle sous la contrainte .......................................... 91
1. La contrainte résultant d’un statu quo désavantageux pour l’une des parties ................ 91
2. La contrainte résultant de la précarité de la cessation des hostilités ................................. 93
B. La qualité des acteurs à agir ......................................................................................................... 94
1. L’engagement pris par les représentants d’un État ayant annexé le territoire ................. 95
2. L’engagement pris par les parties combattantes .................................................................. 96
Conclusion du chapitre ........................................................................................................................... 98
Chapitre 2 : La structure juridique des transitions constitutionnelles internationalisées ...................... 99
Section 1. L’internationalisation du processus de paix .............................................................................. 100
§I. L’origine de l’internationalisation du processus de paix ............................................................ 100
A. L’internationalisation du processus de paix résultant d’un conflit armé de nature
internationale ......................................................................................................................................... 101
1. L’internationalisation des processus de paix résultant d’un conflit armé international
classique ............................................................................................................................................ 101
2. L’internationalisation des processus de paix résultant d’une guerre de libération
nationale ............................................................................................................................................ 103
B. L’internationalisation du processus de paix résultant d’un conflit armé interne
internationalisé ...................................................................................................................................... 106
1. L’internationalisation d’un conflit par la participation d’un État tiers aux hostilités ... 106
2. L’internationalisation d’un conflit par la participation de forces multinationales ........ 108
§II. La matérialisation juridique de l’internationalisation du processus de paix ...................... 110
A. Les accords de paix internationaux sous forme conventionnelle ......................................... 111
1. Les accords de paix conventionnels ..................................................................................... 111
2. Les traités de paix ................................................................................................................... 112
B. Les règlements de paix internationaux sous forme non conventionnelle ............................ 114
1. Les règlements de paix prenant la forme d’une résolution du Conseil de sécurité ....... 114
2. Les accords de paix prenant la forme d’accords mixtes .................................................... 116
Section 2. Les interactions entre processus de paix et processus constituant ......................................... 119
§I. L’insertion des processus constituants dans le processus de paix ............................................. 119
A. Le processus constituant et la paix négociée ........................................................................... 120
1. Les enjeux constitutionnels de la paix ................................................................................. 120
2. Les incompatibilités potentielles entre processus de paix et processus constituant ...... 123
B. Le processus constituant et la paix imposée ............................................................................ 126
1. La création d’un vide institutionnel par l’imposition de la fin du conflit ....................... 126
2. Les transitions constitutionnelles comme réponse à un vide institutionnel ................... 129
§II. L’accord de paix comme acte préconstituant .......................................................................... 132
A. L’identité de l’acte préconstituant et de l’accord ou le règlement de paix international ... 132
1. La fonction de l’acte préconstituant ..................................................................................... 132
2. La double fonction des accords de paix ............................................................................... 134
B. La révolution juridique opérée par l’accord de paix international ....................................... 136

583
Table des matières

1. Une révolution juridique particulière .................................................................................. 136

