60 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

Bjarup : « The guidance can only be expressed in empirical propositions

based upon the social sciences where Ross makes a call for scientific legal
sociology. For Ross, the role of the lawyer as a legal politician is to func-
tion as a rational technologist that offers his knowledge at the disposal of
the politicians in power273. » La nôtre rejoint plutôt celle de Hart selon qui,
« [e]n travaillant ces thèmes, qui ne sont pas inconnus, l’auteur dit encore
plus qu’il ne fallait en dire, particulièrement sur le concept de bien-être
social, et sur la relation entre les intérêts publics et privés que Pound avait
laissé dans un état si nébuleux274 ». Nous croyons surtout qu’il ne faut pas
être dupe de ces prétentions scientifiques confuses dont certains juristes
tels que Ross ont voulu enrober leurs orientations politiques. Au reste,
dupe, Bjarup ne l’est certes pas qui relève que « Ross also contradicts him-
self since he does not follow his own recommended method when writing
his textbooks which in effect turns legal science into legal politics275 ».

Reste à conclure sur le réalisme juridique en général en essayant

d’en tirer des leçons sur la conception du droit et de son rapport à l’État
au sein de la pensée juridique moderne. À cet égard, il convient d’insister
sur le fait que Ross reconnaît aisément que le modèle de Kelsen est repré-
sentatif de la « pensée de juristes ». Or, tandis que pour notre part nous
nous interrogeons descriptivement sur le contenu de cette pensée, Ross
s’en méfie, lui qui veut prescriptivement fonder la science « véritable »,
empirique du droit. Le célèbre juriste de Copenhague et ancien étudiant de
Kelsen écrit en effet que :

La difficulté qu’implique l’analyse de Kelsen découle de son adhésion

à l’idée de « validité », reprise de ce que l’on nomme la « pensée des
juristes ». Cette idée, comme je veux le montrer, est dénuée de tout sens
descriptif, et n’a aucune place dans une analyse logique, ou dans le do-
maine de la science276.

Or, ce qui est remarquable aux fins de mon propos, c’est que malgré toute
la « science » que déploie Ross pour repenser le droit, celui-ci en arrive

273. J. Bjarup, supra note 246.

274. H.L.A. Hart, supra note 256, p. 45.
275. J. Bjarup, supra note 246.
276. A. Ross, supra note 263, p. 120-121. Voir aussi ibid., p. 122-123, et A. Ross, supra note 3, p.
163 : « [...] cette « pensée des juristes » n’est pas un guide auquel une analyse logique peut
faire confiance. Il se peut, et c’est hautement probable dans le domaine du droit et de la morale,
que la manière commune de « penser » soit imprégnée d’idéologie reflétant des expériences
émotionnelles, mais sans la moindre fonction de description de la réalité, ce qui est la tâche de
la science juridique ».
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 61

à une conception plutôt traditionnelle du droit comme ensemble de lois,

coutumes et « motifs libres » mis en œuvre par le juge. Cela s’applique
également aux réalistes américains. Dans l’ensemble, et au fond, le réa-
lisme juridique, dans sa version américaine aussi bien que dans sa ver-
sion scandinave, conçoit le droit comme un épiphénomène normatif de
l’État et se distingue essentiellement du normativisme par un déplacement
d’accent méthodologique, l’hypothèse étant que de situer le droit dans la
décision judiciaire doit permettre d’en faire un phénomène observable. Un
peu de « réalisme » à l’égard du droit éloigne donc à peine de la pensée
des juristes, alors que beaucoup y ramène en son centre. De « peu » à
« beaucoup » de réalisme, on passe cependant du sens philosophique au
sens commun du terme. Voilà justement ce que fera Hart. Or, avant de voir
le « concept de droit » selon ce dernier, il convient de couvrir rapidement
la liquidation de la succession du réalisme juridique.

Il serait difficile de nier que personne – du moins aucune per-

sonne physique ou intelligence naturelle – ne s’est fait connaître pour
sa capacité avérée de prédire les décisions judiciaires en se fondant sur
quelque connaissance de véritables « lois scientifiques du droit » induites
de l’observation des faits. Schlegel n’a pour sa part aucun mal à dresser
un constat d’échec du projet réaliste américain277. Très rares sont ceux qui,
comme Brian Leiter, croient encore au projet au point de s’efforcer à le
réactualiser fidèlement278. L’héritière la plus prestigieuse de la Sociological
Jurisprudence et du réalisme juridique américain demeure sans conteste la
théorie économique du droit279. Ses parents pauvres sont les études de type
« droit et société », qui ont des prétentions scientifiques ainsi qu’un statut
épistémique incertains280. Ce sont aussi les Critical Legal Studies, qui se
basent sur le scepticisme radical de Frank pour postmodernement ajouter
le scepticisme à l’égard des faits au scepticisme à l’égard des normes, cette
fois pour encourager juges et juristes à instrumentaliser (plutôt que tenter
de réformer) cette pure apparence ou coquille vide que serait le droit au
profit de l’« idéologie » de leur choix, telle une pratique de résistance à

277. J.H. Schlegel, supra note 102.

278. B. Leiter, Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in
Legal Philosophy, New York, Oxford University Press, 2007.
279. Pour une introduction à ce champ de recherche, voir T. Kirat, Économie du droit, Paris, La
Découverte, 1999.
280. Voir en ce sens M. St-Hilaire, « Pour un développement de l’épistémologie juridique au
Canada... comme ailleurs », (2004) 30 Manitoba Law Journal 463.
62 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

l’ominprésente « domination »281. Le réalisme scandinave fait quant à lui

l’objet de quelques tentatives de réactivation en Italie et en France282.

