UNIVERSITÉ Faculté des Sciences

CHEIKH ANTA DIOP juridiques et politiques

DE DAKAR

ANNALES
AFRICAINES
Nouvelle Série

Revue de la Faculté des Sciences juridiques et politiques de

l’UNIVERSITÉ CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

N° SPECIAL
Janvier 2021

L’ENFANT INCESTUEUX EN DROIT SENEGALAIS

Dieunedort NZOUABETH
Agrégé des Facultés de Droit
Université Cheikh Anta DIOP de Dakar

CREDILA
 UNIVERSITÉ
Faculté des Sciences
CHEIKH ANTA DIOP
juridiques et politiques
DE DAKAR

ANNALES
AFRICAINES
Nouvelle Série

Revue de la Faculté des Sciences juridiques et politiques de

l’UNIVERSITÉ CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

N° SPECIAL
Janvier 2021

Une Publication
CREDILA

CREDILA
 Directeur de publication
Le Doyen de la Faculté des Sciences juridiques et politiques
Alassane KANTE
Secrétaire de rédaction
Le Directeur du CREDILA
Patrice Samuel A. BADJI

Comité scientifique

François ANOUKAHA Dodzi KOKOROKO

Mamadou BADJI El Hadji MBODJ
Aminata Cissé NIANG Amadou Tidiane NDIAYE
Ndèye Madjigène DIAGNE Isaac Yankhoba NDIAYE
Eloi DIARRA Abdoulaye SAKHO
Françoise DIENG Alioune SALL
Ndiaw DIOUF Babaly SALL
Seydou DIOUF Moussa SAMB
Paul NGOM Filiga-Michel SAWADOGO
Alioune Badara FALL Dorothée Cossi SOSSA
Ismaïla Madior FALL Amsatou SOW SIDIBE
Ahonagnon Noël GBAGUIDI Demba SY
Babacar GUEYE Saïdou Nourou TALL
Demba KANDJII Samba TRAORE
Mactar KAMARA
Ibrahima LY
El Hadj MBODJ

Comité de lecture
Boubacar BA, Patrice Samuel A. BADJI, Meïssa DIAKHATE, Abdou Aziz DIOUF,
Papa Talla FALL, Massamba GAYE, Moussa GUEYE, Robert MBALLA, Ndèye Sophie Diagne
NDIR, Cheikh A. Wakhab NDIAYE, Sidy Alpha NDIAYE, Ndèye C. Madeleine NDIAYE,
Dieunedort NZOUABETH, Demba SY, Abdourahmane THIAM, Samba THIAM, Alex TJOUEN,
Dominique Junior ZAMBO ZAMBO.

Secrétariat de rédaction
Assane DIALLO
Anna Diaw MBOUP
Ephigénie Adam FAYE

Centre de recherches, d’études et de documentation sur les institutions

Et les législations africaines (CREDILA)
Faculté des Sciences juridiques et politiques
Université Cheikh Anta Diop de Dakar
BP 5336 Dakar-Fann

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Email : credila@.[Link]

CREDILA, 2021
ISSN : 0850-9247
 ANNALES AFRICAINES
Nouvelle Série

Janvier 2021
N° SPECIAL
SOMMAIRE

DOCTRINE

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CONSTITUTIONNELLE...................................................................................................................................................................................1
Ansoumane SACKO, 'RFWHXUHQ'URLW3XEOLFjO¶8QLYHUVLWpGH6RQIRQLD&RQDNU\.

LE PRINCIPE DE SECURITE JURIDIQUE DANS LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE EN AFRIQUE

FRANCOPHONE...............................................................................................................................................................................................25
Mamadou Yaya DIALLO, Docteur en droit public jOD)DFXOWpGHV6FLHQFHV-XULGLTXHVHWSROLWLTXHVGHO¶8QLYHUVLWp&KHLNK$QWD',23GH
Dakar.

LA PREVISIBILITE CONTRACTUELLE EN DROIT SENEGALAIS DES OBLIGATIONS CIVILES ET

COMMERCIALES............................................................................................................................................................................................57
Dr Papa Keyi Abel Fademba NDONG, Enseignant-chercheur en Droit Privé à la Faculté des Sciences Juridiques et politiques de
O¶8QLYHUVLWp&KHLNK$QWD',23GH'DNDU.

/( 75$,7(0(17 3(1$/ '(6 0,1(856 $87(856 '¶,1)5$&7,216 7(5525,67(6  &$6 '8 1,*(5 (7 '8
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ABDOU ASSANE Zeinabou, Maître AssLVWDQWH j OD )DFXOWp GHV 6FLHQFHV -XULGLTXHV HW 3ROLWLTXHV j O¶8QLYHUVLWp $EGRX 0RXPRXQL GH
Niamey.

/¶(1)$17,1&(678(8;(1'52,76(1(*$/$,6..............................................................................................................109
Dieunedort NZOUABETH, Agrégé des Facultés de Droit jOD )DFXOWpGHV6FLHQFHV-XULGLTXHVHWSROLWLTXHVGHO¶Université Cheikh Anta
Diop de Dakar

6$/$5,(6 35(&$,5(6  (7 32892,56 '( /¶(03/2<(85 $ /$ /80,(5( '( /$ /2,  %(1,12,6( 685
/¶(0%$8&+(..........................................................................................................................................................................137
Roch Gnahoui DAVID, Agrégé de droit privé UAC Bénin.

/¶2+$'$6$&285&20081('(-867,&((7'¶$5%,75$*((7/('52,7'(/$PREUVE«««««««..........169
Mohamed Bachir NIANG, $JUpJpGHVIDFXOWpVGHGURLWjOD)DFXOWpGHV6FLHQFHV-XULGLTXHVHW3ROLWLTXHVGHO¶8QLYHUVLWp&KHLNK$QWD'LRS.

QUALITE ET POUVOIR A AGIR DANS LE PROCES CIVIL................................................................................................................195

Serge Patrick LEVOA AWONA, $JUpJp GHV )DFXOWpV GH 'URLW &KHI GX 'pSDUWHPHQW GH 'URLW 3ULYp j OD )6-3 GH O¶8QLYHUVLWp GH
Ngaoundéré.

LES DISCRIMINATIONS ENTRE LES REPONDANTS DU FAIT D¶$8758,(1'52,76(1(*$/$,6...................................209

Samba DABO, Docteur en Droit privé à la )DFXOWpGHV6FLHQFHV-XULGLTXHVHW3ROLWLTXHVGHO¶8QLYHUVLWp&KHLNK$QWD'LRS.

LA SAISIE DES BIENS DU DEBITEUR MARIE ......................................................................................................................................231

ASSONTSA Robert, Maître de Conférences de Droit Privé et Sciences Criminelles, FSJP-Université de Dschang
TALE TIOGKENG Élise Pascale, Doctorante en droit des affaires, FSJP-Université de Dschang.

LES ELECTIONS DE SORTIE DE CRISE EN COTE D'IVOIRE: UNE ANALYSE AU PRISME DE LA DIALECTIQUE DE
/¶e7$7)$,%/((7'80<7+('(/¶e7$7..........................................................................................................................................251
Yves Paul MANDJEM, $JUpJpGHVFLHQFHSROLWLTXH6HFUpWDLUH3HUPDQHQWGX&HQWUHGH5HFKHUFKHVHWG¶Études Politiques et Stratégiques
(CREPS), IRIC-Université de Yaoundé II).

LA VOLONTE DU DE CUJUS EN DROIT CONGOLAIS DES SUCCESSIONS...................................................................................269

Anatole Collinet MAKOSSO, Maître-DVVLVWDQW&$0(6jO¶8QLYHUVLWp0DULHQ1*28$%,-Brazzaville.

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 L’ENFANT INCESTUEUX EN DROIT SENEGALAIS

Par
Dieunedort NZOUABETH
Agrégé des Facultés de Droit
Université Cheikh Anta Diop de Dakar

Le fétichisme du mariage comme seul et unique moyen de légitimation de l’enfant semble

créer plus de désordre juridique que ne l’avaient imaginé les rédacteurs du Code civil de 1804
applicable à certains peuples colonisés1/2. Alors que le droit de la famille est réputé être le lieu
d’expression du bonheur3, ce texte portait en germe une assez importante dose de discrimination et
d’inégalité, notamment à l’égard des enfants nés hors mariage, à qui la loi n’accordait que très peu
de considération par rapport à l’enfant issu des liens du mariage4.
Parce que la famille apparaît comme le fondement élémentaire de la société5 et le mariage
« l’indispensable critère du sort des enfants »6, le droit romano germanique n’admet que très
difficilement l’intégration de l’enfant naturel dans la famille de ses auteurs7. Etant illégitime, il est
juridiquement considéré comme un facteur de désordre ; il contrarie la paix des familles, d’où la
nécessité qu’il soit dissimulé le plus souvent possible et si sa filiation devait être établie, il
importerait que ses droits soient nettement distingués de ceux de l’enfant légitime.
Dans la catégorie d’enfants naturel, se retrouvent, l’enfant né d’un couple dont aucun
membre n’est sous un lien de mariage, on parle d’enfant naturel simple, celui issu d’un couple dont
l’un des auteurs au moins est dans un lien de mariage avec une personne autre, on parle d’enfant
naturel adultérin et celui né de père et mère entre lesquels il existe un des empêchements au mariage
prévus pour cause de parenté ou d’alliance, on parle d’enfant naturel incestueux.
Partant de cette catégorisation, toute procréation en dehors du cadre d’une union conjugale
faite dans les conditions de la loi apparaît comme un acte d’immoralité. Et si à une telle forme de
procréation s’ajoute l’un des tabous les plus tenaces de notre société qu’est l’inceste, on est fondé,

1 Ce Code qui fut légalement introduit au Sénégal par un arrêté du 5 novembre 1830 avant de s’étendre à tous les pays
composant l’Afrique occidentale française.
2
Guy Adjeté KOUASSIGAN, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique
noire francophone, Paris, A. Pedone, 1974, Coll. du CREDILA, XI, 331 pages, pp. 26-86.
3 Félix FANOU, « L’expression du bonheur en droit béninois de la famille », Annales Africaines, nouvelle série, Revue

de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’UCAD, janvier 2020, numéro spécial, pp. 275 à 304.
4 Ndeye Coumba Madeleine NDIAYE, Le statut juridique de l’enfant né hors mariage au Sénégal, Thèse Université

Cheikh Anta Diop de Dakar, 2013, 455 pages.

5 Portalis disait déjà que « les familles sont la pépinière de l’Etat et c’est le mariage qui forme la famille », cité par

Maïmouna KANE, « La protection des droits de la femme et le maintien de la famille sénégalaise », RSD, 1974, n° 16, p.
36.
6 Selon l’expression de Michelle GOBERT, « Réflexions avant une indispensable réforme du droit de la filiation », JCP

1968, I, 2207, n° 17.

7 La logique du Code de la famille, comparé au droit traditionnel, est une tendance à l’assimilation de l’enfant naturel à

l’enfant légitime. Mais malgré cela, il y a toujours des discriminations qui subsistent.
110 Annales africaines

eu égard au mélange de modernisme et de tradition observé dans la société sénégalaise, à mener

une réflexion sur l’enfant incestueux en droit sénégalais.
En effet, l’inceste est un tabou quasiment universel qui existe depuis les sociétés
primitives8; il a toujours été malséant de l’évoquer, en vertu des convenances religieuses, sociales
ou morales9. « Il [...] fascine et hante les esprits. Il scandalise par son côté scabreux, mais
tourmente, suscitant par là le discours»10. Tel que le rappelle un auteur, les relations sexuelles
incestueuses sont le comble de l'immoralité, mais la participation de l'interdit à la morale sexuelle
n'est pas ou n'est plus véritablement ce qui conserve à la prohibition de l'inceste son caractère de
principe fondateur de la famille11.
L'interdit de l'inceste fonde la famille, ne serait-ce que parce qu'il la délimite12 ; plus
l'interdit est étendu, plus la famille est étroite et parce que l'ordre juridique n’institutionnalise que
la famille qui n'est pas incestueuse. Quoi qu'on en pense, l'interdit n'est pas fondé sur la biologie,
ce n'est pas seulement pour éviter la consanguinité que l'interdit est posé ; sa raison d'être est sociale,
c'est un « archétype » culturel13. Ainsi, dans la société traditionnelle sénégalaise, la structure sociale
du groupement biologique (groupe consanguin) repose sur la bipartition opposée d'hommes et de
femmes. Le sang que les membres du groupe partagent, et le fait qu’ils sont sexuellement séparés
(interdits de relations sexuelles entre eux), en font des êtres purs : « Maset »14. La pureté des
membres s'explique par la réglementation de la vie sexuelle du groupe, laquelle garantit sa survie
par le biais de « Maam »15 et de l'esprit totémique qui fait accéder à Dieu. Le tabou de l’inceste
consiste donc à prohiber toute relation sexuelle entre individus de même totem16.
La réaction du droit face à ce scandale n’est pas des plus homogènes ; le droit pénal
sénégalais n’incrimine pas l'inceste en tant que tel, un peu comme si le Code pénal répugne à appeler
le tabou par son nom17/18, mais aussi la réaction du droit civil devant le fait accompli montre, assez
cruellement d'ailleurs, que la prohibition de l'inceste est exclusivement vouée à fonder la famille-
institution. On peut dire à la suite de A. Batteur que « le juriste, lui, a choisi de se taire. Sagesse ou

8 Il est vieux comme le monde selon l’expression d’Emile Durkheim, La prohibition de l’inceste, L’année sociologique,
vol. I, 1898 ; Birago DIOP « Petit-mari » Les Contes d’Amadou Koumba, Présence africaine, Paris, 1961, pp. 115-122
9 Claude LEVI-STRAUSS, Les structures élémentaires de la parenté, 2ème éd., Paris, Mouton, 1967, p. 10; Catherine

LABRUSSE-RIOU, Droit de la famille, t. 1, les personnes, Paris, Masson, 1984, p. 66.

10 Annick BATTEUR, « L'interdit de l’inceste, principe fondateur du droit de la famille », RTDciv. 2000, p.759.
11 Nathalie GLANDIER-LESCURE, L'inceste en droit français contemporain, préface C. Neirinck, PUAM, 2006, 465

pages.
12 C.F. du Sénégal, Art. 110 « Est prohibé pour cause de parenté ou d’alliance le mariage de toute personne avec: 1°)

Ses ascendants ou ceux de son conjoint; 2°) Ses descendants ou ceux de son conjoint; 3°) Jusqu’au 3e degré, les
descendants de ses ascendants ou de ceux de son conjoint.
Toutefois il n’y a plus prohibition pour cause d’alliance entre beau-frère et belle-sœur lorsque l’union qui provoquait
l’alliance a été dissoute par le décès ».
13 Dans l’Égypte pharaonique, l’inceste n’est pas tabou, puisqu’on y parle de l’inceste royal pour transmettre le sang divin.

V. Cheikh Anta DIOP, L’unité culturelle de l’Afrique noire. Domaines du patriarcat et du matriarcat dans l'Antiquité
classique, 2ème éd., Présence Africaine, 1982, p. 59 ; Saliou Samba KANDJI et Fatou Kiné CAMARA (préface de
Abdoulaye Bara DIOP), L’union matrimoniale dans la tradition des peuples noirs, Paris, Montréal, l’Harmattan, 2000,
314 pages.
14 En wolof, c’est le groupe de ceux qui sont propres, c’est-à-dire le groupe de ceux qui suivent les règles édictées par la

déesse Isis.
15 En wolof, signifie grand-père/grand-mère, aïeule.
16 Ahmeth DIOUF, « La gens et le système de parenté », Revue sénégalaise de droit et science politique, n°13, 2015-

1016, pp. 119-124.

17 Le législateur pénal sénégalais en parle de façon dissimulée, incomplète et maladroite, par exemple, C.P. Art. 319, al.

