« Ils faisaient en société les entreprises qu'ils

ne pouvaient faire seuls » (Fénelon, Les

aventures de Télémaque, Livre X) .

Cours de droit des sociétés 1

Licence 3 – 2019-2020

Emmanuel CORDELIER,
Institut National Universitaire Champollion.
Année universitaire 2019/2020

Cours de droit des sociétés 1

Sommaire

Leçon n° 1 : La notion de société

Leçon n° 2 : Le contrat de société

Leçon n° 3 : La formation de la société

Leçon n° 4 : La personnalité morale de la société

Leçon n° 5 : Les associés

Leçon n° 6 : Les dirigeants

Leçon n° 7 : Les conflits au sein de la société

Leçon n° 8 : La nullité des actes et des délibérations

Leçon n° 9 : Les organes de contrôle

Leçon n° 10 : La transformation de la société

Leçon n° 11 : La dissolution de la société

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Leçon n°1 : La notion de société

Toute personne souhaitant exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
libérale va créer une entreprise.

L’entreprise n'est pas une notion juridique, mais économique. C’est la réunion des moyens, matériels
et humains, qui permettent de se livrer à une activité économique autonome. Le législateur ou les
juges y font parfois référence, par exemple, en droit des entreprises en difficulté, en droit de la
concurrence ou encore en droit de la consommation.

Le législateur a édicté une classification des entreprises (Loi de modernisation de l'économie, n° 2008-
776 du 4 août 2008, art. 51, ou recommandation n° 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003).

Si l’entreprise n’est pas une notion juridique, en revanche, elle peut recouvrir deux formes juridiques,
pour l’exploitation d’une activité économique :

- soit l'entreprise individuelle

- soit l’entreprise sociétaire.

L’entreprise individuelle est généralement soumise au droit civil ou commercial selon la nature de son
activité. Ici, le chef d’entreprise dirige seul l’affaire, le cas échéant aidé de son conjoint ou de salariés.
Les seuls moyens de l’exploitation proviennent du patrimoine de l’entrepreneur ou des crédits
accordés.

En pratique, cette structure est souvent réservée à la très petite entreprise. En effet, si le choix de
l’entreprise individuelle entraîne une grande liberté d’action pour l’entrepreneur, il convient de mettre
en évidence que l’entreprise et l’entrepreneur ne forment qu’une seule et même personne juridique,
impliquant dès lors une unité des patrimoines professionnel et personnel. Par principe, il n’existe pas
de patrimoine d’affectation qui peut être différencié des autres éléments du patrimoine de
l’entrepreneur.

L’entreprise sociétaire, ou plus simplement la société, quant à elle, est définie par l’article 1832 C. Civ.
Celui-ci prévoit que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice
ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la
loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

Il faut donc retenir que la société est une personne morale qui résulte d’un acte juridique par lequel
deux ou plusieurs personnes décident de mettre en commun des biens ou leur industrie dans le but
de partager les bénéfices, les économies ou les pertes qui pourront en résulter. Lorsque la loi le prévoit
expressément, la création d’une société peut être le fait d’une seule personne.

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Il sera étudié successivement les intérêts de choisir une structure sociétaire (section 1), le choix
possible entre les différentes structures sociétaires (section 2) et les éléments caractéristiques de la
société (section 3).

SECTION 1
LE CHOIX DE LA STRUCTURE SOCIÉTAIRE

⇨ Premier motif : permettre l’exercice en commun d’une activité professionnelle avec

l’organisation du partenariat.

Par application de l’article 1832 C. Civ, la société offre un cadre d’organisation aux partenaires désirant
exercer en commun une activité professionnelle, faire une proposition lors d’une procédure de marché
public, exporter en commun…

⇨ Deuxième motif : gérer de manière indépendante des patrimoines en limitation les risques
juridiques et financiers.

La création d’une société ou la mise en société d’une entreprise individuelle s’impose souvent, en
particulier pour satisfaire des besoins juridiques, financiers et fiscaux.

• Première idée : la société offre une structure d’accueil à l’entreprise par sa personnalité
morale qui résulte de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

En effet, en elle-même, l’entreprise n’a pas la personnalité morale, elle n’a pas de patrimoine, n’est
pas créancière ni débitrice.

En l’immatriculant au RCS, la société acquiert la capacité juridique, elle peut agir en justice et signer
des contrats, dispose d’un patrimoine…

• Deuxième idée : la société est une source de financement qui dépasse largement les
possibilités d’un seul individu.

La création d’une entreprise ne nécessite pas au départ de gros investissements. En revanche, son
développement passe souvent par une augmentation des sommes engagées et par un recours au
crédit bancaire.

C’est en pratique à ce stade que l’entrepreneur individuel décidera de se mettre en société et tentera
d’intéresser à son entreprise des proches et des amis qui lui font confiance et sur lesquels il doit
pouvoir compter pour garder la maîtrise de ses affaires. Il s’agira pour lui d’attirer des « bailleurs de

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fonds ». Certains s’associeront à lui en apportant à la société créée de l’argent ou des biens qui
contribueront à la formation de son capital social. D’autres fourniront une sûreté personnelle
(cautionnement) ou réelle (hypothèque) indispensables à l’obtention d’un crédit bancaire, lorsque la
surface financière de la société se montre insuffisante.

• Troisième idée : la société est une technique de limitation des risques, par la séparation des
patrimoines :

➢ Premier avantage : protection relative des patrimoines.

Dans le cas d’une entreprise individuelle non sociétaire, par principe, l’entrepreneur engage tous ses
biens. Les créanciers professionnels et privés peuvent saisir indifféremment ses biens professionnels
et privés.

L’intérêt de la mise en société conduit à pouvoir limiter la responsabilité de l’entrepreneur au seul

montant de son apport. Il faudra alors immatriculer la société et choisir une forme sociétaire
impliquant la responsabilité limitée de ses associés (SA, SAS, SARL…). Les créanciers sociaux ne peuvent
saisir ensuite, par principe, que les biens figurant dans le patrimoine de la société.

➢ Second avantage : la société est une technique de transmission ou de concentration

de l’entreprise

Le décès de l’entrepreneur individuel entraîne souvent la disparition de l’entreprise qui tombe en

indivision, dont la gestion devient alors difficile à organiser.

Au contraire, la société permet d’assurer la croissance et la pérennité de l’entreprise dans la mesure

où ce sont les actions ou les parts et non l’entreprise qui appartiennent aux héritiers co-indivisaires en
cas de décès d’un ou plusieurs associés.

La transmission de l’entreprise est également plus facile entre vifs lorsque c’est une société. La cession
d’actions ou de parts sociales s’effectue selon des formalités souvent simplifiées et à des conditions
fiscales plus avantageuses que la cession d’un fonds de commerce.

La fusion, la scission et l’apport partiel d’actif constituent des techniques de restructuration qui
permettent d’opérer des concentrations d’entreprises ou de réorganiser les activités au sein d’un
groupe de sociétés.

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⇨ Troisième motif : recherche des avantages fiscaux et sociaux concernant le statut des
dirigeants, des associés et des salariés.

La création d’une société ou la mise en société d’une entreprise individuelle doit être justifiée par des
motifs économiques, notamment pour les entreprises d’une certaine taille.

• Intérêts fiscaux

➢ Dans l’entreprise individuelle, les bénéfices sont imposés au titre des bénéfices
industriels et commerciaux (BIC), qu’ils soient prélevés ou laissés dans l’entreprise. Ils
sont soumis à l’IR, à des taux progressifs qui rendent l’impôt très lourd si
l’entrepreneur individuel réalise des bénéfices importants.

Mais l’entrepreneur peut adhérer à un CGA (centre de gestion agréé) et bénéficier de certains
abattements fiscaux (ex : déduction forfaitaire de 10% pour frais professionnels, possibilité de déduire
le salaire du conjoint, non application de la majoration de 25 % du bénéfice imposable qui ne concerne
que les entreprises non adhérentes au CGA).

➢ Dans la société, deux situations sont généralement à distinguer :

- Sociétés de personnes : à risque illimité. Même statut fiscal que l’entreprise

individuelle. Mais elles peuvent opter irrévocablement pour l’IS ;

- Sociétés de capitaux : à risque limité. Elles sont soumises à l’IS. Possibilité de

choisir l’IR, après unanimité des associés.

• Intérêts sociaux

La société offre aux salariés un certain nombre de droits dont la participation aux résultats, au capital
et à la gestion.

Elle offre également un statut social avantageux aux dirigeants.

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SECTION 2
LA CLASSIFICATION DES SOCIETES

Plusieurs classifications de la société ont été proposées selon différents critères :

- Critère fondé sur la personnification de la société : les sociétés qui ne sont qu'un contrat de société
opposées celles qui ont fait les démarches nécessaires à l'acquisition de la personnalité morale.

- Critère fondé sur la commercialité de la société : l'article 1845, alinéa 2 du Code civil formule une
règle de principe : « ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre
caractère à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet ».

⇨ Selon cette classification, les sociétés civiles sont le principe, les sociétés commerciales
l'exception, sur le plan théorique.

⇨ Cependant, il est à noter qu'en pratique, les sociétés commerciales sont plus nombreuses que
les sociétés civiles. L'article L. 210-1 du Code de commerce : « le caractère commercial d'une
société est déterminé par sa forme ou par son objet », avant d'énumérer plusieurs sociétés
commerciales par la forme quel que soit leur objet. La société commerciale par la forme reste
commerciale même si elle exerce une activité civile. La société non commerciale peut avoir un
caractère commercial, en raison du fait qu'elle exerce une activité commerciale. La société
commerciale est assimilée à un commerçant.

- Critère fondé sur l'importance accordée à la personnalité des associés : Il est évoqué ici la célèbre
distinction entre sociétés de personnes / sociétés de capitaux. Les sociétés de capitaux ont en règle
générale un caractère davantage institutionnel que contractuel. Ensuite, tandis que dans les
premières, l'élément essentiel réside dans la personne de l'associé (intuitu personae), dans les
secondes, la personne de l'associé compte moins que les capitaux qu'il apporte.

- Critère fondé sur le risque encourus par les associés. Dans les sociétés à risque illimité, les associés
sont tenus de répondre indéfiniment et solidairement des dettes de la société. À l'inverse, dans les les
sociétés à risque limité, les associés ne sont pas tenus au paiement de la dette sociale. La responsabilité
est limitée au montant de leur apport au capital social.

- critère fondé sur le mode de financement de la société : le principe posé par l'article 1841 du Code
civil est qu'il est interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de faire une offre au public
de titres financiers, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis. Si l'on excepte les sociétés
civiles de placement immobilier (SCPI), seules les sociétés commerciales autorisées peuvent réaliser
une offre au public (SA, SCA et SE).

- critère fondé sur l’objectif de la société : avec la loi pacte du 22 mai 2019, une nouvelle forme de
société apparaît : il s’agit de la société à mission (C. civil, art. 1835), c’est-à-dire une société
commerciale dotée d’une raison d’être, « constituée des principes dont la société se dote et pour le
respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Un organe
spécifique à la société est chargé de suivre l’exécution de cette mission. La loi souhaite développer

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l’idée d’un capitalisme responsable. La violation de cette disposition statutaire entrainerait la

responsabilité civile du dirigeant.

SECTION 3
LES ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE LA SOCIETE

La définition de la société suppose d’en dégager les éléments constitutifs (I) et d’en préciser la nature
(II).

I. Les éléments constitutifs de la société

C’est l’article 1832 C. Civ. qui définit la société : « la société est instituée par deux ou
plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou
une industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle
peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne. C’est la
société unipersonnelle. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

Cinq éléments sont donc à retenir :

- Le fait générateur de la société est un acte de volonté, collectif ou parfois unilatéral.

- La mise à disposition de biens ou d’une industrie à une entreprise commune

est un élément constitutif de la société. Contrairement à l’entreprise, il n’y a pas de société sans
apports (en numéraire, en nature, ou en industrie (travail, compétence)). L’apport peut se définir
comme l’une des ressources que chaque associé doit mettre à la disposition de la société, afin que
celle-ci puisse réaliser son objet social. L’existence d’apports reste essentielle non seulement d’un
point de vue pratique, mais aussi sous l’angle juridique, puisqu’elle constitue un critère à la fois de
qualification du contrat de société et de détermination de la qualité d’associé. Mais leur importance
est variable. On peut ainsi avoir des sociétés avec un capital social de 1€. Ces apports viennent en outre
constituer le capital social (sauf l’industrie).

