Chapitre 4

Normes juridiques et État

d’un point de vue « réaliste »

Il y eut deux grands « réalismes juridiques », un américain et un

scandinave. Le premier a, plutôt lâchement, regroupé une vingtaine d’au-
teurs sur une période s’écoulant des années 1910 aux années 1940, mais
son action s’est concentrée durant les décennies 1920 et 1930205. Le se-
cond a encadré de manière plus définie les travaux de quatre grands noms,
soit le philosophe Axel Hägerström (Uppsala), puis les principaux juristes
à avoir, à des degrés divers, été influencés par ce dernier, en l’occurrence
Vilhelm Lundstedt (Uppsala), Karl Olivecrona (Lund) et Alf Ross (Copen-
hague), et ses activités se sont étendues de la fin des années 1930 au tour-
nant des années 1970, quoiqu’à cette dernière époque le mouvement avait,
depuis relativement longtemps déjà, perdu beaucoup de son originalité206.
Les deux courants se sont développés en parallèle, dans une quasi-igno-
rance mutuelle207. Il n’empêche que le point d’arrivée de certains auteurs
appartenant, l’un au courant américain, l’autre au courant scandinave, se
révèle parfois le même208. Dans sa dimension philosophique, l’emploi du
terme « réalisme » veut ici mobiliser le sens qu’il revêt dans son opposi-
tion à celui d’« idéalisme » plutôt qu’au sens (contraire) qu’il prenait dans
son opposition, plus ancienne, au terme de « nominalisme ». En effet,
le réalisme juridique, qu’il soit américain ou scandinave, se veut norma-
lement nominaliste. Il s’agit certainement dans les deux cas de nier aux

205. Voir supra note 102.

206. S. Strömholm et H.-H. Vogel, Le « réalisme scandinave » dans la philosophie du droit, Paris,
LGDJ, 1975. Parmi les autres figures, moins proéminentes, de ce mouvement, on compte not.
Ingemar Hedenius (philosophie, Uppsala), Per Olof Ekelöf (droit, Uppsala), Tore Strömberg
(droit, Lund) et Theodor Geiger (sociologie, Aarhus). Voir à ce sujet J. Bjarup, « Scandinavian
Realism », dans IVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law, en
ligne : [Link]
207. À ce sujet, voir not. la recension du testament intellectuel de Lundstedt (Legal Thinking revised,
infra note 212) par H.W. Jones, (1958) 58 Columbia Law Review 755-759.
208. Voir également en ce sens : M. Martin, Legal Realism: American and Scandinavian, New
York, Peter Lang, 1997 ; G.S. Alexander, « Comparing the Two Legal Realisms. American and
Scandinavian », (2002) 50 American Journal of Comparative Law 131.

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46 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

textes et mots du droit la capacité de renvoyer – avec les concepts, règles,

principes ou autres normes ou « formes » juridiques – à des éléments qui
tiendraient d’une sphère de réalité idéelle, distincte du monde physique,
naturel ou matériel. À la différence du pragmatisme qui préside au réa-
lisme américain, l’empirisme naïf du réalisme scandinave déborde de pré-
supposés ontologiques et épistémologiques relatifs à la possibilité d’une
adéquation de l’expérience sensible au « réel » ou encore à la structure
logique de celui-ci, d’où un certain amalgame des questions ontologiques
et méthodologiques209. Au fond, l’« ontologie » du réalisme juridique nous
semble surtout procéder d’un choix méthodologique empiriste. Ce qui
exalte la plupart de ces réalistes, c’est avant tout le projet méthodologique
d’une observation empirique du droit en tant que soi-disant « catégorie de
faits ». Pour la vaste majorité des réalistes américains, le « lieu » sinon
l’objet d’une telle observation sera la décision judiciaire. Cela vaut aussi
pour les réalistes scandinaves qui, du moins en théorie, ajoutent cependant
à l’activité judiciaire celle des autres organes étatiques d’application du
droit210. En Amérique comme en Scandinavie juridicoréaliste, le slogan,
au final méthodologique, du « droit comme fait » dissimule, sauf peut-être
chez Frank211 et chez Lundstedt212, une conception normative du juridique.

209. « Lundstedt, like the others more or less in the line of descent from Hägerström, is never very
far from certain basic epistemological problems that tend to be given the “once over lightly”
treatment in characteristic American pragmatism. » (H.W. Jones, supra note 207, p. 758.)
210. Voir J. Bjarup, « The Philosophy of Scandinavian Legal Realism », Ratio Juris, vol. 18, no 1,
2005, p. 1-15. On pourrait croire que cela ne vaut pas pour Olivecrona, qui reconnaît une réalité
à la norme juridique et récuse la thèse de Ross selon laquelle la science juridique est affaire
de prédiction des décisions judiciaires (K. Olivecrona, Law as Fact (1939), 2e éd., Londres,
Steven & Sons, 1971 ; il est à relever que le contenu de cette seconde édition différerait subs-
tantiellement de celui de l’originale : Copenhague/Londres, E. Munksgaaard/Oxford University
Press, 1939). Or, ainsi que l’explique ici Jes Bjarup, si pour Olivecrona la tâche du scientifique
du juridique est d’informer le public en général sur « la conduite à suivre » –ce que serait le
droit–, elle l’est aussi d’ainsi informer les tribunaux en particulier : « This elevates the authority
of the legal scientist to provide the proper information, though the information cannot be legal
information about rights and duties but only social information about the enforcement of the
law by the courts and administrative agencies » (p. 14).
211. Voir infra note 214 et texte correspondant.
212. A.V. Lundstedt, Legal Thinking Revised. My Views on Law, Stockholm, Almqvist & Wiksell,
1956. Selon cet auteur, « the thought of law in the meaning of a system or body of rules lacks
any real basis » (p. 31) ; « [law is] nothing but the very life of mankind in organised groups
and the conditions which make possible the peaceful co-existence of masses of individuals in
social groups and their co-operation for other ends than the mere existence and propagation
[... ;] ‘law’ is an intricate machinery which is essentially kept going [...] by means of psycho-
logical impulses arising in various ways from the nature of man, his senses, his instincts, and
his emotions » (p. 8). Ainsi qu’en rend compte Jes Bjarup, « Lundstedt is adamant that there
are legal rules, not in the traditional sense of valid or binding rules since this is metaphysics,
but in the sense of regularities of behaviour [...] » ; ainsi « [w]hat Lundstedt calls « laws »
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 47

