Ohadata D-15-07

L’INFRACTION D’ATTEINTE AU PATRIMOINE DES ENTREPRISES

PUBLIQUES ET PARAPUBLIQUES DANS L’ESPACE OHADA

L’embarrassant conflit de qualification et/ou de loi vu du collimateur camerounais

Par Eric FOKOU,

Doctorant à la Faculté de Droit de l’Université Laval (Québec-Canada)

Résumé

La répression de l’infraction d’atteinte au patrimoine des entreprises publiques et

parapubliques au sein de l’espace OHADA pose depuis quelques années un véritable dilemme
quant à sa qualification et/ou au droit pénal applicable. Un conflit de loi d’un enjeu pénal et
stratégique sensible dont cette étude du droit communautaire, vue du droit camerounais,
propose une solution objective tirée des données économiques et politiques de gestion
desdites entreprises.

Abstract

The repression of the misappropriation of funds in public and parastatal companies has
involved a real dilemma about its legal definition and above all the applicable criminal law in
the OHADA area. Due to the strategic and criminal stake of this red-hot conflict of laws, this
case study of Cameroonian law is a thought for an objective communitarian solution through
a political and economic analysis of their management system.

1
 Le droit pénal des affaires reste encore, en dépit des prémices d’une construction
législative, largement embryonnaire dans l’espace OHADA1. Cette construction inachevée
rend encore plus complexe la mise en œuvre de la lutte contre la délinquance en col blanc,
entrave considérable à la promotion d’une éthique des affaires, idéal de plus en plus recherché
dans l’assainissement du climat sans cesse vicieux des affaires au sein de l’espace
communautaire. Cette difficulté voire ce défi sécuritaire est d’autant plus rédhibitoire que le
processus d’incrimination ainsi que de la répression reste déjà assez complexifié par la
décomposition de l’élément légal des infractions, embrigadé entre le droit communautaire et
le droit pénal national. En effet, tandis que l’incrimination relève de la compétence du
législateur communautaire, la sanction quant à elle reste l’apanage du législateur de chaque
Etat membre avec toutes les subséquences2 et contingences socio-politico-économiques que
cela engendre. Cet état de chose et de droit somme toute lacunaire auquel une doctrine a
d’ailleurs tenté d’apporter des justifications suffisantes3 a donc fait naitre indirectement une
désuniformisation mieux une inefficacité de la politique pénale4 loin de l’uniformité et de la
sécurité juridiques souscrites et escomptées par les Etats membres au traité fondateur5. La

1
Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires créée à par un Traité signé à Port-Louis
(Ile Maurice) le 17 octobre 1993 et entré en vigueur le 18 septembre 1995. Institution d’intégration juridique à
vocation économique, elle regroupe à ce jour 17 Etats dont le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo
(Brazzaville), la Côte d’ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée équatoriale, le Mali, le Niger,
La République centrafricaine, la République Démocratique du Congo, le Sénégal, le Tchad, le Togo, l’Union des
Comores. Elle reste par ailleurs ouverte à l’adhésion de tous les pays membres de l’Union Africaine et même
non membres (sous réserve d’un commun accord des Etats signataires) en vertu de l’article 53 du Traité. Sur la
genèse de l’OHADA, Vr. AKOUETE-AKUE (M), « Histoire de l’OHADA », « Communication au Colloque
OHADA et lutte contre la corruption », Bâle, 29 Février 2008 et THERA (F), La reforme de l’AUPCAP, Thèse
soutenue à l’Université Jean Moulin Lyon 3 le 6 Décembre 2010, Introduction p.1 s.
2
Le partage de la compétence pénale entre le législateur communautaire et les législateurs nationaux conduit
aussi à un éclatement du contentieux entre les juridictions nationales, compétentes pour le contentieux de la
sanction et la CCJA, compétente pour le contentieux de l’incrimination. Un contentieux difficile donc à mettre
en œuvre. Vr. KITIO (E), « Le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes juridictions nationales et
devant la CCJA », in Revue de l’ERSUMA n° 2 mars 2003 p. 309 s et FOMETEU (J), « Le clair-obscur de la
répartition des compétences entre la cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA et les juridictions
nationales de cassation » in JuridisPériodique n°73, janv.-Févr.-mars 2008, p. 95 s.
3
ABDERRABANI, « Le droit pénal des affaires au Niger : une construction duale entre droit communautaire et
législations nationales », Ohadata D-08-09, p. 82 s.
4
ISSA-SAYEGH (I) et POUGOUE (P-G), « L’OHADA : problèmes, défis et tentatives de solution », in Revue
de droit uniforme 2008, p. 467. L’inefficacité de la politique pénale OHADA est ainsi en partie due à nombre
d’entraves intrinsèques dont la relative insuffisance d’incriminations, les incriminations fleuves et évasives,
l’imprécision de la qualification, l’immunité pénale de fait des personnes morales, l’indétermination de la
juridiction compétente et/ou de la loi applicable, la disparité de sanctions à l’échelle communautaire, le silence
répressif de certains Etats parties et un corps judiciaire pas toujours probe et compétent.
5
Vr. Préambule du Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires signé à Port-
Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993 et révisé au Québec (Canada) le 17 Octobre 2008 où les Etats signataires
se déclarent « persuadés que la réalisation de ces objectifs supposent la mise en place dans leurs Etats d’un
droit des affaires harmonisé, simple, moderne et adapté afin de faciliter l’activité des entreprises ; conscients
qu’il est essentiel que ce droit soit appliqué avec diligence, dans les conditions propres à garantir la sécurité
juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement » ;
2
disparité des sanctions voire le presque silence répressif de certains législateurs nationaux6
restant comme une épée de Damoclès qui laisse directement planer le risque d’une
balkanisation de la politique répressive dont les épines tentaculaires laissent poindre à
l’horizon des pays refuges mieux des paradis pénaux et inversement des enfers pénaux à
l’échelon communautaire.

L’infraction d’atteinte au patrimoine des sociétés commerciales d’Etat7 constitue sans

conteste un paradoxe révélateur du conflit sans doute délétère de qualification voire de loi
pouvant ainsi naitre aussi bien à la constatation qu’à la répression de celle-ci. Comme en
témoigne le droit camerounais, les poursuites engagées depuis plus d’une décennie dans
l’espace OHADA contre les dirigeants des sociétés commerciales d’Etat ont donné lieu à une
acerbe polémique autour de la véritable qualification de cette infraction et surtout du droit
pénal applicable. En effet, ayant pris acte de ce que l’assainissement de l’environnement des
affaires doit transiter par une lutte effrénée et drastique contre toute forme de prévarication
dans l’entièreté des secteurs de l’économie, les législateurs nationaux et communautaire ont
aussitôt pris, chacun à sa mesure, le taureau par les cornes. Ce qui s’est traduit notamment au
Cameroun et dans la quasi-totalité des Etats membres de l’OHADA à travers le renforcement
sous le couvert de la protection des biens publics du dispositif répressif de l’infraction
d’atteinte au patrimoine des entreprises publiques et parapubliques8. Au niveau régional, le