Le capital social représente la somme de la valeur des apports, au moment où ces apports ont été
souscrits. Néanmoins, il faut exclure les apports en industrie dont la valeur, délicate en elle-même à
apprécier pour la société, ne saurait servir utilement de gage aux créanciers sociaux. Au fil des
réformes, l’institution – autrefois centrale en droit des sociétés – a progressivement perdu le rôle
éminent qui lui était autrefois dévolu, en même temps que s’effaçaient deux de ses principales
caractéristiques : le principe de fixité du capital social et sa fonction de garantie des créanciers. À cet

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égard, la réforme consécutive à la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 marque un tournant décisif en
dissociant, pour la première fois, responsabilité limitée et capital social minimum (C. com., art. L. 223-
2). La loi n° 2008-776 de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a procédé à la même dissociation
concernant la SAS. S’ajoute à cela, dans les petites comme dans les très grandes sociétés, un recours
fréquent aux « comptes courants » d’associés, ce qui ôte encore de son importance au capital social.

- La finalité de la société est le partage du bénéfice et le profit tiré des économies généré par
l’entreprise commune. Cette finalité est un élément sans lequel on ne peut qualifier une société. La
finalité ce n’est pas l’objet social, c’est-à-dire l’activité, mais c’est le but de la société indépendant de
son activité économique.

- L’aléa, au sens de la contribution aux pertes. Cette contribution est tout aussi nécessaire que les
éléments ci-dessus. Il n’y a pas de société sans risque de perdre son apport. L’aléa permet en outre de
distinguer entre les sociétés à risque limité et à risque illimité. Dans les deux, les associés risquent de
perdre leur apport. Seulement dans les sociétés à risque illimité, les associés sont tenus au « passif
social » sur leur patrimoine personnel de payer à la place de la société les dettes contractées par elle.

- Enfin le dernier élément caractérisant la société et qui lui est propre est l’intérêt commun : l’affectio
societatis. Ce critère prétorien désigne la volonté de participer à une entreprise commune et sur un
pied d’égalité.

II. Nature juridique de la société

Déterminer la nature de la société suppose de la distinguer de notions voisines, et notamment le

contrat de travail (A), le contrat de prêt (B), l’indivision (C), l’association (D) et le groupement d’intérêt
économique (E).

A. Distinction contrat de société et contrat de travail

Le risque de confusion entre le contrat de société et le contrat de travail est possible dans le
cas où le salarié s’est comporté comme un associé et a fait notamment un apport en industrie (cette
confusion est souvent invoquée dans des litiges opposant salariés et associés dans les professions
libérales).

Les éléments de distinction entre ces deux contrats sont au nombre de deux :

- L’affectio societatis : la jurisprudence recherche pour qualifier le contrat s’il existe une volonté de
participer aux bénéfices et une volonté de contribution aux pertes, et à défaut caractérise un contrat
de travail ;

- Le lien de subordination : l’apporteur en industrie n’est pas soumis à un lien de subordination par
rapport à la société ou aux autres associés (Soc. 25 oct. 2005, « le contrat de travail ne dépend ni de la

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volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention, mais des conditions dans
lesquelles la prestation de travail est fournie »).

Selon une jurisprudence constante, l’existence toutefois d’un mandat social (fonction de
dirigeant) n’est pas exclusive de l’existence d’un contrat de travail (Soc., 19 octobre 1978). Le cumul
n’est pas non plus remis en cause dans le cas fréquent de « latitude laissée au salarié pour déterminer
ses horaires et itinéraires » (Soc, 14 mai 1992). Lorsqu’un salarié devient mandataire social, le principe
est que son contrat de travail est suspendu, lorsque, du fait de ce mandat, il cesse d’exercer des
fonctions techniques distinctes, dans un état de subordination à l’égard de la société. Le contrat de
travail retrouvera alors ses effets à la fin du mandat En revanche, s’il a été convenu que le mandat
social se substitue au contrat de travail, cette règle ne s’applique pas et le contrat de travail se trouve
alors absorbé par le mandat social (Soc. 29 sept. 2009). Ce cumul contrat de travail mandat social est
toutefois soumis à des conditions de fond et de forme. Quant aux conditions de fond, il est exigé
l’existence d’un véritable lien de subordination. Il s’agit de démontrer le caractère réel du contrat de
travail et en particulier l’existence d’un lien de subordination, ainsi que la possibilité d’isoler les
fonctions salariées (Soc. 5 février 1981). Le lien de subordination peut être caractérisé soit à l’égard
d’une personne physique, soit à l’égard de la société en tant que personne morale. Il est en outre exigé
que les fonctions salariées soient distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat social. Enfin il
est exigé que les rémunérations des deux fonctions soient distinctes. Le contrat de travail ne doit pas
servir à rémunérer les fonctions de mandataire, ni la rémunération du mandat servir de contrepartie
à l’activité salariale. Il faut enfin souligner que le cumul mandat social – contrat de travail fait parfois
l’objet d’une réglementation spécifique (par exemple la SA).

B. Distinction société et contrat de prêt

Le risque de confusion entre contrat de travail et contrat de prêt est possible lorsque le prêteur
est intéressé au bénéfice réalisé par l’emprunteur (par exemple lorsque ce dernier est remboursé avec
un intérêt fixe et une part variable du bénéfice réalisé par l’entreprise et que le prêteur demande que
le contrat soit requalifié en contrat de société).

Les éléments de distinction sont ici également au nombre de deux :

- La distinction résulte du fait que le prêteur peut solliciter des garanties pour assurer la solvabilité de
son emprunteur, tandis qu’un associé ne peut pas se prémunir de la contribution aux pertes en vertu
de l’article 1844-1 C. Civ qui pose comme principe la prohibition des clauses « léonines ».

- Un prêt est généralement consenti pour une durée relativement limitée, l’associé est lui engagé pour
toute la durée de la société. Il en résulte que contrairement au prêteur, l’associé peut vendre sa
participation à la société mais il ne peut pas demander à la société de lui rembourser son apport, il
faudra attendre la liquidation (ou une décision d’amortissement du capital social) . L’associé est en
effet un créancier « infra-chirographaire » (Com 12 octobre 1993).

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C. Distinction société et indivision

Plusieurs éléments de distinction ont été proposés pour distinguer la société de la situation
d’indivision.

Premièrement, la société serait caractérisée par la volonté de ses associés tandis que l’indivision serait,
elle, subie. Une nuance doit toutefois être apportée à cette première distinction dans la mesure où
l’indivision peut être conventionnelle et donc découlant de la libre volonté des indivisaires tout comme
la société est le résultat de la libre volonté des associés.

Un deuxième critère de distinction avancé est le critère d’organisation. Ainsi la société serait une
structure juridique organisée et hiérarchisée, quand l’indivision est marquée par l’anarchie. Cette
deuxième distinction trouve également sa limite à l’article 1873-5 C. Civ qui offre la faculté de nommer
dans l’indivision un ou plusieurs gérants investis de pouvoirs légaux.

Un troisième critère, le temps, a pu servir à distinguer les deux notions voisines. À la société serait
attaché un caractère durable (99 ans) à l’opposé de l’indivision qui revêtirait un caractère temporaire
puisque nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision. Les limites pratiques de cette
distinction l’ont vite rendue désuète, la situation d’indivision pouvant par exemple durer et se
complexifier durant des générations entières d’héritiers.

Enfin, il est aujourd’hui largement admis que seul le critère de la personnalité morale, ou plus
récemment le critère de l’objectif (l’objectif de l’indivision est de conserver et d’administrer, quand la
finalité de la société est le partage du bénéfice et le profit tiré des économies généré par l’entreprise
commune), peut valablement servir à distinguer ces deux notions.

D. Distinction société et association

Le domaine de la société, c’est le secteur lucratif. C’est tout le contraire pour une association, qui ne
peut partager le profit.

En vertu de l’article 1 de la loi du 1er juillet 1901, l’association est une « convention par laquelle deux
ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances, leur activité,
dans un but autre que de partager les bénéfices ». En d’autres termes, s’il n’est pas interdit à une
association de faire du profit, il lui est en revanche interdit de le partager (ch. réun. 11 mars 1914,
caisse de Manigod).

L'identification est cependant plus difficile lorsque les parties recherchent la réalisation d'une
économie. L'association tout comme la société peuvent poursuivre cet objectif : c’est ce que la loi du
4 janvier 1978 a ajouté à l’article 1832 C. Civ.

NB : En 1947, le législateur a choisi de soumettre les coopératives, groupements qui visent à supprimer
les intermédiaires pour diminuer les dépenses ou augmenter les gains de leurs membres, au régime
des sociétés (L. no 47-1775 du 10 sept. 1947, art. 1er). Il existe toutefois des exceptions à cette règle.

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E. Distinction société et groupement d’intérêt économique

L’ordonnance du 23/09/1967 consacre la création du GIE.

Le GIE permet de réaliser des bénéfices, même si cette recherche ne constitue pas son objectif premier.

La société et le GIE se différencient davantage par leur utilité que par leur objet immédiat :

⇨ Contrairement à la société, le GIE a un objet restreint ; il doit nécessairement se rattacher à

l’activité économique de ses membres et revêtir un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci
(un GIE est commercial si ses statuts l’autorisent à effectuer toutes opérations commerciales
se rattachant directement ou indirectement à la réalisation de son objet).

Exemples de GIE :

Gescop

1er groupe français de taxis, Gescop est un Groupement d’Intérêt Économique. Il réunit depuis 1977
Barco, Gat et Taxicop, des sociétés coopératives de forme anonyme à capital variable. Le réseau
apporte notamment une aide administrative, comptable et juridique aux sociétaires coopérateurs qui
adhèrent aux services du groupement ainsi qu’aux affiliés extérieurs.

VDN

Groupement d'Intérêt Économique créé en 2002, ciblant les PME de quelques dizaines à quelques
milliers de salariés et couvrant tous les domaines des NTIC (développement, édition, intégration,
délégation, formation…). Le GIE permet à VDN d’intervenir sur des marchés d’envergure nationale en
agrégeant les compétences d’acteurs locaux.

GIE des vanniers du sud haut marnais

Les vanniers de Fayl-Billot s’organisent en GIE pour partager un point de vente que seul, aucun artisan
n’aurait les moyens de faire vivre. À tour de rôle, ils assurent les permanences de la boutique.

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Leçon n°2 : Le contrat de société

Introduction

Traditionnellement, la société peut s'analyser en un contrat librement consenti par les associés dans
lequel leurs intérêts devaient prévaloir. Une seconde conception, institutionnelle, conçoit la société
comme un groupement autonome, dont l'intérêt ne se limite pas à celui des seuls associés. Depuis
toujours, ces conceptions s'opposent. Il reste qu’à l'origine de toute société se trouve, selon les termes
de l'article 1832, alinéa 1 du Code civil, un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes se groupent
en vue de la réalisation de certains buts ayant pour effet de faire naître des obligations à la charge du
débiteur envers le créancier et, corrélativement, des droits au profit du créancier à l'encontre du
débiteur.

Le contrat de société n'est pas simplement générateur de droits et d'obligations. Il a comme

particularité que, du seul fait qu'il est conclu, et moyennant le respect de certaines règles légales de
formalité, il donne naissance à une nouvelle personne morale. Il y a bien dans cette nature hybride de
la société quelque chose de particulier qui fait que le contrat de société se classe « à part » parmi
toutes les conventions rencontrées dans la vie des affaires.

Comme tout contrat, le contrat de société obéit à des règles juridiques de fond et de forme précises
auxquelles les parties au contrat sont tenues de se soumettre mais doit en premier lieu répondre aux
conditions générales de validité du contrat. La société doit remplir par ailleurs des conditions propres,
qui en font un contrat distinct des autres contrats.

La validité du contrat de société est soumise au respect des règles de droit commun de validité de tout
contrat (I) et des règles spécifiques au contrat de société (II).

Il est nécessaire de prendre en considération l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit
des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, pour son impact sur les conditions
générales des contrats. Cette ordonnance est entrée en vigueur le 1er octobre 2016 et ne s’applique
qu’aux contrats conclus à partir de cette date.

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SECTION 1
LES CONDITIONS GENERALES APPLICABLES A TOUT CONTRAT

Avant la réforme du droit des obligations, l'article 1108 du Code civil prévoyait que quatre conditions
étaient essentielles à la validité du contrat de société. Les deux premières étant attachées à la
personne de l'associé, il s’agit du consentement et de la capacité de contracter, les deux autres tenant
à l’objet et à la cause.

Depuis la réforme, l’idée de consentement (A) et de capacité (B) est maintenue. En revanche, l’objet
et la cause ont cédé la place à un concept plus large, celui de contenu du contrat (C).

Ainsi, l’article 1128 C. Civ. dispose désormais que « sont nécessaires à la validité du contrat : le
consentement des parties, leur capacité à contracter un contenu licite et certain ».