Le projet était donc surtout celui de l’étude empirique d’une normativité

positive, autrement dit d’une approche du droit positif sous l’angle de ses
effets « observables » sur le comportement ou sur l’affect. Au sein du
positivisme juridique, il faut voir avant tout la tentative de passer du nor-
mativisme au réalisme comme celle d’un déplacement de l’accent métho-
dologique depuis les normes elles-mêmes vers leur application, depuis la
validité vers l’effectivité. Voilà ce que je m’attacherai à démontrer en re-
traçant la trajectoire des deux principales figures, l’une américaine, l’autre
scandinave, du réalisme juridique, c’est-à-dire Karl Llewellyn et Alf Ross.

L’unité fuyante du réalisme américain en fait un mouvement des

plus difficiles à caractériser. Parfois chez un même auteur, des programmes
descriptifs y côtoient des programmes prescriptifs, des projets scienti-
fiques y voisinent avec des approches pratiques et des critiques exclusive-
ment négatives y jouxtent des propositions davantage constructives. Les
instigateurs du mouvement ont d’abord en commun d’être des juristes se
voulant bien au fait de la pratique professionnelle, par rapport à laquelle
ils reprochent à la faculté de droit américaine de se situer en profond déca-
lage. La plupart des réalistes américains croient du reste que le rattrapage
ne peut se faire qu’avec l’aide des sciences sociales. C’est la thèse de John
Henry Schlegel que le réalisme juridique américain se caractérise d’abord
comme une tentative pour enrôler la science sociale empirique dans une
entreprise de réforme juridique et sociale213. Mais son étude porte essen-
tiellement sur Charles Clark, William Douglas, Underhill Moore et Walter
Wheeler Cook. Certaines figures du mouvement tendent d’ailleurs à se
dérober à toute caractérisation, tel cet anti-déterministe « gestalto-freu-
dien » qu’est Jerome Frank, chez qui le scepticisme à l’égard des règles
s’accompagne d’un scepticisme envers les faits, et ce, pour aboutir sur un
scepticisme relatif à la prévisibilité des décisions214. L’historique habituel

are empirical laws stating the causal relations between the legal words and their effects upon
human behaviour » (J. Bjarup, supra note 210, p. 11-12).
213. J.H. Schlegel, supra note 102.
214. J.N. Frank, Law and the Modern Mind, New York, Brentano’s, 1930. Sa « formule » de la
décision judiciaire est demeurée célèbre : D (décision) = S (stimuli) x P (personnalité). Elle est
énoncée dans son Courts on Trial, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1949, p. 182.
Aux pages 170-171 de ce dernier ouvrage, Frank affirme que le juge connaît une « gestalt ».
Dans « The Sketch of an Influence » (P. Sayre (dir.), Interpretations of Modern Legal Philoso-
phies: Essays in Honor of Roscoe Pound, New York, Oxford University Press, 1947, p. 189),
Frank admet que les valeurs de la société influent sur la personnalité du juge, personnalité qui
intervient dans l’appréhension des faits par ce dernier qui ne les connaît du reste qu’indirec-
tement. Or Frank ne croit pour autant ni que cette personnalité soit réductible à ces valeurs ni
qu’elle et son rapport aux stimuli reçus par le juge puissent jamais être connus de manière à
48 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

fait remonter l’origine du réalisme américain à Joseph Bingham215, qui

développe une idée de Holmes que Pound a peut-être eu raison, de son
côté, de refuser d’isoler de son contexte : « The prophecies of what the
courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by
the law216 ». Sur le plan épistémologique, l’empirisme de Bingham pro-
cède d’un nominalisme qui ne se veut pas pour autant réaliste (au sens
philosophique moderne de la possibilité d’une adéquation de l’expérience
sensible avec le réel), mais pragmatiste217. La scientificité d’un énoncé
juridique sera fonction de sa qualité de prédiction avérée d’une ou de plu-
sieurs décisions de justice, sans que, apparemment, il ne soit nécessaire de