AKOUETE-AKUE (M), « Communication au Colloque OHADA et lutte contre la corruption », Bâle, 29 Février
2008.
6
ISSA-SAYEGH (I) et POUGOUE (P-G), op. cit. p. 467 ; ABDERRABANI, op. cit. p. 80. A titre de rappel,
seuls les législateurs sénégalais à travers la loi n° 98-22 du 26 mars 1998, camerounais à travers la loi n°
2003/008 du 10 juillet 2003portant répression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA,
centrafricain par la loi n° 10.001 du 06 janvier 2010 portant Code pénal centrafricain et béninois ont déjà rendu
effectif même si de façon polémique leur système de sanction des infractions relatives au droit communautaire
conformément à l’article 5 alinéa 2 du Traité de Port-Louis.
7
L’appellation sociétés commerciales d’Etat est entendue ici lato sensu comme englobant aussi bien les
entreprises publiques que parapubliques. Les sociétés publiques sont des entreprises commerciales dans
lesquelles l’Etat est unique actionnaire contrairement aux sociétés parapubliques autrement appelées sociétés
d’économie mixte où l’Etat concourt avec les particuliers, personnes physiques ou morales à l’actionnariat.
L’Etat étant ici conçu lato sensu comme intégrant toutes les personnes morales de droit public (administration
centrale, collectivités territoriales et décentralisées, établissements publics administratifs, commerciaux et
industriels).
8
Au Cameroun notamment sous la pression irrésistible des bailleurs de fonds et des organisations non
gouvernementales, une vaste campagne de lutte contre la délinquance en col blanc a donné lieu à la fameuse
« opération épervier », initiative conjointement entreprise par le gouvernement central et le pouvoir judiciaire
sous l’égide des organismes aussi caricaturaux, fantomatiques et superfétatoires que l’Agence Nationale
d’Investigation Financière, la Commission Nationale Anti Corruption, le Conseil de Discipline Budgétaire et
Financière, le Contrôle Supérieur de l’Etat, la Chambre des Comptes de la Cour Suprême et tout récemment le
Tribunal Criminel Spécial, censée de façon transparente traduire du plus haut sommet de l’Etat aux tréfonds de
la fonction publique et des entreprises publiques et parapubliques les prédateurs des deniers publics en justice
afin de réintégrer l’Etat dans ses droits mais s’apparentant dorénavant à un véritable processus d’élimination
politique ou s’entremêlent rivalités politico-tribales et incompétence judiciaire et où la corruption, la concussion,
la prévarication et la violation de la présomption d’innocence atteignent leur plus haut paroxysme sous le sceau
3
législateur communautaire a quant à lui et comme par conventionnalisme incriminé tout acte
constitutif d’abus des biens et du crédit d’une société commerciale sous la bannière de
l’article 891 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique (AUDSCGIE) dont les dispositions rappellent à maints égards l’esprit
du droit commercial français9. Ce faisant, l’incertitude restait vive quant à l’entière
soumission des entreprises commerciales d’Etat au régime des sociétés commerciales10 tel que
configuré par l’AUDSCGIE sans égard aucun aux dispositions législatives et réglementaires
antérieures ou postérieures leur conférant un statut particulier11. Une incertitude qui se pose
donc tout singulièrement quant à l’inculpation des auteurs d’atteinte au patrimoine desdites
entreprises notamment pour ce qui est de la qualification de cette infraction. Au fait quel est le
droit pénal applicable en cas d’atteinte par un dirigeant social au patrimoine d’une entreprise
publique ou parapublique ? S’agit-il d’un détournement des biens publics ou d’un abus des
biens sociaux ? Un questionnement qui conduit logiquement à s’intéresser à l’épineux écueil
du régime juridique des sociétés commerciales d’Etat quant à savoir si elles sont assujetties ou
non à l’AUDSCGIE ou si elles ne le sont pour le moins qu’en partie. Car bien qu’étant des
entreprises commerciales devant être soumises aux dispositions de cet AUDSCGIE au sens de
son article 1er, il n’en demeure pas moins véridique que ces sociétés commerciales d’Etat
demeurent sous l’égide des dispositions législatives et réglementaires auxquelles elles étaient
assujetties aux termes de l’article 916 du même Acte Uniforme. Deux tendances s’affrontant
non sans raison à ce sujet.

La première dite nationaliste plaide pour l’application du droit pénal national tandis que
la seconde dite communautariste milite en faveur de l’application du droit pénal OHADA tel
qu’issu notamment de l’article 891 de l’AUDSCGIE (I). Cependant, pour les observateurs
avertis, une solution crédible de cette controverse conditionne un compromis entre le droit

d’un théâtralisme judiciaire sans précédent. Pour nombre d’observateurs avertis, si l’échec ou l’inefficacité de la
lutte contre le détournement des deniers publics au Cameroun relève absolument d’une erreur de diagnostic et de
thérapie, la sans cesse politisation de « l’opération épervier » place sans nul doute la justice entre le marteau et
l’enclume. Quel objectivisme judiciaire peut-on en réalité attendre d’un subjectivisme politique ? Sur les échos
de « l’opération épervier », cf. spéc. Jeune Afrique Economie n° 388, Eté 2012, « BIYA laisse la justice
trancher », 95 pages d’enquête exclusive de JAE p. 8-113.
9
Le législateur communautaire reprend ici mutatis mutandis la formule des dispositions des articles 425 et 437
de la loi française n° 66/537 du 24 juillet 1966.
10
Le Docteur Roger SOCKENG a pu s’interroger à juste titre qu’ : « On peut se demander si l’article 891 est
applicable aux sociétés d’Etat commerciales ? », SOCKENG (R), Droit pénal des affaires OHADA, 1re édition
UNIDA mars 2007 p. 96.
11
Les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 1er ayant tempéré sur la soumission des sociétés commerciales aux
dispositions de l’AUDSCGIE qui demeurent néanmoins assujetties aux lois nationales qui ne lui sont pas
contraires. Doit-on pour autant de façon incidente considérer que les dispositions du droit pénal de chaque Etat
partie qualifiant de détournement des biens publics les atteintes au patrimoine des sociétés commerciales d’Etat
sont conformes voire conciliables aux dispositions de l’AUDSCGIE notamment de l’article 891 ?
4
pénal national et le droit pénal communautaire au regard de l’énormité de l’enjeu répressif ;
l’infraction d’atteinte au patrimoine d’une entreprise publique ou parapublique pouvant être
qualifiée de détournement des biens publics sanctionnée de peines criminelles ou d’abus des
biens sociaux puni de simples peines délictuelles au gré du droit pénal applicable (II).

I- L’inéluctable controverse autour de la qualification pénale

La controverse autour de la qualification de l’infraction d’atteinte au patrimoine des

entreprises publiques et parapubliques est sans nul doute accentuée en droit camerounais par
les dispositions de l’alinéa 1 de l’article 108 de la loi n° 99/016 du 22 décembre 1999 portant
statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic qui
reprend en substance les dispositions de l’article 891 de l’AUDSCGIE mais en la soumettant
étonnement plutôt aux sanctions de l’article 184 du Code pénal sans considération aucune du
critère de minorité ou de majorité au capital social de l’Etat12. Ainsi, pour la tendance
nationaliste, les auteurs d’une telle infraction doivent être poursuivis pour détournement des
biens publics (A). Ce qui n’est pas de l’avis des communautaristes pour qui cette infraction
doit être qualifiée d’abus des biens sociaux (B).