A. Le consentement

Le consentement est prévu par les articles 1129 et suiv. C. Civ. Il doit exister (1), être intègre (2) et
sincère (3).

1. L’existence du consentement

L’existence du consentement relève de l’appréciation du juge. L’existence du consentement peut être

caractérisée même avant tout contrat de société à proprement dit. Ainsi dans le cas de
pourparlers avancés, lorsque les parties sont d’accord essentialia negotii, c’est-à-dire sur l’objet, les
apports, le montant de ces apports, le nombre d’associés. Si les parties n’ont pas précisé que ces
éléments n’étaient pas suffisants à la conclusion du contrat de société, l’accord sur ces éléments suffit
lui à conclure ce contrat. Quant à la promesse de société, elle suit le régime de droit commun.

2. L’intégrité du consentement

Le consentement des associés ne doit pas être vicié ni par erreur, ni par l'effet d'un dol ou de la
violence.

Relativement à l’erreur, en droit des sociétés, il peut s’agir de trois sortes d'erreur. Une erreur sur la
personne de l'associé. Cette erreur est retenue lorsque la considération de la personne a été la cause
principale de la convention. Ce type d'erreur se rencontre notamment dans les sociétés de personnes,
sociétés à fort intuitu personae. Une erreur sur la forme de la société, par exemple lorsqu'un associé
croit sa responsabilité vis-à-vis des créanciers sociaux limitée aux apports qu'il a faits à la société, alors
qu'elle est en réalité illimitée. Une telle erreur est assimilée à une erreur sur la nature du contrat, c’est-
à-dire une erreur sur la substance. Et une erreur sur les apports. Elle est assimilée à une erreur sur le
prix.

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Le dol se traduit en droit des sociétés par un acte de déloyauté commis par l'un des associés à
l'encontre d'un ou des autres associés. Il suppose la réunion des éléments intentionnel et matériel. La
victime du dol doit donc prouver qu'il n'aurait pas consenti à être associé s'il avait eu connaissance de
manœuvres frauduleuses, dont le but était de le tromper.

On ne trouve pas trace en jurisprudence de cas de violence appliqué au droit des sociétés mais son
régime trouverait à s’appliquer dans l’hypothèse d’une violence ayant déterminé le consentement.

Tout consentement vicié rend en principe l'engagement nul, et par conséquent le contrat de société
aussi. Toutefois afin de limiter les cas de nullités dans certains types de sociétés qui pourraient
entraîner des conséquences néfastes sur l’économie, le législateur a atténué la rigueur de la règle dans
les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions : le vice du consentement n'est pris en
considération dans ce type de sociétés que si le vice atteint tous les associés fondateurs.

3. La sincérité du consentement

La simulation consiste à conclure un contrat fictif. À cette occasion, une société est créée mais elle
dissimule une exploitation personnelle. Pour les associés qui donnent leur consentement au contrat,
ce consentement n'est qu'apparent. On distingue trois hypothèses.

La simulation peut porter sur l’existence du contrat de société lui-même : les parties n’ont eu aucune
intention de s’associer (aucun affectio societatis...). On recherche ici le bénéfice d’un dispositif légal.
C’est un exemple de fraude. La sanction d'une société fictive est la nullité, laquelle n'a pas d'effet
rétroactif en droit des sociétés (Com. 16 juin 1992 (arrêt Lumale) ; Com. 22 juin 1999 (arrêt
Kreditanstalt)). Dès lors, les tiers de bonne foi peuvent se prévaloir d'une existence, même très brève,
de la société et les associés ne sauraient leur opposer cette nullité.

La simulation peut porter également sur la nature du contrat. Les parties ont souhaité conclure un
contrat, mais ce qu’ils montrent ne correspond pas à la réalité : soit le contrat de société dissimule un
autre contrat, soit il dissimule une autre société. De même, la création d'une société peut permettre
d'éviter la formation d'un autre contrat plus onéreux, tel un contrat de travail assorti de charges
sociales élevées.

Enfin, la simulation peut porter sur la personne de l’associé. C'est un cas d'interposition de personnes.
Celui qui se présente comme associé n'est en réalité que le prête-nom du véritable associé. Les
tribunaux ne répriment ce genre d'opération que lorsqu’il est frauduleux. Il a été jugé par ailleurs que
seul le véritable propriétaire des titres, et non pas le prête-nom, pouvait céder ceux-ci, et donc en
acquérir le prix de cession (Com. 1er févr. 1994).

B- La capacité

La capacité, aptitude d'une personne à être titulaire de droits et à les exercer, connaît des régimes
distincts selon qu'il s'agit de personnes physiques (a) ou de personnes morales (a).

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a. La capacité des personnes physiques

Ce sont désormais les articles 1145 et suiv. C. Civ qui régissent les règles relatives aux incapacités. Ainsi,
toutes les personnes physiques capables peuvent être associées sauf disposition contraire. Il convient
donc de distinguer entre les situations des incapables (1) de la situation des époux (2). Il convient
ensuite de distinguer la situation de l’associé de nationalité étrangère (3) et les autres cas
d’incompatibilités et d’interdictions (4).

1) La situation des incapables

Le mineur peut avoir la qualité d’associé d’une société, sauf dans les sociétés dans lesquelles la qualité
d’associé implique la qualité de commerçant. Dans ce dernier cas, il est nécessaire qu’il soit émancipé
et autorisé par décision de justice à avoir la qualité de commerçant (C. com., art. 121-2). Néanmoins,
si le mineur associé d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée n'est pas
émancipé, il doit agir par l'intermédiaire de son représentant légal. L'autorisation du juge des tutelles
est en outre nécessaire pour qu'il puisse apporter un immeuble ou un fonds de commerce.

Il importe toutefois de noter, selon les dispositions de l’article 1147, que l’incapacité de contracter [n’]
est [q’]une cause de nullité relative, dès lors que « les héritiers saisis de plein droit des biens, droits et
actions du défunt, capables de s’engager au moment de l’acte, ne peuvent opposer l’incapacité du
mineur avec lequel le défunt a contracté, la nullité de l’acte ne pouvant être invoquée que par le
contractant que la loi a voulu protéger » (Civ. 1er, 14 janv. 2009, Bull. civ. I, n° 6. D 2009, AJ. 317).

Les majeurs incapables voient leur capacité limitée de manière différenciée, selon qu'il s'agit d'un
majeur sous sauvegarde de justice (il peut avoir la qualité d’associé quelle que soit la forme de la
société), d'un majeur en curatelle (il peut avoir la qualité d’associé mais est assisté de son curateur) ou
d'un majeur en tutelle (il peut avoir la qualité d’associé, mais est représenté par son tuteur et
l'autorisation du conseil de famille est nécessaire pour qu'il apporte un bien à la société).

2) La situation des époux

En principe, deux époux peuvent être associés dans une même société, quelle qu'en soit la forme, et
participer ensemble à la gestion sociale (C. civ., art. 1832-1, al. 1). Mais des restrictions sont apportées
à ce principe, liées soit à la nature du bien soit au régime matrimonial.

- Les restrictions liées à la nature du bien (art. 215 al 3 C. Civ) : il est interdit à un époux de disposer
sans le consentement de son conjoint des droits par lesquels se trouve assuré le logement de la famille
(même dans le cas d’une union sous le régime de la séparation des biens et même si le bien est la
propriété exclusive d’un seul époux).

- Les restrictions liées au régime matrimonial : une personne mariée, quel que soit son régime
matrimonial, peut entrer dans une société sans avoir à demander l'autorisation de son conjoint. Cette
liberté est totale dans les sociétés par actions. Il en va autrement des sociétés de personnes où la loi
précise que lorsque la personne est mariée sous le régime de la communauté légale et qu'elle apporte
à la société un bien prélevé sur la communauté, elle doit en informer le conjoint qui se voit reconnaître

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le droit de revendiquer la qualité d'associé pour la moitié des parts acquises (C. civ., art. 1832-2). Le
défaut d'information du conjoint de l'apporteur d'un bien commun est sanctionné par la nullité de
l'apport (art. 1427 [Link].). Le conjoint de l'apporteur doit ensuite notifier à la société son intention
d'être personnellement associé. L'agrément des associés accordé à l'un des époux vaut alors pour les
deux. Si en revanche, le conjoint renonce à revendiquer ce droit, à condition que la revendication
intervienne de manière expresse (Com. 12 janv. 1993), cette renonciation est définitive.

3) Incompatibilités et interdictions

Certaines incompatibilités avec l'exercice d'une profession commerciale sont applicables, par exemple,
aux fonctionnaires, architectes, avocats, magistrats, experts comptables.

Les personnes condamnées pour infractions en relation avec les affaires à des peines égales ou
supérieures à trois ans d'emprisonnement sans sursis ne peuvent pas être associées de sociétés à
responsabilité illimitée.

b. La capacité des personnes morales

Il convient de distinguer entre la situation des sociétés de droit privé (1), des associations relevant de
la loi du 1er juill. 1901 (2), et de l’État au sens général, personne morale de droit public (3).

1) Les sociétés

Dès lors qu’elle est immatriculée au RCS, la société a un patrimoine : elle peut donc faire des apports.
Les sociétés civiles peuvent être associées d'une société à responsabilité limitée et d'une société
anonyme, mais pas d'une société qui requiert chez ses associés la qualité de commerçant. Ces sociétés
doivent avoir la personnalité morale, ce qui exclut la possibilité d’être associées pour les sociétés en
participation et les sociétés créées de fait.

2) Associations

L’association (et les syndicats professionnels) ne peut être associée d’une société qui requiert la qualité
de commerçant. Elle peut en revanche être associée dans les sociétés en lien avec l’objet de
l’association, et contribuant à la réalisation de cet objet.

3) L’État

Une loi spéciale est nécessaire pour habiliter l'État à souscrire des actions ou des parts sociales. Quant
aux régions, départements et communes, ils ne peuvent prendre aucune participation dans le capital
des sociétés commerciales autres que les sociétés d'économie mixte. Les établissements publics

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peuvent prendre des participations dans toute société, pourvu que l’activité de celle-ci soit compatible
avec leur objet.

C- La détermination du contenu contractuel

1) Avant la réforme du droit des obligations de 2016

a) L’objet

Il n'existe pas de définition légale de l'objet social mais la doctrine le définit comme le « genre d'activité
» que la société se propose d'exercer. C’est le but que les parties se proposent de poursuivre : les
activités permises par les associés à la société. L'objet désigne, en ce sens, la nature de l’activité telle
qu'elle est définie dans les statuts : c'est l'objet social statutaire. Mais une société peut avoir une
activité plus restreinte ou plus large, voire différente, que ce que décrivent les statuts. C'est l'objet
social réel. Si l’objet social réel est effectivement différent, il faut procéder à une modification des
statuts.

L’objet est une condition de validité du contrat de société. Il doit être à cet effet déterminé, c’est-à-
dire précis, mais il suffit de viser des activités et des champs d’activité pour considérer que l’objet social
est déterminé. Il doit ensuite être possible, en ce sens que l’activité doit être une activité permise.
Enfin, il doit être licite, c’est-à-dire qu’il ne peut pas porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes
mœurs (art. 1833 C. Civ.). De même, sera illicite toute activité ayant pour but l'entrave au libre exercice
du commerce et de l'industrie. En outre, diverses activités sont soumises à une réglementation
particulière qu'il convient de respecter au moment du choix de la forme sociale. La sanction d’une
société ayant un objet illicite est la nullité absolue et peut être invoquée par tout intéressé. Des
sanctions pénales ne sont pas non plus exclues si l'objet réel est interdit. En cas de contradiction entre
l'objet statutaire et l'objet réel, ce dernier peut être pris en compte par les juges pour l'appréciation
du caractère licite de l'objet social.

Depuis la loi Pacte du 22 mai 2019 qui a complété l’article 1833 du code civil, la société doit être
constituée dans l’intérêt commun des associés, mais aussi et dorénavant « gérée dans son intérêt
social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». La
violation de cette disposition n’est pas sanctionnée par la nullité de la société ou de l’acte accompli
(Art. 169 de la loi Pacte).