2 « Sera puni du maximum de la peine, l’attentat à la pudeur commis par tout ascendant ou toute personne ayant autorité
sur la victime mineure même âgée de plus de treize ans ».
18 En revanche, le législateur ivoirien punit, expressément, l’inceste. V. C.P., Art. 410, al. 1. « Constitue l’inceste, le fait

d’avoir des rapports sexuels avec ses ascendants ou descendants sans limitation de degré ou avec un frère ou une sœur
germains, consanguins ou utérins ».
L’enfant incestueux en droit sénégalais 111

démission ? Que l'on se tourne du côté du droit civil ou vers le droit pénal, transparaît la volonté
non déclarée, mais ferme, que l’inceste consommé reste dans le secret des alcôves »19.
Ce secret ne peut être gardé lorsqu’en est issu un enfant, tant la position du droit à son égard
reste marquée sinon par une condamnation, du moins par une indifférence20. Condamnation, tout
d’abord, parce que le législateur semble avoir choisi de faire subir, davantage, à l’enfant incestueux
ce qu’il a fait à l’enfant naturel : lui faire payer les fautes de ses auteurs. Indifférence, ensuite, en
ceci que le législateur, malgré les évolutions qui ont marqué le droit de la famille ces derniers temps,
telles que la libéralisation des mœurs, la montée en puissance de l’intérêt de l’enfant, l’assimilation
des filiations, l’enfant incestueux est encore et toujours victime des circonstances de sa naissance.
Ce constat fonde la question relative au statut juridique de l’enfant incestueux. Plus prosaïquement,
quelle est la condition juridique de l’enfant incestueux en droit sénégalais ?
A la lecture de certaines dispositions pertinentes du Code de la famille, il y transpire
nettement une inégalité de traitement au préjudice de l’enfant incestueux qui paraît condamné à
n’avoir qu’une existence juridique imparfaite ; le législateur semble résigné à considérer qu’il
n’existerait pas de situation idéale pour l’enfant incestueux et que celui-ci serait contraint à
demeurer privé de certains de ses droits, alors même que le Sénégal est signataire de plusieurs
conventions internationales relatives aux droits de l’enfant. A ce propos, la Convention
internationale sur les droits de l’enfant21 et la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant22
consacrent des principes généraux, tel que le principe d’égalité, en faveur des enfants. Ainsi,
l’article 2 de la Convention internationale et l’article 3 de la Charte africaine posent, en des termes
quasi identiques, le principe de non-discrimination : « Tout enfant a droit de jouir de tous les droits
et libertés reconnus et garantis par la présente Charte, sans distinction de race, de groupe ethnique,
de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'appartenance politique ou autre opinion, d'origine
nationale et sociale, de fortune, de naissance ou autre statut, et sans distinction du même ordre
pour ses parents ou son tuteur légal».
La doctrine, de son côté, en convient que l’intérêt de l’enfant « n’est pas de voir révélées
les conditions de sa conception » et que le caractère incestueux de sa filiation « ne servirait point
les intérêts de l’enfant mais le marquerait publiquement d’une tare qu’il est préférable de lui
épargner »23. La notion d’intérêt de l’enfant trouve sa source dans l'article 3-1 de la Convention
internationale relatives aux droits de l'enfant où il est précisé que « dans toutes les décisions qui
concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection
sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur
de l'enfant doit être une considération primordiale ». Cette notion indéterminée, mais certes, pas
indéterminable, joue un rôle varié : il permet soit de veiller à la bonne application de la loi, soit il
autorise à ce qu'on y déroge.

19 Annick BATTEUR, « L'interdit de l’inceste, principe fondateur du droit de la famille », op. cit., p. 759.
20
Si ce ne sont les deux à la fois.
21
La Convention internationale sur les droits de l’enfant (CIDE) est adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies
le 20 novembre 1989. Elle est ratifiée par le Sénégal à travers la Loi n° 90-21, 26 juin 1990, J.O n° 5363, 11 août 1990,
p. 379. La CIDE est entrée en vigueur le 6 septembre 1990 après l'adhésion d'au moins vingt Etats.
22 La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant est adoptée à Addis-Abeba (en Ethiopie) le 11 juillet 1990 lors

de la 26ème conférence des chefs d’Etat et de gouvernement de l’OUA. Elle est entrée en vigueur le 29 novembre 1999
après avoir reçu la ratification de 15 États, conformément à son article 47. Elle est ratifiée par le Sénégal le 29 septembre
1998. La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant s’inspire de différentes sources, dont la Déclaration sur les
droits et le bien-être de l’enfant africain, adopté par l’OUA en juillet 1979, ainsi que la Convention des Nations Unies sur
les droits de l’enfant. Certains articles de cette Charte sont d’ailleurs identiques à ceux de la Convention internationale
sur les droits de l’enfant. Par exemple, elles visent toutes deux l’intérêt supérieur de l’enfant, qui apparaît comme un
leitmotiv dans tous les articles.
23 Jean FOYER, « Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration

générale de la République sur le projet de Loi n°1624 sur la filiation », Documents, AN, n° 1926, annexe au PV séance
du 18 juin 1971, p. 78.
112 Annales africaines

Malgré l’invitation faite aux Etats par ces instruments internationaux de tenir pleinement
compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, le législateur sénégalais ne semble pas prêt à se départir
de cette « pudeur du droit face à l’inceste »24. Parce que nous vivons dans une société où la filiation
par le sang est sacrée, le législateur continue de couvrir du pudique manteau de Noé l’enfant qui est
le fruit d’une filiation dont l’existence viole la sacralité du sang. Contrairement au droit français,
qui ne désigne pas le seul parent à l’égard duquel la filiation doit être établie, le législateur
sénégalais réserve cette possibilité à la mère de l’enfant. Cette préférence accordée à la mère traduit
sur le plan socio-anthropologique la relativité, mais surtout la fragilisation de la figure paternelle et
la prédominance du matriarcat dans les sociétés africaines25. Aux termes des dispositions de l’article
195 du Code de la famille, en effet, l’enfant incestueux ne peut être reconnu par son père, à moins
que le lien de parenté ou d’alliance ait disparu. Ce qui veut dire qu’en tant qu’enfant naturel, il
portera le nom de sa mère26. Cette règle est considérée comme une des bases constantes du droit de
la famille à travers les siècles et constitue la conséquence logique de la prohibition du mariage entre
proches parents27 et alliés.
Le statut juridique de l’enfant incestueux est de ceux, fort rare d’ailleurs, qui suscitent un
consensus, que l’on pourrait qualifier de suspicieux au regard de la nature des arguments qui sont
avancés pour justifier la singularité de sa situation juridique. Ainsi que l’écrivait l’Avocat général
Jerry Sainte-Rose, « ébranler tant soit peu le tabou de l'inceste, le dernier dans une société de plus
en plus permissive, serait ouvrir la boîte de Pandore, d'où jaillira un flot de revendications que
personne ne pourra maîtriser »28. D’autres vont plus loin en s’opposant à toute réforme du statut
de l’enfant incestueux même si c’est pour des raisons de justice, d’égalité et d’équité ; « œuvrer
pour le respect de ces notions est certes très honorable, mais il faut savoir les appliquer là où elles
ne risqueraient pas de choquer »29.
Cependant et fort heureusement, quelques rares voix dissonantes lézardent le bloc de la
doctrine hostile à l’inceste et à ses conséquences. Ces dissidents de la pensée conservatrice ne
manquent pas de souligner que l’interdiction d’établir la double filiation est, non seulement une
« règle archaïque qui est très probablement contraire à la Convention […] »30, mais aussi
« hypocrite »31 et inutile, puisqu’on ne fait pas disparaître «un fait aussi déplaisant ou abominable
soit-il »32 en le niant.
A l’instant d’analyser le problème sous le prisme des droits fondamentaux33 et de
l’obligation pour le Sénégal de respecter la parole donnée à l’échelle internationale, la faiblesse des
arguments qui maintiennent l’enfant incestueux dans une situation de discrimination sanctuarisée
relèvent de l’évidence. N’est-il peut être pas temps pour le législateur sénégalais de briser le
consensus sur une question qui alimente les fantasmes des plumes les plus autorisées en droit de la

24 Danièle MAYER, « La pudeur du droit face à l’inceste », D. 1988, chron. n° 33, p. 213 ; Samba TRAORE, « L’inceste

à travers les contes et légendes africaines dans le silence de la coutume sur essai d’anthropologie juridique d’un tabou
sans nom », Revue de l’Association sénégalaise de droit pénal, 1997-1998, n° 5-8, p, 305.
25
On peut néanmoins saluer l’élégance des rédacteurs du Code de la famille, en majorité des hommes, qui ont bien voulu
s’effacer devant les femmes, à moins d’y voir une fuite de responsabilité. V. Ahmeth DIOUF, op. cit.
26
C.F. du Sénégal, Art. 4 « L’enfant naturel porte le nom de sa mère. Reconnu par son père, il prend le nom de celui-
ci ».
27 Annick BATTEUR, « L’interdit de l’inceste. Principe fondateur du droit de la famille », [Link]., p. 689.
28 In l’Humanité du 7 janvier 2004, www. Humanité.fr (consulté le 07/04/2020).
29 Ndeye Coumba Madeleine NDIAYE, Thèse op. cit, p. 271.
30 Alain BENABENT, Droit de la Famille, Paris, LGDJ, 4ème éd. 2018, n° 477.
31 François TERRE et Dominique FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacités, 6ème éd., Paris,

Dalloz, 1996, 1170 pages, n° 676.

32 André BRETON, « L’enfant incestueux », in Mélanges Marc Ancel, Paris, A. Pedone, 1975, pp. 309-325.
33 Etienne MBANDJI MBENA, Les droits fondamentaux de l’enfant en droit camerounais, Thèse Droit Université de

Toulouse 1 Capitole et Université de Douala, 2013, 667 pages ; Annie LAMBOLEY, « Les droits fondamentaux de
l’enfant », in Libertés et droits fondamentaux, (s/dir. de Rémy CABRILLAC, Anne-Marie FRISON-ROCHE et Thierry
REVET, Dalloz, 18ème éd., Paris 2012, pp. 299-326.
L’enfant incestueux en droit sénégalais 113

famille ? Car, comme l’affirmait le doyen Carbonnier, « il est possible d’étudier le droit de la
famille sans participer aux émotions collectives qu’il suscite […] »34. Il est davantage temps pour
le législateur d’introduire de la nuance en distinguant parmi les cas d’inceste ; l’inceste non
intentionnel qui serait commis par deux parents qui ignoraient leur lien de parenté et l’inceste
intentionnel qui serait l’œuvre de deux individus qui se connaissent bien35/36, ce qui donnerait une
chance d’existence juridique à certains enfants issus de ces rapports charnels.
Un regard froid et dépassionné sur la condition juridique de l’enfant incestueux permet de
révéler l’anachronisme du droit sénégalais de la famille à un double égard. D’une part, en voulant
combattre un acte moralement répréhensible, le législateur a choisi de s’en prendre à la victime, par
ailleurs innocente des circonstances de sa naissance. D’autre part, la tendance actuelle en droit de
la famille illustre une montée en puissance des droits de l’homme au détriment d’un ordre public
de plus en plus vacillant37. Et de cette conquête sur le terrain des droits de l’homme, l’enfant a gagné
beaucoup de batailles ces dernières années. En toile de fond, et quelle que soit la situation, c’est son
intérêt et donc sa protection qui prédomine.
La protection de l’enfant passe nécessairement par sa pleine et complète intégration dans la
famille qui demeure le cadre privilégié de son épanouissement social. Or, en sondant ses liens avec
la famille, on note une incomplétude de l’intégration de l’enfant incestueux, ce qui est de nature à
fragiliser ses droits extrapatrimoniaux (I) et à rendre aléatoires ses droits patrimoniaux (II).

I. L’enfant incestueux : un enfant aux droits extrapatrimoniaux fragilisés

La parenté juridique entre un enfant et ses père et mère a son fondement dans la
descendance, mais aussi dans les rapports psycho-sociaux. L’accouchement rend automatique la
filiation mère-enfant38, tandis que la volonté du père est indispensable39 à l’établissement de la
filiation paternelle qui produit des effets extrapatrimoniaux. Ceux-ci s’apprécient en dehors de toute
considération économique tels les empêchements à mariage, la puissance paternelle40, la
transmission du nom. Pilier tout à la fois de la famille et de la société, la prohibition de l’inceste
trouve son expression et ses limites dans la protection de l’enfant. Or, dans ses liens avec la famille,
il est extrêmement difficile pour l’enfant incestueux d’acquérir la plénitude de son identité familiale
(A). A cette affaiblissante incomplétude de la filiation de l’enfant incestueux, se greffe
l’indispensable prise en considération de son intérêt légitime qui fait de lui un être en quête
permanente de protection sociétale (B).

34 Jean CARBONNIER, Droit civil, T.2, La Famille, le Couple, l’Enfant, Thémis, Paris, 2002, p.198.
35
François ANOUKAHA, « La filiation naturelle d’après l’Ordonnance n° 81/02 du 29 juin 1981 », Tendances
jurisprudentielles et doctrinales du droit des personnes et de la famille de l’ex-Cameroun oriental, Revue Camerounaise
de Droit, série n° 2, n° 30, 1985, Penant, 1987, pp. 7-36.
36 Catherine HIGY, Le temps en droit de la filiation, Thèse Droit, Strasbourg 2010, 368 pages, n° 136-137.
37 Jean-Pierre MARGUENAUD, « Le sauvetage magistral de la prohibition du mariage entre alliés en ligne directe »,

note sous Civ. 1ère, 4 décembre 2013, RTDciv. 2014, p. 307 ; Charles MASSON, « L'ordre public familial en péril ? »,
RTD Civ. 2018, p. 809.
38 Cependant, il existe des difficultés liées à la pluralité de « mères » possibles en cas de recours à la fécondation in vitro

(FIV) avec don d’ovule ou à la gestation pour autrui (GPA). V. François CHENEDE, « L'établissement de la filiation des
enfants nés de GPA à l'étranger. Liberté et responsabilité de l'assemblée plénière de la Cour de cassation », D. 2015, p.
1172 ; Patrice HILT, « Repenser la maternité », D. 2019, p. 2190.
39 La preuve de la filiation se fait par les actes de l’état civil (C.F. du Sénégal, Art. 29) ou par la possession d’état (C.F.

du Sénégal, Art. 199 et 200).

40 Il faut préciser que la puissance paternelle comporte des aspects pécuniaires dans le cadre de la jouissance légale et de

l’obligation d’entretien.
114 Annales africaines

A/ La difficile acquisition d’une pleine identité familiale

Les liens entre l'enfant et ses parents de naissance sont protégeables au titre de la vie
familiale comme le sont les liens entre l'enfant et ses parents adoptifs et c’est l'existence de liens de
droit qui donne une certaine « épaisseur » à cette réalité41. L’enfant cherche à se situer dans une
parenté et une parentalité qui aient du sens pour lui42. Quand il y a accordage, l’enfant peut
construire harmonieusement son identité. S’il persiste un secret, ou des désaccords qui ne sont pas
parlés, l’enfant aura des difficultés à se raconter une histoire cohérente, signifiante.
L’épanouissement de l’enfant doit certainement être recherché, à titre principal, au sein de
la famille. Celle-ci, en effet, est à la fois un lieu et un lien de rattachement qui sert de point d’encrage
du droit positif sénégalais pour orienter et organiser la vie de l’enfant. Or, malheureusement,
l’enfant incestueux est privé de cette construction puisque sa filiation biologique paternelle lui est
refusée par le législateur43. A cette paternité légalement et expressément méconnue (1), s’ajoute une
interdiction implicite, masquée par l’érection des conditions ardues de reconnaissance (2).

1- L’interdiction légale d’une filiation paternelle

L’enfant construit simultanément plusieurs liens d’attachement. Ces liens s’établissent de

manière équivalente et complémentaire avec les deux parents et avec les personnes qui s’engagent,
de manière régulière, dans ses soins et éducation. Tout enfant a droit à l’établissement de sa filiation
paternelle ; il a le droit naturel d’être rattaché juridiquement à son père biologique. Ce droit
universellement reconnu à travers le droit à l’identification, le droit à la connaissance de ses
origines44 tire sa légitimité de deux considérations majeures. D’une part, il y a l’interdiction de toute
forme de discrimination entre enfants, puisque la Convention internationale relative aux droits de
l’enfant prohibe toute discrimination, quelles que soient les circonstances, notamment du fait de la
naissance. D’autre part, l’enfant a droit à une protection, à titre principal, de la part de ses parents,
partant de sa famille. C’est justement pour cette raison que le législateur sénégalais s’est fait le pari
de permettre à l’enfant d’avoir une famille à laquelle il appartient biologiquement et qui l’accepte
tout autant que la société tout entière45.
Le droit de la famille se caractérise par sa capacité à imposer dans la société des institutions
et même des situations « contre nature », démontrant ainsi que ce droit ne se résume pas à la seule
vérité scientifique mais que, selon les époques, prévalent des vérités très contradictoires46. Les unes
traduisent l’évolution des mœurs et les autres leur régression et leur rigidité. Certaines expriment
l’idée de liberté, d’autres celle de l’interdit. La situation de l’enfant naturel en général et de l’enfant
incestueux, en particulier, correspond à cette dernière hypothèse. Il s’agit d’un enfant sans père
biologique, ou plus précisément interdit juridiquement d’en avoir.
Le problème de l’accès à la filiation ne se pose, du point de vue juridique, qu’en matière de
filiation paternelle naturelle et en cas de recours à certaines techniques de procréation médicalement

41 Hugues FULCHIRON, « Quelle place pour le père d'un enfant né sous X ? Autour d'un dialogue muet entre Conseil

constitutionnel et CEDH », D. 2020, p. 695.