A- La qualification de détournements des biens publics

L’Etat reste une entité souveraine. De l’avis des partisans de l’application du droit pénal
national, il a le droit et le devoir de protéger vigoureusement son patrimoine, où qu’il se
trouve et en quelque proportion qu’il soit (2). De la sorte, toute atteinte au patrimoine d’une
société dans laquelle il serait actionnaire demeure constitutive d’un détournement des biens
publics (1).

1- Les éléments constitutifs du détournement des biens publics

L’infraction de détournement des biens publics suppose pour sa constitution quelques

conditions préalables. Lesquelles sont relatives notamment à la nature des biens en cause et
12
« Est puni des peines prévues à l’article 184 du code pénal, tout dirigeant d’une entreprise qui : …a fait de ses
pouvoirs, des biens ou du crédit de l’entreprise, un usage contraire à l’intérêt de celle-ci dans un but personnel
ou pour favoriser une autre société ou affaire dans laquelle il détient directement ou indirectement des
intérêts ». Les dispositions de l’article 108 alinéa 1 de cette loi n° 99/016 pourtant adoptée 6 ans après le Traité
OHADA en contrariété de ses articles 5 (alinéa 1 et 2) et 10 et 2 ans après l’AUDSCGIE, en totale contradiction
de ses articles 1 et 891 semblaient donc en apparente conformité avec l’article 916 de l’AUDSCGIE. Preuve que
ce conflit de qualification n’est guère récent. Un conflit qui se pose également pour la répartition des dividendes
fictifs ou la publication de bilan inexact dans les entreprises publiques et parapubliques puisque ces 2 infractions
sont visées au même alinéa.
5
leur appartenance à l’Etat entendu au sens large. Ainsi, si le détournement peut porter autant
sur les biens mobiliers qu’immobiliers13, corporels ou incorporels au sens de l’article 184 du
Code pénal camerounais, ils doivent impérativement relever du patrimoine de l’Etat en vertu
d’un droit ou d’un titre. Ils peuvent aussi bien relever du domaine public que du domine privé
de l’Etat. Il n’est donc pas nécessaire que l’Etat soit le véritable propriétaire, la simple
détention ou possession suffit. Il peut même arriver que lesdits biens lui soient destinés ou
tout simplement promis. C’est le cas par exemple des biens privés devenus publics par
affectation à l’utilité publique ou des biens futurs devant intégrer le patrimoine de l’Etat. Sont
en revanche exclus du champ des biens publics les choses res nullius14 ou encore res
derelictae15.

En droit pénal camerounais, le détournement des biens publics constitue une infraction
intentionnelle requérant les conditions de l’article 74 alinéa 2 du Code pénal aux termes
duquel « Est pénalement responsable celui qui volontairement commet les faits caractérisant
les éléments constitutifs d’une infraction avec l’intention que ces faits aient pour conséquence
la réalisation de l’infraction ». Mais pendant longtemps, l’intention était présumée
notamment dès lors que la mise en demeure du dirigeant social de restituer les biens détournés
demeurait infructueuse. Dans cette optique de présomption irréfragable de détournement, la
jurisprudence rejetait systématiquement tous les moyens de défense tels le vol avec ou sans
effraction, force majeure ou déficit de caisse etc. Cependant, la Cour suprême dans un arrêt de
principe du 15 avril 1976 est venue remettre en cause cette posture jugée trop rigide lorsqu’il
précise les éléments constitutifs du détournement des biens publics en martelant sans
équivoque que : « L’intention criminelle constitue l’un des éléments constitutifs de
l’infraction qualifiée crime ou délit de détournement ». Ce qui a comme signifiance a
contrario qu’en l’absence d’intention il s’agit tout simplement d’un déficit caisse.

Pour ce qui est des actes matériels du détournement des biens publics, aux termes de
l’article 184 du Code pénal camerounais, ils résident aussi bien dans le fait d’obtenir que de
retenir frauduleusement tout bien mobilier appartenant ou destiné à l’Etat, à une coopérative,
à une collectivité locale ou établissement administratif, industriel ou commercial sous tutelle
administrative de celui-ci et où il détient directement ou indirectement la majorité du capital

13
En droit pénal français, l’infraction de détournement des biens publics ne porte exclusivement que sur les
choses mobilières représentant notamment les deniers.
14
Est res nullius tout bien qui n’a jamais fait l’objet d’un droit de propriété.
15
Est res derelictae tout bien qui bien qu’ayant auparavant fait l’objet d’un droit de propriété a été abandonné
par son propriétaire.
6
social. Pour la doctrine les dispositions de cet article semblent incomplètes car il faudrait
inclure comme pour l’article 318 relatif au vol simple la soustraction. En réalité, les
techniques fomentées par les fonctionnaires et certains particuliers pour porter atteinte aux
biens publics sont d’inspiration diverse et multidimensionnelle. Il s’agit entre autres l’usage
de fausses quittances, de fausses factures, de faux états de salaires, de salariés fictifs et des
sociétés écrans, le détournement de mandats publics, la surfacturation des biens et services
livrés à l’Etat, les dons fictifs et abusifs, renouvellement des contrats administratifs sans appel
d’offre, attribution des marchés publics fictifs, fractionnement des marchés publics,
organisation systématique des déficits de caisse.

Comme on peut le constater, les méthodes de détournement des biens publics constitutifs
de l’élément matériel de cette infraction rappellent à quelques égards celles de l’abus des
biens sociaux surtout si les biens détournés relèvent du patrimoine d’une société commerciale
d’Etat. Ce que défendent énergiquement les ténors de l’application du droit pénal national
lorsqu’une telle infraction est consommée par un dirigeant social.

2- L’argumentaire nationaliste

L’un des risques que fait courir la décomposition mieux l’éclatement de l’élément légal
des infractions d’affaires aux Etats membres de l’OHADA reste l’émoussement de la
souveraineté nationale au profit d’un droit supranational ne garantissant pas vigoureusement
ou forcément le respect ni des principes fondamentaux16 ni des fonctions primaires du droit
pénal national17 ou encore moins des prérogatives de puissance publique traditionnellement
reconnues aux personnes morales de droit public. L’Etat étant naturellement très jaloux de sa
souveraineté et de son patrimoine, il serait difficilement acceptable à l’aune de ses pouvoirs
exorbitants de droit commun de soumettre celui-ci au même régime de protection que celui
des entreprises privées détenues par les particuliers. Ainsi, pour les défenseurs de la cause
nationaliste que l’on pourrait autrement qualifier de souverainistes, le droit pénal national
demeure le seul applicable en présence d’une atteinte aux biens d’une entreprise publique ou
d’économie mixte soit-il par un mandataire social. Ceci pour au moins trois raisons.