La règle de la détermination de l'objet présente plusieurs intérêts : c'est tout d'abord en fonction de
l'objet social que l'on pourra déterminer si une société est civile ou commerciale, en dehors des cas où
la loi ne dicte pas la solution. En découle la règle de la spécialité de la société qui impose à celle-ci
d'agir uniquement dans les limites de son objet tel qu'il est précisé par les statuts. L’objet
social constitue, en outre, une limite aux pouvoirs des gérants et des dirigeants : la gestion
quotidienne de l’entreprise doit s’inscrire dans les limites de l’objet social tel que défini dans les statuts
par les associés, à condition que l’objet social ait été rédigé de façon précise. Il faut ici distinguer entre
les sociétés de personnes (tout acte de la gérance qui n’entrerait pas dans l’objet social est inopposable
à la société) et les sociétés de capitaux (les actes pris en dépassement de l’objet social engagent la
société, sauf tiers de mauvaise foi, étant précisé que la seule publication des statuts est insuffisante à

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établir la mauvaise foi des tiers). Enfin, lorsque l'objet est définitivement réalisé ou éteint, la société
est dissoute (C. civ., art. 1844-7, 2°).

b) La cause

La cause doit exister et être licite. Il y a cause illicite lorsque les associés ont constitué une société dont
l'objet est licite mais qui a été établie pour tromper les créanciers (Com. 18 avr. 1972), ou en fraude
du conjoint (Com. 18 avr. 1972, Com. 28 janv. 1992 (arrêt Demuth)). Sous l’angle de la cause, les juges
sanctionnent par la nullité les sociétés fictives, autrement dit est fictive une société fondée sans cause
ou pour une cause illicite. La jurisprudence est constante à ce sujet mais a connu quelques évolutions
du point de vue de la preuve. Ainsi un arrêt de la chambre commerciale du 3 juin 2008 approuve des
juges du fond d’avoir caractérisé la preuve de l’intention frauduleuse des associés et donc le caractère
fictif de la société dans un faisceau d’indices, notamment en présence d’un montage juridique mis en
place pour permettre aux associés de se soustraire à leurs créanciers personnels. Ici la fictivité de la
société est caractérisée dès la création de la société quand traditionnellement la fictivité se trouvait
être caractérisée par l’absence d’activité. Il s’agit en l’occurrence d’une possibilité d’empêcher
l’immatriculation de sociétés fictives. Un autre arrêt de la même chambre datant du 4 octobre 2011
prend en compte pour sa part la notion « d’intérêt ». Selon la Cour de cassation, pour caractériser une
société non fictive, il faut justifier d’un intérêt à l’objet social. La cause est ici entendue comme la cause
de l’engagement des associés.

2) Les apports de la réforme du droit des obligations de 2016

Même si le terme d’objet et notamment d’objet social reste de rigueur, la réforme du 10 février 2016
a préféré mettre l’accent sur le contenu du contrat qui doit être licite et certain, incluant de ce fait
l’objet et la cause dans ce nouveau concept (notamment parce la notion de cause posait de
nombreuses difficultés quant à son appréhension).

Désormais, le contenu contractuel est régi par les articles 1162 et suivants du code civil.

L’article 1162 dispose ainsi que « le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni
par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ».

L’article 1163 reprend quant à lui les idées de certitude, de possibilité et de détermination. En
revanche, il abandonne les notions d’objet et de cause pour traiter plus largement de la prestation.

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SECTION 2
LES CONDITIONS GENERALES APPLICABLES A TOUT CONTRAT

Ce sont celles que l’on retrouve à l’article 1832 C. civ., à savoir la présence d’associés (A), la mise en
commun d’apports (B), la participation au résultats (C), et la condition résultant de l’interprétation
prétorienne de cet article, l’intention de s’associer (D).

A. La présence d’associés

Le principe est qu’une société suppose l’existence d’au moins deux associés. Ce principe connaît
toutefois un tempérament et une exception. D'une part, en cours de vie sociale, la société peut survivre
momentanément alors que toutes les parts sociales seraient concentrées dans les mains d'un seul.
D'autre part, il existe le cas particulier de la société unipersonnelle, la société à responsabilité limitée
unipersonnelle (SARLU, mais que l’on dénomme EURL – entreprise unipersonnelle à responsabilité
limitée) et la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU).

Le contrat de société visé par l'article 1832, alinéa 1er du Code civil exige le concours d'au moins deux
personnes. La pluralité d'associés doit exister non seulement lors de la constitution de la société, mais
aussi tout au long de la vie sociale.

Pourtant, une société pluripersonnelle peut devenir unipersonnelle en cours de vie sociale. Il en est
ainsi lorsque toutes les parts sociales se trouvent réunies entre les mains d'un seul associé. La société
devient alors unipersonnelle. En application de l'article 1832 du Code civil, la société unipersonnelle
devrait être dissoute. Le Code civil admet néanmoins, comme tempérament, la survie temporaire selon
les cas. Lorsqu’on tombe en-dessous du minimum légal à un seul associé, l’article 1844-5 C. civ dispose
que tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société si la situation n’a pas été
régularisée dans le délai d’un an (après mise en demeure et avec prolongation de 6 mois par le juge).
Si on passe sous le minimum légal mais avec plus d’un associé : 1 an est nécessaire pour régulariser
(avec prolongation de 6 mois par jugement). Si on excède le maximum légal : le délai est d’un an, après
mise en demeure. Dans l'attente de la régularisation, la société doit continuer de fonctionner. L'associé
unique assume l'ensemble des fonctions et la responsabilité qu'il encourt reste conforme à celle
encourue lors de la constitution de la société. Si la dissolution est prononcée, elle entraîne en principe
la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique (C. civ., art. 1844-5, al. 3).
Depuis la loi du 5 janvier 1988, cette dissolution est soumise à une procédure simplifiée : il suffit d'une
simple déclaration de la dissolution faite au Registre du commerce et des sociétés. Les créanciers de
la société peuvent faire opposition à la dissolution de la société dans le délai de trente jours à compter
de la publication de la dissolution.

La situation est différente lorsqu’il s’agit de sociétés unipersonnelles. Depuis la loi n° 85-697 du 11
juillet 1985, il est décidé que, dans les cas prévus par la loi, « la société peut être instituée par l'acte de
volonté d'une seule personne », disposition qui a été incorporée par la suite dans l'article 1832 du Code
civil. Ceci signifie que la source d'une telle société ne peut être que légale, mais aussi que la société
unipersonnelle peut revêtir uniquement les formes énumérées par la loi de manière limitative :
l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), l'entreprise agricole à responsabilité

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limitée (EARL) et la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU). La société unipersonnelle
facilite le passage de l'entreprise individuelle à la société pluripersonnelle et inversement.

La présence d’associés est une condition qui rejoint une autre condition, à savoir la mise en commun
d’apports. C’est la raison pour laquelle cette première condition est souvent englobée par les auteurs
dans la deuxième pour n’en faire qu’une seule.

B. La mise en commun d’apports

L’apport désigne l'opération par laquelle un associé met un bien ou une activité à la disposition de la
société, et également l'objet de cette mise à disposition, bien ou activité en contrepartie de
l'attribution de titres sociaux qui confère la qualité d'associé.

L'apport en société est un élément essentiel du contrat de société, sans lequel cette dernière ne
pourrait être valablement constituée. Par l'acte d'apport, les associés manifestent leur volonté
d'œuvrer ensemble et rendent possible l'accomplissement du but intéressé de la société.

En outre, les apports donnent la mesure du capital social, instrument essentiel du fonctionnement de
la société. La sanction prévue en l'absence d'apport est la nullité de la société (C. civ., art. 1844-10).

Il faut indiquer que la loi Pacte du 22 mai 2019 a institué la possibilité que des titres des sociétés
industrielles, commerciales, artisanales ou agricoles puissent être apportés à un fonds de pérennité,
qui en devient alors l’associé stable pour contribuer à leur pérennité économique. La rentabilité et la
perspective d’une plus-value rapide n’est donc pas l’objectif ici de l’associé. Le fonds de pérennité
s’oppose ainsi au fonds d’investissement classique. L’associé peut donc avoir aussi une vision à long
terme et la loi lui accorde une reconnaissance officielle.

Après en avoir étudié les caractères (a), et la rémunération des apports (b), il conviendra de s’attarder
sur chaque catégorie d’apport et d’en étudier le régime en particulier (c). Ces apports participent à la
formation du capital social (sauf apport en industrie) dont il convient d’expliquer la notion (d).

a. Caractères des apports

L’apport est caractérisé à la fois par la nécessité de son existence (1) et par la nécessité de son
exécution (2).

1) La nécessité de l’apport

L’apport est une condition essentielle à la formation de toute société (art 1832 [Link]). Il s’agit là d’une
nécessité pour chaque associé mais l’associé n’est jamais obligé d’augmenter son apport durant la vie
sociale. L’apport fictif est sanctionné par la nullité de la société si tous les apports sont fictifs ou par la
poursuite de celle-ci avec les seuls apports réels. L'inexistence ou la fictivité de l'apport sont
susceptibles d'entraîner la nullité de la société en vertu de l'article 1844-10 du Code civil, qui renvoie
à l'article 1832.

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Toutefois, dans les sociétés où il n’y a pas de capital minimum, l’exigence de l’apport est
considérablement réduite.

2) La nécessité de l’exécution de la dette d’apport

La souscription d’apport est un engagement ferme et définitif. La souscription de l'apport s'analyse en

une promesse de réaliser l'apport. Pendant cette phase de souscription, l'associé ou l'actionnaire
prend l'engagement de réaliser un apport. La totalité du capital prévu doit être souscrite au moment
de la promesse : la société ne sera créée qu'autant que l'ensemble du capital aura été souscrit. Ce qui
suppose la libération de cet apport. Pendant la phase de libération le souscripteur doit mettre
effectivement les biens ou l'activité faisant l'objet de l'apport à la disposition de la société. Suivant la
forme sociale considérée et le type d'apport souscrit, il doit y avoir concomitance ou non entre la
souscription et la libération des parts ou des actions.

La libération peut aussi s’exercer par la contrainte à la demande des dirigeants sociaux, du mandataire
judiciaire à la liquidation de la société, ou encore des créanciers sociaux. Les valeurs transférées à la
société échappent aux créanciers personnels de l’apporteur. En cas d’apport d’un fonds de commerce,
les chirographaires du fonds, avertis par une publicité, déclarent au greffe du tribunal leurs créances
et mettent ainsi les coassociés dans la situation soit de demander au juge la nullité de l’apport soit de
le prendre en portant la société solidaire des dettes chirographaires déclarées. Il peut y avoir apport
sans transfert de propriété des biens apportés. Cependant, dans la plupart des hypothèses, les apports
sont translatifs de propriété.

b. Rémunération des apports

L’article 1843-2 C. Civ. al. 1 dispose que les droits des associés dans le capital social sont proportionnels
à leurs apports lors de la constitution de la société ou au cours de son existence. Proportionnellement
à ses apports, chaque associé détient une action ou une part sociale ainsi qu’un droit de vote. Mais ce
principe connaît des tempéraments dans la mesure où il est possible d’opérer certaine dissociation.

c. Les catégories d’apport

Aux termes de l'article 1832 C. civ., chaque associé est tenu de mettre en commun des biens, ce qui
correspond soit à un apport en numéraire (1), en nature (2), ou en industrie (3).

1) L’apport en numéraire

L'apport en numéraire est l'apport que l'associé réalise par le versement de la somme d’argent à
laquelle il s'est engagé. La somme est transférée à la société et versée soit intégralement au moment
de la constitution de la société, soit successivement, à des époques fixées par les statuts. En
contrepartie de son apport, l'associé reçoit des droits sociaux.

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La totalité du capital prévu doit être souscrite au moment de la promesse : la société ne sera créée
que lorsque l'ensemble du capital aura été souscrit. En outre, une fraction de l'apport doit
obligatoirement être libérée par chaque associé au moment de la souscription. En règle générale, il
revient aux statuts de fixer le montant de cette fraction ainsi que les modalités de la libération du solde
des apports. Cette liberté statutaire disparaît néanmoins dans deux cas : dans les SARL la libération de
20 % du capital est immédiate, le solde étant libéré sur décision du gérant dans les cinq ans de
l'immatriculation (C. com., art. L. 223-7) ; dans les sociétés anonymes, une moitié au minimum du
capital doit être libérée à la souscription, le solde devant intervenir dans les cinq ans sur appel de fonds
du conseil d'administration ou du directoire selon les cas (C. com., art. L. 225-1 et L. 225-3). Les fonds
sont bloqués sur un compte bancaire au nom de la société en formation pour devenir disponibles après
l'exécution des formalités d'immatriculation.

Lorsqu’un associé accepte de mettre à la disposition de la société une certaine somme, on ne parle pas
juridiquement d’apports (même si en pratique, le terme d’apport est parfois utilisé), mais de prêts en
comptes courants d'associés ou d’avances en compte courant. Les sommes versées dans un compte
courant ne participent pas à la formation du capital. « L'apporteur » en compte courant ne reçoit pas
de titres sociaux ; il est un prêteur, donc créancier de la société, non associé. La somme mise à
disposition de la société est productrice d'intérêts et ne donne pas droit au versement d'un dividende.