prédire scientifiquement ses décisions. Sur Frank, voir not. : J. Paul, The Legal Realism of
Jerome N. Frank: A Study of Fact-Skepticism and the Judicial Process, The Hague, M. Nijhoff,
1959 ; E. Cahn, « Introduction », dans B. Frank Kristein (dir.), A Man’s Reach: the Philosophy
of Judge Jerome Frank, Wesport (CT), Greenwood Press, 1965 ; F. Michaut, supra note 102,
p. 197-208.
215. J.W. Bingham, « What is the Law ? », (1912) 11 Michigan Law Review 1/109.
216. O.W. Holmes Jr., supra note 118, p. 461. Pour Bingham : « The field of law is far wider and
more complex than an imaginary system of promulgated or developed stereotyped rules and
principles. It is a field for scientific study analogous to the field of any other science. [...] As
lawyers we endeavor to forecast potential legal consequences of particular causal facts and to
influence the actual trend of concrete legal consequences. » (J.W. Bingham, supra note 215, p.
11 et 15.)
217. En effet, conformément au pragmatisme américain, les hypothèses ontologiques de Bingham
sont fort réduites, ce qui implique un critère de scientificité en fait de résultats pratiques plutôt
que de véracité ainsi qu’une réduction de la raison théorique à une forme particulière de raison
pratique. Selon cet auteur : « Every science has a practical bearing, either direct or indirect,
immediate or more remote. It deals with sequences of concrete phenomena. The object of scien-
tific inquiry is to obtain thorough knowledge of sequential causes and effects of sorts within a
circumbscribed field of study and to communicate this knowledge to others. » (J.W. Bingham,
supra note 215, p. 6-7.) Son critère de scientificité n’est autre que la capacité de prédire des
phénomènes : « In the development of any science, phenomena of certain sorts are studied to
ascertain their causes and effects. A purpose common to all intelligent students of a science not
purely historical, is the acquisition of an ability to predict that described effects will or will not
follow from definite concrete conditions and forces. » (Id., p. 4.) L’accompagnement, propre
au pragmatisme, du nominalisme par une certaine retenue ontologique s’exprime not. chez
Bingham dans le fait que les présupposés s’y limitent à ce qui suit : « If we would think clearly,
we must distinguish carefully three sorts of things. First, there are objective facts external to
our thought, with which our thinking may be concerned; for instance we may think about a bit
of scenery, or a picture, or the expression of the thought of another person, or a series of events
constituting, perhaps, an experiment. Secondly, there are our mental processes concerning these
facts. Thirdly, there is the expression of our consciousness. » (Id., p. 5). Partant, si les concepts,
définitions et principes abstraits sont certes nécessaires parce que la toute connaissance scien-
tifique « cannot be acquired, retained, used, and imparted without them », en revanche « [w]
e should not confuse the content of knowledge with its form or with the mode of its expression,
nor blur the proper relation between these things to such an extent as to think of science as in
essence merely formally organized knowledge rather than broad and deep knowledge which is
systematized and formulated as a means to effectuating economically the practical scientific
ends. » (Id., p. 7.)
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 49

présumer de choses telles que le droit en soi. Bingham entreprend donc de

démontrer qu’est « fondamentalement erronée » l’idée selon laquelle « le
champ du droit » (the field of law) « consists of a system of rules and prin-
ciples enforced by political authority218 ». Or, en réalité, Bingham ne niera
pas que le droit se compose de normes. Ce qu’il contestera, c’est plutôt la
thèse selon laquelle le droit se composerait exclusivement ou principale-
ment de normes219. Pour cet instigateur du réalisme américain, la science
juridique est une branche de la science politique220 et son regard doit sur-
tout porter sur l’activité des cours de justice221, activité dont la loi demeure
un facteur de la plus haute importance222. Qu’en est-il maintenant du droit
selon le plus connu des réalistes américains ?

En 1931, Llewellyn précise qu’il n’y a point d’« école » mais

seulement un « mouvement » réaliste dans le domaine juridique aux États-
Unis223. Le mouvement ne se veut pas révolutionnaire. Son originalité
résiderait plutôt dans le développement d’un ensemble d’idées program-
matiques auparavant limitées à l’état de fragments épars dans les travaux
juridiques savants224. Aussi le réalisme juridique américain ne s’inscrirait-
il jamais autant en rupture qu’en continuité avec la Sociological Juris-

218. J.W. Bingham, supra note 215, p. 3.

219. Au sujet du droit, il se demande et répond ce qui suit : « What are the proper objects of compre-
hension within this field? Only or primarily rules, principles and definitions? No. » (Id., p. 9.)
Plus loin, il écrit que : « It would not be true, however, to say that the field of law exists indepen-
dently of rules and principles as does that of geology. The objective phenomena of law include
principally human actions and the legal sequences are brought about through voluntary action.
The intelligent direction of human action necessarily involves the use of generalizations. » (Id.,
p. 12.)
220. « I assume that no one will contradict that the field of law is part of the field of the science of
government. » (Id., p. 9.)
221. « Though the entire range of the operations of authoritative government come within the scope
of the lawyer’s profession, he is usually concerned with one sort of these operations –those of
the law-determining bodies and their complementary and supplementary agencies. Of these,
the courts are the most prominent in the view of the student of law, for in the great majority
of cases where stubborn disputes over questions of law are fought out, those questions are
ultimately determined by the courts. It will facilitate our discussion and not prejudice its sound-
ness, I think, to confine it to law which has been or may be so determined. » (Id., p. 10.)
222. Bingham ira en effet jusqu’à préciser que « valid legislative expression is a causal factor of
prime importance in determining the adjudication of a case within its scope, and is an element
which must be given the most careful consideration in predicting potential governmental conse-
quences » (Id., p. 24).
223. K.N. Llewellyn, « Some Realism about Realism — Responding to Dean Pound », supra note
135, p. 72.
224. Id., p. 73. Relevons toutefois que Bingham avait lui aussi écrit : « I do not expect that anything
new will be found in these ideas. I imagine that all of them must have been expressed many
times before. » (J.W. Bingham, supra note 215, p. 1.)
50 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

prudence, dont il différerait seulement par une substitution de point de

mire. Sans leur nier toute influence, le réalisme américain entend reléguer
les règles juridiques au second plan pour leur préférer l’interface entre le
comportement judiciaire ou « officiel » (celui des agents de l’État) et celui
des « profanes » (laymen), autrement dit des justiciables et administrés225.
Pourquoi un tel déplacement ? Parce que « le droit lui-même » consisterait
avant tout en ce que font les agents officiels de l’État (juges, juges de paix,
greffiers, procureurs, etc.) au sujet des conflits et que les règles juridiques
permettraient difficilement de rendre compte d’une telle action226. Dans
ces règles que nous tenons habituellement pour l’essence même du droit et
qu’en vertu de son « réalisme » il appelle des « paper rules », Llewellyn
ne voit que des « rules of authoritative ought, addressed to officials, telling
officials what the officials ought to do227 ». Les « règles juridiques réelles »
sont pour notre auteur celles que les agents de l’État appliquent effective-
ment et que des juristes scientifiques préféreraient appeler des pratiques228.
Or il faut savoir que la notion que défend ici Llewellyn du « comporte-
ment » et des « pratiques » constitutives du droit veut comprendre les
« attitudes » et les schémas de pensée (thought patterns)229.