2. La mise en place d’un ordre constitutionnel « hybride » .................................................. 138
Conclusion du chapitre ......................................................................................................................... 140
CONCLUSION DU TITRE ............................................................................................................................. 142
TITRE 2 : LES FONCTIONS INTERNATIONALES DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES ....................... 145
Chapitre 1 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans le règlement du conflit ........... 149
Section 1. La diversité des modes de règlement des différends ............................................................... 151
§I. Le règlement du différend par l’accord ou le règlement de paix ............................................... 152
A. Le règlement conventionnel du différend par la transaction ................................................ 152
1. Les éléments constitutifs de la transaction .......................................................................... 153
2. Le contenu de la transaction .................................................................................................. 155
B. Le règlement non conventionnel du différend par le Conseil de sécurité ........................... 158
1. Les compétences du Conseil de sécurité dans le règlement du différend ....................... 159
a. Le brouillage entre le Chapitre VI et le Chapitre VII de la Charte ................................ 159
b. Le rôle « quasi juridictionnel » du Conseil de sécurité ................................................... 160
2. La transition constitutionnelle comme réparation ............................................................. 163
§II. Le renvoi du règlement du différend par l’accord ou le règlement de paix ........................ 166
A. Les instruments de renvoi .......................................................................................................... 166
1. Le renvoi conventionnel ........................................................................................................ 166
2. Le renvoi non conventionnel ................................................................................................. 168
B. Les modalités de règlement des différends utilisés ................................................................ 171
1. L’encadrement du mode de règlement du différend ......................................................... 171
2. Les différents modes de règlement du différend................................................................ 173
a. Le référendum .......................................................................................................................... 173
b. La négociation ...................................................................................................................... 176
c. Les transitions constitutionnelles comme mode de règlement du différend ............... 177
Section 2. Les transitions constitutionnelles internationalisées comme réception dans l’ordre interne
de la solution internationale .......................................................................................................................... 179
§I. Les transitions constitutionnelles internationalisées comme support de création de l’État ... 179
A. La nécessité de choisir un gouvernement pour réaliser l’existence de l’État ....................... 180
B. La transition constitutionnelle comme méthode de mise en place d’un gouvernement .... 182
§II. Les transitions constitutionnelles comme moyen de mise en œuvre du droit des peuples à
déterminer leur avenir politique .............................................................................................................. 185
A. Le droit des peuples à déterminer leur avenir politique comme corollaire de la
souveraineté ........................................................................................................................................... 186
1. La souveraineté consacrée comme solution ........................................................................ 186
2. Le détenteur de la souveraineté consacrée .......................................................................... 188
B. La transition constitutionnelle comme moyen de réalisation du « droit du peuple à
déterminer son avenir politique » ....................................................................................................... 190
Section 3. Les transitions constitutionnelles internationalisées comme moyen de règlement du
différend portant sur le détenteur du pouvoir............................................................................................ 192
§I. Les spécificités relatives à l’organe de règlement du différend ................................................. 192
A. La composition de l’organe de règlement du différend ......................................................... 193
B. Les modes de participation à l’adoption d’une solution au différend ................................. 194

584
 Table des matières

§II. Les spécificités relatives à la décision ....................................................................................... 196

A. Une solution contraignante ........................................................................................................ 197
B. Une solution fondée sur des considérations non juridiques.................................................. 199
Conclusion du chapitre ......................................................................................................................... 202
Chapitre 2 : Les transitions constitutionnelles internationalisées dans la consolidation de la paix ..... 203
Section 1. Un instrument de fondation de l’autorité étatique ................................................................... 205
§I. La mise en place d’un appareil étatique comme outil de pacification ...................................... 205
A. L’enjeu sécuritaire de la mise en place de l’appareil étatique ............................................... 206
1. L’État comme enjeu sécuritaire ............................................................................................. 207
2. La consolidation d’un appareil étatique comme outil de pacification............................. 209
B. L’enjeu sécuritaire de la mise en place d’un État de droit ..................................................... 211
1. La promotion de l’État de droit par le droit international ................................................ 211
2. La promotion de l’État de droit dans la consolidation de la paix .................................... 214
§II. La transition constitutionnelle comme instrument de construction de l’État ..................... 219
A. Un instrument de fondation de l’autorité étatique ................................................................. 219
1. Le moment constituant comme instrument de fondation de l’autorité étatique ............ 219
2. Le moment constituant comme instrument de pacification par la fondation de l’autorité
étatique .............................................................................................................................................. 224
B. Un instrument de mise en place de la limitation du pouvoir étatique ................................. 228
1. Le constitutionnalisme comme technique juridique de limitation du pouvoir .............. 228
2. Le recours au constitutionnalisme dans les transitions constitutionnelles ..................... 231
Section 2. Un instrument de promotion d’un modèle d’État .................................................................... 236
§I. La promotion de la démocratie libérale comme modèle pacifiant ............................................ 237
A. La promotion de la démocratie ................................................................................................. 238
1. La démocratie comme instrument de paix .......................................................................... 238
3. La promotion d’une démocratie pacificatrice par les Nations unies ............................... 242
B. La promotion de la démocratie libérale.................................................................................... 245
1. Le modèle étatique de la démocratie libérale ..................................................................... 245
2. La promotion du modèle dans la consolidation de la paix ............................................... 248
§II. La transition constitutionnelle comme instrument de promotion d’un modèle ................. 251
A. La fonction idéologique du processus constituant ................................................................. 252
1. Le processus constituant comme moment d’ancrage d’un nouveau système de valeurs...
................................................................................................................................................... 253
2. L’influence internationale sur le nouveau système de valeurs ........................................ 255
B. La fonction idéologique du texte constitutionnel.................................................................... 258
1. La promotion d’une idéologie à travers la fonction symbolique de la constitution ...... 258
2. La promotion d’une idéologie à travers la suprématie et l’efficacité de la norme
constitutionnelle ............................................................................................................................... 260
Conclusion du chapitre ......................................................................................................................... 264
CONCLUSION DU TITRE ............................................................................................................................ 266