Cette somme est destinée à être remboursée soit à tout moment (le principe), soit dans un certain
délai (si une clause particulière le prévoit). Si c'est un apport que l'associé a fait, cela signifie qu'il ne
peut reprendre les sommes versées qu'à la dissolution de la société ou à l'occasion d'une opération de
réduction du capital social (et la reprise doit tenir compte des pertes subies le cas échéant par la
société), et que, pendant la vie de la société, la rémunération des sommes dépend de la réalisation
d'un bénéfice par la société et d'une décision de distribution de dividendes ; si c'est la qualification de
prêt qui est retenue, cela implique, sauf stipulation contraire, que la reprise des sommes pourra se
faire avant la dissolution de la société, sans imputation des pertes, et correspond à l'intérêt qui
rémunère un prêt. En outre, la cession des parts ou actions de l'associé n'emporte pas de plein droit
cession de la créance résultant du compte courant d'associé (Versailles, 25 sept. 2007). Et il est possible
que le cédant de parts ou d'actions renonce au solde créditeur de son compte courant d'associé, ce
qui doit résulter d'un acte non équivoque (Com. 11 sept. 2012).

La Cour de cassation a tranché en faveur de la qualification de prêt de consommation, notamment par

un arrêt de la chambre commerciale en date du 24 juin 1997, dit arrêt Gamm. Elle a précisé récemment
que la « caractéristique essentielle » du compte courant était, « en l'absence de convention particulière
ou statutaire le régissant », « d'être remboursable à tout moment » (Com. 10 mai 2011). Il n'est
cependant pas exclu que le dirigeant engage sa responsabilité dans le cadre d'une action fondée sur
l'insuffisance d'actif de la société qui lui aura remboursé son compte courant d'associé avant d'être
mise en liquidation judiciaire (Aix-en-Provence 5 juill. 2012).

Par effet de la loi Pacte du 22 mai 2019, un associé peut accorder des avances en compte courant à la
société dont il détient les titres, quelle que soit la fraction du capital social dont il est détenteur. Il faut
rappeler qu’auparavant, les SARL et les sociétés par actions ne pouvaient recevoir à titre habituel des
avances en compte courant de leurs associés que si ceux-ci détenaient au moins 5 % de leur capital (C.
mon. fin. art. L 312-2). Cette restriction a été abrogée pour favoriser le financement des entreprises.

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Cette faculté a même été étendue au directeur général, au directeur général délégué de SA et au
président de SAS qui en étaient exclus antérieurement.

2) L’apport en nature

L'apport en nature consiste en tout bien attribué à la société, autre qu'une somme d'argent,
susceptible d'une évaluation pécuniaire et pouvant être exploité commercialement.

La loi impose dans certaines sociétés une procédure d'évaluation des apports en nature par un expert,
le commissaire aux apports. L'intervention d'un commissaire aux apports est obligatoire pour tout
apport en nature dans les sociétés anonymes, ainsi que pour les apports d'un montant important dans
les sociétés à responsabilité limitée. Dans les sociétés à risque illimité, l'évaluation par un commissaire
aux apports n'est pas obligatoire, mais elle reste possible. Les associés de la SARL peuvent retenir une
évaluation supérieure à celle proposée par le commissaire aux apports, mais ils sont alors responsables
solidairement pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature (C.
com., art. L. 223-9). Dans les rapports entre associés, l'associé qui a surévalué son apport est
susceptible de voir sa responsabilité engagée par les autres associés, auxquels la surévaluation cause
un préjudice. La Cour de cassation a précisé que ce préjudice n'est pas le corollaire de celui de la
société, donc les associés peuvent demander réparation individuellement (Com. 28 juin 2005). Des
sanctions pénales lourdes (5 ans d'emprisonnement et 9 000 ou 375 000 € d'amende) peuvent
également être prononcées en cas de fraude (C. com., art. L. 241-3, 1o et L. 242-2, 4o).

L’apport en nature peut prendre plusieurs formes :

. Apport en propriété

Il se réalise par le transfert à la société de la propriété du bien apporté et par sa mise à disposition
effective de la société. L'apporteur transfère à la société tous les droits qu'il a sur ce bien, de même
que les risques. Si au cours de la vie de la société, le bien vient à disparaître accidentellement, la société
en subira les conséquences et l'associé conservera, à la dissolution, son droit à restitution de la valeur
pour laquelle le bien a été apporté à l'origine. Pour que le transfert de propriété soit opposable aux
tiers, des formalités de publicité doivent être observées et les créanciers disposent, le cas échéant, de
l'action paulienne (art. 1167 du Code civil ancien). L'apporteur doit la garantie d'éviction et la garantie
des vices cachés. Mais il ne bénéficie pas du privilège du vendeur et en cas d'apport d'un immeuble, il
ne peut invoquer une rescision pour lésion.

. Apport en jouissance

Dans cette hypothèse, l'apporteur conserve la propriété de la chose, mais il est tenu de le mettre à la
disposition de la société pour une durée déterminée. Par conséquent, à la dissolution de la société,
l'apporteur reprend, en qualité de propriétaire, le bien qu'il a apporté. Aux termes de l'article 1843-3
alinéa 4 du Code civil, l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur.

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Ce type d'apport est donc assimilable à une location. Quand l’associé apporteur reprend la jouissance
du bien, il reste associé.

. Apport démembré

On peut apporter l’usufruit ou la nue-propriété d’un bien (article 1843-3 du Code civil). L’apport en
usufruit, plus fréquent, s'opère par transmission d'un droit réel, mais le droit transféré n'est qu'un
droit de jouissance. L'apporteur en nature est en toute hypothèse garant comme un vendeur, lorsque
l'apport est en propriété (C. civ., art. 1843-3, al. 3). Un tel apport est soumis aux mêmes règles que
l'apport en propriété, en ce qui concerne la transmission du droit, la garantie et les risques.

. Apport de fonds de commerce

Le système de publicité est ici le même qu'en cas de vente du fonds (C. com., art. L. 141-13 et L. 141-
21 s.) : double insertion dans un journal d'annonces légales et une insertion au BODACC. À compter de
cette dernière publicité, les créanciers de l'apporteur disposent de dix jours pour faire opposition à
l'apport et déclarer leur créance au greffe du tribunal de commerce. Chaque associé peut alors
invoquer, dans les quinze jours, soit la nullité de la société (si la société ne peut se constituer faute de
l'apport), soit la nullité de l'apport (si le fonds est apporté à une société déjà constituée). En outre une
procédure de déclaration des créances doit avoir lieu après la publication de l’apport en société du
fonds de commerce, dans les 15 jours. À défaut, la société est solidairement tenue de régler le passif
attaché à l’exploitation du fonds apporté. Le droit de préemption des communes prévu doit également
jouer (C. urb., art. L. 214-1 et s.).

. Apport de créance.

Dans ce cas, l'opposabilité de l'apport au débiteur et aux tiers suppose que la formalité de l'article 1690
C. civ. ait été accomplie (notification par huissier au débiteur ou acceptation par acte authentique).

3) L’apport en industrie

L'apport en industrie est en premier lieu un apport en travail : l'apport par un individu de son activité,
de sa compétence, de son expérience professionnelle. Mais la jurisprudence consacre l'apport de
savoir-faire, l'apport de crédit ou d'influence. L’apport en industrie ne participe pas de la formation du
capital social (C. civ., article 1843-2) : l’apporteur en industrie touche un bénéfice égal à celui que
touche celui qui a le moins apporté, si les statuts n’ont rien prévu de différent. Les parts d’industrie ne
sont pas cessibles en principe.

L'apport en industrie n'est pas admis dans toutes les sociétés. Ainsi s’il est autorisé dans les sociétés
de personnes, il est interdit dans les sociétés anonymes (C. com., art. L. 225-3). Pour les sociétés à
responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées, l'apport en industrie est autorisé, mais il
appartient aux statuts de déterminer les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts

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Année universitaire 2019/2020

sociales ou des actions en industrie (C. com., art. L. 223-7, al. 2 pour les SARL ; art. L. 227-1 pour les
SAS).

d. Le capital social

Le capital social est composé du total du montant des apports en numéraire et des apports en nature,
à l'exclusion des apports en industrie. Le capital social représente la valeur portée au bilan indiquant
le montant de l'actif au-dessous duquel les associés s'interdisent tout prélèvement à leur profit. Le
capital social est en effet régi par la règle d'intangibilité selon laquelle tout remboursement des apports
en cours de vie sociale est en principe interdite.

La doctrine assigne deux fonctions essentielles au capital social. Il est à la fois le gage des créanciers
sociaux (1) et la clé de répartition du pouvoir et des profits entre les associés (2).

1) Le gage des créanciers

Tout d'abord, il est interdit aux associés de distribuer, sous forme de dividende, une partie du capital
social. Une telle distribution constituerait une distribution fictive prohibée par la loi. Par la règle de
l’intangibilité, les créanciers sont assurés que les associés ne dissiperont pas, en les distribuant à leur
profit, les valeurs à concurrence desquelles s'élève le capital social. Ensuite, l'intangibilité du capital
social explique qu'à la dissolution de la société, les associés ne pourront récupérer leurs apports qu'une
fois que tous les créanciers auront été désintéressés. Il faut néanmoins nuancer l'importance de cette
règle en distinguant selon les types de sociétés. Dans les sociétés où la responsabilité des associés est
limitée à leurs apports, le capital social est la seule garantie des créanciers sociaux qui ne pourraient,
sauf cas d'exception, exiger des associés qu'ils répondent des dettes sociales sur leur patrimoine
propre. Dans les sociétés où la responsabilité est illimitée, la meilleure garantie réside dans la
responsabilité personnelle des associés et donc la consistance de leur patrimoine personnel, sauf, bien
évidemment, s'ils sont eux-mêmes insolvables.

2) La clé de répartition du pouvoir et du profit

Le droit aux dividendes, aux réserves et le droit de vote sont en principe proportionnels à la part de
capital détenue. Ce principe connaît des exceptions. Ainsi, l’apport de l'apporteur en industrie n'est
pas capitalisé alors qu’il reçoit des parts sociales en échange assorties du droit de vote.

C. La participation aux bénéfices et la contribution aux pertes

La participation aux résultats consiste soit à partager les bénéfices résultant de l'exploitation (a), soit
à réaliser des économies qui n’appellent pas de commentaire particulier, soit à contribuer aux pertes
éventuelles (b).

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Année universitaire 2019/2020

a. Le partage de bénéfice

Par un arrêt en date du 14 mars 1914, les chambres réunies de la Cour de cassation ont indiqué qu'il
fallait entendre par bénéfice tout « gain pécuniaire ou gain matériel qui ajouterait à la fortune des
associés » (Cass. 14 mars 1914, caisse rurale de Manigod). Le gain, sans être nécessairement
pécuniaire, devait être appréciable en argent. Il consistait donc en un enrichissement positif.

Les actionnaires ont ainsi un droit au dividende, c'est-à-dire à une part des bénéfices réalisés dans
l'année ou prélevés sur les réserves disponibles. Tous les bénéfices ne sont pas toujours distribuables.
Selon certains types de sociétés, la société doit ou peut constituer des réserves. En outre, la décision
de distribution suppose qu'auparavant les pertes antérieures aient été apurées. En cas de distribution
interdite, la société dispose d'une action en répétition ouverte contre les associés qui ont encaissé les
dividendes fictifs, et les dirigeants qui procéderaient à cette distribution s'exposeraient à la sanction
pénale prévue pour les délits de distribution de dividendes fictifs (C. com., art. L. 242-6).

La décision émane nécessairement de l'assemblée générale, à qui il revient, en premier lieu,

d'approuver les comptes de l'exercice.

L’article 1844-1 du Code civil dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa
contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social ». Elle vaut en
cours de vie sociale comme en fin de vie sociale. Toutefois la loi réserve aux associés le droit de fixer
un autre mode de répartition des bénéfices et des pertes. L'intention de participer aux bénéfices ou à
l'économie résultant du contrat de société ne doit toutefois pas être affectée. Selon l'article 1844-1,
une répartition statutaire inégalitaire est admise, dans certaines limites.

Ce principe a en effet comme conséquence la prohibition des clauses léonines (1844-1C. civ.). Il s’agit
là de toute clause soit attribuant à un associé la totalité des bénéfices ou l'exonérant de la totalité des
pertes soit le privant de toute part du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes. La
jurisprudence a longtemps fait une application large de la prohibition des clauses léonines en droit des
sociétés. Notamment, elle considère comme léonines les clauses qui portent, si ce n'est sur l'ensemble
des bénéfices, du moins sur une fraction largement supérieure à celle à laquelle la participation au
capital de l'associé donnerait droit.