Llewellyn, qui n’a jamais eu l’intention de se contenter de l’élabo-

ration théorique d’un programme de recherche, avait, à Yale, été étudiant
de William Graham Sumner, l’auteur de Folkways230. Cela rend peut-être
un peu moins surprenant le fait que ce spécialiste du droit commercial
ait commencé ses efforts de mise à exécution du programme réaliste en
s’adjoignant un jeune anthropologue qui avait suivi son séminaire à Co-
lumbia, Edward Adamson Hoebel, avec qui il fit paraître The Cheyenne
Way en 1941231. L’ouvrage rend compte d’une étude de la résolution des
conflits chez les Cheyennes sur la période 1820-1880. L’étude couvre au-
delà d’une cinquantaine d’« affaires » (cases) dont il a été disposé, non
seulement en dehors de tout cadre étatique, mais aussi en l’absence d’une

225. K.N. Llewellyn, « A Realistic Jurisprudence — The Next Step », supra note 135, p. 56.
226. K.N. Llewellyn, The Bramble Bush: On our Law and its Study, New York, Oceana, 1930, p. 3
; « Some Realism about Realism — Responding to Dean Pound », supra note 135, p. 73.
227. K.N. Llewellyn, « A Realistic Jurisprudence — The Next Step », supra note 135, p. 57.
228. Id., p. 56.
229. Id., p. 58.
230. W.G. Sumner, Folkways: A Study of the Sociological Importance of Usages, Manners, Customs,
Mores, and Morals, Boston, Ginn, 1906.
231. K.N. Llewellyn et E.A. Hoebel, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Juris-
prudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941. Il existe une traduction française :
La voie cheyenne : conflit et jurisprudence dans la science primitive du droit, trad. L. Assier-
Andrieu, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1999.
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 51

classe de juristes ou même de juges professionnels, de règles écrites, de

procédure fixe et, finalement, de « formes »232. Ces affaires, nos auteurs y
accèdent à la faveur de leur transmission par tradition orale, et en s’y pen-
chant ils ne se considéreront pas étudier autre chose que du droit, dont ils
définissent le concept comme renvoyant au mode « officiel » de règlement
des conflits qui, sous une forme ou une autre et parce qu’il est nécessaire
à son maintien, est présent au sein de toute société233. Pour Llewellyn au
moins, l’étude de la « jurisprudence » des Cheyennes doit permettre l’éla-
boration d’une méthode d’observation des « règles réelles » de tout droit,
celui des États-Unis notamment : la trouble case study method, qui se veut
béhaviorale. Car, de cette enquête censée mettre au jour un mode de réso-
lution des conflits hautement cohérent et prévisible même en l’absence
de règles écrites, nos chercheurs tirent la conclusion que ces « règles de
papier », qui ne permettent pas de prévoir les décisions des tribunaux amé-
ricains, devraient céder le centre d’attention de la recherche juridique à cet
« autre niveau de normes » que représentent les schémas de comportement
(behaviour patterns) relatifs à la résolution « officielle » des conflits234.

Llewellyn n’arrivera jamais à dégager ces lois scientifiques

du comportement judiciaire qui devaient permettre de prédire les déci-
sions des tribunaux américains. À partir de l’année même où paraît The
Cheyenne Way, il revoit à la baisse ses ambitions scientifiques. La forma-
tion, la tradition et le style professionnels se substituent dans ses travaux
aux schémas béhavioraux235. Comme le remarque bien Françoise Michaut,
cette nouvelle version de la prévisibilité des décisions judiciaires ne doit
pas faire illusion. « Elle apparaît comme une possibilité pour un avocat
à propos d’une affaire donnée, appelée à passer devant une cour donnée,
dont la composition est connue, et non comme un espoir pour le théori-
cien de pouvoir prévoir les décisions de manière générale236. » Ajoutons
qu’elle concernerait surtout, aux États-Unis, les décisions des juridictions
d’appel237. Dans le même temps, le discours de Llewellyn bascule plus dé-
cidément du côté prescriptif en promotionnant le Grand Style de décisions

232. Id., p. 313, 323 et 329.

233. Id., p. 286.
234. Id., p. 318-319, 324, 330 et 334-335.
235. K.N. Llewellyn, « My Philosophy of Law », dans Collectif, My Philosophy of Law, Boston,
Boston Law Book, 1941, p. 183-197 ; « Afterword », dans The Bramble Bush, New York,
Oceana, 1951, p. 153-159 ; The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Boston, Little,
Brown and Co., 1960.
236. F. Michaut, supra note 102, p. 186.
237. K.N. Llewellyn, « Afterword », supra note 235, p. 157
52 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

d’appel. D’après l’auteur de The Common Law Tradition, lorsque, comme

ce fut le cas dans les États-Unis des années 1830 et 1840, ce dernier style
prévaut sur le style « formel » qui a marqué les jours qu’il tient pour les
moins glorieux de l’histoire juridique de ce même pays, soit les décennies
1880 et 1890, alors la décision à prévoir (en appel) est celle qui fait sens,
la plus raisonnable, celle qui retient la solution la plus juste. Françoise
Michaut prétend qu’au terme de sa trajectoire intellectuelle Llewellyn fait
plutôt figure de jusnaturaliste, mais William Twining, dont l’horizon intel-
lectuel n’est pas borné à l’alternative entre positivisme juridique et jus-
naturalisme, s’y refuse238, d’autant que Llewellyn avait lui-même adressé
une telle critique à Pound et à la Sociological Jurisprudence239. Il s’agit
cependant d’un droit naturel au sens ancien du terme, soit celui d’un droit,
non pas de la nature humaine, mais de celle des choses, des situations, des
affaires particulières.