281. Voir not. D. Kennedy, A Critique of Adjudication: fin de siècle, Cambridge (MA), Havard
University Press, 1997, et R.M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge
(MA), Harvard University Press, 1986. Sur la filiation contestée de ce mouvement, voir G.E.
White, « From Realism to Critical Legal Studies: A Truncated Intellectual History », (1986) 40
Southwestern Law Journal 819.
282. Voir not. les travaux de Giovanni Tarello, Paolo Comanducci, Riccardo Guastini, Tecla
Mazzarese, Michel Troper et Véronique Champeil-Desplats.
 Chapitre 5

Le normativisme « impur » de Hart

et le droit étatique comme paradigme

Voici comment, en 1959, soit avant même que ne paraisse The

Concept of Law283, Hart résumait sa critique de Ross :

Ross traite les énoncés de validité juridique (par exemple : « ceci est une
règle valide du droit danois ») comme énoncés externes de fait prédisant
un comportement et un sentiment juridictionnels. Pourtant, l’usage nor-
mal et central de : « juridiquement valide » se trouve dans un énoncé nor-
matif interne d’un genre spécial, et l’échec de Ross à fournir un compte
rendu plausible de l’usage de cette expression dans la bouche d’un juge,
où son caractère interne est clair, est dû à son échec, plus général, à
prévoir des usages non factuels, non prédictifs, du langage inséparable
de l’usage des règles. L’énoncé interne : « ceci est une règle valide », en
tant qu’énoncé distinct de l’énoncé externe prédictif : « en Angleterre, ils
suivront cette règle », est approprié quand un système de règles contient,
comme les systèmes juridiques, non seulement des règles primaires
créant des étalons juridiques de comportement, mais aussi des règles
pour reconnaître, ou des critères généraux pour identifier, les règles pri-
maires du système par certains signes. Aussi, quand un juge reconnaît
une disposition législative comme « valide », il l’identifie comme règle
primaire, se servant pour cela d’une règle de reconnaissance inexprimée,
ou de critères d’identification, qui peuvent être formulés ainsi : « Ce que
la Reine et le Parlement édictent conjointement constitue un étalon juri-
dique de comportement »284.

Ross n’est, bien sûr, qu’un des interlocuteurs de Hart, dont j’ai
déjà eu l’occasion de dire qu’il allait reprendre certaines thèses essentielles
du normativisme. Hart ne se range cependant – et que partiellement – aux
côtés de Kelsen que dans sa critique des réalismes juridiques d’une part
et du jusnaturalisme de l’autre. Il s’objectera notamment aux thèses kelsé-

283. H.L.A. Hart, supra note 5.

284. H.L.A. Hart, supra note 256, p. 48-49.

63
64 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

niennes de la norme fondamentale285, de l’unité générale du droit286, de la

règle instituant la sanction comme norme juridique primaire287 (et de la
définition corrélative du délit comme simple condition de la sanction288)
et de la nécessaire ignorance réciproque de la science juridique et de
l’éthique289.

Quant à la critique hartienne du jusnaturalisme (au sens 1), elle a

pris, dès 1958, sa forme la plus célèbre dans un débat avec Lon Fuller290,
bien que The Concept of Law contienne deux chapitres sur la question du
rapport du droit à la morale. L’histoire du renouveau du jusnaturalisme
après la Seconde Guerre mondiale est connue. L’horreur du nazisme a no-
tamment inspiré à Gustav Radbruch cette célèbre formule : « La préséance
doit être donnée à la norme de droit positif [...], même lorsque celle-ci est
injuste et contraire au bien-être général, à moins que cette injustice soit
d’un degré tel que la norme en question n’en devienne en fait du « faux
droit » (« unrichtiges Recht ») et ne doive pour cette raison céder le pas à
la justice291 ». Il existe une controverse sur la question de savoir si le fait,
pour Radbruch, de tenir une telle position en 1946 relève de la volte-face.
À l’encontre de celle de la conversion, on a soutenu la thèse du simple cor-
rectif292. Pour ma part, je tends à croire que le positivisme de ce théoricien
antilibéral du « droit social » qu’était le Radbruch de la période weima-
rienne293 n’est pas aussi évident qu’on le laisse généralement entendre. En

285. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 127-128.

286. H.L.A. Hart, « Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law », dans H.E. Kiefer et M.K. Munitz
(dir.), Ethics and Social Justice, Albany (NY), State University of New York Press, 1968, p.
171-199.
287. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 54-57.
288. H.L.A. Hart, « Kelsen Visited », (1963) 10 UCLA Law Review 709.
289. Id.
290. H.L.A. Hart, « Positivism and the Separation of Law and Morals », (1958) 71 Harvard Law
Review 593 ; L.L. Fuller, « Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart »,
(1958) 71 Harvard Law Review 630 ; H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University
Press, 1961 (trad. 2e éd. M. Van de Kerchove, supra note 5) ; L.L. Fuller, The Morality of Law,
New Haven (CT), Yale University Press, 1964 ; H.L.A. Hart, « The Morality of Law by Lon L.
Fuller », (1965) 78 Harvard Law Review 1281-1296 ; L.L. Fuller, The Morality of Law, 2e éd.
augmentée, New Haven (CT), Yale University Press, 1969 (trad. J. Van Meerbeeck : La Mora-
lité du droit, Presses de l’Université Saint-Louis, 2017). Voir not. K. Rundle, Forms Liberate:
Reclaiming the Jurisprudence of Lon L Fuller, Oxford & Portland (OR), Hart, 2013.
291. G. Radbruch, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht » [« Faux droit positif et droit
supra-positif »], Süddeutsche Juristen-Zeitung, no 1, 1946, p. 105-108, à la page, 107 (ma trad.).
292. S.L. Paulson, « Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views ? », (1995) 15
Oxford Journal of Legal Studies 489.
293. Voir à ce sujet N. Le Bouëdec, Gustav Radbruch : juriste de gauche sous la république de
Weimar, Québec, Presses de l’Université Laval, 2011 ; « Le concept de « droit social » : Gustav
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 65

tout état de cause, la « formule de Radbruch » influencera la jurisprudence

de la RFA294 ainsi que de nombreux auteurs, non seulement allemands,
mais aussi étrangers. Après ce ressac, le jusnaturalisme a, au cours des
dernières décennies, cessé d’être un courant important en Allemagne295.
Comme l’a bien compris Hart, la thèse selon laquelle la validité du droit
dépend de son mérite :

paraît séduisante quand, après une révolution ou des troubles majeurs,

les tribunaux appartenant à un système ont à peser leur attitude à l’égard
des iniquités morales commises sous un régime précédent et sous une
forme légale par de simples citoyens ou par des autorités. Leur châtiment
peut être ressenti comme étant socialement désirable, mais son obten-
tion au moyen d’une législation ouvertement rétroactive qui érigerait
en infraction ce qui était permis ou même exigé par le droit en vigueur
sous le régime précédent, peut être difficile, être elle-même moralement
odieuse, ou peut-être impossible. Dans ces conditions, il peut apparaître
naturel d’exploiter les implications morales latentes dans la terminologie
du droit et spécialement dans des mots tels que ius, recht, diritto, droit,
qui portent le poids de la théorie du Droit naturel296.

Les juristes formés à la common law connaissent l’adage : « Bad Facts

make Bad Law ». Afin de rendre explicitement ce que Hart suggère ici
de manière plus implicite, on pourrait dire : « Bad Law makes Bad Legal
Theory ».