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE ....................................................................................... 268

DEUXIÈME PARTIE LES EFFETS DE L’INSTRUMENTALISATION DES TRANSITIONS

CONSTITUTIONNELLES ....................................................................................................................... 269

585
Table des matières

TITRE 1 : LE PHÉNOMÈNE D’ALTÉRATION INTERNATIONALE DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES

................................................................................................................................................................... 273
Chapitre 1 : Les effets de l’internationalisation sur le droit constitutionnel transitoire ....................... 277
Section 1. L’internationalisation du droit transitoire comme nécessité résultant de
l’internationalisation du processus de paix ................................................................................................. 279
§I. Le droit transitoire comme droit constitutionnel temporaire ..................................................... 280
A. La nécessité d’un droit matériellement constitutionnel temporaire ..................................... 280
1. L’encadrement de l’organisation normative ....................................................................... 281
2. L’encadrement de l’organisation institutionnelle ............................................................... 283
B. Les modalités formelles d’un droit constitutionnel temporaire ............................................ 286
1. La diversité de forme.............................................................................................................. 286
2. Les spécificités du droit constitutionnel transitoire formel ............................................... 290
§II. L’internationalisation du droit constitutionnel temporaire comme nécessité pratique des
transitions constitutionnelles internationalisées .................................................................................... 292
A. Les modalités formelles de l’internationalisation du droit transitoire ................................. 292
1. L’appartenance du droit transitoire à l’ordre juridique international ............................. 293
2. Les limites au caractère international du droit transitoire ................................................ 294
B. La mise en œuvre internationalisée d’un ordre juridique temporaire local ........................ 295
1. La thèse du dédoublement fonctionnel ............................................................................... 296
2. L’ordre juridique local résultant de normes de droit international ................................. 297
Section 2. La renationalisation par le droit constitutionnel transitoire comme nécessité résultant de
l’internationalisation temporaire .................................................................................................................. 300
§I. La prépondérance des organes internationaux en période transitoire ...................................... 301
A. L’attribution de compétences aux organes internationaux .................................................... 301
1. L’étendue des compétences attribuées aux organes internationaux ................................ 302
2. Les limites des compétences attribuées aux organes internationaux ............................... 304
B. L’absence de contrôle des organes internationaux.................................................................. 306
1. Le difficile contrôle par les juridictions locales ................................................................... 307
2. Un contrôle quasi inexistant par les juridictions internationales ..................................... 310
§II. Le transfert de compétences à des institutions nationales ..................................................... 313
A. La création d’institutions locales ............................................................................................... 313
1. L’obligation de mettre en place l’autogestion locale .......................................................... 313
2. La mise en œuvre d’une autogestion locale ........................................................................ 316
B. La supervision des institutions locales ..................................................................................... 318
1. Les institutions consultatives ................................................................................................ 318
2. Les institutions locales autonomes ....................................................................................... 322
Conclusion du chapitre ......................................................................................................................... 325
Chapitre 2 : L’internationalisation du droit des changements de constitution ..................................... 327
Section 1. Le cadre procédural entre internationalité et renationalisation .............................................. 328
§I. L’origine internationale du cadre procédural ............................................................................... 329
A. La forme de l’encadrement procédural .................................................................................... 329
1. Le renvoi aux institutions transitoires ................................................................................. 330
2. Les décisions des autorités transitoires ................................................................................ 333
B. Les contraintes résultant de l’encadrement international ...................................................... 335

586
 Table des matières

1. L’imposition du cadre temporel ........................................................................................... 335