42 Michel GRANGEAT, « L’évolution du droit de la famille dans les configurations sociétales actuelles », Droit de la

famille, n° 2, fév. 2020, Etudes, p. 9.

43 Alors qu’il est établi que la relation d’attachement au père est très importante pour le développement de l’enfant. Mais

malheureusement même l’enfant non incestueux peut souffrir de l’absence du père ; au-delà de l’enfant naturel simple
non reconnu par son père, il y a l’enfant légitime délaissé.
44 Convention Internationale relatives aux droits des enfants, Art. 7 et 8.
45 Ndeye Coumba Madeleine NDIAYE, Thèse, op. cit., p. 271.
46 Jean HAUSER, « L'intérêt supérieur de l'enfant et le fait accompli : une filiation quand je veux et avec qui je veux, par

n'importe quel moyen », [Link]., 2008, p. 93.

L’enfant incestueux en droit sénégalais 115

assistée (PMA)47. A défaut d’offrir à l’enfant né hors mariage le même statut que celui de l’enfant
né en mariage, le législateur a choisi d’admettre la possibilité pour l’enfant né hors mariage de voir
sa paternité établie. Mais cette permission apparaît sélective et discriminatoire dans la mesure où le
législateur interdit à l’enfant naturel incestueux toute reconnaissance juridique par son père, lui
imposant de fait et de droit une monoparentalité lourde de conséquences psycho sociologiques.
D’ailleurs, et comme le dit le professeur I. Y. Ndiaye, « i1 existe dans le Code de la famille plusieurs
dispositions à travers lesquelles, le législateur donne l’impression de s'acharner à vouloir dénier à
l'enfant son identité complète, sa véritable identité »48. Ainsi est-il interdit l’action en recherche de
paternité49, ce qui éloigne considérablement le Code de la famille de la Convention relative aux
droits de l’enfant et de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant.
En effet, le législateur a fortement restreint les possibilités d’établissement de la filiation
paternelle naturelle50 ; la filiation de l’enfant naturel ne peut être établie à l’égard du père que par
la reconnaissance et, à titre exceptionnel, par une action en recherche de paternité dans les
hypothèses qui s’apparentent à une reconnaissance implicite : le père prétendu a procédé ou fait
procéder au baptême de l’enfant, ou encore lui a donné un prénom51.
L’argument convoqué pour légitimer une telle solution est rodé et très récurrent « parce
que si vous admettez la possibilité de recherche de paternité, vous imposez à un musulman
convaincu qui ne veut pas du tout qu'on lui impose une telle chose »52. Le poids de l’Islam, s’il est
controversé53 n’est donc pas étranger à cette situation ; il reste, en la matière, l’alibi majeur de
légalisation des discriminations54 et cause d’incohérence législative. La peur pour le législateur de
troubler la conscience collective dominante55 l’a conduit à admettre, à la fois, la possibilité de
reconnaître un enfant naturel, même adultérin et celle pour l’auteur de la reconnaissance de
soumettre sa succession au droit musulman, puisque cette reconnaissance n’entraîne pas
renonciation au bénéfice des règles des successions de droit musulman56.
De façon solennelle, le législateur ajoute une autre couche à la discrimination dont sont
victimes les enfants naturels ; il interdit qu’un enfant né d’un commerce incestueux ne puisse être
reconnu par son père, « hormis le cas où le mariage de ses auteurs n’est plus prohibé par l’effet des
dispositions»57 légales. La règle est immémoriale et elle doit cette stabilité à « la tempête

47
Hugues FULCHIRON et Christine BIDAUD, « Transcription dans l'affaire Mennesson aujourd'hui. Et demain ? », D.
2019, p. 2228 ; Hugues FULCHIRON et Cristina Guilarte MARTIN-CALERO, « L'ordre public international à l'épreuve
des droits de l'enfant : non à la GPA internationale, oui à l'intégration de l'enfant dans sa famille. À propos de la décision
du Tribunal suprem o espagnol du 6 février 2014 », RCDIP 2014, p. 531 ; Guillaume KESSLER, « La distinction du
parent et du géniteur : propositions pour une nouvelle approche de la filiation », [Link]. 2019, p. 519.
48 Isaac Yankhoba NDIAYE, « Plaidoyer pour une réforme du Code de la famille (Kéba MBAYE et le droit de la

famille) », Mélanges en l’honneur du juge Kéba MBAYE, « administrer la justice, transcender les frontières du droit »,
Presse Universitaire Toulouse Capitole 1, 2018, pp. 621 et s.
49 C.F., Art. 196 : « L’établissement de la filiation paternelle est interdit à tout enfant qui n’est pas présumé issu du

mariage de sa mère ou n’a pas été volontairement reconnu par son père, […] ».
50
Kéba MBAYE, « De la filiation naturelle en droit sénégalais », RJP 1977, p. 407.
51
C.F. du Sénégal, Art. 211 et 212.
52
Kéba MBAYE, op. cit.
53 TPI Dakar, 4 déc. 1973, RSD, 1973, n° 14, p. 58.
54 Fatou Kiné CAMARA, « Le Code de la famille du Sénégal ou l'utilisation de la religion comme alibi à la légalisation

de l'inégalité de genre », Annales Africaines n° 2, Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’UCAD,
2007, pp. 3 et s. Contrairement au Mali pays ayant la même configuration religieuse que le Sénégal, V. Dianguina
TOUNKARA, « Le nouveau Code de la famille et des personnes au Mali : la victoire à la Pyrrhus du haut conseil
islamique et de son président l'ayatollah Mahmoud Dicko », Penant, n° 662, janvier-mars 2013, pp. 58 et s.
55 Daphtone Jospin LEKEBE OMOUALI, « Les réformes du droit de la famille dans les Etats d’Afrique noire

francophone », Annales Africaines, nouvelle série, vol. 1, Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de
l’UCAD avril 2017, n° 6, pp. 323 et s.
56 C.F. du Sénégal, Art. 193, al. 4 « […] Le seul fait de la reconnaissance effectué par application des dispositions du

présent article n’entraîne pas renonciation au bénéfice des dispositions du titre III du livre VII ».
57 C.F. du Sénégal, Art. 195.
116 Annales africaines

d’indignation puritaine »58 que suscite le caractère moralement inacceptable des relations
incestueuses. Cet interdit d’ordre public prime alors sur la réalité biologique connue59.
Aussi, l’interdit moral rejaillit à titre de sanction sur l’enfant né de tels rapports, en faisant
obstacle à l’établissement de sa filiation paternelle. C’est ce passage, de la réprobation sociale de
l’inceste à la privation de la filiation paternelle, qui réalise le transfert de la faute morale des parents
vers l’enfant et qui fragilise les arguments généralement avancés pour maintenir, pendant les siècles,
la condition juridique de l’enfant incestueux.
« Sans père, sans repères ! ». Tel est le slogan que l’on pouvait lire lors des manifestations
anti PMA en France. Pour excessive qu’elle puisse paraître, ce propos ne révèle pas moins la
complexité de la question de la double filiation dans la vie de l’enfant. Pourtant, l’enfant incestueux
s’est, de tout temps, vu refuser ce droit d’avoir une double filiation60. En effet, lorsqu’il s’est agi de
savoir les raisons pour lesquelles un enfant dont les parents sont interdits de se marier pour cause
de parenté en ligne directe ou d’alliance est-il interdit d’avoir une filiation paternelle, la réponse de
la doctrine a été constante durant des siècles. Plusieurs justifications sont avancées. Les unes
tiennent à des raisons d’ordre public et les autres à l’intérêt de l’enfant, en considérant cette
interdiction comme un « mal nécessaire »61 qui est « dicté par la volonté de protéger l’enfant »62.
On peut douter de ces arguments. Et pour cause, on ne peut soutenir que la prohibition de
l’établissement de la filiation paternelle de l’enfant incestueux épargnerait celui-ci de la révélation
des circonstances immorales de sa conception. Bien au contraire, une telle interdiction est le premier
signe pouvant inciter l’enfant à s’interroger sur sa filiation. Bien plus, cette prohibition ne condamne
pas la société au silence. Nous pensons même qu’il y va de l’intérêt de l’enfant qu’il soit informé
le plus tôt possible des circonstances de sa conception, afin d’éviter qu’une découverte tardive
n’emporte des conséquences psychologiques graves.
Par ailleurs, il ne fait l’ombre d’aucun doute que l’interdit édicté à l’article 195 du Code de
la famille préjudicie à l’enfant incestueux « dans la mesure où, le privant de ses deux liens de
filiation, il le prive des conséquences personnelles et patrimoniales qui y sont attachés »63. Celui-
ci ne pourrait avoir le statut de descendant à l’égard de son père biologique ; il sera privé de famille,
à moins d’appartenir à celle de sa mère en cas de mariage de cette dernière. Dans les faits, un tel
enfant est frappé du sceau de l’infamie et, en général, la mère à l’égard de laquelle la filiation est
établie n’est pas encline à accepter l’enfant qui, le plus souvent, est abandonné au meilleur des cas
aux grands parents si ce n’est dans la rue. Certains cas d’infanticide trouvent leur explication dans
ce refus de reconnaissance de l’enfant incestueux. De même, la multiplication des avortements
clandestins, peut trouver une partie de ses motivations dans cette volonté de ne pas garder le fruit
d’une infamie.
Cette privation de la filiation paternelle à l’enfant incestueux et les conséquences qui en
découlent n’ont pas d’alternatives, même si le législateur laisse apparaître une illusion en permettant
sa reconnaissance sous condition.

58 Selon l’expression de Jean-Pierre MARGUENAUD, op. cit., p. 307.

59 Frédérique GRANET-LAMBRECHTS, « Droit de la filiation, février 2017-décembre 2017 », D. 2018, p. 528.
60 Toutefois, l’enfant est susceptible d’avoir, en principe, un père par le mécanisme de l’adoption plénière.
61 Benoit RENAUD, « Anonymat, un mal nécessaire », JCP N, 2000, n° 21, pp. 919 et s.
62 Dominique FENOUILLET, note sous Civ. 1ère, 6 janvier 2004, n°01-01600, Dr. famille, fév.2004, n° 16, p. 19.
63 Nadège COUDOING, Les distinctions dans le droit de la filiation, Thèse Université du Sud Toulon Var, 23 novembre

2007, p. 222.
L’enfant incestueux en droit sénégalais 117

2- La reconnaissance de la paternité conditionnée de l’enfant incestueux

La loi pose le principe de la prohibition de la reconnaissance d’un enfant incestueux issu

d’une personne et de « ses ascendants ou ceux de son conjoint ; ses descendants ou ceux de son
conjoint ; les descendants de ses ascendants ou ceux de conjoint, jusqu’au troisième degré »64. Mais
sous réserve du respect de certaines conditions, la même loi permet la reconnaissance65 de tous les
enfants naturels simples, les enfants naturels incestueux à condition que la cause de la prohibition
du mariage ait disparue66. Cette reconnaissance passe par le franchissement d’une double barrière
qui lui permettra tout d’abord d’avoir le statut d’enfant naturel simple et ensuite d’espérer une
hypothétique reconnaissance par son auteur. En effet, pour que l’enfant incestueux soit considéré
comme un enfant naturel simple, il faut qu’il n’y ait plus « prohibition pour cause d’alliance entre
beau-frère et belle-sœur lorsque l’union qui provoquait l’alliance a été dissoute par le décès »67.
Seule l’alliance dissoute par le décès peut autoriser la reconnaissance d’une catégorie d’enfants
incestueux : ceux nés du beau-frère et de la belle-sœur. Et si l’alliance disparaît à la suite d’un
divorce, la prohibition à mariage demeure.
On peut bien s’interroger, pour s’en inquiéter, sur le bien-fondé de cette disposition qui,
manifestement, restreint considérablement l’étendue du droit à la reconnaissance des enfants
incestueux ; la fratrie et le lien de descendance étant naturellement indissolubles, seule la fin d’une
alliance par le décès peut donner l’occasion à un père incestueux de reconnaître le produit de ses
œuvres68. Cette restriction entraîne l’adhésion de la professeure N.C.M. Ndiaye qui justifie la
prohibition de la reconnaissance de l’enfant incestueux par le fait que « d’abord, des difficultés
successorales pourraient survenir si un héritier était appelé à une succession, à la fois en sa qualité
d’enfant et de petit enfant. Ensuite, l’enfant a tout intérêt à ce que son état civil ne fasse pas
apparaître aux yeux de tous, les particularités de sa naissance »69. Une telle position certes,
défendable, ne nous enchante point, car pour des raisons matérielles, on ne saurait priver un enfant
d’un tel lien familial nécessaire pour son existence juridique et son épanouissement psycho-social.
Si la voie de la reconnaissance est parsemée d’embuches, celle de l’adoption semble l’être
davantage puisqu’interdiction est faite au juge d’admettre toute filiation ou de permettre que ce père
biologique révulsé puisse emprunter la voie de l’adoption pour rétablir sa filiation.
En effet, la filiation paternelle adoptive aurait pu être une consolation pour l’enfant incestueux qui,
privé de filiation paternelle biologique, pouvait être adopté par son père.
En principe, la loi ne l’interdit pas formellement et lorsque nous interrogeons les conditions
de l’adoption en droit sénégalais, en l’occurrence les dispositions des articles 224 à 244 du Code de
la famille, il en résulte que théoriquement, il est possible au père incestueux de satisfaire à l’une des
conditions et d’adopter l’enfant. Il peut en être ainsi, par exemple si ce père marié depuis plus de
cinq ans et sans séparation de corps, n’a pas eu d’enfant avec son épouse. Hormis cette hypothèse
qui, sur le plan pratique constituerait une fraude à la loi, les conditions d’adoption excluent
clairement le géniteur d’un enfant incestueux, malgré le fait qu’un auteur70 semble plaider pour sa
promotion en soulignant la nécessité de son admission. En effet, mettant en exergue les avantages
de l'adoption de son enfant naturel, la professeure A. Sow Sidibé soutient que « le lien établi par la
filiation adoptive est beaucoup plus stable que celui émanant de la reconnaissance qui, elle, peut

64 C.F. du Sénégal, Art. 195.

65 C.F. du Sénégal, Art. 57, 193, 193, et 534.
66 C.F. du Sénégal, Art. 195.
67 C.F. du Sénégal, Art. 110, al. 2.
68 La reconnaissance est faite par le père par une déclaration à l’officier de l’état civil compétent.
69 Ndeye Coumba Madeleine NDIAYE, Thèse, op. cit. p. 270, §. 367.
70 Amsatou SOW/SIDIBE, « L'adoption au Sénégal et en Afrique francophone », Revue internationale de droit comparé,

vol. 45, n° 1, Janvier-mars 1993. pp. 129-154, spéc. p. 140.