Toutefois, celui à qui l’ouvrage le plus fameux de Hart consacre le

plus de pages demeure John Austin, qui passe pour le fondateur de l’« ap-
proche analytique du droit », cette approche qui ne s’ancre pas dans une
autre discipline (telle l’histoire ou la sociologie) pour faire relever le droit
d’un objet plus large d’études et qui à cet égard devance historiquement
la « théorie pure du droit ». Plus exactement, Hart consacre trois chapitres
de The Concept of Law, non pas aux travaux d’Austin eux-mêmes qu’à
une thèse qu’on leur associe généralement : « la thèse selon laquelle la clé
de la compréhension du droit réside dans la simple notion d’ordre appuyé

Radbruch et le renouvellement de la pensée du droit sous Weimar », Astérion 4/2006, mis en

ligne le 18 avril 2006 : [Link]
294. Voir not. F. Saliger, Radbruchsche Formel und Rechtsstaat [La formule de Radbruch et l’État
de droit], Heidelberg, C.F. Müller, 1995 ; D. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the
Federal Rebublic of Germany, Durham (NC), Duke University Press, 1989.
295. J. Herget, Contemporary German Legal Philosophy, Philadelphie, University of Pennsylvania
Press, 1996, not. p. 12.
296. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 225-226.
66 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

de menaces, qu’Austin lui-même a appelé un ‘commandement’297 ». Ces

trois chapitres sont les premiers à suivre l’introduction. Ils s’expliquent
par le fait que, selon notre auteur, le plutôt simple point de vue austinien
représentait un meilleur point de départ que les plus complexes théories
jusnaturalistes. Cela dit, même après lui avoir apporté quelques correctifs,
Hart devra y renoncer.

Plus tôt, en introduction (chap. I) du livre, Hart explique sa dé-

marche par le décalage qui sépare la connaissance commune de l’idée de
droit de l’extravagance de plusieurs définitions savantes qui en sont don-
nées par des gens à qui, pour être professeurs de droit, juges ou praticiens,
cette connaissance commune n’échappe pourtant pas. De telles extrava-
gances théoriques seraient à comprendre comme autant de réponses exa-
gérées – et recélant donc un petit fond de vérité – à des questions que, sous
certains aspects, le droit ne laisse pas de poser. Hart dresse ainsi une liste
courte et non exhaustive de trois « questions récurrentes » au sein de la
théorie du droit : 1) en quoi le droit diffère-t-il d’ordres appuyés par la me-
nace et en quoi leur est-il apparenté ? ; 2) quelle est la relation du droit à la
morale ? ; 3) le droit se compose-t-il de règles et, dans l’affirmative, quel
est le sens de l’affirmation selon laquelle une règle existe ? Ses réponses
seront les suivantes : 1) en ce qu’il se compose essentiellement de règles ;
2) une relation contingente et non nécessaire ; 3) oui, et une telle affirma-
tion signifie soit que règle est « acceptée » et « utilisée », soit qu’elle est
valide parce que « reconnue » – en vertu d’une règle de reconnaissance
qui est elle-même acceptée et utilisée, mais qui ne saurait être valide. De
telles réponses établiraient que rien de « suffisamment précis » – « concise
enough », dit mieux la version anglaise – ne saurait être produit qui puisse
prendre la forme d’une véritable définition du droit. En tout état de cause,
outre Kelsen dont les thèses sont à chaque fois immanquablement concer-
nées, ces réponses de Hart font 1) du positivisme volontariste, 2) des jus-
naturalismes et 3) des réalismes ses principaux interlocuteurs.

297. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 34. Hart écrit en effet ce qui suit : « [...] nous énoncerons et
critiquerons une position qui est, en substance, la même que la doctrine d’Austin, mais qui s’en
distingue probablement à certains égards. Notre intérêt principal, en effet, ne va pas à Austin,
mais au crédit dont jouit un certain type de théorie qui exerce une attraction perpétuelle, quels
que soient ses défauts. C’est la raison pour laquelle nous n’avons pas hésité, chaque fois que
la pensée d’Austin était incertaine ou que ses opinions paraissaient incohérentes, à l’ignorer et
à énoncer une position claire et cohérente. De plus, chaque fois qu’Austin laissait seulement
entrevoir des orientations qui prêtent à la critique, nous les avons développées (en partie dans la
direction suivie par des théoriciens ultérieurs tels que Kelsen) afin de nous assurer de ce que la
doctrine que nous analyserons de manière critique soit énoncée dans sa forme la plus convain-
cante » (id., p. 37).
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 67

Sur le plan épistémologique, Hart ne prétend aucunement fonder

ou rendre raison de la scientificité du droit comme discipline. Même si
Leslie Green est d’avis que « [f]or all that, what is most strikting, given
its vintage and provenance, is how little linguistic analysis there is in The
Concept of Law298 », l’approche analytique de Hart veut prendre appui sur
la « philosophie du langage ordinaire », notamment sur le Wittgenstein
des Recherches299 ainsi que sur un autre John Austin que le philosophe
du droit dont il vient d’être question, en l’occurrence John Langshaw
Austin, auteur de « A Plea for Excuses »300. Elle se revendique également
de Bentham qui, bien avant Hart et l’École d’Oxford, s’était attaché à
l’analyse du langage juridique, dont il avait promu une substitution des
« fictions »301. En note, par exemple, Hart renvoie aux passages du Frag-
ment on Government302 où Bentham traite du « caractère inadéquat de la
définition traditionnelle per genus et differentiam[303] en tant que méthode
d’élucidation des termes juridiques304 ». De toute façon, Hart, qui en cela
est fidèle aux premières critiques wittgensteiniennes du projet logiciste,
ne cherche en rien à améliorer le langage relatif au droit par la produc-
tion, depuis un point de vue extérieur à l’usage, d’une définition appelée
à régler celui-ci. Hart indique en effet très clairement que le but de son
livre « n’est [...] pas de fournir une définition du droit, au sens d’une règle
au regard de laquelle on pourrait examiner la correction de l’emploi d’un
mot305 ». Cette précision revient plus d’une fois dans l’ouvrage, ce qui du
reste rend fort injuste la critique de « sémantisme » qu’adresse Dworkin
à Hart dans le premier chapitre de Law’s Empire306. Sur la nature de son
approche, Hart écrira encore limpidement : « C’est précisément parce que
nous ne prétendons pas [y] identifier ou régler [...] l’emploi de mots tels
que ‘droit’ ou ‘juridique’ que cet ouvrage se présente comme une élucida-
tion du concept de droit, plutôt que comme une définition du terme ‘droit’,
dont on pourrait naturellement attendre qu’elle fournisse une ou plusieurs
règles relatives à l’emploi de ces expressions307. » Il ne s’agit pas pour au-