2. L’accélération du processus .................................................................................................. 337
§II. La dimension de renationalisation du cadre procédural ....................................................... 340
A. L’obligation internationale de renationalisation du processus ............................................. 341
1. L’obligation de mettre en place un processus constituant ................................................ 341
2. L’obligation d’impliquer la population dans le processus constituant ........................... 343
B. Le cadre procédural international renationalisant .................................................................. 345
1. La diversité des méthodes d’écriture ................................................................................... 346
2. Le modèle international de processus renationalisant ...................................................... 349
Section 2. Le cadre matériel entre standards internationaux et contextualisation ................................. 353
§I. Un encadrement international standardisé du contenu de la constitution .............................. 354
A. Le caractère international des principes préconstituants ....................................................... 355
1. La notion de principes préconstituants ............................................................................... 355
2. Les principes préconstituants internationaux ..................................................................... 358
B. Le contenu international des principes préconstituants ........................................................ 361
1. Le standard international de la démocratie procédurale .................................................. 362
2. Les standards internationaux en matière de droits fondamentaux ................................. 364
§II. Un encadrement international relativement adapté du contenu des constitutions ............ 368
A. La prise en compte du contexte dans les solutions internationales ...................................... 368
1. La réponse aux dysfonctionnements antérieurs ................................................................. 368
2. La réponse internationale à un contexte local ..................................................................... 371
B. La mise en œuvre contextualisée du cadre international ....................................................... 373
1. La mise en œuvre nationale du cadre international........................................................... 374
2. La mise en œuvre nationale imprégnée du contexte international .................................. 377
Conclusion du chapitre ......................................................................................................................... 381
CONCLUSION DU TITRE ............................................................................................................................ 383
TITRE 2 : LES CONSÉQUENCES DE L’ALTÉRATION INTERNATIONALE ...................................................... 385
Chapitre 1 : Un instrument impliquant une dépendance de l’ordre juridique créé eu égard aux acteurs
internationaux ...................................................................................................................................... 387
Section 1. Une dépendance résultant de la nature internationalisée des constitutions adoptées ........ 388
§I. Les caractéristiques des constitutions internationalisées ............................................................ 388
A. Des constitutions de renationalisation...................................................................................... 389
1. L’émancipation des constitutions par l’affirmation de leur supériorité normative dans
l’ordre juridique interne .................................................................................................................. 389
2. L’ambiguïté sur la nature de la constitution résultant de son origine internationale ... 391
B. Des constitutions d’origine internationale ............................................................................... 395
1. Des constitutions dérivées du droit international .............................................................. 395
2. L’absence de validité distincte de la validité internationale ............................................. 397
§II. Les incertitudes relatives à la mise en œuvre du droit des constitutions internationalisées ...
....................................................................................................................................................... 400
A. La dépendance théorique de l’application du droit international au droit interne ............ 401
1. La dépendance de la mise en œuvre du droit international à l’existence d’un ordre
juridique interne ............................................................................................................................... 401

587
Table des matières

2. L’absence de conséquence de l’effet direct des constitutions issues des transitions

constitutionnelles internationalisées .............................................................................................. 402
B. Les spécificités théoriques de la création d’un ordre juridique étatique par le droit
international ........................................................................................................................................... 404
1. L’originalité théorique de la création d’un ordre juridique étatique par le droit
international ...................................................................................................................................... 404
2. La réalisation des conditions-faits d’existence de l’État comme moyen de création d’un
ordre juridique étatique par le droit international ....................................................................... 406
Section 2. La dépendance de la mise en œuvre de la constitution à l’égard des acteurs internationaux
........................................................................................................................................................................... 408
§I. Une dépendance systémique de la mise en œuvre de la constitution ....................................... 409
A. L’absence d’ordre juridique interne autonome ....................................................................... 409
B. La mise en œuvre du droit constitutionnel grâce à l’ordre juridique hybride transitoire . 412
1. L’incorporation des institutions transitoires ....................................................................... 413
2. L’incorporation normative du droit transitoire .................................................................. 415
§II. Une dépendance pratique en matière de construction de l’autorité de l’État ..................... 417
A. L’accompagnement international dans la construction d’un État de droit .......................... 418
1. L’internationalisation de la lutte contre l’impunité ............................................................ 418
2. L’action internationale dans la mise en œuvre des standards de « bonne gouvernance »
et de droits fondamentaux .............................................................................................................. 422
a. Le recours à des institutions internationales .................................................................... 423
b. L’évolution des opérations de maintien de la paix ......................................................... 424
c. L’hybridation du contrôle constitutionnel ........................................................................ 425
B. La gestion internationale temporaire de la sécurité ................................................................ 426
1. Une dépendance résultant des mandats des acteurs internationaux ............................... 426
2. Une dépendance résultant de nécessités pratiques ............................................................ 429
Conclusion du chapitre ......................................................................................................................... 432
Chapitre 2 : Un instrument impliquant une légitimité limitée ............................................................. 433
Section 1. La dualité de légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées ............................................................................................................................................ 438
§I. Les conditions de l’analyse de la légitimité des constitutions issues des transitions
constitutionnelles internationalisées ....................................................................................................... 440
A. La pertinence du pouvoir constituant comme principe de légitimité des constitutions .... 440
B. La détermination de la compréhension du concept de pouvoir constituant dans l’analyse
de la légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles internationalisées ... 442
1. L’insuffisance du pouvoir constituant classique ................................................................ 442
2. La possibilité d’une analyse de la légitimité de la constitution à travers le concept de
pouvoir constituant néoromantique .............................................................................................. 446
§II. L’analyse de la légitimité des constitutions issues des transitions constitutionnelles
internationalisées ....................................................................................................................................... 449
A. L’impossible attribution de la souveraineté constituante au peuple par le droit
international ........................................................................................................................................... 450
1. Un détenteur du pouvoir constituant non identifié par nature ........................................ 450
2. La portée limitée de la reconnaissance internationale de la souveraineté du peuple .... 452