118 Annales africaines

être contestée ». Et elle ajoute que cette forme d’adoption serait un moyen pratique pour
contrecarrer l'effet de certaines règles fixées par la loi, par exemple, l'article 534 du Code sénégalais
de la famille relatif aux droits successoraux de l'enfant naturel.
Si cette conception de l’adoption de son propre enfant, défendue par l’auteur, peut se
justifier par la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant naturel et sa souhaitable assimilation à
l'enfant légitime, force est de reconnaître que cette thèse est contestée par un autre auteur qui pense,
non seulement que ce n’est pas une solution adéquate pour effacer la différence de traitement légal
entre enfants naturel et légitime, mais aussi que ce serait faire la part trop belle à l’enfant incestueux
en utilisant l’institution de l’adoption à une fin qui n’est pas la sienne71.
La préoccupation majeure, qui apparaît en filigrane, reste de savoir si l’intérêt supérieur de
l’enfant peut justifier l’éviction des dispositions de l’article 229 du Code de la famille72, afin de
permettre au père biologique de l’enfant incestueux de passer par la voie d’adoption pour établir sa
filiation à l’égard de celui-ci. Certes, la question ne semble pas encore s’être posée devant les
juridictions sénégalaises, mais la Cour de cassation française a eu l’occasion d’y apporter une
réponse. Censurant un arrêt de la Cour d’Appel de Rennes73 qui avait autorisé, au nom de l’intérêt
de l’enfant, le demi-frère de la mère de l’enfant à procéder à l’adoption simple de sa progéniture, la
chambre civile de la Cour de cassation française a considéré qu’une telle possibilité contrevenait
« aux dispositions d’ordre public […] du Code civil interdisant l’établissement du double lien de
filiation en cas d’inceste absolu »74. On voit très bien que pour faire échec à l’argument tiré de
l’intérêt de l’enfant évoqué par les juges de la Cour d’appel, la cour de cassation a mobilisé la notion
d’ordre public comme valeur éminemment supérieure et ne pouvant fléchir devant des
considérations individuelles, fussent-elles protectrices des intérêts d’une catégorie sociale
vulnérable.
Cette orientation rigoriste a pourtant été abandonnée par la Cour de cassation dans un
domaine très voisin, celui de l’inceste dans le mariage où les hauts magistrats ont évincé l’interdit
de l’inceste pour sauver un mariage d’un homme et sa belle-fille au nom du droit au respect de la
vie privée et familiale de cette dernière75. Certes, une partie de la doctrine a stigmatisé l’éviction
ponctuelle de la règle générale pour satisfaire aux exigences d’une situation particulière76. Mais, on
peut relever que le droit ne peut édicter des interdits dont la finalité conduirait à fragiliser certaines
catégories de personnes. Et la fonction de juger appelle sans cesse à soupeser les intérêts en jeu,
afin de décider quelles sont les valeurs qui peuvent être sacrifiées pour préserver celles qui sont
jugées plus essentielles. Le droit ne peut progresser dans la contradiction stérile entre les intérêts
divergents77. Pour que l’intérêt de l’enfant soit réellement une considération essentielle, il ne devrait
pas y avoir de valeurs sociales qui la supplanteraient.
Ainsi la Cour d’appel de Caen a-t-elle décidé de maintenir la filiation maternelle établie,
outre la filiation paternelle qui n’était pas incluse dans l’objet du litige, « au regard de l’intérêt
supérieur de l’enfant, et des conséquences dommageables qu'aurait pour elle, dans la construction
de son identité, l'annulation d'un lien de filiation sur lequel s'est construite jusqu'à présent sa place

71 Mahamane COULIBALY, L’adoption et les droits de l’enfant en Afrique francophone : réflexions sur les droits malien

et sénégalais, Thèse Droit, Université Grenoble Alpes et Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2015, p. 97.
72 Cette disposition prévoit la liste des enfants qui peuvent être adoptés et l’enfant incestueux n’y figure pas.
73 C.A Rennes, 22 janvier 2001, n° Juris Data, 2001-142407 : la Cour d’appel avait conclu qu’il était « de son intérêt

actuel et à long terme, de voir son adoption prononcée, d’autant qu’il connaît son histoire et l’a bien intégrée ».
74 Civ. 1ère, 6 janvier 2004, n° 01-01600, Dr. fam. 2004, n° 16, note D. Fenouillet, Defrénois 2004.594, note J. Massip.
75 Civ. 1ère, 4 déc. 2013, n°12-26.066, RTD civ. 2014, note J. Hauser.
76 François CHENEDE, D. 2014, 179.
77 Rémy LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, LGDJ,

2013, p.16.
L’enfant incestueux en droit sénégalais 119

dans l'histoire familiale »78. L'intérêt supérieur de l'enfant évince donc les dispositions d'ordre
public en raison des circonstances spécifiques de l'espèce où, en dépit de la loi, la filiation avait été
enregistrée à l'égard des deux parents « dans un temps très voisin, par ignorance ou
dysfonctionnement » des services de l'état civil79.
Un raisonnement a fortiori nous permet de conclure que si, au nom de l’intérêt de l’enfant,
la filiation de l’enfant incestueux a pu être établie à l’égard de ses deux parents, à plus forte raison
l’adoption simple de l’enfant par l’un de ses auteurs. Il faut surtout éviter que cette prohibition qui
fait de la filiation incestueuse un « empêchement à adoption », frappe l’enfant qui est l’objet d’une
véritable infériorité80. Cela est d’autant plus vrai que l’enfant incestueux est en droit d’attendre de
la société une protection nécessaire à son épanouissement psychologique et matériel.

B/ La quête permanente d’une protection sociétale

Le droit positif sénégalais de l’enfance est fortement imprégné de sources internationales.

Ainsi y retrouve-t-on l’essentiel des instruments internationaux relatifs à la protection de l’enfant.
Ces sources laissent apparaître que le gouvernement de la personne de l’enfant ne peut être laissé à
la seule appréciation des parents. La vulnérabilité de l’enfant justifie à tous égards un droit de regard
de la société.
L’évolution sociétale, en matière de filiation et de coparentalité, bouscule les conceptions
historiques de la famille et du droit, fondées sur des couples stables et genrés81 de telle sorte que de
plus en plus on cherche à instituer une égalité entre les enfants, sans tenir compte de leur filiation.
Dès lors, on ne peut que souhaiter la généralisation de cette égalité à l’enfant incestueux, qui
demeure la seule exception au principe de l’égalité des filiations82. Cette aspiration à l’égalité (1)
doit s’accompagner de la reconnaissance d’un droit à l’identité pour une meilleure prise en compte
de l’intérêt supérieur de l’enfant incestueux (2).

1- L’aspiration de l’enfant incestueux à l’égalité

La protection de l’enfant incestueux dans la société passe par la reconnaissance de sa pleine

égalité avec les autres enfants. Cette quête d’égalité a justifié, en France, la suppression des
catégories de filiation, suppression considérée comme étant l’une des avancées majeures du droit
de la famille83. C’est la satisfaction de cet idéal qu’est la suppression de toute forme de
discrimination qui permettra à l’enfant incestueux d’avoir une vie conforme aux dispositions des
conventions internationales. Dans le cas contraire, le tolérable serait l’assimilation de l’enfant
incestueux à un enfant naturel simple.
Il est acquis aujourd’hui que dans le domaine du droit des personnes et de la famille et
particulièrement du droit de l’enfant, l’égalité et la liberté sont devenues des normes de référence,
« l’un pouvant se retrouver dans l’autre »84. La famille étant l’élément naturel et fondamental de la

78 Caen, 8 juin 2017, n° 16/01314, D. 2017. 2107, point de vue A. Batteur ; AJ fam. 2017. 545, obs. J. Houssier ; Dr. fam.
2017. Comm. 224, note H. Fulchiron; RJPF 2017-11/24, obs. T. Garé.
79 Frédérique GRANET-LAMBRECHTS, op. cit.
80 Jean HAUSER, RTD civ. 2004, p. 77.
81 Michel GRANGEAT, « L’évolution du droit de la famille dans les configurations sociétales actuelles », Droit de la

famille N° 2, févr. 2020, Etudes, p. 9.

82 Elisabeth PAILLET, « L’enfant incestueux : enfant-clone », in Les contentieux de l’appartenance, Journées d’études,

19-20 déc. 2002, L’Harmattan, 2006, Coll. Champs libres : Etudes interdisciplinaires, p.p. 307-321
83 Alain SERIAUX, « L’égalité des filiations depuis la Loi du 3 janvier 1972 », Mélanges offerts à André COLOMER,

Litec, 1993, p.p. 432-441.

84 Isaac Yankhoba NDIAYE, « Plaidoyer pour une réforme du Code de la famille (Kéba MBAYE et le droit de la

famille) », [Link]. p. 621.

120 Annales africaines

société85, l’égalité entre les individus doit y être recherchée parce que c’est là que gisent les origines
des inégalités86.
C’est depuis l’Antiquité et à travers les œuvres de Platon qu’on retrouve « les premières
tentatives de formalisation du concept d’égalité »87. Par la suite, Saint Thomas d’Aquin dont la
pensée peut être considérée comme un prolongement de celle d’Aristote88, estime que « la forme
générale de la justice est l’égalité »89. Malgré ces réflexions, l’égalité n’est entrée dans les textes
juridiques qu’au siècle des Lumières dont « l’originalité […] fut de transporter le concept d’égalité
sur le terrain du droit »90. Cette transformation du concept philosophique d’égalité en norme
juridique ou, plus précisément sa juridicisation91, n’a pu se réaliser que parce qu’au début du
XVIIème siècle, des penseurs comme Thomas Hobbes et John Locke ont posé comme postulat que
dans « l’état de nature »92 les hommes étaient égaux entre eux et que les inégalités étaient créées
essentiellement par la loi93.
Erigées en principe, l’égalité et la non-discrimination constituent à la fois, des droits
fondamentaux94/95 de la personne humaine et des valeurs sociales et politiques essentielles de tout
système démocratique. En effet, le principe d'égalité est pratiquement présent dans tous les textes
constitutionnels96 qui prévoient généralement une liste de discriminations expressément interdites97.
L’égalité peut alors être revendiquée comme un droit fondamental protégé par l’article 7 de la
Constitution du Sénégal. Un individu serait alors capable de se prévaloir de l’égalité même s’il n’est
pas en mesure de la coupler avec une norme qui lui attribue un droit subjectif98. L’égalité peut donc
être indépendante, car elle dispose d’une « intensité normative suffisante pour être invoquée de
manière indépendante »99.
L’égalité ainsi perçue comme un droit autonome100 est aussi un principe transversal, car elle
peut dépendre d’un autre droit ou d’une liberté101. Il s’agira alors du principe d’égalité qui permet

85 V. Déclaration universelle des droits de l’homme, Art. 16.3 ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
Art. 23, §.1er. Egalement Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, Art. 18.1.
86 Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ, L’égalité des sexes, Paris, Dalloz, 1998, p. 17.
87 Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du conseil constitutionnel,

Économica, PUAM, coll. « Droit public », Paris, 1997, n° 23 ; Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ, op. cit., p. 5.
88 Il considère que la démocratie est essentiellement caractérisée par l’égalité selon le nombre.
89 Saint THOMAS D’AQUIN, Somme théologique, tome III, éd. du Cerf, Paris, 1990, question 61, p. 407.
90 Simone GOYARD-FABRE, « L’égalité des droits en 1789. Un rêve d’impossible sur un horizon d’espérance », in

Égalité uguaglianza, éd. par J. Ferrari et A. Postigliola, Rome, Liguori, 1990, p. 113.
91 Olivier DUHAMEL et Yves MÈNY, Dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris, 1992, p. 544.
92 John LOCKE, Le second traité du gouvernement, PUF, Paris, 1994, chapitre 2, p. 6.
93 Simone HONVOU, Le principe d’égalité en droit béninois de la famille, Thèse Droit, Université Paris-Est et Université

d’Abomey-Calavi (Bénin), 2016, 455 pages.

94 Robert BADINTER et Bruno GENEVOIS, « Normes de valeur constitutionnelle et degré de protection des droits

fondamentaux, Rapport d’Ankara », RFDA 1990, p. 317 ; Abdoulaye DIARRA, « La protection constitutionnelle des
droits et libertés en Afrique noire francophone depuis 1990 : les cas du Mali et du Bénin », http///www. afrilex.u-
[Link], n° 2, sept. 2001, consulté le 19/10/2020 ; Rémy HERNU. « Le principe d'égalité et le principe de non-
discrimination dans la jurisprudence de la CJUE », Titre VII [en ligne], avril 2020, n° 4. URL complète :
[Link]
discriminationdans-la jurisprudence-de-la-cjue, consulté le 19/10/2020.
95
Le droit à la non-discrimination est entendu comme la capacité d’un individu à contester devant les autorités
d’application du droit une pratique ou mesure estimée contraire à l’interdiction de la discrimination et, le cas échéant, à
obtenir réparation du préjudice subi.
96 Isaac Yankhoba NDIAYE, op. cit. p. 621.
97 Aminata CISSE NIANG, « Les infortunes du principe constitutionnel d'égalité dans les rapports privés », RASD,

janvier-décembre 1996, n° 3 et 4, p. 125 et s.

98 Vincent MARTENET, Géométrie de l'égalité, LGDJ, Paris, 2003, n° 197 et s.
99 Vincent MARTENET, ibidem, n° 199.
100 Robin Médard INGHILTERRA, La réalisation du droit de la non-discrimination, Thèse Droit, Université Paris

Nanterre, juillet 2020, 870 pages.

101 Olivier JOUANJAN, « Kelsen et l'égalité devant la loi : une critique », Droit international et culture juridique.

Mélanges offerts à Charles Leben, Paris, Pédone, 2015, p. 461 ; « Logiques de l'égalité », Titre VII [en ligne], avril 2020,
n° 4. URL complète : [Link] consulté le
L’enfant incestueux en droit sénégalais 121

de se prévaloir de la jouissance de tous les droits et libertés reconnus. Elle transcende le cadre de la
Constitution et serait une valeur, un principe à prendre en compte dans toutes les réglementations.
Le domaine de l’égalité abstraite se déterminerait ainsi par un principe. En tant que principe,
l’égalité ou la non-discrimination permet d’assurer le respect des droits et libertés garantis par la
Constitution et par tous les autres textes ; elle s’applique alors aux droits civils, politiques,
économiques et socio-culturels et aucune parcelle de l’activité de l’État ne peut être à l’abri de ses
foudres102. Et le professeur I. Y. Ndiaye de conclure qu’il s’agit finalement d’une égalité de la loi
et au bénéfice de la protection de la loi ; qu’ « il y a donc nécessairement des catégories de
personnes à protéger plus particulièrement. La loi doit non seulement s'abstenir de remettre en
cause l'égalité, mais encore la favoriser en la garantissant au besoin par des mesures positives »103.
Le principe d’égalité est un principe fonctionnaliste consacré par la Constitution et soutenu
par un ensemble d’instruments juridiques internationaux et régionaux. Ce double mouvement de
constitutionnalisation104 et d’internationalisation105 du principe d’égalité impose aux autorités
sénégalaises de se conformer au droit en respectant leurs engagements internationaux souscrits, en
l’occurrence en matière de droit de la famille.
Dans les rapports familiaux, le principe d’égalité n’a pas encore été consolidé par la justice
constitutionnelle sénégalaise, contrairement à son homologue béninoise qui, à plusieurs occasions,
s’est prononcée sur la constitutionnalité de la loi à l’aune du principe de non-discrimination ou
d’égalité. En effet, trois décisions dans lesquelles le juge constitutionnel béninois a fait référence à
l’égalité retiennent particulièrement l’attention ; il s’agit des décisions DCC 02-144 du 23 décembre
2002, DCC 09-081 du 30 juillet 2009 et DCC 14-172 du 16 septembre 2014106.
L’égalité ainsi définie serait l’égale considération par le droit objectif, l’égalité de droit ou
égalité devant la loi, égalité juridique ou même égalité formelle ont les mêmes contenus107. Elle
consisterait à traiter également en droit des êtres différents en fait, abstraction faite de leurs
dissemblances naturelles108.
Malheureusement, cette jurisprudence tarde à franchir les frontières du droit de la filiation,
où persiste encore un condensé de discriminations ouvertes109. En effet, la situation de l’enfant
incestueux n’a pas souvent été considérée comme discriminatoire au regard du principe de l’égalité
des filiations. D’après J. Foyer, la prohibition de la double filiation de l’enfant incestueux n’est pas
contraire au principe de l’égalité des filiations, car ce principe signifie non pas l’égalité d’accès à

19/10/2020 ; Elsa FONDIMARE, L'impossible indifférenciation : Le principe d'égalité dans ses rapports à la différence
des sexes, Thèse Paris X, 2018.
102 Vincent MARTENET, op. cit., n° 376 ; Simone HONVOU, op. cit. p. 20.
103 Isaac Yankhoba NDIAYE, op. cit. p. 621.
104 Koffi Mawunyo AGBENOTO, « La constitutionnalisation du droit privé », in Mélanges en l’honneur de Paul-Gérard

Pougoué, L’Harmattan Cameroun, 2015, pp. 63 et s; Papa Talla FALL, « La loi successorale en Afrique de l’Ouest
francophone : la quadrature du cercle », Palabres Actuelles, Revue de la Fondation Raponda-Walker, n° 8/2018, pp. 365
et s. ; Jean BOULUIS, « Famille et droit constitutionnel », in Etudes offertes à Pierre Kayser, éd. PU Aix-Marseille, 1979,
455 pages, pp. 147 et s.
105 Françoise Angéline Delphine ASSI KAUDJHIS-OFFOUMOU, « L’avenir de la famille à travers les instruments

juridiques internationaux et régionaux relatifs aux droits humains », in Quelle contribution de l'Afrique de l'Ouest à la
tradition universelle des droits de l'homme ?, colloque d'Abidjan (13, 14 et 15 mars 2006), s/dir. Denis MAUGENEST et
Théodore HOLO, Les Editions du CERAP, 2006, pp. 233 et s.
106 L’ensemble des décisions de la Cour constitutionnelle citées sont disponibles sur son site officiel : [[Link]

[Link]/], consulté le 19/10/2020.