298. L. Green, « Introduction », in H.L.A. Hart, The Concept of Law (1961), 3e éd., Oxford, Oxford
University Press, 2012, p. xlvii.
299. L. Wittgenstein, supra note 255.
300. J.L. Austin, « A Plea for Excuses », Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 57, 1956-1957.
301. Voir à ce sujet G. Tusseau, Jeremy Bentham. La guerre des mots, Paris, Dalloz, 2011.
302. J. Bentham, Fragment sur le gouvernement, supra note 11, notes relatives au chap. 5, § 6.
303. La définition de l’espèce par le genre et la différence, suivant la conception scolastique.
304. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 297.
305. Id., p. 435. Voir aussi p. 101 et 173.
306. Id., p. 101, 173 et 262-265, not. ; R.M. Dworkin, L’empire du droit (1986), trad. E. Soubrenie,
Paris, PUF, 1994, chap. premier : « Qu’est-ce que le droit ? »
307. Id., p. 231.
68 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

tant, comme le croit par exemple Brian Tamanaha qui reproche à Hart de
ne pas être allé jusqu’au bout de son soi-disant « conventionnalisme »308,
de tout simplement s’en remettre à l’usage, ne serait-ce que parce qu’il
arrive que celui-ci soit ambigu, paradoxal ou autrement problématique.
L’inspiration wittgensteinienne de Hart le conduit plutôt à une conception
« thérapeutique » de l’analyse philosophique du langage qu’on pourrait
métaphoriquement comparer à la psychanalyse : le philosophe est comme
l’« analyste » de l’usage dans la mesure où celui-ci est tenu pour rece-
ler en lui-même le virtuel remède à ses maux. Dans sa pratique clinique,
l’analyste du langage rend compte de la mise au jour de tels remèdes sous
la forme de principes explicatifs de l’usage. Il s’agit donc d’élucider les
concepts à la lumière d’une restitution principielle de l’usage des mots
qui y renvoient ou, dans les mots de Hart lui-même, d’« expliciter et [d’]
examiner les principes qui ont régi effectivement l’usage en vigueur309 ».
C’est donc en ce sens précis qu’il faut comprendre l’entreprise hartienne
d’« élucidation du concept de droit ». En vertu d’une telle approche, Hart
pourra confortablement prendre d’entrée ses distances par rapport aux
principales théories du droit de l’époque qui, non seulement se contre-
disent les unes les autres, mais – à l’exception de celle qu’il serait pos-
sible d’attribuer généralement à Austin – choquent le sens commun. Hart
vise notamment le réalisme juridique selon lequel le droit coïncide avec
les prédictions relatives à ce que feront les tribunaux (Holmes) ou autres
« autorités concernant les litiges » (Llewellyn)310. À rebours de telles théo-
ries dont il concède qu’elles « ressemblent davantage à de nettes extrapo-
lations de quelques vérités relatives au droit, qu’on aurait négligées à tort,
qu’à d’authentiques définitions311 ».

Il nous semble qu’a priori Hart s’attend à ce qu’une telle consul-

tation analysante de l’usage permette de dégager un concept de droit ren-
voyant à la fois à des activités caractéristiques et des idées structurantes
d’une pensée, en l’occurrence la pensée juridique312. Or l’axe autour du-
quel graviteraient ces idées et activités se composerait de règles sociales.
Le mode premier d’existence des règles est l’« acceptation » et l’« utili-
sation », dans la critique – positive comme négative – d’autrui et l’auto-

308. B.Z. Tamanaha, « Socio-Legal Postivism and a General Jurisprudence », (2001) 21 Oxford
Journal of Legal Studies 1.
309. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 233.
310. Id., p. 20.
311. Id., p. 20-21.
312. Id., p. 173.
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 69

critique autant que dans le comportement, d’un modèle de conduite. Une

telle acceptation ne se traduit pas pour autant nécessairement par un sen-
timent313. Cela dit, si cet « aspect interne » de la règle qu’est l’acceptation
d’un modèle de conduite se traduit généralement par une conduite qui en
est l’aspect externe, l’appréhension de ce seul aspect externe ne permet
pas de distinguer une règle d’une simple habitude partagée, d’une simple
convergence de comportements314. D’où l’argument de Hart à l’endroit
des réalismes juridiques et, par extension, de la plupart des méthodologies
du « droit comme fait » : le défaut de prise en compte de l’aspect interne
du comportement dont on se contente de relever les régularités ne permet
pas de saisir ce qu’on entend normalement par « droit »315. Mais si le droit
est affaire de règles, cela est aussi partiellement le cas de la morale, dont
Hart estime qu’elle se compose en partie de règles sociales, si bien que,
sauf à renouer avec le jusnaturalisme, l’élucidation du concept de droit
ne peut s’arrêter à la distinction entre règles et habitudes à la faveur de
l’ajout d’une prise en compte de la perspective interne de l’acceptation et
de l’utilisation. Le contenu matériel de règles morales et juridiques pou-
vant coïncider, ces types de règles ne peuvent se différencier que sur le
plan formel. Hart soutient que, historiquement, le type juridique de règles
sociales résulte d’un phénomène de différenciation par rapport au type
moral, et, nonobstant les autres critères de démarcation qu’il avance par
ailleurs, cette thèse hartienne ne peut être comprise qu’à la lumière de la
distinction cardinale qu’opère notre auteur entre règles primaires d’obliga-
tions d’une part et règles secondaires de reconnaissance, de changement et
de décision de l’autre. Dans une société « primitive », le contrôle social se
résumerait à l’action d’un ensemble, d’une juxtaposition relativement in-
certaine, statique et inefficace de règles primaires d’obligations parmi les-
quelles des règles juridiques ne se détacheraient pas des règles morales316.
Plus exactement, de préciser Hart :

Cette distinction pouvait exister sous une forme embryonnaire, si cer-

taines règles se trouvaient maintenues essentiellement sous la menace
d’un châtiment en cas de transgression, alors que d’autres règles se trou-
vaient maintenues en faisant appel à un respect présumé des règles ou à
un sentiment de culpabilité ou de remords. Lorsque ce premier stade est
dépassé, et le pas entre le monde pré-juridique et le monde juridique est
franchi – si bien que les moyens de contrôle social comportent désor-

313. Id., p. 76.

314. Id., p. 73-78.
315. Id., p. 84-85, 108-109, 123 et 155-166.
316. Id., p. 110-113.
70 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

mais un système de règles comprenant des règles de reconnaissance, de

décision et de changement – le contraste entre les règles juridiques et
les autres règles se marque davantage. Les règles primaires d’obligation
identifiées grâce au système officiel sont désormais séparées d’autres
règles qui continuent à exister parallèlement à celles qui sont officielle-
ment reconnues317.