C’est presque aussi bien qu’Ehrlich que Llewellyn et Hoebel

peuvent être mobilisés par les juristes pluralistes. The Cheyenne Way veut
en apparence rendre raison d’un droit ni étatique, ni écrit, ni professionna-
lisé, ni formel, bref, d’un droit « primitif » composé de « normes institu-
tionnelles senties, vivantes240 » et répondant particulièrement bien aux be-
soins évolutifs de ses destinataires241. Mais l’ancrage social du droit n’est
ici pas le même que chez Ehrlich, puisque l’accent est mis sur la « juris-
prudence », sur la résolution des conflits, sur la décision et sa sanction, que
nos auteurs américains situent au cœur du phénomène juridique. Qui plus
est, ces derniers insistent sur l’ascendant que se doit d’exercer le droit ain-
si conçu sur la conduite sociale générale, sur la direction (guidance) qu’il
doit lui imprimer. Aussi affirmeront-ils au final que l’efficacité du droit des
Cheyennes a souffert de son défaut de formes242. Enfin, sur cette question
du rapport du droit à l’État, force est de constater que The Cheyenne Way
fait figure d’exception au sein du réalisme américain où le droit demeure
étroitement associé à l’État et/ou à ses tribunaux. Replacée dans l’un de
ses contextes qu’est l’ensemble de l’œuvre de Llewellyn, The Cheyenne
Way prend peut-être son véritable sens, celui d’un détour anthropologique
devant permettre d’éprouver, de mettre au point une méthode d’observa-

238. F. Michaut, supra note 102, p. 194-195 ; W.L. Twining, supra note 102, p. 213.
239. K.N. Llewellyn, « A Realistic Jurisprudence — The Next Step », supra note 135.
240. K.N. Llewellyn et E.A. Hoebel, supra note 231, p. 328.
241. Id., p. 323.
242. Id., p. 339.
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 53

tion « scientifique » du droit (étatique) américain. Tournons-nous mainte-

nant vers la principale figure du réalisme juridique scandinave.

Le soubassement épistémologique de l’œuvre théorique du ju-

riste et philosophe danois Alf Niels Christian Ross se présente éclecti-
quement, tel un amalgame de postures incompatibles, en l’occurrence :
Axel Hägerström243 ; Rudolf Carnap, Alfred Julius Ayer et le positivisme
(ou empirisme) logique ; Karl Popper ; Bertrand Russell ; la pragmatique
du langage de l’« École d’Oxford » ; l’émotivisme de Charles Steven-
son. Du côté des auteurs juridiques, outre le fait qu’il noue le débat avec
Kelsen et qu’il conclue (à la différence du principal intéressé et à notre
sens à tort) à l’absence de désaccord entre Hart et lui244, Ross se réclame
notamment de l’école du droit libre – dont il tient Gény pour « l’initiateur
le plus remarquable245 » – ainsi que de Wesley Hohfeld. Certaines anti-
nomies qu’une telle présentation laisse appréhender se résolvent dès lors
qu’on apprend que la théorie juridique de Ross connaît en réalité quatre
périodes : « 1. from 1923 to 1930 [it] is influenced by Hans Kelsen, 2.
from 1930 to 1940 [it] is influenced by Axel Hägerström, 3. from 1940 to
1960 [it] is influenced by logical positivism, 4. from 1960 to 1970 [it] is
influenced by the Oxford philosophy of linguistic philosophy [sic]246 ». Les
deux premières périodes sont de gestation. La quatrième relève de l’incur-
sion exploratoire247. C’est donc la troisième qui correspond au Ross de la
maturité, soit celui de « Tû-Tû » (1951)248, Om Ret og Retfærdighed (Du

243. Sur la philsophie de Hägerström, voir not. J. Bjarup, supra note 210 et « Ought and Reality »,
(2000) 40 Scandinavian Studies in Law 11.
244. A. Ross, « Le concept de droit selon Hart » (1962), dans Introduction à l’empirisme juridique.
Textes théoriques, trad. E. Millard et E. Matzner, Paris/Bruxelles, LGDJ/Bruylant, 2004, p.
183-189, à la page 189.
245. A. Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une théorie réaliste du droit » (1934),
dans Introduction à l’empirisme juridique. Textes théoriques, trad. E. Millard et E. Matzner,
Paris/Bruxelles, LGDJ/Bruylant, 2004, p. 23-37, à la page 28.
246. J. Bjarup, « Ross, Alf », dans IVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory and Philos-
ophy of Law, en ligne : [Link]
247. « In the 1960s, Ross turns to consider questions within the criminal law presented in arti-
cles that are collected in On Guilt, Responsibility and Punishment [Londres, Stevens, 1975].
Considering the concepts of responsibility and guilt, Ross uses the method of linguistic philos-
ophy used within what is called Oxford philosophy. This is a departure from his earlier view, but
Ross does not apply it with respect to jurisprudential questions concerning the understanding
of the concepts of legal norms and their validity. » (Ibid.)
248. A. Ross, « Tû-Tû » (1951), dans Introduction à l’empirisme juridique. Textes théoriques, trad. E.
Millard et E. Matzner, Paris/Bruxelles, LGDJ/Bruylant, 2004, p. 103-116 (les traducteurs ayant
cependant retenu une version de 1957).
54 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

droit et de la justice, 1953)249, son ouvrage le plus marquant250, et « La vali-

dité et le conflit entre le positivisme juridique et le droit naturel » (1961)251.
Voilà qui nous amène à nous pencher sur une théorie du droit et de la
science juridique voulant prendre appui à la fois sur le logicisme de Rus-
sell252, l’empirisme logique du Cercle de Vienne et l’émotivisme Charles
Stevenson253, un cocktail philosophique sur la probabilité duquel on peut
s’interroger254. D’autant que, contrairement à Jes Bjarup, je crois déceler
dans les travaux rossiens de la troisième période des traces de l’influence,
sinon de l’École d’Oxford, du moins sans doute de son inspirateur qu’est
le Wittgenstein des Recherches255.