107 Pascual MARIN PEREZ, « Rapport sur la notion d’égalité en droit civil espagnol », in Travaux de l’association

Henri Capitant, t. XIV, Paris, Dalloz, 1965, p. 166.

108 Gérard CORNU, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit civil français », in Travaux de

l’association Henri Capitant, t. XIV, Paris, Dalloz, 1965, p. 96 ; Pierre-Yves VERKINDT, « L'égalité au risque de la
diversité », in Archives de philosophie de droit, t. 51, L’égalité, Paris, Dalloz, 2008, p. 151.
109 Isaac Yankhoba NDIAYE, [Link]., p. 624.
122 Annales africaines

la filiation, mais l’égalité des avantages liés à l’établissement d’une filiation110. Cette distinction
entre l’accès à la filiation et les avantages liés à l’établissement d’une filiation manque de pertinence
dès lors que les deux notions sont intimement liées, l’accès à la filiation conditionnant les avantages
y relatifs.
Au-delà de cet affinement de la réflexion, la situation particulière de l’enfant incestueux ne
semble pas justifier, au regard du principe de l’égalité des filiations, la discrimination dont il est
l’objet. L’attachement du législateur sénégalais à ce principe est d’autant plus fort que le cas de
l’enfant incestueux ne nous paraît pas en constituer une limitation objective et raisonnable111. Il en
est ainsi parce que l’enfant, pauvre innocent jeté à la surface de la terre, ne devrait pas être condamné
par des liens à l’établissement desquels il demeure totalement étranger. C’est ce postulat qui a
justifié la position du juge européen dans l’affaire Mazurek contre France112 pour qui « l’enfant
adultérin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne lui sont pas imputables ».
Il est vrai que la situation de l’enfant incestueux et celle de l’enfant adultérin n’ont pas la
même sensibilité morale, il n’en demeure pas moins vrai qu’elles heurtent pareillement l’ordre
public familial113/114. A cet égard, on peut, sans trop forcer le rapprochement, transposer aujourd’hui
en faveur de l’enfant incestueux, les arguments qui, hier, étaient soutenus pour mettre fin à la
discrimination à l’égard de l’enfant adultérin, puisqu’« il semble indispensable d’achever
l’évolution et d’atteindre l’égalité des filiations. Pour réaliser cet objectif, il convient d’une part
d’achever l’égalité des statuts et, d’autre part, d’unifier le droit à la filiation pour que
l’établissement ou la contestation d’une filiation ne dépende plus du statut juridique des
parents »115.
On peut retenir, à l’image de ce qui a été dit au sujet de l’adultère, que l’inceste est une
faute et il peut être une faute grave en raison du caractère sacré des liens du sang, qu’il représente
la violation la plus intolérable. Mais, cette faute, si elle doit être sanctionnée, ne peut l’être que dans
la personne de ceux qui l’ont commise, et certainement pas dans la personne de l’enfant qui en est
issu116. Il convient donc d’étendre à l’enfant incestueux le bénéfice du principe de l’égalité des
filiations. L’idée forte est de réaffirmer le caractère neutre de la filiation comme principe de base
du droit de la filiation. Cette neutralité se traduit précisément par la rupture entre la situation
juridique de l’enfant et les circonstances de sa conception117. Cette considération est essentielle dans
la réalisation de l’égalité entre enfants, quelle que pu être immorale ou condamnable la circonstance
de leur naissance. D’ailleurs, dans les rapports de filiation, le principe d'égalité se présente sous un
manteau formellement avantageux grâce au support qui le sous-tend : la prise en compte de l'intérêt
supérieur de l'enfant.

110Jean FOYER, « Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration
générale de la République sur le projet de Loi n° 1624 sur la filiation », Documents, AN, n° 1926, annexe au PV séance
du 18 juin 1971, p. 78.
111 L’article 7 de la Constitution dispose que « Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les hommes et les femmes

sont égaux en droit. Il n’y a au Sénégal ni sujet, ni privilège de lieu de naissance, de personne ou de famille». On peut
aussi citer l’article 3 de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant.
112
CEDH, 1er février 2000, 332 note F. Terré et Y. Lequette, obs. sous CEDH, 1 er février 2000, in Les grands arrêts de
la jurisprudence civile, Tome 1, 12e éd., Dalloz, 2007, p. 599.
113 D’aucuns diront que ce n’est pas avec la même intensité.
114 Charles MASSON, « L'ordre public familial en péril ? », RTD Civ. , op. cit.
115 Rapport de la Commission DEKEUWER-DEFOSSEZ, « Rénover le droit de la famille : propositions pour un

droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps », du 14 septembre 1999, [Link],
consulté le 20/10/2020.
116 Didier GUEVEL, « Des enfants moins égaux que les autres... », D. n° 2, 2018, pp. 65 et s.
117 En ce sens : Hugues FULCHIRON et Christine BIDAUD-GARON, « Ne punissez pas les enfants pour les fautes de

leurs pères ; regards prospectifs sur les arrêts Labassé et Mennesson de la CEDH du 26 juin 2014 », D. 2014 chron. p.
1773.- add. dans le même sens, Gérard CORNU, « La naissance et la grâce (à propos du projet de loi sur la filiation) »,
D. 1971, chron. p. 32, qui conclut en citant Jérémie (31,39) : « On ne dira plus : les parents ont mangé des raisins verts
et les dents des enfants en ont été agacées ».
L’enfant incestueux en droit sénégalais 123

2- L’espérance d’une prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant incestueux

En affirmant que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le
fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités
administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération
primordiale »118, la Convention internationale relative aux droits de l’enfant proclame son
attachement à l’intérêt supérieur de l’enfant et en fait le socle granitique de sa politique en matière
de protection des droits de l’enfant.
Relativement ancienne119, l’intérêt de l’enfant120 est une « notion-clé, notion passe-partout
de la législation moderne, (qui) se dérobe aux définitions »121, tout en étant au cœur du système de
protection de l’enfant. Cette notion relative, comme bien d’autres d’ailleurs, semble, comme l’écrit
M. Bodin, permettre au législateur non pas d’esquiver le réalisme, comme s’il rechignait à déployer
un langage trop choquant, voire cynique, mais à lui permettre de systématiquement rallier
l’hétérogénéité sociale122 qui caractérise l’enfant.
Face à ce silence législatif, la doctrine a dû prendre le relais, tantôt pour soutenir, à renfort
d’arguments, la position du législateur, tantôt pour proposer des définitions. En effet, certains
auteurs pensent que tout essai de définition de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant comporte un
risque ; circonscrire par des critères, un concept mou serait « en contrariété avec l'esprit même des
notions à contenu variable »123. Il s’y ajoute que les domaines d’application d’une telle notion sont
variés, à telle enseigne qu’on se demande « comment une définition générale de l’intérêt supérieur
de l’enfant pourrait être adaptée à différentes subdivisions du droit de la famille, telle que l’autorité
parentale, ou encore l’adoption, la filiation. L’intérêt supérieur de l’enfant peut-il revêtir les mêmes
exigences selon que les faits présentés relèvent de l’exercice de l’autorité parentale ou de la filiation
? »124.
Dans le même ordre d’idées, H. Fulchiron pense que préciser la notion d'intérêt supérieur de l'enfant
lui ferait perdre toute sa dynamique et « la question de la définition est un faux problème, car la
subjectivité et la relativité qui entourent le concept en constitueraient sa force»125. Le Doyen
Carbonnier exprimera sa réserve en affirmant que l’intérêt supérieur de l'enfant est une clé qui ouvre
un terrain vague. La notion est si insaisissable qu'elle finirait par rendre superflues toutes les
institutions positives du droit familial, ce qui favoriserait l'arbitraire des juges126 ou bouleverserait

118 Convention Internationale sur les Droits de l’Enfant, Art. 3.1.

119 Elle remonterait au droit romain. V. Jean ZERMATTEN « La Convention des droits de l’enfant: approche générale et
principes de l’intérêt supérieur et de la parole de l’enfant », sept. 2007, [Link] consulté le
21/10/2020 ; Pierre VERDIER, « Pour en finir avec l’intérêt de l’enfant », Journal du droit des jeunes 2008/10, N° 280,
pp. 34 à 40.
120
Marc DONNIER, « L'intérêt de l’enfant », D. 1959, chron., pp. 179 et s.; Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, « Le
principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence française », JCP G. 1994, I, 3739.
121
Jean CARBONNIER, « Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille », in Etudes publiées par Ch.
Perelman et R. Vander Elst, Les notions à contenu variable en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique,
Bruxelles, Bruylant, 1984, pp. 99 et s. et spéc. p. 103; Philippe COET, « Les notions-cadres dans le code civil. Etude des
lacunes intra-legem », Les Petites Affiches du 30 juillet 1986, n° 91, pp. 39 et s. n° 92, pp. 25 et s.
122 Marc BODIN, Les notions relatives en droit civil, Thèse de Doctorat, Bordeaux IV, 2011, 609 pages, spéc. pp. 13 à

18.
123 Cathy POMART, La magistrature familiale : vers une consécration légale du nouveau visage de l’office du juge de

la famille, Thèse Doctorat, Lille 2, 2002, p. 136.

124 Gwenaëlle HUBERT-DIAS, L'intérêt supérieur de l'enfant dans l'exercice de l'autorité parentale. Etude de droit

européen comparé, Thèse Doctorat, Université de Reims Champagne-Ardenne, 2014, p. 60.

125 Hugues FULCHIRON, « Les droits de l’enfant à la mesure de l’intérêt de l’enfant », Gaz. Pal. 8 déc. 2009, n° 342, p.

15.
126 Jean CARBONNIER, note sous C.A. Paris, 10 avr. 1959, D. 1960. pp. 673 et s., spéc. p. 675.
124 Annales africaines

« l'ordonnancement juridique »127; il aurait mieux valu l'écarter, car elle serait « propice aux
dérives... et aux accommodements avec les règles légales »128 : « le principe supra-législatif de la
primauté de l'intérêt de l'enfant autorise - voire contraint- en effet le juge à écarter la loi au nom
de l'intérêt supérieur de l'enfant »129.
Cette subjectivité de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant130 est à la fois collective et
individuelle. Collective parce qu’elle est liée à l'image qu'une société se fait de ce qu'est l'intérêt de
l'enfant et, à travers cette image, qu'elle se fait d'elle-même131. Individuelle, cela renvoie à
l'appréciation de l'intérêt de l'enfant par ses père et mère, par l'enfant lui-même et par le juge.
L’absence de précision de la notion, sur un plan purement pratique, peut entraîner deux
constats diamétralement opposés : « d'une part, dans une acception positive, ce flou permet de se
distancer d'une application trop mécanique et théorique de la loi pour permettre d'aboutir à des
solutions humanisées, rappelant ainsi à ceux qui l'auraient oublié que le droit fait partie des
sciences humaines ; d'autre part, cette fois dans son acception plus négative, l'absence de définition
objective de l'intérêt supérieur de l'enfant apparaît critiquable puisque chacun peut l'appréhender
à sa manière, selon ses propres convictions, sa propre personnalité. En effet, la subjectivité de
chacun est alors mise en exergue et peut conduire à autant de réponses différentes que de juges
ayant à se prononcer. Si chaque juge peut aboutir à une décision différente de celle d'un pair, le
danger est grand de verser dans l'arbitraire, et par ricochet dans l'insécurité juridique pour les
enfants concernés par ladite décision »132.
Malgré tout, l’enfant a besoin de cohérence pour trouver du sens dans les évolutions qui
l’affectent en priorité. Qu’il s’agisse de procréation médicalement assistée, d’adoption ou de
séparation du couple, l’enfant est plongé dans des situations de monoparentalité, de coparentalité
et, aussi, de pluri parentalité. Penser l’intérêt de l’enfant, c’est l’aider à intégrer ces situations de
manière harmonieuse. Pour ce faire, plusieurs approches définitionnelles ont été proposées133.
Dans une approche fonctionnelle, l’intérêt supérieur de l’enfant est perçu comme « un
instrument juridique qui vise à assurer le bien-être de l'enfant sur les plans physique, psychique et
social. Il fonde une obligation des instances et organisations publiques ou privées d'examiner si ce
critère est rempli au moment où une décision doit être prise à l'égard d'un enfant et il représente
une garantie pour l'enfant que son intérêt à long terme sera pris en compte. Il doit servir d'unité de
mesure lorsque plusieurs intérêts entrent en concurrence »134. Par rapport à l’approche technique,
la notion renferme « non seulement des droits énumérés dans la Convention internationale des
droits de l’enfant - libertés et droits fondamentaux de la personne humaine et droits de l’enfant -
mais aussi la prise en compte du bien-être de l’enfant et de ses besoins fondamentaux, au sens de
la Convention, à la fois physiques, mentaux, intellectuels, moraux, affectifs, sociaux et
spirituels »135. Cette approche rend compte de la dissociation opérée entre les cas dans lequel
l’intérêt supérieur de l’enfant fonde un droit de celui dans lequel il introduit une exception.

127
Adeline GOUTTENOIRE, « Le domaine de l’article 3-1 de la CIDE : la mise en œuvre du principe de primauté de
l’intérêt supérieur de l’enfant », Les Petites Affiches du 7 oct. 2010, n° 200, p. 24. V. également Philippe BONFILS et
Adeline GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, 2ème éd. Dalloz, 2014, p. 72, n° 107.
128 Edith BLARY- CLEMENT, obs. sous CA Aix-en-Provence, 30 mai 1995, D. 1996, somm. p. 235.
129 Philippe BONFILS et Adeline GOUTTENOIRE, ibidem, p. 73, n° 107.
130 Jean ZERMATTEN, op. cit. p. 10 ; Eudoxie GALLARDO, « L'intérêt supérieur de l'enfant dans la loi du 23 mars

2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice », RSC, 2019, p. 755.

131 Hugues FULCHIRON, op. cit., p. 15.
132 Mahamane COULIBALY, Thèse, op. cit., p. 344.
133 Muriel FABRE-MAGNAN, « Les trois niveaux d'appréciation de l'intérêt de l'enfant », D. 2015, pp. 224 et s.
134 Jean ZERMATTEN, « L’intérêt supérieur de l’enfant. De l’analyse littérale à la portée philosophique », working

report, 3-2003, Institut International des Droits de l’Enfant, p. 15.