Ce n’est pas tant la menace d’une sanction qui importe ici que l’émergence
d’un critère de démarcation entre deux catégories de règles, ce qui suppose
une règle d’identification des règles dont la violation peut faire l’objet
d’une sanction. Cette règle, que Hart appelle « règle de reconnaissance »,
est la première de celles qu’il qualifie de « secondaires » et qui sont des
règles relatives à des règles primaires d’obligation. Pour notre auteur, l’ar-
ticulation, constitutive d’un système et non plus d’un simple ensemble,
de règles primaires et de règles secondaires n’est rien de moins que le
« cœur d’un système juridique318 » et, partant, la clé de la compréhension
du concept de droit319.

Aussi les trois catégories de règles secondaires, soit celles des

règles de reconnaissance, de changement et de décision, rempliraient-elles
chacune une fonction précise en remédiant à l’un des trois principaux dé-
fauts de la structure normative320 des sociétés préjuridiques « primitives ».
Une structure sociale normative se composant simplement d’un ensemble
pour ainsi dire organique de règles primaires d’obligation généralement
acceptées et utilisées serait : 1) incertaine ; 2) statique ; 3) inefficace. À ces
trois maux socio-normatifs correspondraient respectivement les trois types
de règles secondaires. Celles-ci déterminent donc : 1) comment les règles
primaires peuvent être identifiées ; 2) comment elles peuvent être édictées,
modifiées et abrogées ; 3) comment le fait de leur violation peut être établi
de manière définitive321. Plus fondamentalement, c’est avec cette première
règle secondaire qu’est la règle de reconnaissance qu’émerge, à la suite de
l’acceptation/utilisation, la validité comme mode d’existence des normes
juridiques :

317. Id., p. 187.

318. Id., p. 117.
319. « [C]’est dans l’articulation de ces deux types de règles que gît ce qu’Austin prétendait à tort
avoir trouvé dans la notion d’ordres contraignants, à savoir « la clé de la science du droit ». »
(Id., p. 101.)
320. Id., 108, inter alia, Hart emploie l’expression de « structure normative de la société ».
321. Id., p. 110-118.
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 71

[L]orsque nous avons affaire, comme dans le cas d’un système juridique
développé, à un système de règles qui comporte une règle de reconnais-
sance, de telle façon que le statut d’appartenance d’une règle au système
dépend désormais du fait de savoir si elle satisfait à certains critères four-
nis par la règle de reconnaissance, nous nous trouvons en présence d’une
nouvelle acception du terme « exister »322.

[...]

[L]a présence d’une règle fondamentale de reconnaissance [...] n’est pas

une nécessité, mais un luxe, que l’on découvre dans des systèmes sociaux
avancés dont les membres ne sont pas seulement amenés à admettre des
règles indépendantes une par une, mais sont tenus d’accepter d’avance
des catégories générales de règles que l’on distingue à l’aide de critères
généraux de validité. Dans la forme la plus élémentaire de société, nous
devons attendre pour voir si une règle se fait admettre comme règle
ou non ; dans un système doté d’une règle fondamentale de reconnais-
sance, nous pouvons dire, avant qu’une règle soit effectivement édictée,
qu’elle sera valide si elle satisfait aux conditions posées par la règle de
reconnaissance. La même question peut être présentée sous une forme
différente. Lorsqu’une telle règle de reconnaissance se trouve jointe à
un ensemble de règles indépendantes, non seulement elle procure les
avantages du système et la facilité de l’identification, mais elle inaugure
encore la possibilité d’un nouveau type de jugement. Il s’agit des juge-
ments internes relatifs à la validité des règles323.

L’extrait qui précède mobilise plusieurs thèses hartiennes qui demandent

ici d’être présentées et dont certaines sont porteuses d’un niveau considé-
rable d’ambiguïté.

La règle de reconnaissance est, au même titre que non seulement

les autres règles secondaires mais aussi les règles primaires d’obligation,
un « fait normatif », à cette exception près qu’un tel fait introduit ici cette
normativité plus éthérée qu’est la validité. Toutefois, ce que peu de com-
mentateurs relèvent, c’est que Hart admet en réalité une certaine forme de
scepticisme à l’égard de sa propre thèse selon laquelle, dans les systèmes
juridiques modernes, la reconnaissance des règles valides obéit elle-même
à une véritable règle, autrement dit que notre auteur admet un certain scep-

322. Id., p. 128.

323. Id., p. 252-253.
72 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

ticisme relatif à la règle de reconnaissance en que règle324. En tout état de

cause, la règle de reconnaissance ne peut être elle-même « ni valide ni
invalide, mais [...] simplement acceptée [...]325 ». Si elle fonde la validité
comme nouveau mode d’existence des règles, la règle de reconnaissance
n’existe elle-même que sur le mode premier de l’acceptation/utilisation ;
elle correspond à « une forme de coutume judiciaire qui n’existe que si
elle est acceptée et mise en pratique par les juridictions dans leurs activités
d’identification et d’application du droit326 ». Cependant, si l’on comprend
aisément que la règle hartienne de reconnaissance préside à l’identification
des règles juridiquement valides, une ambiguïté traverse le célèbre ouvrage
de 1961 quant à savoir où, au juste, cette règle que notre auteur qualifie
d’« ultime327 » doit être située sur l’échelle de validité que connaît la théo-
rie du droit. Certains passages suggèrent que la règle de reconnaissance se
confond avec la constitution328. D’autres la font correspondre sur ce plan
à la « norme fondamentale » kelsénienne à titre de règle fondant la vali-
dité de la constitution329. Enfin, certains passages de The Concept of Law
laissent plutôt entendre que la règle de reconnaissance n’est jamais autre
chose qu’une théorie des sources du droit330, passages que semble avoir
retenus Ross pour qui « Hart envisage, sous l’étiquette « règles de recon-
naissance », ce que l’on nomme habituellement les sources du droit331 ».
En fait, la place de la règle de reconnaissance varierait avec les systèmes
juridiques. N’étant pas elle-même valide mais une règle « sociale », elle
expliquerait que la loi constitutionnelle d’un pays puisse être valide. Elle
se veut donc distincte de la constitution juridique d’un pays, du moins si
celle-ci veut exister sur le mode de la validité. Il est vrai que la règle de
reconnaissance peut contenir plusieurs critères de validité, dont elle pour-
voira alors à l’ordonnancement, et que Hart nous dit qu’elle est rarement
formulée. C’est donc dire qu’elle pourrait se retrouver en partie dans la loi
constitutionnelle. Or, en dernière analyse, la règle de reconnaissance est,
par définition, irréductible à toute règle de droit valide, pour demeurer une