16
Pour une certaine doctrine, le droit pénal OHADA entérine quelque peu un effritement du principe de la
légalité des délits et des peines en érigeant dans une visée finaliste voire arriviste des incriminations assez larges
et imprécises. Le but législatif étant ici d’embrasser autant de comportements délictueux possibles. Vr.
SOCKENG (R), Droit pénal des affaires OHADA, op. cit. p. 28.
17
Les fonctions classiques et primaires reconnues au droit pénal sont la protection de l’intégrité des personnes et
des biens, l’intimidation ou la dissuasion des délinquants, la prévention des infractions, la rééducation et la
réinsertion sociale des délinquants.
7
 De prime abord, la nature même des biens des entreprises publiques et parapubliques
constitue à suffisance un justificatif pour que soit appliquée au dirigeant social coupable d’une
telle infraction la qualification de détournement des biens publics. L’Etat étant ici
l’actionnaire unique notamment pour ce qui est des sociétés publiques et donc le propriétaire
des biens en cause, ou encore un copropriétaire en ce qui concerne les sociétés d’économie
mixte. Le critère de la minorité ou de la majorité au capital social étant subsidiaire dans ce
dernier cas et l’impératif catégorique étant par-dessus et avant tout une protection effective et
entière du patrimoine de l’Etat dans toutes ses composantes indépendamment de la proportion
et où qu’il se trouve. Bref, la préservation de l’intérêt public doit primer sur toute autre
considération juridique.

Ensuite, l’article 8 de la loi camerounaise n° 99/016 du 22 décembre 1999 portant statut

général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic dispose
en son alinéa 1 que « Le suivi de la gestion et des performances des établissements publics
administratifs et les entreprises du secteur public et parapublic est assuré par le Ministère
chargé des finances » et le ministre des finances peut aux termes de l’article 9 demander un
audit externe de toute entreprise du secteur public et même parapublic notamment lorsque
l’Etat détient ici au moins 25 % du capital social.

En outre, les dispositions de l’article 916 de l’AUDSCGIE aux termes duquel « le

présent Acte Uniforme s’applique aux sociétés soumises à un régime particulier sous réserves
des dispositions législatives ou réglementaires auxquelles elles sont assujetties » constitue
indéniablement d’une part une dérogation à l’article 1er du même Acte Uniforme ainsi qu’une
démarcation d’avec l’article 10 du Traité OHADA même s’il faut reconnaitre que sa portée
dérogatoire a été quelque peu diluée avec la récente reforme de cet Acte Uniforme18.

Enfin, aux dires des souverainistes, l’Etat accorde habituellement des subventions aux
sociétés commerciales d’Etat, ce qui par apriorisme confère aux biens desdites entreprises une
nature quasiment, sinon purement publique. L’infraction de détournement des biens publics
doit donc être retenue à chaque fois que les biens en cause appartiennent en tout ou en partie à
une personne publique détenant directement ou indirectement des actions ou des parts sociales
dans une entreprise commerciale recevant des subventions à caractère public.

18
L’AUDSCGIE a été révisé et réadopté le 30 janvier 2014 à Ouagadougou au Burkina Faso.
8
 L’argumentaire nationaliste ne doit cependant pas occulter la posture des
communautaristes plus défendable pour qui une telle infraction doit être qualifiée d’abus des
biens sociaux en application du droit communautaire.

B- La qualification d’abus des biens sociaux

La pesée de la thèse communautariste (1) conditionne d’analyser les éléments

constitutifs de l’infraction d’abus des biens sociaux (2).

1- L’argumentaire communautariste

Pour la tendance communautariste, seul le droit pénal OHADA reste applicable aux
dirigeants des sociétés commerciales d’Etat ayant porté atteinte au crédit et aux biens sociaux.
Au soutien de cette thèse, plusieurs arguments sont présentés.

Tout d’abord, l’article 1er de l’AUDSCGIE dispose formellement que : « Toute société
commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public
est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties au Traité
relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique est soumise aux dispositions du
présent Acte uniforme ». Ainsi, point n’est besoin de s’interroger sur le régime mieux le droit
soit-il pénal applicable aux sociétés publiques et parapubliques du moment où celles-ci sont
des entreprises commerciales domiciliées dans l’espace OHADA. Elles sont donc tout
naturellement assujetties au droit des sociétés commerciales tel que paramétré par
l’AUDSCGIE. L’infraction d’atteinte au patrimoine des sociétés commerciales d’Etat devrait
donc en principe être qualifiée d’abus des biens sociaux conformément aux dispositions de
l’article 891 de l’Acte Uniforme susvisé.

Ensuite, l’article 10 du traité OHADA dispose que « Les Actes uniformes sont
directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition
contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ». C’est donc observer que l’application
du droit pénal OHADA des affaires doit primer sur toute disposition de droit interne et donc
du Code pénal national du fait non seulement du caractère obligatoire et supranational des
Actes Uniformes mais surtout de la portée abrogatoire de ceux-ci dont les dispositions de
l’article 10 précité constitue le socle. Forts de ces arguments poignants, les défenseurs de la
tendance communautariste postulent non sans raison que les dirigeants des sociétés

9
commerciales d’Etat coupables d’atteinte au patrimoine social devraient être poursuivis pour
abus de biens sociaux et non pour détournement des biens publics comme le professe la thèse
nationaliste. Cette argutie au fondement juridique certain conditionne de s’appesantir un
temps soit peu sur les éléments constitutifs de cette infraction communautaire.

2- Les éléments constitutifs de l’abus des biens sociaux

L’infraction d’abus des biens sociaux anciennement qualifiée d’abus de confiance

requiert pour sa consommation la réunion d’un élément moral et d’un élément matériel dont le
contenu est circonscrit en substance par les dispositions de l’article 891 de l’AUDSCGIE aux
termes duquel « Encourent une sanction pénale le gérant de la société à responsabilité
limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, le directeur
général adjoint, le président de la société par actions simplifiée, l’administrateur général ou
l’administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la
société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles,
matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils sont
intéressés, directement ou indirectement ».

Au sens des dispositions de l’article 891 précité, l’élément moral de l’abus des biens
sociaux est double. Elles font justement référence à la mauvaise foi de l’auteur qui a agit
contrairement à l’intérêt social ou conformément à son intérêt personnel selon qu’il s’agisse
d’un dol général ou d’un dol spécial. La mauvaise foi désigne ici l’intention frauduleuse ou
les manœuvres et réticences dolosives même indéterminées19 orchestrées par le dirigeant
social avec la conscience et la connaissance du caractère préjudiciable à la société de l’acte ou
de l’omission qu’il commet. Elle doit s’apprécier au jour de la commission de l’acte ou de
l’omission. L’acte de commission ou d’omission doit ainsi de surcroit avoir profité de quelque
façon que ce soit au dirigeant social dont l’intérêt personnel est expressément visé. Cet intérêt
personnel peut être duel, direct et indirect. L’article 891 précité vise en effet autant un usage à
des fins personnelles que du favoritisme à l’endroit d’une personne physique ou morale
débouchant sur la réalisation ou la perspective indue de profit pécuniaire ou d’avantages
d’ordre professionnel. L’intérêt personnel est direct lorsque le dirigeant bénéficie notamment
sur le dos de la société d’avantages matériels particuliers à quelques titres que ce soit. Il est

19
Il y a dol indéterminé lorsque l’auteur a agi avec une intention coupable sans toutefois prédéterminer un
résultat. Il doit en tout état de cause répondre du résultat effectivement atteint car l’intention est toujours
présumée conforme au résultat infractionnel atteint. On dit que, même indéterminée dans son principe,
l’intention reste déterminée par la réalisation de l’infraction d’où « Dollus indeterminatus determinatur eventu ».
10
indirect lorsque le bénéficiaire des agissements répréhensibles a des intérêts économiques
communs voire familiers avec l’auteur de l’infraction.