588
 Table des matières

B. L’exercice conjoint du pouvoir constituant par des acteurs internes et internationaux .... 455
1. L’acte préconstituant comme moyen d’identifier l’entité exerçant le pouvoir constituant
................................................................................................................................................... 455
2. L’exercice internationalisé du pouvoir constituant ............................................................ 457
C. La légitimité limitée des acteurs exerçant le pouvoir constituant ......................................... 459
Section 2. La nécessité d’une nouvelle légitimation visant à pérenniser le système .............................. 464
§I. Les limites de la légitimation démocratique formelle ................................................................. 466
A. La légitimation relative du processus constituant par le recours aux élections .................. 466
1. L’éducation électorale comme enjeu de la portée légitimante des élections ................... 467
2. La représentativité des assemblées comme enjeu de la légitimation ............................... 470
B. La participation limitée du peuple à la sanction constituante ............................................... 473
1. Le référendum constituant moyen limité de légitimation par la sanction constituante 474
2. La sanction constituante par des représentants .................................................................. 476
a. L’adoption de la constitution par des représentants non élus ....................................... 477
b. L’adoption de la constitution par des représentants élus .............................................. 478
§II. Les limites liées à l’altération des processus de légitimation continue ................................ 480
A. L’altération des mécanismes de légitimation substantielle continue ................................... 481
1. L’articulation entre constitution politique et juridique au centre de la légitimation ..... 482
2. Les mécanismes de légitimation des constitutions internationalisées ............................. 485
B. Les conséquences de l’internationalisation sur la culture constitutionnelle ........................ 487
1. L’enjeu de l’appropriation du texte par ses destinataires au cours du processus.......... 488
2. Les difficultés d’une appropriation du texte par ses destinataires au cours du processus.
................................................................................................................................................... 490
Conclusion du Chapitre ........................................................................................................................ 495
CONCLUSION DU TITRE ............................................................................................................................ 497

CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE ...................................................................................... 498

CONCLUSION GÉNÉRALE ................................................................................................................... 501

TABLE DES TABLEAUX ET SCHÉMAS .............................................................................................. 507

TABLE DES ANNEXES ÉLECTRONIQUES ........................................................................................ 509

LISTE DES ANNEXES.................................................................................................................................. 509

NOTE POUR L’UTILISATION DES ANNEXES ............................................................................................... 509

BIBLIOGRAPHIE ...................................................................................................................................... 511

OUVRAGES, MANUELS, THÈSES ................................................................................................................ 511

Monographes et manuels.......................................................................................................................... 511
En Français ............................................................................................................................................. 511
En Anglais .............................................................................................................................................. 517
Thèses dactylographiées ........................................................................................................................... 519
COURS DE L’ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE .......................................................... 521
DICTIONNAIRES ET ENCYCLOPÉDIES ........................................................................................................ 521
ARTICLES ET CONTRIBUTIONS .................................................................................................................. 522

589
Table des matières

Articles de revue ........................................................................................................................................ 523