324. Id., p. 166-172. Voir à ce sujet F. Schauer, « Is the Rule of Recognition a Rule? », (2012) 3(2)
Transnational Legal Theory 173-179 ; A.J. Sebok, « Is the Rule of Recognition a Rule? »,
(1997) 72 Notre Dame Law Review 1539-1563.
325. Id., p. 127.
326. Id., p. 274.
327. Id., p. 124, not.
328. Id., p. 88-90, 97, 140-141 et 171.
329. Id., p. 127 et 130-131.
330. Id., p. 120 et 125.
331. A. Ross, supra note 244, p. 184.
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 73

règle sociale qui fonde de manière ultime la validité des autres règles du
système.

Du cours de l’argumentation que développe The Concept of Law

se dégage une articulation en trois stades de l’évolutionnisme que suppose
déjà la thèse hartienienne d’une différenciation des règles juridiques des
règles morales à la suite de l’émergence d’une règle secondaire de recon-
naissance : 1) celui de la société « primitive », préjuridique, sans doute trop
simple pour exister dans les faits et dont la structure normative ne consiste
qu’en un ensemble diffus de règles primaires d’obligation existant sur le
mode de la règle sociale ; 2) celui de la société juridique élémentaire dont
la structure normative compte au moins une règle secondaire, soit une
règle sociale rudimentaire de reconnaissance de règles valides ; 3) celui
de la société juridique développée dans le cadre d’un État moderne dont la
structure normative se compose de règles primaires valides, d’un système
de règles sociales hiérarchisées de reconnaissance susceptibles d’une co-
dification partielle ainsi que d’un complexe d’autres règles secondaires de
changement et de décision, valides celles-là. C’est dans le dixième et der-
nier chapitre de son fameux livre que Hart traite du cas limite ou douteux
du droit international, et ce pour dire qu’il n’est pas disposé à condamner
l’emploi du mot « droit » pour désigner ce qui, formellement, n’est pas un
système juridique mais un ensemble de règles sociales primaires, puisque
ces règles se rapprochent de celles des systèmes juridiques sur le plan
matériel. Cette tolérance de l’usage se situe en porte-à-faux de la thèse,
défendue plus tôt par Hart, selon laquelle, dans la société préjuridique où
aucune règle (sociale) de reconnaissance n’en fait exister d’autres (règles)
sur le mode de la validité, il est difficile sinon parfois impossible de dis-
tinguer des règles juridiques des règles morales, tellement les règles de ce
qui pourrait autrement constituer deux catégories distinctes se ressemblent
matériellement332.

Une autre ambiguïté que Hart laisse plus ou moins en suspens

dans son livre le plus célèbre concerne le rapport des profanes du droit,
que notre auteur appelle les « citoyens ordinaires » ou « simples ci-
toyens », aux normes juridiques dans le cadre d’un État moderne. Dans
un passage reproduit plus haut, Hart soutenait que les membres des « sys-
tèmes sociaux avancés » sont « tenus d’accepter » les règles juridiques
valides333. Cette affirmation est difficilement conciliable avec les propos

332. Voir supra notes 316 et 317 et texte correspondant.

333. Supra note 323.
74 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

de notre auteur qui traitent spécialement de la question du rapport du

simple citoyen à la règle valide du droit moderne. Mais pour comprendre
ces propos, il faut au préalable connaître la thèse hartienne selon laquelle,
dans un État moderne, la règle ou, plus exactement, le système de règles
de reconnaissance, système normatif qui permet de connaître les règles
primaires d’obligation et les règles secondaires, autres que la règle de
reconnaissance, que sont les règles de changement et de décision, n’est
véritablement accepté et utilisé, et donc connu, que des professionnels du
droit, au premier rang desquels figurent les juges. Voilà de quoi suggérer
en effet que, ne les connaissant pour l’essentiel que sur consultation des
juristes, les « citoyens ordinaires » peuvent difficilement être tenus pour
« accepter » les règles juridiques valides de manière à les « utiliser ». Il est
vrai toutefois que Hart parle ici d’une « acceptation à l’avance »334. Hart ne
fera pas pour autant de l’« acceptation » générale des règles juridiques par
les « simples citoyens » une condition d’existence d’un système juridique
moderne. Bien qu’une telle acceptation soit généralement souhaitable et
présente dans les faits, il suffit, en ce qui concerne ces profanes, que ceux-
ci « obéissent » généralement au droit. Voyons cela plus en détail.

Nous avons vu comment Hart distingue l’aspect interne de l’as-

pect externe des règles sociales et fait de la prise en compte de cet aspect
interne une condition de possibilité de connaissance des règles existant sur
le mode premier de l’acceptation/utilisation, une telle connaissance suppo-
sant en effet la capacité de distinguer les règles des simples convergences
d’habitudes ou autres comportements. Ce que nous n’avons toujours pas
vu, en revanche, c’est que, selon notre auteur, dans le seul cas des règles
valides il est deux manières de connaître des règles. En effet, ce n’est que
le moment venu de traiter de la règle de reconnaissance et, notamment,
de son implication fondamentale qu’est la validé comme mode second
d’existence des règles, que Hart nous laisse deviner a contrario que, à
l’exception de celles qui « existent » par leur validité, les règles sociales
ne peuvent être véritablement connues qu’à la faveur d’un « jugement ex-
terne de fait ». Un tel jugement se situerait dans la « perspective externe »
d’un « observateur » qui n’accepte ni n’utilise forcément les règles en
question, pourvu cependant que cet observateur joigne au recensement de
régularités de comportement la prise en compte de l’aspect interne des
règles, c’est-à-dire du point de vue interne de ceux qui les acceptent et les