Quant à l’élément matériel de l’infraction d’abus des biens sociaux, les agissements
incriminés par le législateur sont tous caractérisés par un usage des biens et du crédit contraire
à l’intérêt social. Tout comme pour le détournement des biens publics, les biens visés peuvent
être mobiliers, immobiliers, corporels ou incorporels, dûment inventoriés et constatés par les
documents comptables ou non, à condition qu’ils soient destinés ou affectés à l’intérêt social.
En ce qui concerne le crédit social, il se définit par la surface financière qui se rattache à la
société eu égard à son capital, sa solvabilité, sa crédibilité, sa notoriété financières voire sa
capacité à mobiliser des financements et à constituer des sûretés réelles ou personnelles à
l’instar des gages, nantissements, hypothèques, des cautionnements, des garanties à premier
ordre et des lettres d’intention. Toujours est-il que l’usage fait par le dirigeant doit être
contraire à l’intérêt social.

Par usage des biens et du crédit, il faut entendre tout utilisation qui en est faite ou
l’accomplissement par le dirigeant ou le mandataire social au nom de la société d’actes
d’administration ou de gestion20 (crédit, avance, bail, location, acquisition, fusion etc.) et
d’actes de disposition21 (aliénation, scission, cession, donation, emprunt, gage, nantissement,
cautionnement etc.). Grosso modo, l’usage ici fait consiste aussi bien en des actes de
commission que d’omission ou d’abstention. La jurisprudence notamment française considère
en effet comme faits délictueux une abstention volontaire d’accomplir un acte normal de
gestion en sanctionnant par exemple un dirigeant qui s’est abstenu de réclamer le paiement
des fournitures livrés à une société dans laquelle, il est directement intéressé22.

Quoiqu’il en soit, l’usage incriminé doit être contraire à l’intérêt social. Il n’est donc
répréhensible que lorsqu’il est ou devient effectivement préjudiciable à la société.
L’appréhension de la notion d’intérêt social n’est cependant pas toujours aisée et recèle
parfois une part d’incertitude du fait de son élasticité. Ainsi doit-on toujours considérer une
faute de gestion comme contraire à l’intérêt social ? Il semble plus judicieux de répondre par
la négative car tout acte de gestion même normal comporte des risques voire une dose

20
Acte normal de gestion dont le but est soit de conserver, soit de fructifier la valeur du patrimoine ou de l’actif
social.
21
Acte juridique entrainant une transmission d’un droit réel mobilier ou immobilier ou une souscription d’un
engagement juridique majeur dont l’effet consiste en principe en une diminution de la valeur du patrimoine ou
un accroissement du passif social.
22
Crim. 15 mars 1972, Revue des sociétés 1973, p. 357 note Boulac.
11
d’incertitude dans ses résultats et ce serait récriminer voire réprimer tout esprit d’initiative et
d’entrepreneuriat devant habiter tout chef d’entreprise que de répondre par l’affirmative. En
revanche, doit être considéré comme contraire à l’intérêt social tout engagement souscrit par
un mandataire social exposant la société à un risque anormalement élevé sans perspective de
contrepartie ou de profit économique aucune23. Les caractères injustifié, anormal,
déraisonnable, abusif, illicite24 et non-lucratif de l’acte de gestion, considération faite du
contexte économique, doivent donc présider à la caractérisation de l’infraction. Toutefois, il
reste notoire que l’intérêt social demeure distinct de l’intérêt des associés et surtout que
l’assentiment des associés, du conseil d’administration ou plus généralement de l’assemblée
générale n’occulte pas ou encore moins n’efface en rien le caractère délictueux des actes
abusifs des biens sociaux et n’endigue pas subséquemment les poursuites pénales contre leurs
auteurs. De même, une fois consommée, la restitution des fonds ou le règlement du prix des
biens ne déteint pas sur le délit après la mise en branle de l’action publique.

Comme on peut le constater, l’argumentaire nationaliste ou communautariste ne

manque pas de poids relativement à l’application du droit pénal national ou du droit pénal
communautaire mieux l’inculpation pour détournement des biens publics ou pour abus des
biens sociaux des dirigeants ayant porté atteinte au patrimoine des entreprises publiques ou
parapubliques au sein de l’espace OHADA. L’enjeu étant considérable du point de vue de la
répression de l’infraction.

II- Enjeu répressif et solution du conflit de qualification

Si la controverse autour de la qualification pénale de l’infraction d’atteinte au

patrimoine des sociétés commerciales d’Etat trouve son leitmotiv dans la disparité et le
déséquilibre des peines applicables à l’échelon national et communautaire au détournement
des biens publics et à l’abus des biens sociaux (A), sa solution reste tout de même possible et

23
Crim. 24 mars 1969, Bull. crim. n° 130.
24
Cass. 22 avril 1992, Bull. n° 169, Revue des Sociétés 1993, p. 124 note Boulac, où il a notamment été
considéré à propos d’une tentative de corruption des dirigeants sociaux dans l’optique de gagner un marché
public que « l’usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite ». Ce
qui contraste quelque peu avec le corps de l’infraction puisque l’abus des biens sociaux suppose pour sa
constitution l’intérêt personnel du dirigeant social. Encore qu’on pourrait arguer qu’en l’espèce ces derniers ont
quelque part agi dans l’intérêt social. La cour de cassation a donc voulu trancher dans l’intérêt de la loi en
sanctionnant indirectement l’infraction de corruption. Vr. aussi Crim. 15 sept. 1999, RSC 2000 p. 413, obs.
Renucci.
12
convenable par le truchement d’une appréciation conciliatoire et non conflictuelle de critères
économiques objectifs de qualification (B).

A- L’enjeu répressif de la qualification pénale

A l’analyse, les sanctions consacrées pour l’infraction communautaire d’abus des biens
sociaux restent nettement souples (1) à l’opposé de celles prévues pour le détournement des
biens publics manifestement plus drastiques (2).

1- La clémence des sanctions de l’abus des biens sociaux

Au commencement et à la motivation première de la thèse communautariste, l’abus des

biens sociaux ne constitue qu’une infraction punie des peines délictuelles. Ce qui explique
aisément la protestation énergique de ses partisans généralement issus de la défense (avocats,
prévenus, coauteurs, complices et leurs proches) compte tenu non seulement de la souplesse
des peines encourues à ce titre mais aussi de façon non négligeable de la grille limitative de
personnes punissables.