Hart parlera à juste titre de « l’insistance particulière de l’École

scandinave sur l’idée que, si un énoncé ne peut pas être analysé comme un
énoncé de fait, ou comme l’expression d’un sentiment, il doit être ‘méta-
physique’256 ». Il faut y voir généralement la marque d’Hägerstöm, mais
aussi, en ce qui concerne le Ross de la troisième période, celle de l’empi-
risme logique (pour les énoncés de fait) et de l’émotivisme stevensonnien
(pour l’expression de sentiments).

Les prescriptions juridiques comme telles, c’est-à-dire ces énoncés

que la théorie du droit tend à concevoir comme étant porteurs de « normes
juridiques », doivent donc être réduites à l’expression de sentiments. Ces
expressions juridiques de sentiments procèdent d’une intention d’influen-
cer la conduite libre de leurs destinataires. Ross préférera donc parler à
leur sujet de « directives », qu’il définit comme des « utterances with no

249. A. Ross, On Law and Justice, trad. M. Dutton, Londres, Stevens & Sons, 1958.
250. Cette troisième période est aussi celle de Directives and Norms (trad. B. Loar, Londres, Rout-
ledge & K. Paul, 1968), où Ross s’interroge à savoir si les « directives » peuvent être soumises à
l’analyse logique de la même manière que les « propositions », et ce pour n’admettre finalement
la « logique déontique » que sous bénéfice d’inventaire. À ce sujet, voir not. V. Champeil-
Desplats, « Alf Ross : droit et logique », Droit et Société. Revue internationale de théorie du
droit et de sociologie juridique, no 50/2002, p. 29-41.
251. A. Ross, supra note 0.
252. Not. par B. Russell, « On Denoting », Mind, 1905, p. 479-493.
253. Not. par C.L. Stevenson, Ethics and Language, New Haven, Yale University Press, 1944.
254. Voir not. H.J. Ribeiro, « The Present Relevance of Bertrand Russell’s Criticism of Logical
Positivism », Revista Portuguesa de Filosofia, vol. 55, no 4, 1999, p. 427-458.
255. L. Wittgenstein, Recherches philosophiques (1953), trad. F. Dastur, M. Élie, J.-L. Gautero et
al., Paris, Gallimard, 2005.
256. H.L.A. Hart, « Le Réalisme scandinave » (1959), trad. E. Millard, dans O. Jouanjan (dir.),
« Dossier : Théories réalistes du droit », Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, nouvelle
série no 4, 2000, p. 43-50, à la page 46.
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 55

representative meaning but with the intention to exert influence257 ». Or,

selon Ross, les destinataires des directives juridiques sont, non pas les per-
sonnes en général, mais les organes d’application du droit, et au premier
chef les juges. Soulignons que, si elle n’est pas une « norme » existant
sur le mode de la « validité » – terme dans lequel Ross voit l’idée d’une
force morale obligatoire inhérente258 –, la directive rossienne, pour tenir de
l’expression, n’est pas pour autant réduite à un contenu de volonté ou à un
acte de force. Ross écrit en effet :

Pour ma part, je veux particulièrement me dissocier d’un ensemble de

doctrines découlant d’une conception trop élémentaire des faits sociaux
qui constituent un ordre juridique. Je me réfère à l’interprétation austi-
nienne du droit comme commandements émanant d’une volonté puis-
sante qui, en cas de désobéissance, les fera respecter par l’exercice de la
force physique259.

Encore faut-il savoir que, depuis ses années d’étudiant à Vienne où il a

rédigé le manuscrit de sa Theorie der Rechtsquellen (Théorie des sources
du droit), Ross connaît trois catégories de directives juridiques : la loi, la
coutume et les « motifs libres »260.

257. A. Ross, supra note 249, p. 8.

258. Au sujet du mot de « validité » dans la science juridique, Ross écrira en 1961 que, « [s]i ce terme
est pris pour signifier que le droit possède une force morale inhérente (« la force obligatoire »)
qui contraint les sujets, non seulement par la menace de la sanction, mais aussi moralement,
dans leur conscience, il n’a aucune place ou fonction dans la doctrine juridique ». (A. Ross,
supra note 251, p. 151 ; voir aussi p. 155.) En 1957, Ross écrivait dans le même sens : « L’idée
de la « validité », ou de la « force obligatoire » du droit, n’a pas sa place dans une science empi-
rique. Ce n’est rien qu’une pseudo-rationalisation de certaines expériences psychologiques, de
certains sentiments et de certaines attitudes envers les « autorités » juridiques, et envers l’ordre
juridique. La préoccupation principale des doctrines du droit naturel a toujours été d’établir une
différence intrinsèque entre le droit et un simple ordre de fait, fondé sur la force « nue » : par
exemple, l’ordre constitué par une bande de brigands ; le droit possède la « validité », qui lui
confère une dignité morale, et l’élève jusqu’à un « domaine des valeurs », fondamentalement
différent du monde des faits auquel appartient un ordre fondé sur la force brute. Du point de
vue d’une science empirique, il n’y a aucune différence. L’ordre juridique et l’ordre constitué
par une bande de brigands sont tout aussi factuels. Mais, bien entendu, nos sentiments et nos
attitudes envers les deux phénomènes sont tout à fait différents. » (A. Ross, supra note 263, p.
122.) L’attribution à Kelsen d’une telle conception de la validité juridique en terme de « force
morale obligatoire » et la critique de « quasi-positivisme » que lui adresse consécutivement
Ross nous paraissent mal fondées.
259. A. Ross, supra note 251, p. 152.
260. A. Ross, Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage
dogmenhistorischer Untersuchungen [Théorie des sources du droit. Contribution à la théorie
du droit positif sur la base de recherches dogmatico-historiques], Leipzig/Vienne, Deuticke,
1929 ; supra note 245, p. 35.
56 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