334. Ibid.
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 75

utilisent335. S’agissant des règles valides, un autre mode de connaissance

serait possible, en l’occurrence le « jugement interne de validité », porté
aux termes d’une règle (sociale) de reconnaissance acceptée et utilisée,
dont l’existence, ici sociale, n’est pas constatée mais supposée. Hart écrit
en effet que :

lorsque nous avons affaire, comme dans le cas d’un système juridique
développé, à un système de règles qui comporte une règle de reconnais-
sance, de telle façon que le statut d’appartenance d’une règle au système
dépend désormais du fait de savoir si elle satisfait à certains critères four-
nis par la règle de reconnaissance[, alors l’]affirmation selon laquelle une
règle existe peut désormais ne plus avoir la portée qu’elle avait dans le
cas simple de règles coutumières, à savoir celle d’un jugement externe
constatant le fait qu’une forme déterminée de comportement se trouve
généralement admise en pratique comme modèle. Il peut s’agir désor-
mais d’un jugement interne qui fait application d’une règle de recon-
naissance admise, bien que non formulée, et qui ne signifie (en gros)
rien d’autre que « valide, au regard des critères de validité du système ».
À cet égard cependant, comme à bien d’autres, une règle de reconnais-
sance diffère des autres règles du système. L’affirmation selon laquelle
elle existe ne peut être qu’un jugement externe de fait. Car, alors qu’une
règle subordonnée appartenant à un système peut être valide, et en ce
sens « exister », même si elle est généralement transgressée, la règle
de reconnaissance n’existe que sous la forme d’une pratique complexe,
mais habituellement concordante, qui consiste dans le fait que les tribu-
naux, les fonctionnaires et les simples particuliers identifient le droit en
se référant à certains critères. Son existence est une question de fait336.

Or, dans une société organisée sous la forme d’un État moderne, la pleine
capacité de porter des jugements internes de validité, et donc l’acceptation
et l’utilisation d’« une » (d’un système de) règle(s) complexe de recon-
naissance, est réservée aux juges d’abord, puis aux autres professionnels
du droit, sur lesquels l’observateur doit centrer son regard :

En nous référant à notre société élémentaire, nous nous exprimions

comme si la plupart de ses membres non seulement obéissaient à la règle
de droit, mais comprenaient et acceptaient la règle [de reconnaissance]
habilitant une succession de législateurs à légiférer. Dans une société
simple, ce peut être le cas ; mais dans un État moderne, même lorsqu’elle
se conforme au droit en vigueur, il serait absurde de penser que la majeure

335. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 108-109 et 128.

336. Id., p. 128-129.
76 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

partie de la population puisse avoir une conscience claire des règles qui
déterminent les qualités qu’un corps de personnes se renouvelant sans
cesse doit posséder pour être habilité à légiférer. Situer au même niveau
l’« acceptation » des règles par le peuple et la manière dont les membres
de quelque tribu restreinte seraient susceptibles d’accepter la règle qui
donne autorité à ses chefs successifs, implique que l’on reconnaisse dans
le chef des simples citoyens une compréhension des problèmes consti-
tutionnels qu’ils n’ont probablement pas. Nous ne réclamons en vérité
une telle compréhension au sein du système que de la part des autorités
ou des spécialistes ; il s’agit en l’occurrence des tribunaux qui ont la res-
ponsabilité de déterminer ce qu’est la règle de droit, et des juristes que
le citoyen ordinaire consulte lorsqu’il veut en prendre connaissance337.

Il ne saurait donc faire de doute que citoyens ordinaires et juristes « ne

contribuent pas de la même façon à l’acceptation de ces règles [fondamen-
tales de reconnaissance], et ainsi, à l’existence d’un système juridique338 ».
Ce même auteur écrira pourtant quelques dizaines de pages plus loin que,
« [c]haque fois qu’une [...] règle de reconnaissance est acceptée, aussi
bien les personnes privées que les autorités publiques se voient nanties de
critères obligatoires permettant d’identifier les règles primaires d’obliga-
tion339 ». Est-ce donc à dire que ce n’est que par le truchement des « auto-
rités publiques » (et des juristes en général ?) que les personnes privées
se voient nanties d’une règle de reconnaissance ? Peut-être, mais souve-
nons-nous de ces mots qu’écrivait Hart en introduction : « Face à ce débat
théorique qui se déroule sans fin dans les ouvrages, nous découvrons un
contraste fort étrange dans le fait que la plupart des gens sont capables de
citer, avec facilité et assurance, des exemples de règles de droit, si on leur
demande de le faire340 ». Et au sujet de ce dont il parlerait comme de la
règle de reconnaissance, Hart n’écrivait-il pas ce qui suit ?

On pourrait attendre de tout homme cultivé qu’il soit capable d’identifier

schématiquement ces traits saillants [que partagent les différents sys-
tèmes juridiques] de la manière suivante. Ces systèmes comprennent 1º
des règles qui interdisent ou prescrivent certains types de comportement
à peine de sanction ; 2º des règles qui exigent que des gens indemnisent
ceux auxquels ils font du tort d’une façon ou d’une autre ; 3º des règles
qui déterminent ce qu’on doit accomplir pour faire des testaments, ou
conclure des contrats et autres accords qui confèrent des droits et en-

337. Id., p. 79.

338. Ibid.
339. Id., p. 119.
340. Id., p. 21.
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 77

gendrent des obligations ; 4º des tribunaux pour déterminer quelles sont

les règles et quand elles ont été violées, et pour fixer la peine ou l’indem-
nité à payer ; 5º un corps législatif pour édicter de nouvelles règles et
abroger les anciennes341.

Mais à concéder que l’on ne saurait s’attendre des citoyens ordinaires

d’un État moderne qu’ils « acceptent », pour d’abord bien la connaître,
la règle de reconnaissance de la même manière que le font les juges et les
juristes, que peut-il en être de leur rapport aux règles que celle-ci reconnaît
valides ? Peuvent-ils être raisonnablement tenus pour « accepter » généra-
lement, ne serait-ce qu’« à l’avance », des règles qui n’« existent » qu’en
vertu d’une autre qu’ils ne maîtrisent pas ? Nous venons d’aborder l’une
parmi deux conditions d’existence d’un système juridique développé se-
lon Hart : l’acceptation/utilisation d’un sous-système complexe de règles
secondaire par une classe de professionnels du droit. Voilà que notre inter-
rogation relative au rapport des citoyens ordinaires au système juridique
de l’État moderne nous conduit à l’autre condition :