En effet, aux termes de l’article 9 de la loi n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant

répression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA, encourt une
peine d’emprisonnement de 1 à 5 ans ainsi qu’une amende de 2 000 000 à 20 000 000 de F
CFA tout dirigeant qui se rend coupable du délit d’abus des biens et du crédit de la société25.
A ces sanctions pénales, s’ajoutent traditionnellement les sanctions civiles dérivées de l’action
civile dont le fondement réside dans l’article 1382 du Code civil. Cette action peut être
exercée à l’exclusion des tiers et des créanciers sociaux26 à titre principal par la société27 et
accessoirement par un ou plusieurs associés28 lésés par les faits délictueux à la condition
d’établir un dommage, un lien de causalité et surtout un intérêt direct. S’agissant de la
prescription, conformément aux principes généraux du droit pénal, l’infraction d’abus des
biens sociaux se prescrit par 3 ans. La computation des délais de la prescription de l’action

25
La disparité des sanctions à l’échelon communautaire tantôt décriée supra est moins radicale s’agissant de la
répression de l’infraction d’abus des biens et du crédit de la société. A titre d’illustration, l’article 6 de la loi
sénégalaise n° 98/22 du 26 mars 1998 prévoit quant à lui une peine d’emprisonnement de 1 à 5 ans et une
amende de 100 000 à 5 000 000 F CFA tandis que la loi centrafricaine n° 10.001 du 6 janvier 2010 en son article
215 prescrit un emprisonnement de 1 à 5 ans et/ou une amende de 1 000 000 à 5 000 000 F CFA. Comme on le
voit, l’uniformité est préservée au niveau de la peine d’emprisonnement et la disparité notable au niveau de
l’amende avec toutefois un possible alternatif entre l’emprisonnement et l’amende pour la Centrafrique.
26
Crim. 27 juin 1995, Revue sociale 1995, p. 746 note Boulac.
27
Action sociale pouvant être enclenchée notamment par le représentant légal de la société, Ass. Plén. 12 janv.
1979, JCP 1980. II. 19335 note Cartier ou ut-universi par les associés.
28
Action individuelle ou ut-singuli.
13
publique commence au jour où l’abus a été commis s’agissant d’une infraction instantanée.
Mais rien ne fait obstacle à la jurisprudence, considération faite de la nature spécifique de
l’infraction, des manœuvres dissimulatrices et dilatoires du délinquant de fixer le point de
départ au jour de la découverte de l’abus ou à celui où les associés ou en général les
contrôleurs de la gestion sociale étaient en mesure de le connaitre29. La mise en branle de
l’action publique peut être engagée par le ministère public ou toute personne ayant un intérêt
légitime.

Relativement aux personnes punissables, sont visées les auteurs principaux ainsi que les
coauteurs et les complices. Sont ainsi la cible des sanctions à titre principal le gérant de la
SARL, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, le président de
la SA simplifiée, l’administrateur général de la SA ainsi que leurs adjoints. Pour la doctrine
majoritaire, cette énumération n’est aucunement exhaustive30. Car il est fort regrettable que
les dispositions de l’article 891 AUDSCGIE n’aient pas visé les dirigeants de fait encore
appelés dirigeants sans titre légal à l’instar des associés qui dans les faits exercent
officieusement et effectivement un véritable pouvoir de direction sur l’activité sociale et les
dirigeants sociaux en vertu de leur mandat économique. Le législateur français ayant au
contraire visé expressément ceux-ci aux termes de l’article L 431 de la loi n° 66/537 du 24
juillet 1966. Aussi, devraient entrer dans la ligne de mire du législateur pénal communautaire
tout dépositaire d’un mandat social soit-il apparent sans considération aucune de la détention
d’un véritable pouvoir de direction ou d’administration. Il y serait donc d’une plus grande
sécurité juridique dans l’intérêt supérieur de la société de cibler comme éventuels et potentiels
auteurs principaux tout mandataire social même de fait à l’instar des dirigeants proprement
dits, des salariés, des commissaires aux comptes, des associés, des administrateurs etc.

Cependant, en attendant une telle réforme législative, peuvent être poursuivi à titre de
complicité ou de coaction tout commissaire aux comptes ou salarié31 ayant participé ou

29
Crim. 27 juin 2001, Arrêt n° 4783, Répertoire de jurisprudence I, 3 nov. 2003.
30
Il est quelque peu étonnant voire aberrant que le législateur communautaire n’ait pas aussi visé les dirigeants
des sociétés de personnes encore moins ceux des sociétés en participation, des sociétés de fait ou créées de fait.
Si la confusion ou l’unicité du patrimoine social et celui des associés peut justifier à suffisance l’exclusion des
dirigeants des sociétés de personnes, il semble en revanche incontinent de trouver une justification nécessaire à
l’exclusion de ceux des autres types précités encore qu’il urge d’aller au-delà de la récente réforme assez
minimaliste de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général sur le statut de l’entreprenant et viser plus
généralement la régularisation de toutes les entreprises commerciales clandestines soit-elles individuelles ou
sociétales. Le passage de l’informel au formel doit aussi transiter sinon absolument par une certaine soumission
de ces entreprises et de leur dirigeants au droit pénal communautaire des affaires.
31
Il demeure cependant un débat sur l’inculpation d’un salarié, auteur principal d’un abus des sociaux, cf.
SOCKENG (R), Droit pénal des affaires OHADA op. cit. p. 103. A savoir s’il doit effectivement être poursuivi
14
concouru à la réalisation de l’infraction tels le chef comptable, le directeur administratif et
financier, le directeur commercial etc. A titre de rappel, la cessation de fonctions d’un
dirigeant ne le met pas à l’abri de poursuites pénales sauf prescription extinctive.

Comme il est loisible de le noter, les peines délictuelles réprimant l’abus des biens
sociaux sont plus clémentes et la grille des personnes pouvant faire l’objet de poursuites est
relativement limitée aux mandataires sociaux contrairement à l’infraction de détournement
des biens publics dont la peine maximale peut être criminelle et qui vise indifféremment toute
personne indépendamment de sa qualité.

2- La sévérité de la répression du détournement des biens publics

Le détournement des biens publics est une infraction pouvant être qualifiée de délit ou
de crime selon la fourchette de la valeur des biens objet du détournement. C’est sans nul doute
cette nature criminelle qui explique à suffisance la réaction virulente des nationalistes qui
plaident en faveur de la rétention d’une telle qualification et donc de la sévérité pénale eu
égard surtout aux sommes faramineuses souvent l’objet d’abus dans les sociétés commerciales
d’Etat. Cette lourdeur des peines réprimant une telle infraction reste ainsi tributaire de la
qualification délictuelle ou criminelle des faits répréhensibles et demeure aussi visible quant à
la panoplie des personnes punissables.

En effet, il ressort en substance des dispositions de l’article 184 alinéa 1 du Code pénal
camerounais cette distinction criminelle et délictuelle de l’infraction de détournement des
biens publics. Aux termes de l’alinéa 1 a de cet article, l’infraction est criminelle au cas où la
valeur des biens détournés excède 500 000 F CFA et le criminel encourt ipso facto une peine
d’emprisonnement à vie. Il en est de même lorsque cette valeur est supérieure à 100 000 F
CFA et inférieure ou égale à 500 000 F CFA en conséquence de quoi le criminel encourt cette
fois un emprisonnement de 15 à 20 ans. Par contre, l’infraction est simplement délictuelle
lorsque la valeur des biens détournés est égale ou inférieure à 100 000 F CFA et le délinquant
est puni d’une peine d’emprisonnement de 5 à 10 ans. Comme pour accentuer la rigidité
pénale tant clamée, l’alinéa 2 de l’article 184 susmentionné prescrit impétueusement que