Il faut ensuite savoir distinguer entre, d’une part, les directives ju-
ridiques qui, si elles sont suivies des juges, forment, avec les faits auxquels
elles se rapportent, le droit et, d’autre part, les énoncés qui, pour porter sur
ces directives, correspondent aux propositions de la science du droit. Voici
comment Ross résume lui-même ses principales thèses :

Le contenu logique d’une norme juridique est une proposition de devoir-

être, ou, comme je préférerais le dire, une directive. Une directive n’est
ni vraie ni fausse ; elle ne tend pas à établir quoi que ce soit. Sa fonction
est directement d’influencer le comportement humain. Comme exemple,
nous pouvons prendre la norme juridique selon laquelle si quelqu’un
a commis un meurtre, il doit être puni d’une certaine façon. C’est une
directive pour le comportement du juge. Nommons cette directive D. La
proposition correspondante de la science du droit est cette proposition
théorique, qui est une proposition d’être :

D fait partie du droit en vigueur (dans le pays X).

Le véritable contenu de cette proposition (c’est-à-dire les implications

à travers lesquelles la proposition peut être empiriquement testée) est
que D fait partie d’un système de directives qui sont effectivement res-
pectées. Cette effectivité est un fait social observable, consistant dans le
comportement régulier des juges et d’autres autorités d’administration
du droit. En définitive, les propositions de la science du droit sont des
énoncés concernant des faits sociaux, et rien d’autres [sic]261.

C’est donc dire qu’il y aurait un décalage entre, d’une part, l’as-
pect « métaphysique » ou « absurde » sous lequel se présentent au ju-
riste-scientifique « réaliste » les propositions de ce que la tradition conti-
nentale appelle la « dogmatique juridique » et, de l’autre, leur « réalité »
cachée d’« énoncés concernant des faits sociaux ». Ce serait la théorie
russellienne des descriptions définies, théorie qui veut distinguer entre
l’apparence grammaticale de la phrase et sa réalité structurelle logique,
qui aurait amené Ross à voir dans les propositions de la science du droit,
qui emploient des termes « dépourvus de référents » tels que « droit »,
« propriété » ou « créance », le recours à une technique économique de
présentation permettant, par l’insertion de « droits imaginaires », d’expri-
mer plus pratiquement des relations entre des ensembles factuels262. Dès

261. A. Ross, supra note 263, p. 121.

262. Voir A. Ross, supra note 248. Voir aussi P. Brunet, « Alf Ross et la conception référentielle
de la signification en droit », Droit et Société. Revue internationale de théorie du droit et de
sociologie juridique, no 50/2002, p. 19-28.
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 57

1957 pourtant, Ross semble avoir renoncé à tout logicisme en faveur d’une
« philosophie du langage ordinaire », puisqu’il écrit que :

Les questions du type : « qu’est-ce que la ou le... » devraient être évitées

dans l’analyse logique, parce qu’elles fleurent l’essentialisme. Vous pou-
vez demander ce qu’est une certaine substance, par exemple l’« eau »
ou la « poudre », quand ce que vous signifiez (désignez) par le terme
« eau » ou « poudre » est manifeste. La question est inadaptée lorsque
le problème principal est de déterminer la signification avec laquelle le
mot est employé effectivement, ou la signification qui pourrait logique-
ment lui être attribuée, mais qui n’apparaît que de manière diffuse dans
l’usage commun263.

L’empreinte de l’empirisme logique a, chez le Ross de la maturité, résisté

à cette sensibilité naissante au sens généré par le « langage ordinaire »,
du moins sous la forme d’un critère de scientificité. Aussi tardivement
qu’en 1953 en effet – alors que Popper a fait paraître sa Logik der Fors-
chung dès 1934264 –, Ross reconduit la naïveté de l’empirisme logique
auquel il continue d’emprunter ce soi-disant critère de scientificité qu’est
le principe de vérification. À la différence des directives juridiques elles-
mêmes, comme nous l’avons vu, les propositions de la science du droit
seraient quant à elles soit vraies, soit fausses, ce que Ross ne s’autorise à
affirmer que des énoncés « vérifiables ». Selon lui, les propositions de la
science juridique sont en effet vérifiables dans la mesure où, au fond, elles
consistent à prédire les décisions des autorités officielles d’application du
droit, à commencer par celles des juges265.