Il y a [...] deux conditions minimales nécessaires et suffisantes pour

qu’existe un système juridique. D’une part, les règles de conduite qui
sont valides selon les critères ultimes de validité du système, doivent
être généralement obéies, et, d’autre part, ses règles de reconnaissance
déterminant les critères de validité juridique, ainsi que ses règles de
changement et de décision doivent être effectivement admises par ses
autorités comme constituant des modèles publics et communs de la
conduite qu’elles adoptent en cette qualité. La première condition est la
seule à laquelle les simples citoyens doivent nécessairement satisfaire :
ils peuvent obéir chacun « pour sa part seulement » et pour quelque motif
que ce soit ; dans une société saine, cependant, ils accepteront souvent
en fait ces règles comme des modèles communs de comportement et
reconnaîtront l’obligation d’y obéir, ou même feront remonter cette obli-
gation à l’obligation plus générale de respecter la Constitution. Quant à
la seconde condition, seules les autorités appartenant au système doivent
également la remplir. Il faut qu’elles considèrent ces règles comme des
modèles communs du comportement qu’elles adoptent dans l’exercice
de leurs fonctions et qu’elles apprécient de manière critique leurs propres
écarts de conduite et ceux de tout autre comme des manquements. [...]
L’affirmation selon laquelle un système juridique existe constitue, par
conséquent, un jugement qui, comme le visage de Janus, se tourne à la
fois vers l’obéissance des simples citoyens et vers l’acceptation par les

341. Id., p. 21.

78 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

autorités des règles secondaires comme critères communs d’évaluation

du comportement qu’elles adoptent en cette qualité342.

Sur le plan conceptuel du moins, Hart est donc finalement d’avis que les
simples citoyens d’un État moderne n’ont pas à « accepter » généralement
les règles d’un système juridique pour que celui-ci existe, mais seulement
à leur obéir dans l’ensemble. Sur le plan pratique cependant, notre auteur
est d’avis que :

On ne peut [...] mettre en doute le fait que, en relation du moins avec

certaines sphères de la conduite dans un État moderne, les individus
manifestent effectivement tout cet ensemble de conduites et d’attitudes
que nous avons appelé le point de vue interne. Les règles de droit fonc-
tionnent dans leurs vies [sic], non seulement comme des habitudes ou
comme le fondement de la prédiction des décisions judiciaires ou du
comportement d’autres autorités, mais comme des modèles juridiques de
comportement qu’ils acceptent343.

Autrement dit, les citoyens d’un État moderne acceptent généralement,

en pratique, certaines règles primaires valides qu’ils connaissent... par la
consultation plus ou moins directe d’experts juristes.

Récapitulons. Nul besoin, pour qu’un système juridique existe,

que le fasse une obligation morale générale d’obéissance au droit. Pour
ce faire, seuls les officiels doivent accepter comme règle de conduite la
règle de reconnaissance. Et si l’existence d’une règle juridique valide
peut – outre un jugement externe de fait – faire l’objet d’un jugement
interne de validité, la valeur d’un tel jugement ne saurait être que relative,
pour dépendre de l’existence d’ensemble du système, qui elle demeure
une question de fait, dont la détermination, au moyen d’un jugement ex-
terne, n’exige la prise en compte du point de vue interne que des officiels
se rapportant à la règle de reconnaissance. Encore là, l’existence d’un sys-
tème juridique ne serait pour Hart, du moins en apparence, qu’une simple
question de fait, non pas, même en partie, une question morale.

À la lumière de ce qui précède, le lecteur ne sera pas surpris de

découvrir que, pour Hart, la règle est une idée « sans laquelle nous ne pou-
vons espérer élucider même les formes de droit les plus élémentaires344 ».

342. Id., p. 135-136.

343. Id., p. 156.
344. Id., p. 100-101.
 I – LE NORMATIVISME PUR DE KELSEN ET L’IDENTITÉ DU DROIT ET DE L’ÉTAT 79

À la base, le droit n’est pas un fait volitif. Il s’agit plutôt essentiellement

d’un phénomène socio-normatif. Mais le concept de droit selon Hart doit-
il absolument s’entendre d’un étatisme juridique ou bien est-il possible de
faire une lecture pluraliste du juriste-philosophe britannique ?

Certes, Hart n’entend pas condamner l’emploi du mot « droit » au

sujet d’ensembles normatifs non étatiques, ces cas « douteux », « discu-
tables », « limite » ou « problématiques », dont le « droit primitif » et le
« droit international »345. Ce qui précède devrait pourtant suffire à établir
que Hart n’est pas un juriste pluraliste. Brian Tamanaha avance que le cé-
lèbre ouvrage de 1961 aurait très bien pu s’intituler « The Concept of State
Law346 ». S’il fallait absolument lui trouver un autre titre, il nous semble
que The Concept of Law as State Law conviendrait davantage. Rappelons
d’abord que, si Hart n’entend pas régler l’usage au moyen d’une définition
normative, le détail de l’aspect sous lequel l’usage se présente n’est pas
non plus pour lui déterminant. Le droit national étatique est pour notre
auteur « l’exemple type clair347 », le paradigm case du phénomène juri-
dique, à partir duquel il convient de chercher les principes qui structurent
l’usage. Hart est d’avis que l’articulation de règles primaires d’obligation
à des règles secondaires de reconnaissance, de changement et de décision
se situe au cœur du phénomène juridique348. Au plan diachronique, son
modèle procède d’un évolutionnisme à lui qui soutient qu’« un système
juridique, tout comme un être humain, peut, à un certain stade, ne pas être
encore né, à un second stade ne pas être encore entièrement indépendant de
sa mère, puis jouir d’une existence saine et indépendante, ensuite décliner,
et enfin mourir349 ». Le passage d’une structure socio-normative depuis un
stade préjuridique à un stade de maturité juridique doit se traduire par la
réduction de l’incertitude, de la rigidité et de l’inefficacité, dont Hart parle
bien comme de « défauts ». Aussi notre auteur écrit-il au sujet du passage
du stade élémentaire (celui de l’émergence d’une règle de reconnaissance)
à celui de la maturité juridique que :

L’introduction dans la société de règles habilitant des législateurs à mo-

difier et à ajouter des règles imposant un devoir, et des juges à déterminer
quand de telles règles ont été transgressées, constitue en effet un progrès
aussi important pour la société que l’invention de la roue. Il ne s’agissait

345. Id., p. 22, 174.

346. B.Z. Tamanaha, supra note 308, p. 17.
347. H.L.A. Hart, supra note 5, p. 233.
348. Id., p. 117, 128 et 135.
349. Id., p. 131.