En Français ............................................................................................................................................. 523
En Anglais .............................................................................................................................................. 530
Chapitre d’ouvrages .................................................................................................................................. 536
En français .............................................................................................................................................. 536
En anglais ............................................................................................................................................... 542
TABLE DES DOCUMENTS ............................................................................................................................ 547
Documents internes .............................................................................................................................. 547
Constitutions nationales ............................................................................................................................ 547
Autres documents internes ....................................................................................................................... 547
Afghanistan ............................................................................................................................................ 547
Kosovo .................................................................................................................................................... 548
Cambodge .............................................................................................................................................. 548
Accords et conventions .......................................................................................................................... 549
Conventions internationales ..................................................................................................................... 549
Autres accords et déclarations.................................................................................................................. 550
Documents diplomatiques ..................................................................................................................... 551
Documents des Nations Unies ................................................................................................................. 551
Conseil de sécurité des Nations Unies................................................................................................ 551
Résolutions ........................................................................................................................................ 551
Afghanistan .................................................................................................................................. 551
Angola ........................................................................................................................................... 552
Bosnie-Herzégovine .................................................................................................................... 552
Burundi ......................................................................................................................................... 553
Cambodge..................................................................................................................................... 553
Chypre........................................................................................................................................... 553
Commission peacebuilding ........................................................................................................ 553
Côte d'Ivoire ................................................................................................................................. 553
Croatie ........................................................................................................................................... 553
Darfour.......................................................................................................................................... 553
Guinée Bissau ............................................................................................................................... 554
Haïti ............................................................................................................................................... 554
Iraq................................................................................................................................................. 554
Kosovo .......................................................................................................................................... 555
Libéria ........................................................................................................................................... 555
Libye .............................................................................................................................................. 555
Namibie......................................................................................................................................... 555
République centrafricaine........................................................................................................... 556
République démocratique du Congo ........................................................................................ 556
Sierra Leone .................................................................................................................................. 556
Somalie .......................................................................................................................................... 556
Soudan .......................................................................................................................................... 556
Lutte contre le terrorisme ........................................................................................................... 556
Timor oriental .............................................................................................................................. 557

590
 Table des matières

TPIY ............................................................................................................................................... 557

Yougoslavie .................................................................................................................................. 557
Procès-verbaux ................................................................................................................................. 558
Autres documents du Conseil de sécurité .................................................................................... 558
Assemblée générale des Nations Unies.............................................................................................. 558
Documents du Secrétariat général des Nations Unies ..................................................................... 559
Rapports ............................................................................................................................................ 559
Notes, circulaires et autres .............................................................................................................. 560
Documents des institutions ou organes spécialisés des Nations Unies ......................................... 560
CDI ..................................................................................................................................................... 560
Département des opérations de maintien de la paix ................................................................... 560
Documents des administrations transitoires .......................................................................................... 561
Gouvernement transitoire d’Afghanistan .......................................................................................... 561
ATNUTO ................................................................................................................................................ 561
CPA et IGC............................................................................................................................................. 562
APRONUC ............................................................................................................................................. 562
MINUK ................................................................................................................................................... 562
Documents d’autres organisations .......................................................................................................... 563
Institutions européennes ...................................................................................................................... 563
Organisation des Etats américains ...................................................................................................... 563
Rapports d’organisations intergouvernementales et non gouvernementales .............................. 563
Jurisprudence ........................................................................................................................................ 566
Jurisprudence interne ................................................................................................................................ 566
Conseil constitutionnel du Royaume du Cambodge ....................................................................... 566
Juridictions de Bosnie-Herzégovine ................................................................................................... 566
Juridictions du Kosovo ......................................................................................................................... 566
Autres ..................................................................................................................................................... 567
Jurisprudence internationale .................................................................................................................... 567
Cour Permanente de Justice Internationale ....................................................................................... 567
Arrêts ................................................................................................................................................. 567
Avis consultatifs ............................................................................................................................... 567
Cour Internationale de Justice ............................................................................................................. 568
Arrêts ................................................................................................................................................. 568
Avis consultatifs ............................................................................................................................... 568
Tribunaux Pénaux ................................................................................................................................. 569
Tribunal international pénal pour l’ex-Yougoslavie.................................................................... 569
Cour Pénale Internationale ............................................................................................................. 569
Tribunal spécial pour la Sierra Leone ............................................................................................ 570
Autres juridictions ................................................................................................................................ 570
Sentences arbitrales .......................................................................................................................... 570
Cour Européenne des Droits de l’homme..................................................................................... 570
a. Commission .......................................................................................................................... 570
b. Cour ....................................................................................................................................... 570
Cour interaméricaine des Droits de l’homme .............................................................................. 570

591
Table des matières

Comité des droits de l’homme ........................................................................................................ 571

SITES INTERNET ......................................................................................................................................... 571
Bases de Données .................................................................................................................................. 571
Journaux et quotidiens .......................................................................................................................... 572
Autre ..................................................................................................................................................... 574

INDEX THÉMATIQUE ............................................................................................................................. 575

TABLE DES MATIÈRES ........................................................................................................................... 581

592