135 Clotilde BRUNETTI-PONS, « L’intérêt supérieur de l’enfant : une définition possible ? », RLDC 2011, n° 87, pp. 27

et s.
L’enfant incestueux en droit sénégalais 125

Dans une perspective synthétique, l'intérêt supérieur de l'enfant signifierait, pour ce dernier,
« l’intérêt de vivre, de s’épanouir pleinement et de s’intégrer dans un milieu familial et un
entourage serein et matériellement convenable, de ne pas voir sa santé, son équilibre psychologique
et moral compromis, de recevoir une éducation appropriée, d’être préparé à sa vie d’adulte et de
voir son patrimoine préservé »136. Cette définition est intéressante, dans la mesure où elle regroupe
les différents critères d'appréciation de la notion, mais elle reste encore trop générale pour être
efficace. Elle renvoie surtout à des éléments devant être appréciés concrètement par le juge au
regard de l’intérêt supérieur de l’enfant.
A cet effet, au moins deux méthodes d'interprétation ont été avancées pour mieux cerner la
notion d’intérêt supérieur de 1'enfant, pierre angulaire de la protection recherchée. Ainsi, le juge
pourra procéder à une interprétation in abstracto qui lui donnerait la possibilité de se référer à une
définition générale et abstraite, qui serait opérationnelle pour tous les cas à lui soumis ; ce serait
une option statique à l'impertinence rapidement déjouée par la variété des situations. Une approche
mieux articulée prendrait en compte les circonstances de chaque espèce en les articulant avec
l'objectif visé. C'est l'appréciation in concreto qui a le désavantage mineur de relativiser la notion
d'intérêt supérieur de l'enfant137.
Le juge en affinant ces méthodes d’interprétation pour les adapter à chaque cas, selon les
circonstances, pourra fléchir la rigueur du droit à l’égard des enfants naturels incestueux en mettant
en avant leur intérêt supérieur138. L’inceste paraît ne pas être un obstacle à l’intérêt supérieur de
l’enfant. De ce fait, on peut bien établir les deux filiations des enfants incestueux et y attacher toutes
les conséquences, contrairement à ce que le Code de la famille prévoit. Il serait ainsi concevable
que l’enfant incestueux puisse se voir attribuer les mêmes droits que les autres enfants naturels.
L’obligation d’assurer l’autorité parentale dérivant du fait naturel de la filiation. C’est la raison pour
laquelle le Professeur Fr. Anoukaha critique l’argumentaire fondé sur l’atteinte à l’ordre public et
aux bonnes mœurs. Argument qu’il juge « spécieux », car il serait plus troublant de laisser un enfant
sans filiation plutôt que de lui en établir, au risque de troubler l’ordre public et les bonnes mœurs139.
Pareille privation est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant et ressemble à l’expiation sur l’enfant,
des fautes commises par ses parents du fait de sa conception.
L’instauration de la coparentalité, quel que soit le type de filiation de l’enfant apparaît
comme une urgence afin, non seulement de tenir compte de l’intérêt de l’enfant que de l’utilité de
l’exercice en commun de l’autorité parentale par ses deux auteurs puisque « de toutes les règles qui
[…] commandent les rapports juridiques entre parents et enfants, dans l'exercice des droits
parentaux, la plus importante est probablement celle de l'égale implication des deux membres du
couple consacrée par l’article 18 de la Convention internationale des droits de l'enfant »140.
Parce que les enfants ne doivent pas souffrir de l’innocence ou de l’inconscience de
leurs auteurs compte tenu de leur intérêt supérieur et parce que le Sénégal est l’un des premiers
pays à ratifier la Convention internationale sur les droits de l’enfant141, ce qui marque sa volonté
d’améliorer le statut de l’enfant, la mise en œuvre active de la Convention est plus que nécessaire
et s’impose à tous les Etats signataires, car une simple volonté est loin d’être suffisante pour une
protection efficace des droits de l’enfant. Le premier pas de la mise en œuvre doit consister en une

136 Catherine SANDRAS, L’intérêt de l’enfant dans le droit des personnes et de la famille, Thèse Doctorat, Paris 2, 2000,
846 p, spéc. p. 381.
137 Isaac Yankhoba NDIAYE, op. cit., p. 625.
138 Cet intérêt transcende tous les autres avec lesquels il pourrait entrer en conflit.
139 François ANOUKAHA, op. cit.
140 François BOULANGER, « Réflexions sur la portée et les limites du principe d'égalité des deux membres du couple

dans l'attribution et l'exercice des droits parentaux », in Mélanges en l'honneur à Gérard Champenois, Paris, Defrénois,
Lextenso, 2012, p. 59.
141 Papa Talla FALL, « Les droits de l’homme dans la famille, Revue sénégalaise de droit et science politique (ex-Droit

sénégalais) », n° 13, 2015-2016, pp. 137 et s.

126 Annales africaines

modification de la législation interne conformément au texte sur les droits de l’enfant.

Particulièrement dans le domaine de la filiation, il faut mettre en œuvre les principes généraux de
non-discrimination et de l’intérêt supérieur de l’enfant.
En l’état actuel des choses, il est donc indiscutable que les intérêts de l’enfant incestueux
sont sacrifiés sur l’autel d’un puritanisme social, peut-être compréhensible, mais qu’il faudrait
chercher à imposer ou atteindre par d’autres voies. Et cette inclinaison est davantage mise en
exergue dans les droits patrimoniaux.

II. L’enfant incestueux : un enfant aux droits patrimoniaux aléatoires

La seule filiation qui existe est celle établie par la loi. Cet établissement s'appuie
traditionnellement sur un fait de nature : la filiation traduirait juridiquement des données
biologiques incontournables, de sorte que les parents seraient inévitablement les géniteurs142. La
consécration de la place exclusive du mariage détermine les contours de la famille à travers le sort
des enfants. Les seuls enfants qui comptent vraiment sont ceux issus du mariage ; ils sont les seuls
enfants légitimes, « licites » à l’inverse de ceux qui apparaissent en dehors de l’onction
matrimoniale et pour qui aucune légitimité n’est reconnue, ils sont illicites143. Nés hors du lien
matrimonial, il leur est refusé l’établissement total ou partiel de leur filiation ou à tout le moins on
leur refuse une pleine vocation successorale. Or, les effets patrimoniaux de la filiation s’identifient
aux rapports d’ordre pécuniaire entre l’enfant et ses parents. Ils englobent notamment, l’obligation
alimentaire et les droits successoraux. Ces droits sont donc acquis pour les enfants tant du vivant
de leurs auteurs qu’après leur décès. Mais il apparaît pour l’enfant incestueux que, du vivant de son
auteur, ses droits patrimoniaux sont hypothétiques (A) alors que ceux-ci sont quasiment méconnus
après la mort de ce dernier (B).

A/ L’acquisition hypothétique des droits du vivant de son auteur

On peut situer à plusieurs niveaux le rapport de l'adulte à l'enfant. Un premier rapport résulte
des données biologiques, il s'inscrit dans l'ordre de l'hérédité ; il met en présence l'enfant et ses
géniteurs. Un deuxième rapport considère la prise en charge effective de l'enfant, ce que le
professeur Fr. Kernaleguen appelle le lien domestique qui fonde l'autorité parentale. Un troisième
rapport s'inscrit dans l'ordre de l'héritage à travers le lien généalogique qui est établi par la filiation.
La plupart des enfants sont issus de parents qui leur assurent entretien et éducation : les trois plans
du rapport à l'enfant convergent vers les mêmes personnes. Mais tel n'est pas toujours le cas
lorsqu’on scrute le Code de la famille, puisqu’on y refuse à certains enfants d’avoir une identité
complète.
La Convention internationale relative aux droits de l’enfant, a fait de la promotion des droits
économiques, sociaux et culturels, au même titre que les droits civils et politiques144, un des points
majeurs de sa politique de développement des droits de l’enfant145. Malgré cela, le changement tant

142 Francis KERNALEGUEN, « Vos enfants ne sont pas vos enfants » : être institué parent ?, J.C.P. éd. G. n° 7-8, 13
février 2017, doctr., p. 185.
143 Francis KERNALEGUEN, « Le changement : progrès ou décadence ? Le droit des personnes et de la famille entre

paradis perdu et lendemains qui chantent », Mélanges en l’honneur du professeur Didier R. MARTIN, LGDJ, Lextenso
éditions, Paris 2015, pp. 343 à 360.
144 V. CIDE, Art. 27 qui souligne entre autres que tout enfant a le droit à un niveau de vie suffisant à son développement

physique, mental, spirituel, moral et social. Les parents ont la responsabilité de lui assurer ce niveau de vie. L’Etat a le
devoir de faire en sorte que cette responsabilité puisse être-et soit-assumée. La responsabilité de l’Etat peut inclure une
aide matérielle aux parents et à leurs enfants.
145 V. Toubaye KONE, Réflexions sur les droits de l’enfant au Mali à l’aune des conventions relatives aux droits de

l’enfant, Thèse Doctorat, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2017, 511 pages.
L’enfant incestueux en droit sénégalais 127

espéré n’est pas au rendez-vous ; l’état de réalisation du droit à l’aliment des enfants incestueux au
Sénégal reste insatisfaisant à bien des égards, car ce droit est subordonné au succès de l’action en
indication de paternité (1) dont l’encadrement rigoureux, ne lui permet pas d’avoir une identité
complète susceptible de lui conférer le droit à l’entretien (2).

1- Le droit à l’alimentation subordonné à la preuve de la paternité

Le droit aux aliments est une traduction de la solidarité familiale146 qui prend la forme de
la vocation aux aliments qui s’impose en droit sénégalais147, aux rapports de famille en ligne directe
: à savoir parent-enfant148. La fourniture d’aliments implique la mise à contribution des moyens
matériels de l’obligé pour le compte de l’obligataire en vue de la satisfaction de ses besoins vitaux
et sociaux149. C’est donc une obligation naturelle dans les relations parents-enfants, dont le corolaire
légal démontre l’existence de l’intérêt des parents.
Les parents apportent aux enfants tous les aliments et soins nécessaires à leur croissance
quel que soit le type de filiation. Ils doivent y pourvoir afin de les éloigner du spectre de la pauvreté
et, aussi longtemps que ces derniers seront sous leur charge, sans égard ni à l’ampleur, ni au
temps150. Fort de cela, l’enfant dont la filiation n’est établie ni par la reconnaissance, ni par l’action
en recherche de paternité, peut néanmoins bénéficier d’une créance alimentaire à l’égard du père
prétendu151. Cet enfant peut donc exercer contre ce père méconnu en droit, mais bien connu en fait,
l’action en subsides152, « car les subsides, ne reposant pas sur la preuve de la procréation, ne
dévoilent pas l’inceste »153. L’article 215 du Code de la famille dispose à cet égard que « L’enfant
dont la filiation paternelle n’est pas établie peut obtenir des aliments de celui qui sera indiqué
comme son père par décision judiciaire.
Sans établir la filiation paternelle de l’enfant la décision met l’obligation alimentaire à la charge
du père indiqué, toutefois celui-ci ne peut invoquer le bénéfice de la réciprocité.».
L’hypocrisie du législateur apparaît ostensiblement. On peut, en effet, se demander dans
quelle mesure l’action aux fins d’indication de paternité pourrait ne pas laisser apparaître le
caractère incestueux de la filiation. La réponse à la question atteste bien que cette voie lui est
impossible aussi bien que celle de la succession. La filiation n’est donc pas établie, mais le père de
l’enfant est indiqué. Par conséquent, la filiation est amputée de certains de ses effets pour ne laisser
subsister que les effets alimentaires. L’action en indication de paternité tend ainsi, seulement à
allouer des aliments, versés sous forme de pension alimentaire. Cette pension est déterminée d’après
les besoins de l’enfant, les ressources du défendeur et la situation familiale de ce dernier tenant ainsi
compte pour ce troisième élément de l’existence d’un conjoint et des enfants154. L’objet de cette
action est donc la condamnation d’un homme à contribuer à l’entretien de l’enfant. Cette obligation

146 Mohamed Bachir NIANG, « Solidarités familiales et prise en charge des vulnérabilités économiques en droit
sénégalais de la famille », Annales Africaines, Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’UCAD, n°
2, 2011, pp. 235 et s.
147
C.F. du Sénégal, Art. 263.
148 Christelle RIEUBERNET, « Les limites de la solidarité familiale », in Droits de l’enfant et pauvreté, Claire NEIRINCK

(s/dir.), Paris, DALLOZ, 2010, pp. 55-71; Philippe BONFILS et Adeline GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, op. cit.,
n° 447.
149 Christelle RIEUBERNET, « Les limites de la solidarité familiale », ibidem, p. 65.
150 Mastor WANDA, «Droits de l’enfant et pauvreté : dispositions de droit interne», in Droits de l’enfant et pauvreté,

Claire NEIRINCK (s/dir.), DALLOZ, Paris, 2010, pp. 19-27, spéc. pp. 21 et 22.
151 C.F. du Sénégal, Art. 215 à 218.
152 L’action en indication de paternité, telle qu’organisée par le législateur sénégalais, ressemble à l’action en subsides ;

Ndeye Coumba Madeleine NDIAYE, Thèse, op. cit, pp. 316-330.

153 Jean CARBONNIER, Droit civil, T.2, La Famille, le Couple, l’Enfant, Thémis, [Link]., p. 1087.
154 TD Thiès 04 mars 1991, F. S. c/ K. D., inédit ; également, Justice de paix de Dakar 6 mai 1976, A. D. P. c/ S. ND.,

RJS Statut personnel, vol. III, 1982, pp. 316 et s.

128 Annales africaines

s’exécute au choix du débiteur soit en nature, soit en argent155. Et si c’est en argent, le montant est
versé au représentant de l’enfant, souvent la mère. En cas d’inexécution, rien ne s’oppose à ce que
les dispositions de l’article 350 du Code pénal relatives à l’abandon de famille soient appliquées.
Cette obligation alimentaire s’exerce de manière descendante, c’est-à-dire, d’un parent vers
l’enfant. C’est ce qu’on appelle l’obligation de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant156.
Désormais dominée par le principe d’égalité entre père et mère dans les législations étrangères, la
contribution à obligation alimentaire repose dans les textes, au premier chef, sur le père en vertu de
la puissance paternelle157. Ce qui opère une similitude avec l’obligation d’entretien.
Lorsque les parents réalisent cette obligation, ils satisfont en même temps à plusieurs
devoirs : un devoir légal parce que prévu et protégé par la loi ; un devoir naturel parce que l’enfant
ne saurait s’occuper de lui-même dès la naissance en produisant les moyens y afférents ; mais
surtout, un devoir moral découlant du lien filial entre parent et enfant. Ces trois dimensions
préparent aussi la réciproque au profit du père. Malheureusement tel n’est pas le cas pour l’enfant
incestueux sur qui ne pèse aucune réciprocité. En effet, le père de l’enfant incestueux ne peut
attendre de ce dernier un retour d’ascenseur quant à l’obligation d’aliments ; celle-ci ne suit pas une
direction ascendante, démontrant encore, s’il en était besoin, la volonté du législateur de couper
tout lien entre l’enfant incestueux et son auteur. Le refus, par le législateur, de cette réciprocité
ajoute à la déception de ne pas être juridiquement reconnu père, la frustration de ne pouvoir rien
recevoir de son enfant, une fois devenu adulte, car les parents, en s’acquittant correctement de leurs
devoirs vis-à-vis de l’enfant, fixent les jalons de deux exigences158 présentes et futures lorsque
l’enfant serait devenu majeur159. D’ailleurs, c’est dans cette perspective que le professeur Deen
Gibirila explique que dans les us et coutumes africaines, « l’accueil de l’enfant prend également
presque l’aspect d’une " assurance vieillesse". L’enfant accueilli demeure moralement tenu d’une
obligation de reconnaissance dont il s’acquittera plus tard, lorsque le parent nourricier ne sera
plus en mesure, en raison de son âge, de subvenir à ses propres besoins »160.
Au demeurant, il faut préciser que l’enfant incestueux qui veut recevoir des aliments de son
géniteur doit intenter une action en indication de paternité, laquelle action est subordonnée à la
preuve que les relations charnelles entre le père indiqué161 et la mère ont eu lieu dans la période
légale de conception. Cette action ne repose donc pas seulement sur le risque de paternité, c’est-à-
dire le « risque d’avoir eu des relations sexuelles en dehors du mariage »162 encore moins sur la
possibilité mais sur la forte probabilité de paternité. En effet, en prenant le risque d’entretenir les
relations charnelles, le défendeur endosse les conséquences de la naissance d’un enfant qu’il doit
nourrir même s’il ne peut pas le reconnaître. Le législateur sénégalais a beaucoup plus tenu compte
du lien de filiation entre l’enfant et celui qui a eu des relations intimes avec sa mère d’où
l’expression de « père indiqué ».

155 C.F. du Sénégal, Art. 268.

156 François ANOUKAHA, Observation sous CS, Arrêt n° 31/L du 15 janvier 1963 in LGDJCC., pp. 103 et s, spéc. 111
; Patrick NICOLEAU, Droit de la famille, Ellipses, Paris 1995, 192 pages, spéc. pp. 76-79.
157 C.F. du Sénégal, Art. 283, al. 2 « Celui qui exerce la puissance paternelle est tenu d’entretenir l’enfant, de pourvoir à

ses besoins et à son éducation ».

158 Il s’agit d’une part, de l’exigence du respect des enfants à l’égard des parents et d’autre part, de l’exigence de prise en

charge des parents par les enfants mineurs émancipés ou majeurs.

159Alain SERIAUX, «Tes père et mère honoreras », Réflexions sur l’autorité parentale en droit français contemporain »,

RTDC, 2e trimestre 1986, pp. 265-281.