La jurisprudence se montre très rigoureuse, avec une application assez large, sans doute dans le but
de sanctionner les abus, s’agissant des clauses léonines. Elle affirme que « les dispositions de l’article
1844-1 s’appliquent aussi bien aux clauses prévues dans les statuts qu’à celles qui se trouvent dans un
acte postérieur » (Paris, 5 déc. 1983 ; Paris 22 oct. 1996 : JCP 1997, I, 4012).

Une question particulièrement difficile est née de la présence de clauses extrastatutaires, dans certains
types de cession de parts sociales, ayant pour résultat d'exonérer un associé de tout risque de perte
sociale. Il s’agit notamment des cessions avec promesses de rachat à prix fixe ou à prix plancher,
notamment des cessions massives de droits sociaux, échelonnées dans le temps, où une première
cession est assortie d'une promesse d'achat à un prix minimum garanti. Le bénéficiaire de la promesse
est assuré de céder ses titres à ce prix plancher, quel que soit le prix des parts au moment de la cession.

Dans un premier temps, la jurisprudence excluait tout simplement que les promesses de rachat à prix
fixe ou à prix plancher soient valables lorsqu'elles étaient consenties entre associés (Req., 9 avr. 1941).

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Année universitaire 2019/2020

Dans un deuxième temps, dans les années 1980 notamment, la chambre commerciale de la Cour de
cassation considérait que le contrat de promesse, portant engagement de racheter ses titres à un autre
associé à un prix déterminé par avance ou à un prix minimum, est étranger au contrat de société et ne
porte pas atteinte au pacte social (Arrêt Bowater : Com. 20 mai 1986). La première chambre civile de
la Cour de cassation persistait, pour sa part, à estimer que la promesse de rachat à prix fixe de droits
sociaux était léonine, (Civ. 1re, 7 avr. 1987).

Dans un troisième temps, par une référence faite à la notion de « bailleur de fonds », la chambre
commerciale de la Cour de cassation a semé le trouble (Com. 16 nov. 2004). Reprenant la solution
antérieure consistant à valider une promesse de rachat à prix minimum au regard de son objet, la Cour
a toutefois semblé attacher de l'importance au fait que le bénéficiaire de la clause était un bailleur de
fonds, auquel était garanti le remboursement de son investissement. Cet arrêt consacrerait une
distinction entre certains associés, qui seraient de véritables associés, et d'autres qui ne seraient que
des investisseurs, des bailleurs de fonds, et qui ne seraient pas soumis à l'intégralité des règles du droit
des sociétés, et notamment pas à la prohibition des clauses léonines.

Les évolutions plus récentes sont à noter. Un arrêt de la chambre commerciale du 22 février 2005 a
reconnu la validité d'une promesse de rachat de droits sociaux « pour un prix minimum égal au prix de
souscription augmenté d'un intérêt » retenant que la qualification de clause léonine est censurée au
motif que les juges du second degré n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs constatations,
alors qu'ils avaient relevé que le bénéficiaire de la promesse de rachat des actions « ne pouvait lever
l'option qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité, ce dont il résulte qu'il restait, en
dehors de cette période, soumis au risque de disparition ou de dépréciation des actions ». Il semble
donc que la validité de la clause soit appréciée au cas par cas. Ensuite, un arrêt rendu le même jour par
la chambre commerciale approuve une cour d'appel d'avoir jugé que des promesses croisées de rachat
et de vente d'actions, rédigées en termes identiques au profit de chacune des parties, notamment
quant au prix et aux modalités de leur réalisation, échappaient à la prohibition des clauses léonines,
les juges du fond ayant relevé que ces conventions ne faisaient qu'organiser, moyennant un prix
librement débattu et dans des conditions assurant l'équilibre des droits respectifs des parties, la
rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution
aux pertes dans les rapports sociaux. C'était donc reprendre la validité de principe de ces promesses
au regard de la prohibition des clauses léonines. Enfin, des arrêts encore plus récents de la chambre
commerciale sont ensuite revenus à la solution initiale, réaffirmant donc la validité des promesses de
rachat consenties entre associés.

L'article L. 235-1 du Code de commerce exclut les clauses léonines du nombre des causes de nullité
des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée. Dans les autres sociétés, il est à
considérer que, selon les termes de l'article 1844-1, alinéa 2 du Code civil, ainsi que pour des avantages
pratiques, la clause doit être réputée non écrite.

b. La participation aux pertes

Les pertes au sens de l'article 1832, alinéa 2 du Code civil s'entendent des dettes sociales qui n'ont pas
pu être réglées par la société et qui devront être supportées par les associés à la dissolution de la
société, mais uniquement à concurrence de leurs apports. Elles sont distinctes des pertes comptables.

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Année universitaire 2019/2020

La contribution aux pertes se distingue de l'obligation aux dettes sociales qui désigne l'engagement
des associés à l'égard des créanciers sociaux et détermine le droit de poursuite des seconds sur les
premiers. Dans les sociétés à responsabilité illimitée, l'obligation au passif social des associés est
indéfinie, conjointe ou solidaire selon les cas. Les associés peuvent ainsi être poursuivis pour
l'ensemble des dettes sociales (en cas de solidarité), ou une fraction d'entre elles (en cas d'obligation
conjointe). Dans les sociétés à responsabilité limitée, l’associé n'est tenu qu'à la seule contribution aux
pertes, limitée au montant de son apport.

D. L’affectio societatis

L'affectio societatis ne figure pas expressément dans le texte de l'article 1832 du Code civil. L'affectio
societatis n'a pas reçu de définition légale. Certains auteurs en nient d'ailleurs l'autonomie. La majorité
de la doctrine et la jurisprudence reconnaissent cependant l'importance de cette notion. Il est pourtant
un élément essentiel du contrat de société et son défaut permet de caractériser la fictivité d'une
société. Après avoir précisé les composantes de l’affectio societatis (a), il conviendra d’en exposer
l’intérêt (b).

a. La notion d’affectio societatis

La jurisprudence a donné une définition de la notion à propos d'une société en participation dont
l'existence était invoquée par un associé mais déniée par l'autre, société prétendument constituée
pour l'exploitation d'un fonds de commerce. La cour d'appel avait reconnu l'existence de la société en
participation en jugeant que le plaideur qui déniait avoir été associé avait exprimé son affectio
societatis « en s'intéressant à la gestion du fonds de commerce et en participant, sinon à ses bénéfices,
du moins à ses dettes et à ses charges ». L'arrêt d'appel est cependant cassé, la chambre commerciale
de la Cour de cassation reprochant aux juges du fond de n'avoir pas recherché si le prétendu associé «
avait collaboré de façon effective à l'exploitation de ce fonds dans un intérêt commun et sur un pied
d'égalité avec son associé aux bénéfices tout en participant dans le même esprit aux pertes » (Com. 3
juin 1986). La notion d'affectio societatis recouvrirait donc à la fois l'égalité entre les associés (2) et la
volonté de participer à l'exploitation (1).

1) La collaboration effective

L'associé ne doit pas être cantonné dans une attitude passive, en attendant sa part de bénéfice, mais
il s’agit de savoir si cette participation effective à l'entreprise est plus ou moins intense. Elle implique
au minimum que chaque associé ait le droit de contrôler la marche des affaires sociales, le droit aussi
de donner librement son avis sur celles-ci et le droit enfin de faire prévaloir cet avis s'il le fait partager
par les autres associés. L'affectio societatis est certainement beaucoup plus effectif dans les petites
sociétés que dans les grandes.

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2) La collaboration sur un pied d’égalité

La collaboration doit se faire sur un pied d'égalité, ce que recèle la poursuite d'un intérêt commun (C.
civ., art. 1833), et ce qui exclut tout lien de subordination entre les associés.

b. L’intérêt de l’affectio societatis

L'affectio societatis présente trois applications pratiques essentielles :

- La jurisprudence exige en effet que l'on fasse la preuve de l'affectio societatis lorsqu'on invoque
l'existence d'un contrat de société. La notion d'affectio societatis sert souvent, en pratique, à qualifier
le contrat de société et à le distinguer d'autres situations juridiques qui lui sont proches. Parfois, ce
sera le caractère volontaire et effectif de la collaboration entre les personnes qui permettra de qualifier
le contrat de contrat de société.

- La preuve de la présence de l'affectio societatis empêchera le juge de considérer la société comme

fictive et donc nulle. Plus précisément, en présence d'une société établie, il appartiendra à celui qui en
invoquera la nullité d'établir l'absence d'affectio societatis des associés (Com. 11 mars 2008).

- La troisième et dernière application de la notion se manifeste en cours de vie sociale. Si la disparition

de l’affectio societatis et si la mésentente entre les associés paralyse le fonctionnement de la société,
la dissolution pourra être prononcée par le juge, ainsi que le prévoit l'article 1844-7, 5° du Code civil.

L’affectio societatis constitue un élément caractéristique du contrat de société. Il faut néanmoins

réserver le cas des sociétés unipersonnelles. Dans ces sociétés, en effet, seul un acte unilatéral de
volonté peut constituer l'élément intentionnel du contrat de société.

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Leçon n°3 : La formation de la société

Introduction

Le contrat de société suppose le plus souvent une période préalable, régie, pour l'essentiel,
par le droit commun des avant-contrats. À l'origine, il existe généralement un simple projet de société.
Le principe est la liberté dans l’abandon du projet, tant que les parties qui envisagent de s'associer ne
sont pas encore parvenues à s'accorder sur les éléments essentiels de la future société. Si les
pourparlers progressent et que le projet se transforme en promesse de société, des dommages-
intérêts sur le fondement de l'article 1142 du Code civil pourront être demandés. Si les parties ont pu
se mettre d'accord, l'étape suivante est l'établissement de l'acte social, ce qui se traduira par la
rédaction et la signature des statuts. La société est alors en formation.

Le législateur utilise la notion de société en formation, sans en préciser les contours. Selon la
doctrine, la société en formation est une société régulièrement constituée ou en passe de l'être mais
elle n'est pas encore immatriculée ; elle est donc une société en devenir.

La société en formation ne se confond ni avec la société en participation, ni avec la société

créée de fait. La jurisprudence confond parfois ces types de sociétés. Un premier critère de distinction
tient à la nature de l'activité accomplie par la société pendant la période considérée : si les actes
accomplis ont une portée limitée et sont strictement nécessaires à la constitution de la société, celle-
ci sera considérée comme étant en formation ; si, au contraire, la société a opéré un véritable début
d'activité, elle sera considérée comme une société créée de fait. Un deuxième critère, proposé par la
Cour de cassation, consiste à subordonner la qualification de société de fait ou en participation à
l’existence d'un affectio societatis plus important que dans les sociétés en formation.

Un projet de société (formel ou non) (I) précède généralement la signature des statuts (II). La
loi ne fixant pas la date de début de la période de formation, une société en formation peut le rester
durant une certaine période, ce qui amène à se questionner sur le sort des actes passés lors de la
période de formation (III).

SECTION 1
LE PROJET DE SOCIETE

Il faut ici distinguer entre le projet de société (A), la promesse de société (B) et les pactes d’associés.

A. Projet de société

Le projet de société évoque les grandes lignes, les parties s’engagent à continuer de bonne foi
les négociations mais non pas à conclure le contrat. La liberté de rompre les négociations reste le
principe. Par exception, la rupture des négociations légère, ou dans l’intention de nuire à l’autre partie,
ou encore prolongée de manière injustifiée et ayant causé préjudice à l’autre partie, peut donner lieu
à des dommages et intérêts. Des clauses contractuelles peuvent toutefois encadrer la sortie des
négociations.

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B. Promesse de société

On se situe ici à un niveau différent et supérieur. La promesse constate l’accord des parties sur
les éléments essentiels du futur contrat. Par la promesse, l’une des parties (promesse unilatérale) ou
la totalité d’entre elles (promesse synallagmatique) donnent par avance leur consentement au contrat
définitif, dont elles soumettent la formation à l’accomplissement d’événements extérieurs ou à la
levée de l’option par la partie bénéficiaire en cas de promesse unilatérale. L’engagement du
promettant est une obligation de faire : de conclure le contrat, dont l’inexécution peut donner lieu au
versement de dommages et intérêts.

C. Le pacte d’associés

Il est possible, mais jamais obligatoire, pour certains associés ou la totalité d’entre eux, de
signer un pacte extra-statutaire. Ce document permet de mettre en place une stratégie commune qui
doit être respecter par les signataires de ce pacte. Le contenu du pacte est soumis au principe de la
liberté contractuelle. Mais il devra respecter les règles d’ordre public du droit des sociétés et veiller à
ne pas contrarier l’intérêt social.