Hart a donc raison d’en venir à la conclusion que « l’analyse de

Ross ne diffère pas beaucoup des théories réalistes américaines, plus rudi-
mentaires, qui traitent les énoncés des droits et devoirs juridiques comme
des prédictions d’actions officielles266 ». Dans les deux cas, l’attention se
porte d’ailleurs surtout sur l’activité des cours de justice. Une première

263. A. Ross, « Qu’est-ce que la justice ? Selon Kelsen » (1957), dans Introduction à l’empirisme
juridique. Textes théoriques, trad. E. Millard et E. Matzner, Paris/Bruxelles, LGDJ/Bruylant,
2004, p. 117-125, à la page 119.
264. K.R. Popper, Logique de la découverte scientifique (1934), trad. N. Thyssen-Rutten et P.
Devaux, Paris, Payot, 1973 (s’agissant toutefois d’une traduction, non pas de l’original alle-
mand, mais de la version anglaise de 1959). Nous ne prétendons aucunement pour autant
qu’avec son concept de réfutabilité Popper ait eu le fin mot de l’histoire de la philosophie des
sciences.
265. A. Ross, supra note 249, not. chap. 2, p. 34-35, 39, 44 et 50-51.
266. H.L.A. Hart, supra note 256, p. 47.
58 LES POSITIVISMES JURIDIQUES AU XXe SIÈCLE

différence qui semble toutefois échapper à Hart est que, tandis que Ross,
à l’instar de l’école du droit libre, cherche surtout à relativiser l’influence
de la loi du législateur, les réalistes américains, à la suite de la Sociolo-
gical Jurisprudence, cherchent quant à eux avant tout à relativiser celle
du précédent, la loi du législateur trouvant le plus souvent grâce à leurs
yeux. Une autre est que la méthode rossienne d’observation de l’activité
juridictionnelle ne se veut pas exclusivement béhaviorale. Dans On Law
and Justice en effet, Ross indique que :

A purely behaviouristic interpretation of the concept of validity is, howe-

ver, not feasible, because it is impossible to predict the behaviour of the
judge by a purely external observation of custom. The law is more than
a familial, habitual order [...].

To arrive at a tenable interpretation of the validity of the law is possible

only by a synthesis of psychological and behaviouristic views [...]. The
view is behaviouristic so far as it is directed towar finding consistency
and predictability is the externally observed verbal behaviour of the
judge. It is psychological so far as the consistency referred to is a co-
herent whole of meaning and motivation, only possible on the hypothesis
that in his spiritual life the judge is governed and motivated by a norma-
tive ideology of a known content267.

En termes plus pratiques, voire plus traditionnellement juridiques, il écrira

dans le même sens que :

on doit admettre que l’interprétation de la réalité sociale sur laquelle est

bâtie la science du droit diffère d’une explication causale. Je préférerais
dire que c’est une interprétation du comportement humain selon un sys-
tème de normes, nous permettant de comprendre les actes de différents
individus selon un ensemble cohérent de motivations, et de prédire (dans
certaines limites) un comportement futur268.

En un mot, pour Ross le droit ne se compose pas de normes « valides » au

sens précis de normes investies d’une force obligatoire, mais de « direc-
tives » suivies par les juges. Son projet de « science empirique du droit »
se résume à un appel à l’analyse de la jurisprudence, notamment dans le
but de dégager d’éventuelles « directives » (ou « idéologies normatives »)
que recèlerait l’agrégation des « motifs libres ».

267. A. Ross, supra note 249, p. 73-74.

268. A. Ross, supra note 263, p. 124.
 4 – NORMES JURIDIQUES ET ÉTAT D’UN POINT DE VUE « RÉALISTE » 59

Récapitulons en nous référant à un commentaire d’Évelyne Ser-

verin sur Ross et le réalisme juridique scandinave. Au sein du positivisme
juridique, ce qui distingue le réalisme de Ross du normativisme n’est fina-
lement qu’une posture méthodologique269. Sauf peut-être à mieux consi-
dérer les travaux de Lundstedt, « à s’attacher aux énoncés sur les faits
que proposent les auteurs de ce courant [qu’est le réalisme scandinave],
on constate effectivement qu’ils ne constituent pas des descriptions de
pratiques, mais des analyses de règles270 ». Et sur la question du rapport
de cette persistante normativité du droit à l’État, « le programme réaliste
exclut de découvrir le droit dans la société [...], au profit d’une recherche
des motifs du juge271 ». Or,

[s]’agissant de la preuve de l’existence des règles, il est évident que la

science du droit [convoquée par le réalisme scandinave] s’en remet aux
pratiques habituelles des juristes, lesquelles ne sont ni explicitées ni jus-
tifiées.

En termes de gains de connaissance, le bilan de la méthode d’identifi-

cation des règles valides n’est guère exaltant. Si la démarche empirique
revient à dire qu’est du droit valide ce que font les tribunaux, et si on
laisse aux juristes le soin de définir ce qu’il en est de ces pratiques, la
méthode empirique se confond avec la méthode traditionnelle d’étude
de la jurisprudence des tribunaux (dans les systèmes continentaux) ou
des précédents (pour les pays de common law). De ce point de vue, la
démarche ne semble pas pouvoir renouveler les méthodes en cours dans
les facultés de droit. L’appel aux « faits » se réduit alors à une pure pro-
clamation rhétorique272.

Relevons enfin, pour conclure sur Ross, que, dans la seconde par-
tie de On Law and Justice, ce dernier appelle la science juridique à fonder
la « politique juridique » qui, tout comme la Sociological Jurisprudence,
se présente comme une espèce de l’ingénierie juridique. Le scientifique du
droit devrait pouvoir articuler son savoir avec celui des sciences sociales
en général pour développer une « sociologie juridique » devant accoucher
d’une espèce de technique, la « politique juridique », qui, à son tour, doit
pouvoir « éclairer » les officiels du droit. D’après la lecture qu’en fait Jes

269. E. Serverin, « Quels faits sociaux pour une science empirique du droit ? », Droit et Société.
Revue internationale de théorie du droit et de sociologie juridique, no 50/2002, p. 59-68, à la
page 60.
270. Id., p. 60.
271. Id., p. 64.
272. Id., p. 66.