160
Deen GIBIRILA, « Le don d’enfant en société traditionnelle africaine », L’enfant et les familles nourricières en droit
comparé, Jacqueline POUSSON-PETIT, (s/dir.), Toulouse, Presses de l’Université des Sciences Sociales, 1997, p. 109.
161 La lecture de l’article 217 du Code de la famille permet de dire que le débiteur d’aliments n’est personne d’autre que

le père biologique de l’enfant. V. en ce sens Lamine SIDIME, La filiation en droit sénégalais depuis le Code de la famille,
Thèse Doctorat d’Etat, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 1980, 497 pages, spéc. pp. 194-196.
162 Jean CARBONNIER, Droit civil, T.2, La Famille, le Couple, l’Enfant, Thémis, op. cit, n° 245.
L’enfant incestueux en droit sénégalais 129

Pour que cette action puisse prospérer, le demandeur doit nécessairement apporter la preuve
que la conception est intervenue dans des circonstances de vraisemblance où le défendeur n’a rien
fait pour éviter d’être père, au contraire, il a enlevé et violé la femme durant la période de
conception, il l’a séduit, abusé de son autorité, lui a promis le mariage ou des fiançailles. Cette
preuve peut aussi se déduire des lettres ou quelques autres écrits émanant du père désigné et
desquels il résulte une indication non équivoque de paternité ou du cas où le père désigné et la mère
ont vécu en état de concubinage notoire pendant la période légale de conception163 ou enfin du cas
où le père désigné a pourvu ou participé à l’éducation de l’enfant en qualité de père164. Le défendeur
c’est l’homme dont on est fort probable qu’il soit le père de l’enfant et non « le pouvant être père
de l’enfant ». En cas de décès avant l’expiration du délai d’exercice, l’action peut être intentée
contre les héritiers du géniteur. Ceci prouve que le législateur sénégalais a soumis l’action en
indication de paternité au régime d’une action d’état165. Dès lors, il aurait dû logiquement en résulter
la possibilité que l’action puisse être exercée contre les parents du géniteur mineur166.
Mais l’action en indication de paternité sera irrecevable d’abord, en cas d’inconduite
notoire de la mère ou de pluralité d’amants pendant la période légale de conception167, ensuite, si le
père désigné était, durant cette période légale de conception dans l’impossibilité physique de
concevoir l’enfant ou enfin si selon les données acquises de la science, l’examen des groupes
sanguins ou l’incompatibilité des caractéristiques physiques de l’enfant avec celles du père désigné
établissent qu’il ne peut être son père168.
En effet, la pluralité d’amants pendant la période légale de conception est un cas
d’irrecevabilité de l’action en indication de paternité et du même coup exclut toute possibilité d’une
pluralité de défendeurs169, alors que l’article 269 du Code de la famille autorise une pluralité de
débiteurs d’aliments pour les enfants légitimes.
En écartant cette possibilité, le législateur discrimine encore plus l’enfant naturel
incestueux et l’empêche de bénéficier d’aliments de tous ses « pouvant être père ». Certes, les
arguments moraux pourront être avancés pour justifier cette interdiction, mais il faut reconnaître
que la morale a été déjà violée en amont par le comportement des parents. Ce qui reste à faire, c’est
de protéger l’intérêt de l’enfant qui, à défaut d’avoir un « père juridique », aurait dû être à l’abri de
certains besoins primaires, tel que boire et manger.
Cette action en indication de paternité alimentaire, doit être exercée, exclusivement par
l’enfant, dans le délai de deux ans à compter de l’accouchement. Cependant, pendant la minorité,
l’action peut être exercée par la mère. Dans le cas où la mère serait décédée, incapable ou présumée
absente, l’action est introduite par la personne chargée de la garde de l’enfant. Les tribunaux
sénégalais sont assez regardants sur cette condition. Ainsi dans l’affaire C.E.D. c/ M. N.170, l’action
a été intentée par le grand-père de l’enfant et le tribunal de première instance de Dakar, statuant en
appel sur renvoi de la Cour suprême, ayant constaté que la mère de l’enfant était vivante, et même
majeure au cours de l’instance, a déclaré l’action du grand-père irrecevable sur le fondement de
l’article 218 du Code de la famille, lequel dispose que l’action appartient à l’enfant et, pendant sa
minorité, à la mère, si celle-ci est vivante, capable et non présumée absente.

163 V. Justice de paix de Dakar, aff. A. D. P. c/ S. Nd. du 6 mai 1976, RJS, précitée.
164 C. F. du Sénégal, Art. 216.
165 V. Ndeye Coumba Madeleine NDIAYE, Thèse, op. cit, n° 456, p. 323.
166 La loi sénégalaise ne prévoit pas expressément que l’enfant né hors mariage entre dans la famille de ses auteurs.
167 On a du mal à comprendre pourquoi la faute de la mère priverait l’enfant incestueux de ses droits.
168 C.F. du Sénégal, Art. 217.
169 Cette discrimination concerne tous les enfants naturels non reconnus par leur père.
170 TPI de Dakar sur appel de la justice de paix dans son jugement du 4 décembre 1973, C. E. D. c/ M. N., RSD 1974, n°

14, pp. 58 et s ; aussi en ce sens, TPI Saint-Louis 6 avril 1976 S. L. c/ B. L., inédit.
130 Annales africaines

Parce que Loysel disait que « qui fait l’enfant doit le nourrir », l’obligation alimentaire
s’impose aux parents par le sang, mais elle est aussi valable dans la parenté élective, notamment les
parents adoptifs. L’enfant incestueux ayant un lien de sang avec son auteur, doit bénéficier du droit
à l’alimentation. Ainsi celui qui exerce la puissance paternelle est tenu d'entretenir l'enfant, de
pourvoir à ses besoins et à son éducation. Le devoir d’entretien impose au dépositaire de la
puissance paternelle de mobiliser des moyens matériels pour s’occuper des besoins vitaux de
l’enfant : le nourrir, le vêtir et le soigner.
D’ordinaire, il résulte de la naissance d’un enfant, une responsabilité naturelle et constante
à la charge des parents, sauf que dans le cas de l’enfant incestueux privé d’une partie de son identité,
cette responsabilité naturelle est inexistante; interdit de filiation paternelle, l’enfant incestueux ne
peut revendiquer un droit d’entretien.

2- L’inexistence d’un droit à l’entretien de l’enfant incestueux

L’obligation alimentaire et l’obligation d’entretien se confondent, puisque ce sont « deux

formes diverses et successives du même devoir »171 et les droits à l’entretien ou aux aliments se
situent aux confins des droits de la personne et des droits pécuniaires172. Pour autant, il faut signaler
que les personnes tenues de l’obligation alimentaire ne sont redevables que d’aliments en faveur du
créancier et il s’agit d’une obligation réciproque, à l’exclusion du cas de l’enfant incestueux qui
n’est pas tenu par la règle de la réciprocité.
L’obligation d’entretien est due dès la naissance173 lorsque le lien de filiation est légalement
établi ; à défaut l’enfant ne peut exiger son exécution forcée. Concrètement, cela signifie que si
c’est la mère qui exerce la puissance paternelle, comme c’est le cas pour l’enfant incestueux, elle
sera la seule investie de l'obligation d'entretien à l'exclusion du père. La communauté de vie étant
inexistante si ce n’est dans les cas d’un concubinage incestueux, l’obligation d’entretien ne pourra
être exécutée qu’en valeur par le parent qui n’exerce pas la garde de l’enfant.
L’action en indication de paternité exclut tout lien de filiation entre l’enfant et le père
désigné. Elle n’aboutit pas à l’établissement du rapport de filiation paternelle comme le précise
l’article 215, al. 2 du Code de la famille : « Sans établir la filiation paternelle de l’enfant la décision
met l’obligation alimentaire à la charge du père indiqué ». Dès lors, le jugement n’a aucune
incidence sur le nom de l’enfant ou l’exercice de la puissance paternelle. Le débiteur condamné aux
aliments ne peut obtenir un droit de visite. Il n’a même pas la possibilité de contrôler l’usage qui
est fait des sommes allouées. Cette allocation d’aliments n’empêche certainement pas qu’un tiers
puisse reconnaître l’enfant. En effet, puisqu’elle repose sur la probable paternité, l’action en
indication de paternité n’établit pas la filiation paternelle et ne peut donc constituer un obstacle à la
liberté d’établissement de la filiation. Ce qui veut dire que sur le plan pénal, par exemple, l’enfant
incestueux qui ôte la vie à son père indiqué ou à tout autre ascendant de la lignée paternelle, ne
pourra pas être poursuivi pour parricide. Mais en dans le même temps, l’action en indication de
paternité crée des empêchements à mariage qui se justifient bien qu’il n’y ait pas de filiation établie.
Cette action en indication de paternité apparaît comme une « monstruosité juridique »174
parce qu’il est difficile de l’inscrire dans un cadre juridique précis ; on ne sait pas si une telle action

171 René SAVATIER, Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. 1, 1970, V. aliments, n° 43 in fine.
172 Elie ALFANDARI, « Droits alimentaires et droits successoraux », in Mélanges offerts à René SAVATIER, éd. Dalloz,
Paris 1965, p. 1.
173 Et même dès la conception. En effet, l’établissement de la filiation est déclaratif et non constitutif du lien de filiation ;

c’est dès l’origine que l’enfant est rattaché à son auteur et c’est donc dès l’origine que cet auteur doit entretien. C’est donc
dès la naissance, et même dès la conception de l’enfant, qu’apparaît l’obligation d’entretien.
174 Michèle-Laure RASSAT, « Propos critiques sur la loi du 3 janvier 1972 portant réforme du droit de la filiation », RTD

civ. 1973, pp. 419-439, s. spéc., pp. 435-436.

L’enfant incestueux en droit sénégalais 131

est fondée sur la responsabilité civile, sur la paternité certaine ou sur des relations sexuelles. Fondée
sur la preuve de la probable paternité, l’action en indication de paternité pourrait être analysée
comme une sorte d’action en responsabilité pesant sur l’homme qui a entretenu des relations
charnelles avec la mère durant la période légale de conception. Mais, dans une telle hypothèse la
faute ne pourrait constituer le fait générateur de responsabilité surtout s’il s’agit d’un inceste non
intentionnel. En effet, une faute envers la mère ne pourrait être retenue, car le fait d’avoir des
relations intimes avec une femme dont on ignore l’existence de liens de parenté ne devrait pas
constituer une faute civile. La faute ne serait constituée que dans des cas d’inceste intentionnel.
D’ailleurs, la faute de la mère serait sans conséquence et ne priverait pas l’enfant de ses droits, sauf
s’il y avait eu inconduite notoire. On ne peut pas non plus soutenir que le fait générateur de la
responsabilité consiste en une faute envers l’enfant.
En revanche, le risque pourrait constituer le fondement de la responsabilité du défendeur,
car l’action en indication de paternité est fondée sur la forte probabilité de la paternité ; en prenant
le risque d’entretenir les relations charnelles, le défendeur endosse les conséquences de la naissance
d’un enfant qu’il doit nourrir même s’il ne peut ou ne veut pas le reconnaître. On lui fait juste
supporter le fait d’avoir pris le risque de devenir père. Ce qui est certain, c’est le fait d’avoir eu des
relations sexuelles à une période précise. En réalité, le seul fondement de l’action « c’est la volonté
du législateur » qui a tenu à offrir une bien maigre consolation à l’enfant incestueux, compte non
tenu de la charge négative qu'induit l'absence d'identité complète vis à vis des parents.
Parmi les principes qui gouvernent les droits de l’enfant, le droit à la complète identité
apparaît comme l’un des plus importants. Le droit à une identité complète est l’ensemble des
considérations par lesquelles l’enfant se reconnaît, est reconnu et s’affirme dans la société. Il résulte
également de la clarification des liens avec ses géniteurs, même si, ainsi que le soulignait Gérard
Cornu, « Le droit de la filiation n’est pas seulement le droit de la vérité. C’est aussi en partie un
droit de la vie, de l’intérêt de l’enfant, de la paix des familles, des affections, des sentiments moraux,
du temps qui passe »175.
Dans le vocabulaire d’une certaine époque, l’enfant simplement rattaché à sa mère était de
« père inconnu », avec toute la charge négative par suggestion que pouvait renfermer une telle
expression. Aujourd’hui encore, l’enfant incestueux pâtit de ce problème d’identité.
Certes, le constat qui peut être tiré de l’état actuel du droit de la filiation, c’est que l’équation simple
qui identifie géniteur et parent est largement mise en cause, tant par les pratiques que par les lois
elles-mêmes176. Mais, le droit à l’identité demeure une donnée incontournable qui relie tout enfant
à un homme et une femme dans la société et fonde l’exécution de l’obligation permanente
d’entretien177.
A cet égard, l’enfant incestueux tout comme les autres enfants, doit avoir le droit de
connaître ses origines, à savoir ses deux parents. L’origine étant un élément essentiel de l’identité
personnelle, le secret dont on voudrait entourer la filiation paternelle de l’enfant incestueux doit
être banni au nom de son droit à une complète identité. Ce droit à une identité complète est parfois
identifié comme une composante essentielle de l’intérêt de l’enfant. Aussi la Cour européenne des
droits de l’homme178 a-t-elle décidé que l’intérêt de l’enfant est « avant tout de connaître la vérité
sur ses origines », malgré les liens affectifs très forts noués avec le mari de sa mère, approuvant les
juridictions internes d'avoir estimé que « l'intérêt supérieur de l'enfant se trouvait, moins dans le

175 Gérard CORNU, Droit civil, La famille, 9ème éd., Domat, Montchrestien, Paris, 2006, 654 pages, spéc. p. 336.
176 Francis KERNALEGUEN, « Vos enfants ne sont pas vos enfants » : être institué parent ? JCP, op. cit.
177 Lucie DUPIN, « Famille biologique et affective versus famille adoptive et affective : qui remporte l'intérêt de l'enfant

aux yeux de la CEDH ? », Droit de la famille n° 12, Déc. 2020, étude 26.
178 CEDH, 16 janvier 2016, Mandet c/ France, JurisData n° 2016-000119 ; JCP G. 2016, doctr. 992 ; CEDH, 5 mai 2020,

n° 71160/13, Uzbyakov c/ Russie, JurisData n° 2020-006165 ; Maïté SAULIER, « Quand un lien biologique conduit à la
révocation d'une adoption », AJ fam. 2020, p. 355.
132 Annales africaines

maintien de la filiation établie…que dans l'établissement de sa filiation réelle… ». Cela montre bien
que l’enfant incestueux est, du fait du silence qui entoure sa naissance et sa filiation paternelle, privé
d’identité.
La convention internationale relative aux droits de l’enfant, en son article 8, incite les Etats
à respecter le droit de l’enfant à préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses
relations familiales. La Cour de cassation française a d’ailleurs récemment décidé que « l’intérêt
supérieur de l’enfant commande qu’elle ait accès aux circonstances exactes de sa conception, de
sa naissance, ainsi que des premiers temps de son existence… »179. Cela montre bien que l’enfant
incestueux est, du fait du silence qui entoure sa naissance et sa filiation paternelle, privé d’identité.
Malgré l’action en indication de paternité qui est reconnue à l’enfant incestueux, elle ne
produit aucun effet successoral ; la filiation paternelle n’étant pas établie, l’enfant ne possède aucun
droit successoral dans la succession de son père désigné bien que curieusement, l’article 218, al. 1
du Code de la famille prévoit que l’action puisse être exercée contre les héritiers du débiteur.

B/ La quasi méconnaissance des droits après le décès de son auteur

Les droits successoraux autant que l’obligation alimentaire, sont liés aux rapports familiaux
de l’enfant et constituent son statut patrimonial180. La protection de l’enfant en matière successorale
est un cadre propice à l’épreuve du principe d’égalité. Mais le Code de la famille du Sénégal
consacre deux régimes de succession : les successions de droit commun et les successions
musulmanes. Le régime applicable à cette occasion est discriminatoire dans la double mesure où,
elle est dominée par une affirmation de la supériorité de l’enfant légitime sur l’enfant naturel181 et
une exclusion absolue de l’enfant naturel incestueux de la succession de son père.
Alors que l’égalité entre les enfants occupe désormais une place centrale dans le droit de la
famille, l’enfant incestueux continue de subir les humiliations, puisqu’en matière successorale, il
ne peut aller qu’à la succession du parent qui l’a reconnu, en l’occurrence sa mère. La
déconsidération de l’enfant incestueux182 est caractérisée par la différence des liens de filiation dans
la détermination des qualités pour succéder (1), ce qui entraine son exclusion du partage successoral
de son père, même indiqué (2).