Les thèmes abordés sont souvent la composition du capital social (agrément, préemption,
exclusion, clause de sortie conjointe…) ou l’aménagement des pouvoirs dans la société (convention de
votes, répartition des postes de dirigeants…).

Ces pactes extra-statutaires étant soumis au droit commun des contrats, il en résulte que
l’ordonnance du 10 février 2016, et notamment au regard de ses dispositions consacrant l’exécution
forcée (article 1124 C. Civ) et la révision pour imprévision (Art. 1195 C. Civ), trouvera application en
cas de litige relatif à ce type de convention.

SECTION 2
LES STATUTS DE LA SOCIETE

Applicable à toutes les sociétés, l’article 1835 C. Civ. dispose que les statuts déterminent la
forme, les apports de chaque associé, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée,
mais aussi les modalités de fonctionnement de la société.

Selon l’article L. 210-2 du code de commerce, les statuts d’une société commerciales doivent
contenir nécessairement les éléments suivants : la forme de la société, sa durée, sa raison ou
dénomination sociale, son siège social, son objet social et le montant de son capital social.

En pratique, ces mentions obligatoires sont insuffisantes. Il faut aussi aborder le droit des
associés (relevant de la loi le plus souvent), le mode d’expression des associés (idem), la mission des
dirigeants, la question des cessions de participation par les associés, les aspects patrimoniaux, les
avantages qu’il est permis de consentir à certains associés, le sort de la société en cas de décès d’un
associé, etc.

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Extraits contenant les 5 premiers articles des statuts de la société Michelin :

COMPAGNIE GENERALE DES ETABLISSEMENTS

MICHELIN

------
STATUTS
------
Société en commandite par actions au capital de
357 957 682 euros
Siège social : 23, Place des Carmes-Déchaux
CLERMONT-FERRAND (Puy-de-Dôme)
855 200 887 R.C.S. Clermont-Ferrand
N SIRET : 855 200 887 00021 - APE : 7010Z
------
Mis à jour au 16 juillet 2018

TITRE PREMIER
------
OBJET - RAISON SOCIALE - DUREE – SIEGE - CAPITAL
------

Article 1er

Il existe une société en commandite par actions entre le ou les associés commandités ci-après désignés et les autres
propriétaires d'actions qui ont la qualité d'associés commanditaires.
Monsieur Jean-Dominique SENARD et Monsieur Florent MENEGAUX, gérants,
La SOCIETE AUXILIAIRE DE GESTION "SAGES", société par actions simplifiée, au capital de quarante mille
euros et dont le siège social est à Clermont-Ferrand (Puy-de-Dôme),
Ont la qualité d'associés commandités, indéfiniment et solidairement responsables.
La Société régie par les présents statuts a été fondée en 1863 par BARBIER, DAUBREE et Cie, et a porté, depuis, les
raisons sociales : E. DAUBREE et Cie - J.-G. BIDEAU et Cie - MICHELIN et Cie - PUISEUX, BOULANGER et
Cie - Robert PUISEUX et Cie - MICHELIN et Cie.

Article 2

La Société a pour objet :

- toutes opérations et entreprises se rattachant directement ou indirectement à la production, la fabrication et la vente

de caoutchouc, à tous les degrés de fabrication, sous toutes les formes et pour tous usages ;

- toutes opérations industrielles, commerciales et financières concernant notamment :

-le pneumatique, ses composants et ses accessoires, et le caoutchouc manufacturé en général ;

-la construction mécanique dans toutes ses applications et en particulier les véhicules automobiles
et industriels, composants, pièces détachées et accessoires ;

-la fabrication, la vente et l'utilisation de produits chimiques naturels ou synthé tiques et de leurs
dérivés, en particulier les différentes variétés d'élastomères, plastiques, fibres et résines, et généralement toutes
activités et tous produits de l'industrie chimique se rapportant notamment aux produits et opérations ci-dessus
visés ;

- le dépôt, l'acquisition, l'exploitation, la cession ou la vente de tous droits de propriété incorporels,

et notamment de brevets et accessoires, marques, procédés de fabrication se rapportant à l'objet social ;

- le tout directement, ainsi que par voie de participation, de création de sociétés nouvelles, de sociétés en participation,
de groupements d'intérêt économique, d'apports, commandites, souscription, achat ou échange de titres ou de droits

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sociaux, dans toutes entreprises ayant des activités pouvant se rattacher aux objets précités, ou encore par voie de
fusion ou autrement ;

- et généralement, toutes opérations commerciales, industrielles, immobilières, mobilières et financières se rattachant

directement ou indirectement, en totalité ou en partie, à l'un quelconque des objets ci-dessus spécifiés, ou à tous objets
similaires ou connexes.

Article 3

La dénomination sociale de la Société est :

"COMPAGNIE GENERALE DES ETABLISSEMENTS MICHELIN".

Tous actes et documents émanant de la Société et destinés aux tiers devront comprendre cette dénomination.

Article 4

La durée de la Société arrivera à expiration le 31 décembre 2050, sauf les cas de dissolution anticipée ou de prorogation
prévus par la Loi et les présents statuts.

Article 5

Le siège de la Société est fixé dans le département du Puy-de-Dôme, à Clermont-Ferrand, 23, Place des Carmes-
Déchaux.

Article 6

Le capital social est de trois cent cinquante-sept millions neuf cent cinquante-sept mille six cent quatre-vingt-deux (357
957 682) euros, divisé en cent soixante-dix-huit millions neuf cent soixante-dix-huit mille huit cent quarante et une
(178 978 841) actions de deux (2) euros de valeur nominale, entièrement libérées.

En cas d'augmentation de capital par souscription en espèces, si les actions ne sont pas entièrement libérées dès
l'origine, leurs propriétaires sont tenus de verser le complément, en totalité ou en partie, sur simple appel des gérants
donné deux mois à l'avance.

A défaut de paiement par l'actionnaire aux époques fixées par le ou les gérants, il y a lieu à application des articles
L.228-27 et suivants et R.228-24 et suivants du Code de commerce.

Au cas où la dissolution de la Société interviendrait avant que toutes les actions aient été entièrement libérées, les
titulaires d'actions non libérées des fractions exigibles ne pourraient participer à aucune répartition de l'actif qu'après
avoir préalablement payé à la caisse sociale le complément non versé sur leurs titres.

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SECTION 3
LES ATES ACCOMPLIS PENDANT LA PERIODE DE FORMATION DE LA SOCIETE

La fin de la formation de la société se situe en principe le jour de l’immatriculation au RCS.

Aux termes de l'article 1843 du Code civil, repris par l'article 210-6, alinéa 2 du Code de commerce, «
les personnes qui ont agi au nom de la société en formation avant son immatriculation sont tenues
responsables personnellement des actes ainsi accomplis ». Le texte ajoute : « La société régulièrement
immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine
contractés par celle-ci ».

Par « les actes et engagements souscrits », les juges en ont déduit que seuls des actes juridiques de
type contractuel pouvaient faire l'objet d'une reprise, excluant ainsi les engagements et créances de
type délictuel, de même qu'une action en justice.

La reprise par la société des actes conclus au nom et pour le compte de la société en formation suppose
la réunion de conditions de fond (A) et de forme (B) et produit des effets déterminés (C).

A. Les conditions de fond

La décision de reprise appartient à la société elle-même mais suppose au préalable l'immatriculation

de la société, puisqu'elle ne peut être effectuée que par une personne dotée de la capacité juridique.
L’acte doit être accompli au nom et pour le compte de la société en formation : il faut que cette
mention figure de manière expresse pour être valable et opposable aux créanciers. L’acte doit ensuite
être conclu dans l’intérêt de la société : il faut qu’il lui soit utile.

B. Les conditions de forme

La loi prévoit une reprise automatique ou facultative par la société après immatriculation selon que
l’acte a été passé avant la signature des statuts (1) ou entre les statuts et l’immatriculation (2).

1. Avant la signature des statuts

Pour les actes accomplis pour le compte de la société antérieurement à sa constitution, c'est-à-dire
avant la signature des statuts, il peut être dressé un état de ces actes, qui sera annexé aux statuts et
donc également signé par les associés. La signature des statuts emportera automatiquement reprise
des engagements par la société, une fois celle-ci immatriculée.

2. Entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société

Entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société, les associés peuvent donner mandat à
l'un ou plusieurs d'entre eux ou au gérant non associé de prendre des engagements pour le compte
de la société. Pour ces actes, l'immatriculation de la société au registre du commerce emportera
reprise par la société sous réserve qu'ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par
le mandat (Com. 24 mars 1998, Com. 29 janv. et 1er juill. 2008).

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3. Au-delà de l'immatriculation de la société

Enfin, une décision de reprise des certains actes pourra être adoptée, sauf clause contraire des statuts,
à la majorité des associés en assemblée générale, après l'immatriculation des statuts. Ce mode de
reprise n’est donc pas automatique.

Il existe uniquement ces trois modes de reprise en dehors desquels la reprise n'est pas possible.

La jurisprudence a récemment fait une lecture plus stricte des textes conduisant à renforcer l'exigence
de formalisme (Com. 2 févr. et 13 juill. 2010, Com. 13 déc. 2011), et considère ainsi que l'acte conclu
au nom et pour le compte de la société en formation ne peut être repris de façon implicite par la
société immatriculée qui l'exécute.

C. Les effets de la reprise

L'acte est considéré comme ayant été souscrit, dès l'origine, par la société.

La reprise libère en effet toutes les personnes qui avaient agi au nom de la société et qui, en vertu de
la solution de principe, étaient tenues pour responsables de ces actes. Seule la caution qui s'était
engagée pendant la période de formation reste tenue. En l'absence de reprise, s'applique le principe
de la responsabilité personnelle des seules personnes qui ont agi au nom de la société en formation
(et non pas l’ensemble des associés). Cette responsabilité est solidaire si la société est commerciale,
sans solidarité si la société est civile. La jurisprudence a tendance à entendre de manière restrictive les
personnes ayant agi au nom d'une société en formation.

Dans l'hypothèse où la société n'est pas immatriculée (à la suite d'une mésentente, par exemple), les
associés peuvent être tenus pour responsables indéfiniment des actes lorsqu'ils ont manifesté leur
accord pour reprendre ces derniers.

Seuls les associés fondateurs qui ont agi seront au final tenus pour responsables.

Enfin, si les associés ont commencé d'exercer l'activité sociale de façon régulière, la société devient
alors une société en participation ou une société créée de fait. Si l'une de ces qualifications est retenue,
le créancier pourra poursuivre une autre personne que celle qui a passé l'acte en conformité avec les
règles propres à ces sociétés.

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Année universitaire 2019/2020

Leçon n°4 : La personnalité morale de la société

Introduction

La notion de personnalité correspond essentiellement à un procédé de technique juridique

destiné à conférer au bénéficiaire une aptitude à devenir sujet de droits et d'obligations (Pr Guyon).
L'avantage principal de se voir attribuer une telle personnalité juridique est de conférer une certaine
autonomie au bénéficiaire, eu égard aux droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux qu’il va pouvoir
exercer.

La source de l'attribution de la personnalité morale a fait l'objet d'une controverse doctrinale.

Soutenue par les juristes allemands Ihering et Savigny au XIXe siècle, la théorie de la fiction
refuse l'attribution de la personnalité à toute autre personne que celle dotée d'une faculté de vouloir
et d'agir. Seul l'homme peut donc être réellement sujet de droits et d'obligations. Cependant, par un
acte de volonté, l'État souverain peut décider d'octroyer de manière artificielle la personnalité morale
à des groupements de personnes ou de biens. Une loi est nécessaire pour attribuer la personnalité
morale.

Selon la théorie de la réalité, défendue par les juristes français, notamment François Gény, la
volonté permet à elle seule de révéler l'existence d'une personne, et donc cette volonté suffit dès lors
à révéler l'existence du groupe, même dans le silence de la loi. La jurisprudence, par un arrêt célèbre
du 28 janvier 1954, a consacré la théorie de la réalité mais soumet néanmoins la naissance de la
personnalité juridique à trois conditions : un groupement pourvu d'une expression collective, visant la
défense d'un intérêt, qui soit digne d'être juridiquement protégé.

Aujourd’hui l’équivoque est levée en droit des sociétés. C’est la théorie de la fiction qui
l’emporte puisque l’immatriculation confère seule la personnalité morale à une société. Aux termes
de l'article L. 210-6, alinéa 1 du Code de commerce, comme de l'article 1842 alinéa 1er du Code civil,
les sociétés, civiles comme commerciales, « jouissent de la personnalité morale à dater de leur
immatriculation » au Registre du commerce et des sociétés. Dès qu’elle est dotée de la personnalité
morale, la société constitue un sujet de droit individualisé, titulaire d’un patrimoine propre et qui va
pouvoir agir de manière autonome.