pour abus des biens sociaux ou pour abus de confiance aggravé, infraction ciblant tout employé qui détourne tout
bien au préjudice de son employeur au sens des dispositions conjointes des articles 318 alinéa 1 b et 321 b du
Code pénal, vr. TPI de Douala-Bonanjo ord. Du 13 juin 2006, Aff. ANGOUAND Suzie c/ DOUMBE KINGUE
Auguste. Les dispositions de l’article 891 AUDSCGIE ne ciblant que « les dirigeants sociaux » et la
jurisprudence ne visant le salarié qu’à titre de complice ou de coauteur d’abus des biens sociaux. En réalité, il
s’agit d’un débat virtuel. A notre avis, les deux infractions sont quasi-similaires et ces deux qualifications sont
conciliables voire fusionnelles. La qualification d’abus des biens sociaux devrait ainsi logiquement l’emporter
notamment si la jurisprudence prend en compte la notion extensive de « tout mandataire social ».
15
« Les peines édictées ci-dessus ne peuvent être réduites par admission de circonstances
atténuantes respectivement au-dessous de 10 ans, 5 ou de 2 ans et le sursis ne peut en aucun
cas être accordé », respectivement pour les deux premières variantes de l’infraction qualifiées
de crime et la troisième qualifiée de délit. Dans la même optique, l’alinéa 3 fixe également les
minima légaux à 5, 2 et 1 an d’emprisonnement en cas de cumul d’excuses atténuantes ou
d’excuses atténuantes et de circonstances atténuantes conformément à l’article 87 alinéa 2, le
sursis ne pouvant être accordé qu’en cas de minorité. En outre, les peines accessoires doivent
être prononcées telles la confiscation obligatoire du corpus delicti de l’article 35 du Code
pénal32, les déchéances quinquennales au minimum et décennales au maximum de l’article
3033 ainsi que la publication obligatoire du jugement aux termes de l’alinéa 5 de l’article 184
susvisé.

Quant aux personnes punissables, l’article 184 précité fait usage du terme générique
« quiconque ». La répression vise ainsi toute personne s’étant rendu coupable de
détournement des biens publics sans distinction de sa qualité ni de sa nationalité.

Dissuasives et intimidatrices à première vue, les sanctions assez draconiennes du

détournement des biens publics qui ciblent indifféremment l’entièreté du corps social tout
azimuts à l’inverse de la répression de l’abus des biens sociaux s’avèrent a posteriori très
inefficaces voire contreproductives ; l’amplification mieux l’hypertrophie du fléau de
détournement des biens publics dans les entreprises publiques et parapubliques restant
amèrement inquiétante au Cameroun34 et par extrapolation en Afrique. Preuve qu’à l’époque
moderne la dissuasion et l’intimidation ne suffisent pas toujours à prévenir la criminalité

32
L’article 184 alinéa 4 du Code pénal camerounais intime l’ordre au juge de prononcer obligatoirement la
confiscation. Ce qui s’affirme aux antipodes de l’article 35 qui laisse une certaine faculté à celui-ci en disposant
que la cour ou le tribunal peut ordonner la confiscation. Elle doit porter autant sur les biens mobiliers et
immobiliers du condamné notamment lorsque ceux-ci ont servi d’instrument à la commission de l’infraction ou
en sont le produit ou le fruit. Ce qui signifie a priori que la confiscation doit être précédée d’une commission
rogatoire préalable en vue d’établir les liens entre l’infraction et les biens à confisquer. La justice camerounaise
pour ne pas dire africaine agissant le plus souvent par approximation, il arrive assez souvent en pratique qu’elle
confisque de façon discutable même les biens acquis longtemps avant la commission de l’infraction.
33
Ces déchéances consistent entre autres dans la destitution et exclusion de toutes fonctions, emplois ou offices
publics, l’impossibilité d’être juré, assesseur, expert, juré-expert, l’interdiction d’être tuteur, curateur, subrogé
tuteur, membre d’un conseil de famille ou conseil judiciaire sauf pour ses propres enfants, l’interdiction de porter
toute décoration, de servir dans les forces armées, de tenir une école, d’enseigner ou généralement d’occuper des
fonctions se rapportant à l’éducation ou à la garde des enfants.
34
A titre illustratif, cf. YAWAGA (S), « Avancées et reculades dans la répression des infractions de
détournements des deniers publics au Cameroun : Regard critique sur la loi n° 2011/028 du 11 décembre 2011
portant création d’un tribunal criminel spécial » in JuridisPériodique n° 90 avril-mai-juin 2012 p. 43 ou spéc.
Le Journal Cameroun Tribune dans sa parution du 9 mai 2012 p. 9 où un dossier spécial y est dévoué à la
pléthore d’affaires de détournement des deniers dans les entreprises publiques et parapubliques camerounaises et
Jeune Afrique Economie n° 388, Eté 2012, « BIYA laisse la justice trancher », 95 pages d’enquête exclusive de
JAE p. 8-113.
16
encore moins à éradiquer la délinquance en col blanc. Les prédateurs des biens publics ou
sociaux attendant souvent impatiemment la fin de leur séjour carcéral pour profiter de leur
butin entre temps géré par des proches, des complices embusqués ou tout simplement des
prête-noms. Le droit pénal moderne notamment des affaires se doit donc de repenser et
révolutionner sans cesse sa fonction prophylactico-rééducatrice compte tenu de la concoction
par les délinquants d’affaires des supercheries et stratégies criminelles de plus en plus
offensives, complexes, subtiles et téméraires.

Si les peines encourues constituent le principal motif de la controverse autour de la

qualification ou encore du droit pénal applicable au prévenu d’atteinte au patrimoine des
entreprises commerciales d’Etat au sein de l’espace communautaire, sa résolution ne relève
pas pour autant d’une chimère.

B- Solution de la controverse

Pour solutionner de façon plausible ce potentiel conflit de qualification voire de loi, il

convient de distinguer les entreprises publiques (1) des entreprises parapubliques (2).

1- Pour les entreprises publiques

L’unanimité doctrinale ne s’est jamais faite autour de la définition de la notion
d’entreprise publique. La doctrine notamment française dans ses diverses conceptions reste
partagée entre économisme et étatisme. Dans cette logique définitionnelle plurielle, une plume
contemporaine a accusé à juste titre le législateur camerounais d’entretenir la confusion
autour de la définition et de la circonscription de l’entreprise publique35. En droit camerounais
cependant, il existe globalement deux types d’entreprises publiques stricto sensu, à côté de la
société d’économie mixte. Premièrement, les sociétés à capital public36 qui sont constituées
essentiellement des services publics à caractère industriel et commercial (SPIC) à l’instar des