1- L’absence de lien conférant la qualité de successible à l’enfant incestueux

La protection de l’enfant en matière successorale est un cadre propice à l’épreuve du

principe d’égalité souhaitée et recherchée par les conventions internationales. Cette égalité se
traduit par la facilitation de l’accès de tous à la succession. Ainsi, tous les enfants quelle que soit
l’origine de leur filiation, ont les mêmes droits successoraux à l’égard de leurs père et mère
exception faite des enfants naturels non reconnu, en général et incestueux, en particulier.
Puisqu’au décès d’une personne les règles successorales s’appliquent pour le partage de ses
biens, il se pose la question de la qualité de l’héritier autrefois déterminée à partir de la masculinité
et de la primogéniture, mais qui aujourd’hui se définit par l'existence au moment de l'ouverture de
la succession et l'absence d'indignité. En effet, pour succéder, il faut exister à l’instant de l’ouverture

179 Civ. 1re, 13 juill. 2017, n° 16-24.084, D. 2017. 1528; AJ fam. 2017. 478, obs. M. Saulier ; Dr. fam. 2017. Comm. 209,
note H. Fulchiron ; V. aussi Hugues FULCHIRON, « Penser la famille au pluriel? », Dr. fam. 2017. Repère 9.
180 Philippe BONFILS et Adeline GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, op. cit., n° 431.
181 C.F. du Sénégal, Art. 520- 536.
182 Amadou Tidiane NDIAYE, « Le Code de la famille du Sénégal, quarante ans après son entrée en vigueur », Annales

Africaines, Nouvelle série, Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’UCAD, vol. 2, déc. 2015, n° 3,
pp ; 157-186, spéc. p. 169.
L’enfant incestueux en droit sénégalais 133

de la succession. Mais l’enfant simplement conçu peut succéder, s’il naît vivant183. Pour succéder,
il faut également que l’héritier enfant légitime ou naturel ne soit pas frappé d’une indignité
successorale qui toutefois est personnelle184.
Ce sont les enfants en ligne directe du défunt qui sont en premier appelés à la succession
de ce dernier, il paraît nécessaire qu’il soit établi vis-à-vis d’eux, le lien de filiation. Il en est ainsi
parce que c’est le lien de filiation qui constitue le support juridique des droits accordés à l’enfant.
Dans les successions de droit commun, la lecture de l’article 533, al. 1 du Code de la famille
laisse entrevoir que les enfants naturels ne peuvent succéder à d’autres parents que leurs père et
mère, puisque ces enfants « reconnus par leur père ou leur mère et ceux dont la filiation maternelle
est juridiquement établie sont appelés à la succession de leur père et mère dans les mêmes
conditions que les enfants légitimes… ». En revanche, dans le cadre des successions de droit
musulman, le législateur se montre radical en excluant tout de go l’enfant naturel de la succession
de son père. En effet, lorsque l’enfant naturel a été reconnu par son père, « il ne peut succéder
comme héritier à l’auteur de la reconnaissance » dans le cadre des successions de droit musulman.
Mais conscient de la gravité d’une telle mesure, le législateur s’est empressé de créer une
présomption en faveur de l’enfant naturel : il est réputé, sauf dispositions contraire émanant du de
cujus, légataire d’une part égale à celle à laquelle il aurait pu prétendre s’il avait été légitime185/186.
A supposer que l’obstacle à mariage soit levé et que l’enfant incestueux soit réhabilité dans
sa qualité d’enfant naturel simple, susceptible d’être reconnu par son père, il subsistera encore un
autre obstacle, non moins majeure, surtout si entretemps l’auteur biologique se trouve dans un lien
de mariage. En effet, seuls les enfants adultérins a patre pouvant être reconnus, l’article 534 du
Code de la famille atténue sensiblement la portée de cette reconnaissance en prévoyant que «
l’auteur de la reconnaissance qui était engagé dans les liens du mariage au moment de la
reconnaissance doit, pour qu’elle produise son plein effet, justifier de l’acquiescement de son ou
de ses épouses ». Rien ne garantit que l’épouse donne son consentement pour la reconnaissance et
si cet auteur est polygame, rien ne permet de dire que toutes les épouses donneront leur
consentement187. Dès lors, il devient évident que cette lueur d’espoir peut très vite s’éteindre si la
reconnaissance intervient sans le consentement des épouses. Malgré cette reconnaissance, l’enfant
naturel incestueux sera maintenu dans la zone d’inexistence juridique et par conséquent ne pourra
être compté parmi les successibles.
Ainsi perçu, on peut affirmer que le Code de la famille du Sénégal consacre l’égalité de
droits successoraux entre les enfants. Toutefois on peut dire que cette égalité n’est pas pleine, dans
la mesure où les enfants nés hors mariage ne jouissent de ces droits que s’ils sont reconnus par leur
parent alors que la filiation des enfants légitimes est établie automatiquement du fait du mariage de
leurs père et mère. A ce niveau, l’enfant incestueux en tant qu’enfant né hors mariage subit une
discrimination qui frappe tous les enfants nés hors mariage.
Au nom du principe d’égalité entre les enfants, il est nécessaire et indispensable de tout
mettre en œuvre pour que l’enfant incestueux ait la qualité d’héritier. De ce fait, le législateur devra
revoir le régime de la filiation, par exemple, en laissant le choix à l’enfant à sa majorité188, ou au
contraire autoriser l’établissement de la filiation et lui laisser le choix de l’annuler une fois devenu

183 C.F. du Sénégal, Art. 399.

184 C.F. du Sénégal, Art. 400 et 401.
185 C.F. du Sénégal, Art. 220, al. 2.
186 Ce statut de légataire est peu satisfaisant. En ce sens, Isaac Yankhoba NDIAYE, op. cit. p. 630 ; Aminata CISSE

NIANG, « Les infortunes du principe constitutionnel d’égalité dans les rapports privés », RASD, janvier-décembre !996,
n° 3 et 4, pp. 125 et s.
187 Nous signalons que la polygamie illimitée au Sénégal autorise un maximum de quatre épouses.
188 Didier GUEVEL, «La famille incestueuse », Les Petites Affiches, 2004, n° 290, p. 2.
134 Annales africaines

majeur189. De même, on peut ouvrir les effets de la succession et de la transmission du nom aux
enfants issus d’inceste sans pour autant leur reconnaître la filiation190. On peut aussi admettre plus
généralement la possibilité d’une double filiation en prévoyant seulement un nouveau cas
d’indignité successorale si les relations sont conflictuelles ou si la filiation résulte d’un viol191.
En réalité, aucune manifestation juridique de l’interdit n’est cardinale, rien n’empêche en
effet que l’on libéralise le mariage et la filiation incestueux et que l’on prévoie une sanction d’une
toute autre nature pour les auteurs d’inceste192. Il ne reste plus qu’à espérer que face à des
constructions sociales et symboliques aussi fortement ancrées, le droit ne perde pas de vue l’objectif
de justice dont il n’est que le moyen.
Est-il juste qu’un fœtus soit compté parmi les successibles et pas un enfant naturel
incestueux ? Naître de l’inceste veut-il dire être indigne de succéder ? La réponse ne saurait être
positive, car l'inceste se définit par l'acte des parents alors que l'indignité est causée par l'enfant et
bien après sa naissance. C’est au nom de cette justice que l’enfant incestueux devrait juridiquement
exister au moment du décès du père indiqué, ce qui empêcherait son exclusion du partage
successoral.
2. L’exclusion de l’enfant incestueux du partage successoral du père indiqué
La dévolution successorale qui est la transmission ou la répartition des biens du de cujus
entre les héritiers en ligne directe ou indirecte n’est pas mise en œuvre de la même façon pour tous
les enfants, du fait de la différence des liens de filiation. Le transfert de l’hérédité aux successibles
se fait en tenant compte de l’ordre dans lequel les héritiers sont appelés à la succession et à
l’intérieur de chaque ordre, il y a les degrés des successibles193.
La vocation successorale, il faut le souligner, dépend des liens de famille. Ceci en raison de
l’affection que le défunt avait pour ses parents les plus proches. Les enfants quelle que soit l’origine
de leur filiation sont en tout premier lieu, considérés comme les plus proches du défunt. Mais tel
n’est pas le cas de l’enfant incestueux à qui la loi refuse tout rapprochement avec son auteur.
Il est sans équivoque que les enfants incestueux sont dénués de véritable vocation
successorale, car bien qu’existant à l’ouverture de la succession de leur auteur père ou mère, ils ne
seront pas comptés comme des têtes admises à participer au partage successoral au même titre que
les autres enfants. Ces enfants qui ne devraient pas exister, ne doivent pas troubler la paix des
familles ni léser les intérêts patrimoniaux de leurs membres ; ils ne doivent pas nuire « aux membres
de la famille légitime sur le plan pécuniaire »194. Le plus inconcevable résiderait dans l’attribution
de droits successoraux à l’enfant incestueux, conçu au mépris de la foi du mariage ; il ne devrait
pas « disputer au conjoint survivant et aux descendants légitimes le patrimoine familial »195. Au
meilleur des cas, les enfants incestueux n’ont droit qu’aux aliments réglés en fonction « des facultés
du père et de la mère », du nombre et de la qualité des successibles légitimes, quitte à les annihiler
si ledit parent leur avait précédemment fait apprendre un métier. Or, comme l’affirmait un auteur,

189 Ségolène PERRIN, « La filiation de l’enfant issu d’un inceste absolu : vers la fin d’une discrimination », Dr. Fam.
Juin 2010, Etude 16.
190 François TERRE et Dominique FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacités, 8ème éd., Paris,
Dalloz, 2011, pp. 352 et s.
191 Ségolène PERRIN, ibidem.
192 Roger HOUIN, « Une réforme nécessaire : la créance alimentaire des enfants adultérins et incestueux », JCP, 1946,

1, 521.
193 C’est le double principe de la dévolution successorale qui admet, cependant, des dérogations : la fente et la

représentation.
194 Henri MAZEAUD, « Une famille "dans le vent" : la famille hors mariage », D. 1971, chr., 99, n° 14.
195 Henri MAZEAUD, ibidem : l’auteur y voit la possibilité d’une sorte de polygamie successorale ; René SAVATIER,

« Le projet de loi sur la filiation », JCP 1971, I, 240, n° 61.

L’enfant incestueux en droit sénégalais 135

« « certains enfants n’auraient-ils pas intérêt à venir à la succession de leur auteur, quitte pour
cela à faire apparaître le caractère incestueux de la filiation ? »196.
L’interdiction de la double filiation à l’égard de l’enfant naturel incestueux entraine pour
lui une perte économique, puisque sans lien de parenté, il n’y a pas droit successoral, si ce n’est à
l’égard du parent qui l’a reconnu. La condition des enfants incestueux est fort inférieure à celle des
autres enfants ; ils sont privés de tous droits successoraux dans l’héritage de leur parent, alors que
la Convention internationale relative aux droits de l’enfant oblige le Sénégal à mettre en œuvre,
entre autres, le principe de non-discrimination entre enfants énoncé par l’article 2, al. 2: « […] Les
Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour que l’enfant soit effectivement protégés
contre toute forme de discrimination ou de sanction motivées par la situation juridique, les activités,
les opinions déclarées ou les convictions de ses parents, de ses représentant légaux ou des membres
de sa famille » ; ce qui veut dire que la situation de parents incestueux ne devrait pas nuire aux
droits de l’enfant issu de l’inceste.
Au demeurant, l’enfant, qu’il soit naturel simple, adultérin ou incestueux devrait pouvoir,
à l’instar des enfants légitimes, aller à la succession de leurs parents et réciproquement. C’est ce qui
ressort d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme qui, parlant de l’enfant adultérin,
condamne la France à rétablir la discrimination dans la masse successorale d’une mère décédée qui
a donné naissance à un enfant légitimé et un enfant adultérin197.
L’enfant incestueux qui est assimilable à l’enfant adultérin, eu égard aux circonstances de
leur conception, devrait lui aussi bénéficier de cette décision rendue par la Cour européenne afin
que règne effectivement l’égalité prônée par le droit positif sénégalais. En admettant la légitimité
putative, l’enfant incestueux peut par ce biais, jouir de tous les droits qui lui sont reconnus et
échapper à la discrimination dont il est actuellement victime.

196 Daniel GUTMANN, Le sentiment d’identité : Etude de droit des personnes et de la famille, LGDJ, 2000, p. 58.
197 CEDH, 1er février 2000, 332 note F. Terré et Y. Lequette, obs. sous CEDH, 1 er février 2000, in Les grands arrêts de
la jurisprudence civile, Tome 1, 12e éd., Dalloz, 2007, p. 599.
136 Annales africaines

Conclusion

En dépit de la libéralisation croissante des mœurs, l’inceste demeure, et demeurera encore

probablement pour longtemps, l’interdit fondamental de la morale sexuelle dans la société
sénégalaise, en particulier, et dans la société africaine, en général. On peut s’accorder à dire que la
prohibition de l’inceste n’est pas moralement infondée ; elle est seulement mal-fondée, et ce, pour
plusieurs raisons. Tout d’abord, parce qu’elle s’appuie sur des fondements éclectiques, relevant de
champs différents, biologie, psychologie, anthropologie, etc., chacun ne pouvant à lui seul justifier
l’interdit général. Ensuite, elle se fonde sur un grand nombre de pétitions de principe en postulant
plus qu’en prouvant198. Enfin, elle a parfois recours à des explications de type appel à des valeurs
arbitraires relevant d’une approche de croyant plus que d’une justification rationnelle199.
En réalité, depuis un référentiel laïc et rationnel, seul le risque de désordre générationnel
flottant au-dessus de l’enfant issu de l’inceste peut avoir un poids suffisant dans l’évaluation morale
du fait incestueux200. Toutefois, à lui seul, il ne peut fonder la prohibition de toutes les unions
incestueuses et donc de l’inceste.
Il convient aussi de dissocier l’acte incestueux de l’enfant qui en est issu. Autant le fait
d’inceste reste moralement condamnable, autant l’enfant qui en est le fruit ne doit pas être
condamné. En droit, l’enfant incestueux est un enfant comme les autres et le législateur devrait se
départir d’une conception inique et manifestement révolue d’un ordre public stigmatisant. La
société ne se satisferait pas d’un interdit qui fragilise une catégorie sociale particulièrement
vulnérable, au nom d’une morale sexuelle de plus en plus ébranlée. A se situer sous l’angle des
droits fondamentaux de l’enfant ou de son intérêt supérieur, la prohibition de la double filiation est
« au rebours de la tendance actuelle à fonder les liens de droit sur les réalités affectives ou à traiter
les rapports humains non conflictuels en termes de libertés ou de droits fondamentaux au gré des
appréciations d’experts ou des seuls intérêts individuels au regard desquels l’a priori d’un interdit
ne se conçoit guère »201. L’évolution du droit de la famille s’inscrit dans cette dynamique et il ne
fait aucun doute que la prohibition de l’article 195 du Code la famille reste le dernier bastion de
cette citadelle pas encore prise. Et pour combien de temps ? La succession et l’accumulation des
innovations provoquent un besoin de restauration d’une cohérence mise à mal en matière
d’organisation de la filiation et de son articulation avec la question des origines202.
Certes, il ne s’agit pas de sonner le glas des interdits en droit de la famille, car, comme
l’affirmait Sigmund Freud, « les interdictions les plus puissantes de l’humanité sont les plus
difficiles à justifier » ; il s’agit plutôt de lutter contre les discriminations même lorsqu’elles reposent
sur des considérations morales essentielles.

198
Catherine LABRUSSE-RIOU, « L’adoption simple ne peut contourner la prohibition de la filiation incestueuse », note
sous Cass. Civ. 1ère, 6 janvier 2004, J.C.P. 2004, II, 10064. Pour elle, le fait et la prohibition de l’inceste « restent une
énigme aux fondements obscurs dont les maléfices échappent à la preuve de causalités démontrables». Pour une définition
de la pétition de principe et sa réfutation logique, voir Arthur SCHOPENHAUER, L’art d’avoir toujours raison, Librio,
2014, p. 26.
199 Lucie DUPIN, L’inceste et le Droit civil, Mémoire Master Université Jean Moulin III, Lyon 2017, p. 157.
200 Didier GUEVEL, «Taire les origines : la filiation incestueuse », in L’identité génétique de la personne : entre

transparence et opacité, Journée Henri Souleau, IRDA, sous la dir. de P. Bloch et V. Depadt-Sebag, Coll. Thèmes et
commentaires, Dalloz 2007, p. 73.
201Catherine LABRUSSE-RIOU, « L’adoption simple ne peut contourner la prohibition de la filiation incestueuse », note

sous Cass. Civ. 1ère, 6 janvier 2004, J.C.P. 2004, II, 10064.
202 Pierre MURAT, « Pour une vraie réflexion prospective en droit de la famille », Mélanges Raymond LE GUIDEC,

LGDJ Lextenson éditions, Paris 2014, p. 777 ; Irène THERY et Anne-Marie LEROYER, « Filiation, origine, parentalité :
le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle », Dr. Famille, sept. 2014, p. 8.