35
Claude MOMO postule en effet que « Le problème de définition de l’entreprise publique n’avait pas reçu en
droit camerounais de solution satisfaisante car l’entreprise publique apparait bien comme un héritage complexe
et mal maîtrisé. La complexité initiale de l’entreprise publique se double au Cameroun d’un certain désordre dû,
d’une part, à une absence de maîtrise des concepts juridiques, et d’autre part, à un amalgame, à une incertitude
dans le texte de 1999. », « La réforme de l’entreprise publique au Cameroun », in JuridisPériodique n° 74 avril-
mai-juin 2008 p. 26 s.
36
L’ alinéa 5 de l’article 2 de la loi camerounaise n° 99/016 du 22 décembre 1999 portant statut général des
établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic entend par société à capital public une
« personne morale de droit privé, dotée de l’autonomie financière et d’un capital-actions intégralement détenu
par l’Etat, un ou plusieurs collectivités territoriales décentralisées ou une ou plusieurs autres sociétés à capital
public, en vue de l’exécution dans l’intérêt général, d’activités présentant un caractère industriel, commercial et
financier ».
17
ports autonomes et des aéroports. Deuxièmement les établissements publics administratifs
(EPA)37 encore appelées services publics administratifs (SPA) à l’exemple des Universités et
des Grandes Ecoles (Ecoles Normales Supérieures, Ecole Nationale de l’Administration et de
la Magistrature, Institut des Relations Internationales etc).
Pour ces deux types de sociétés publiques, en cas d’atteinte à leur patrimoine, seul
l’article 184 du Code pénal camerounais est applicable et l’infraction de détournement des
biens publics doit ipso facto être retenue sans toute forme de procès doctrinal. La raison en est
simple et multiple. En effet, les SPIC et les SPA sont soumis à la tutelle administrative,
technique et financière38 de l’Etat conformément aux dispositions de l’article 184 alinéa 1 du
Code pénal susmentionné. Ils sont assujettis aux règles de la comptabilité publique et les SPA
sont surtout soumis au régime du droit public. De surcroît, les dirigeants des entreprises
publiques sont désignés discrétionnairement par les autorités étatiques qui peuvent les
révoquer ad nutum. Enfin, ces entreprises sont gérées et administrées directement avec
l’entier contrôle et le quitus total du pouvoir politique. Ce qui n’est nullement de même pour
les sociétés d’économie mixte.

2- Pour les sociétés parapubliques

Pour l’œil d’un observateur averti du droit pénal national et communautaire, seul les
parts sociales doivent être prises en compte pour déterminer l’infraction applicable aux
auteurs d’atteinte au patrimoine des sociétés d’économie mixte39 selon que l’Etat est
minoritaire ou majoritaire au capital social40.

Ainsi, lorsque l’Etat détient la minorité du capital social, le droit pénal OHADA
demeure le seul applicable et la qualification d’abus des biens sociaux doit être retenue
parallèlement aux dispositions de l’article 891 de l’AUDSCGIE. Ce qui s’explique

37
L’alinéa 3 de l’article 2 de la loi n° 99/016 susvisée définit un EPA comme une « personne morale de droit
public, dotée de l’autonomie financière et de la personnalité juridique ayant reçu de l’Etat ou d’une collectivité
territoriale décentralisée un patrimoine d’affectation, en vue de réaliser une mission d’intérêt général ou
d’assurer une obligation de service public ».
38
Au sens de l’alinéa 8 de l’article 2 de la loi n° 99/016 susvisée la tutelle désigne le « pouvoir dont dispose
l’Etat pour définir et orienter la politique du gouvernement dans le secteur ou évolue l’établissement public
administratif ou l’entreprise du secteur public ou parapublic en vue de la sauvegarde de l’intérêt général ».
39
L’alinéa 6 de l’article 2 de la loi n° 99/016 définit une société d’économie mixte comme une « une personne
morale de droit privé, dotée de l’autonomie financière et d’un capital-actions détenu partiellement d’une part,
par l’Etat, les collectivités territoriales décentralisées, ou les sociétés à capital public et d’autre part, par les
personnes morales ou physiques de droit privé ».
40
Une posture d’ailleurs partagée par la jurisprudence française qui met en avant la notion de contrôle du capital
et de gestion ; CE 10 juillet 1972 Air Inter, CE Ass. 24 novembre 1978 Syndicat national du personnel de
l’énergie atomique (COGEMA) et CE Ass. 24 novembre 1978 Schwartz.
18
notamment par la grande emprise économique des particuliers dans la gestion courante et
l’administration desdites entreprises ou ceux-ci pèsent sur et infléchissent énormément les
décisions des conseils d’administrations ou des assemblées générales.

En revanche, lorsque l’Etat détient directement ou indirectement la majorité des parts

sociales, il semble judicieux de faire application de l’article 184 du Code pénal aux dirigeants
poursuivis pour atteinte au patrimoine social et donc de qualifier l’infraction de détournement
des biens publics. Quelques arguments peuvent être apportés au soutien de cette posture. En
matière de voies d’exécution, l’article 30 de l’Acte Uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution dispose que les biens des
entreprises publiques sont insaisissables. En réalité, la notion « entreprises publiques » est
comprise ici dans son sens extensif et il faudrait en entendre toutes les entreprises
commerciales dans lesquelles l’Etat est au moins majoritaire au capital. Il convient donc de
reconnaitre par ricochet et à titre principal la nature publique desdits biens, conférant à ces
entreprises l’immunité d’exécution. De plus, en droit camerounais, les sociétés d’économie
mixte dans lesquelles l’Etat détient la majorité du capital social sont soumises au contrôle du
Contrôle Supérieur de l’Etat et à celui de la Chambre des Comptes de la Cour Suprême. Ce
qui n’est pas le cas des autres sociétés commerciales qui sont classiquement soumises au
contrôle du Commissaire aux comptes. Enfin, du fait de la détention de la majorité du capital
social par l’Etat, les dirigeants des sociétés parapubliques sont très souvent désignés avec
l’onction ou par cooptation du pouvoir exécutif qui se réserve aussi par coutume leur
destitution.

Conclusion

En définitive et sans prétention aucune à la polémologie juridique, l’infraction

d’atteinte au patrimoine des entreprises publiques et parapubliques suscite depuis
longtemps au sein de l’espace communautaire notoirement en droit pénal camerounais une
virulente controverse autour de l’étiquette juridique à lui coller, mieux du droit pénal
applicable quant à l’incrimination de ses auteurs. La faute étant au déséquilibre criard des
peines sanctionnant respectivement le délit d’abus des biens sociaux et du détournement
des biens publics dans les entreprises publiques et parapubliques voire des concessions
faites au droit national par l’AUDSCGIE relativement au régime des sociétés
commerciales en général et en particulier aux sociétés commerciales d’Etat dont le statut

19
particulier, l’exiguïté et la porosité des frontières d’avec celles-ci ne pouvaient aller sans
germer un tel conflit de qualification et/ou de loi. Mais soutenir au nom de la
supranationalité ou de la primauté du droit communautaire qu’une atteinte au patrimoine
de toutes sociétés commerciales y compris celles dans lesquelles l’Etat est actionnaire
majoritaire relèverait d’un communautarisme juridique excessif et dangereux. Ce serait
surtout abracadabrantesque que de mettre l’intérêt public et l’intérêt privé au même
diapason en soumettant indifféremment la protection des biens publics et donc du
patrimoine de l’Etat au régime pénal peu dissuasif et moins sanctionnateur de la propriété
privée au grand dam de l’utilité publique, de la souveraineté nationale et des prérogatives
de puissance publique. Fort heureusement, un examen objectif des paramètres
économiques montre pour autant qu’une solution compromissoire et conciliatoire du droit
pénal national et communautaire reste possible avec en prime une certaine préservation de
l’intérêt public. Encore que la souplesse des sanctions consacrées par les législateurs des
Etats parties à la répression de l’infraction communautaire d’abus des biens sociaux laisse
trop souvent prospérer ou du moins augurer une terre promise propice à la poussée de la
délinquance d’affaires dont le droit pénal national et communautaire visent pourtant
conjointement à endiguer et à éradiquer.

20