Outre les conditions attachées à l'existence du contrat de société, la future société doit obéir
à certaines formalités pour acquérir la personnalité morale (I). Une fois une telle personnalité acquise,
la société est dotée d’identifiants qui lui sont propres (II), d’un patrimoine propre (III), et d’une capacité
juridique (IV).

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Année universitaire 2019/2020

SECTION 1
LES FORMALITES NECESSAIRES A L'OBTENTION DE LA PERSONNALITE MORALE

Un certain nombre de formalités conditionnent l’existence de la personnalité morale de la

société (A). Il revient aux fondateurs de la société de procéder à ces formalités de constitution, sous
peine d'engager leur responsabilité (C. com., L. 210-8) (B).

A. Les formalités

Ces formalités se justifient par le souci de protection des associés comme des tiers. Elles sont
communes aux sociétés civiles et commerciales.

Pour toutes les sociétés destinées à être dotées de la personnalité morale, la loi prescrit la
rédaction de statuts (C. civ., art. 1835). Un certain nombre de mentions obligatoires doivent y figurer
qui comprennent l'indication du montant des apports de chaque associé, la forme juridique de la
société, sa durée, sa dénomination, son siège, et son objet. Elles doivent préciser les modalités de
fonctionnement de la société, le cas échéant, les modalités de vote des décisions collectives, ainsi que
l'organisation de l'administration et de la direction de la société. Pour les sociétés commerciales, la loi
précise les mentions particulières à faire figurer pour chaque type d'entre elles. Les statuts peuvent
être rédigés par acte authentique ou sous seing privé et doivent être signés, sauf disposition légale
contraire, par tous les associés. Outre les statuts, l'acte de société comporte des annexes qui précisent
les décisions relatives aux premiers dirigeants, et contiennent le rapport, s'il en existe un, des
commissaires aux apports, ainsi que l'état des actes accomplis par les fondateurs en vue d'une reprise
ultérieure de ces actes par la société.

Depuis juillet 2015, l'obligation d'enregistrer les statuts d'une société auprès du service des
impôts des entreprises (SIE) a été supprimée, sauf dans certaines hypothèses particulières (acte
notarié, apport d’un bien immeuble…). Les documents exigés par les textes (ils varient en fonction de
la forme de la société : statuts, formulaire M0, attestation de non-condamnation pénale du dirigeant,
attestation du dépositaire des fonds, annonce dans un journal …) sont ensuite déposés au greffe du
tribunal de commerce à fin d'immatriculation par l'intermédiaire du Centre de formalités des
entreprises.

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Année universitaire 2019/2020

Exemple d’annonce légale :

Aucun délai n'est exigé par la loi pour déposer les statuts. En cas de non-conformité, une
régularisation est possible dans un délai d'un mois et, à défaut de cette régularisation, le greffier saisira
le juge commis à la surveillance des registres. Dans le cas contraire, le greffier procédera à
l'immatriculation de la société, et transmettra le dossier à l'INSEE pour que cet organisme attribue à
la nouvelle société un numéro qui servira à son identification (numéro SIREN). Le greffier délivre un
extrait k-bis de la société qui constitue une sorte de carte d’identité comportant les caractéristiques
officielles de la société. Cette délivrance marque l’existence concrète de la société et sa reconnaissance
par le droit des sociétés.

Le greffier fait insérer, dans un délai de huit jours, un avis d'immatriculation dans le Bulletin
officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), contenant les caractéristiques de la société.
Cette immatriculation rend l'existence de la société opposable aux tiers.

Exemple d’annonce au BODACC :

BODACC « A »

Annonce n° 675
60 – OISE
GREFFE DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE COMPIÈGNE
Immatriculations
840 012 058 RCS Compiègne.
SARL RUELLE.
Forme : Société à responsabilité limitée.
Administration : Gérant : RUELLE Arnaud Roger.
Capital : 8000.00 EUR.
Adresse : 142, rue de Paris, 60200 Compiègne.
Précédent exploitant : 531 680 445 RCS Nanterre. TOTAL MARKETING FRANCE.
Date de commencement d’activité : 1er juillet 2018.
Commentaires : Fonds reçu en location-gérance.

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Année universitaire 2019/2020

Exemple des pièces exigées pour la constitution d’une SARL pluripersonnelle :

Pour la société

• Un exemplaire des statuts daté et signé en original par tous les associés en personne ou par
mandataire justifiant d’un pouvoir spécial (s’il s’agit d’un acte sous seing privé) ou une
expédition (s’il s’agit d’un acte authentique); les pouvoirs pour la signature des statuts sont
déposés en un exemplaire original
• Si le gérant n'est pas nommé dans les statuts, un exemplaire certifié conforme par le gérant
de l'acte le désignant.
• Un exemplaire du rapport du commissaire aux apports daté et signé, le cas échéant
• Une déclaration des bénéficiaires effectifs de la société, datée et signée en original par le
représentant légal de la société.
• Un formulaire M0 dûment rempli et signé
• Un pouvoir du gérant en original s'il n'a pas signé lui-même le formulaire M0
• Une pièce justifiant de l’occupation régulière des locaux du siège (par tous moyens : bail,
contrat de domiciliation, quittance EDF ou téléphone ...) ;
• Une attestation de parution de l’avis de création de la société dans un journal d’annonces
légales

Pour les gérants :

• Une copie de la pièce d'identité : copie du passeport ou de la carte nationale d'identité, ou

copie recto-verso du titre de séjour en cours de validité, le cas échéant. Le statut porté sur le
titre de séjour de son titulaire doit lui permettre de s'inscrire au RCS.
• Une déclaration sur l’honneur de non-condamnation datée et signée en original par l’intéressé,
qui fera l'objet d'une vérification par le juge-commis au Registre du Commerce et des Sociétés
auprès du casier judiciaire
• Une attestation de filiation (nom et prénoms des parents), sauf si la filiation figure dans un
document déjà produit

Pour les Commissaires aux comptes (s’il en a été désigné) :

• Fournir un justificatif de leur inscription sur la liste officielle des commissaires aux comptes si
celle-ci n’est pas encore publiée
• Fournir la lettre d’acceptation de leur désignation

Coût pour l’année 2019 :

• Joindre à la formalité un règlement de 39.42 €.

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Année universitaire 2019/2020

B. Les sanctions des irrégularités de constitution

La nullité de la société peut être encourue pour non-respect des conditions générales du
contrat et des conditions propres au contrat de société énoncées aux articles 1832 et 1833 du Code
civil (C. civ., art. 1844-10 et C. com., art. L. 235-1 s.). En revanche, les clauses prohibées par les articles
1844-1 du Code civil et L. 235-1 du Code de commerce sont seulement réputées non écrites et
n'entraînent pas la nullité de la société.

Dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée, les cas de nullité pour
incapacité et vice du consentement ne seront retenus que si tous les associés ont été victimes de
l'incapacité ou du vice du consentement (C. com., art. L. 235-1, al. 1). La fraude peut être une cause de
nullité des sociétés. Le défaut de publicité n'est pas une cause de nullité, sauf dans les sociétés en nom
collectif et les sociétés en commandite simple (C. com., art. L. 235-2). L'action en nullité se prescrit par
un délai de trois ans à compter du jour où la nullité est encourue (C. civ., art. 1844-14 et C. com., art.
L. 235-9).

Toutes les nullités, à l'exception de celles fondées sur l'illicéité de l'objet, peuvent faire l'objet
d'une régularisation tant que le tribunal saisi d'une action en nullité n'a pas rendu sa décision (C. com.,
art. L. 235-3 et C. civ., art. 1844-11). Le juge peut d'office fixer un délai pour permettre de couvrir la
nullité. Si une assemblée doit être convoquée ou une consultation prévue pour couvrir la nullité, le
tribunal peut accorder par jugement un délai (C. com., art. L. 235-4).

Par dérogation au régime de droit commun, la nullité en droit des sociétés met fin, sans
rétroactivité, à l'exécution du contrat (C. civ., art. 1844-5 et C. com., L. 235-10). Les articles 1844-16 du
Code civil et L. 235-12 du Code de commerce disposent que ni la société ni les associés ne peuvent se
prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi. L'annulation de la société peut engager la
responsabilité civile des personnes à qui elle est imputable.

SECTION 2
L’IDENTIFICATION DE LA PERSONNE MORALE

Comme tous les sujets de droits, la société a des attributs extrapatrimoniaux. Ces attributs
permettent d'individualiser la société. Il s’agit de :

- la dénomination sociale. Cette dénomination peut comporter le nom d’un ou plusieurs associés.
Toute société dotée de la personnalité juridique doit avoir une appellation déterminée par les statuts
(C. civ., art. 1835). Dans tous les actes et documents émanant de la société, la dénomination sociale
doit s’accompagner de la forme sociale et la mention doit être indiquée en clair ou en abrégé (SA ou
SARL par exemple) afin d’avertir les tiers. Le choix de la dénomination sociale est libre sous la seule
réserve qu’il ne porte pas atteinte aux droits des tiers (nom d’un concurrent ou d’une marque, l’INPI
recense la totalité des appellations des sociétés). Sont en outre proscrits les noms contraires à l'ordre
public et aux bonnes mœurs. Il est impossible de choisir plusieurs dénominations pour une même
société. Il est également interdit de reproduire un patronyme autre que celui d'un des associés. Le
patronyme utilisé échappe à son titulaire pour devenir un signe distinctif de la société et est objet de
propriété incorporelle. Lorsque l’associé perd sa qualité d’associé, il ne peut donc exiger, sauf clause
contraire des statuts, que la société abandonne l’usage de son nom patronymique (Cass. com., 12 mars
1985, arrêt Bordas). Une société peut changer d'appellation en cours de vie sociale. Il s’ensuit alors

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Année universitaire 2019/2020

une modification des statuts et une inscription modificative au Registre du commerce et des sociétés.

- la raison sociale concerne les sociétés civiles professionnelles. Elle comprend nécessairement le nom
des associés, tous ou certains d'entre eux. La raison sociale ne peut comprendre d'autres noms ni un
nom de fantaisie. Le patronyme est lié à la personne de l'associé (le fondateur de la société). La société
a la possibilité de conserver ce nom dans la raison sociale lorsque l'associé cesse son activité et ne fait
plus partie de la société, sous réserve de requérir son accord ou celui de ses héritiers.

- la forme. Dans tous les actes et documents émanant de la société, la dénomination sociale doit
s’accompagner de la forme sociale et la mention doit être indiquée en clair ou en abrégé (SA ou SARL
par exemple) afin d’avertir les tiers.

- l’objet, civil ou commercial. Il consiste à indiquer l’activité que la société sera amenéé à exercer
jusqu’à sa disparition (voir Leçon 2).

- le numéro RCS ou SIREN. C’est le numéro d’identification à 9 chiffres qui identifient une société
auprès du RCS.

- le siège social. Aux termes de l'article L. 210-2 du Code de commerce, toute société doit avoir un
siège social. Il doit être mentionné dans les statuts. Il s’agit comme pour les personnes physiques du
lieu du principal établissement de la société. Pour localiser le siège social, deux éléments sont pris en
compte. Un élément matériel : le siège social doit correspondre au lieu où se situe la direction effective
de la société. Un élément intentionnel : la détermination du siège social repose également sur le choix
exprimé dans les statuts de la société. Si ces deux éléments ne coïncident pas, les tiers ont une option
entre le siège statutaire et le siège social selon l’article 1847. Le droit français privilégie la réalité et
consacre la théorie du siège réel. Selon la règle énoncée aux articles 1887, alinéa 2 du Code civil et L.
210-3 du Code de commerce, les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est
pas opposable par la société si le siège réel se trouve dans un autre lieu. Les tiers peuvent donc, selon
leur intérêt, se contenter de faire prévaloir le siège statutaire ou choisir le siège réel.

L’intérêt de la détermination du siège social est de définir le tribunal territorialement

compétent, de définir le lieu où les actes de procédure devraient être signifiés et de définir la
nationalité (et donc le droit applicable à la société).

- la nationalité : aux termes de l'article 1837, alinéa 1 du Code civil, toute société dont le siège se
trouve sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. Ainsi, une société dont
le siège se situe sur le territoire français devra se soumettre à la législation française pour la rédaction
des statuts ou pour les formalités de constitution. La détermination de la nationalité est une question
de reconnaissance en droit français des droits que la société étrangère aurait en France et vise à
déterminer quelle sera la loi nationale applicable à la constitution et au fonctionnement de la société.
En principe, la nationalité de la société est déterminée en fonction de son siège social sauf fraude. Le
siège social ne sera pris en considération que s'il a une existence réelle. Les tiers ont toujours la
possibilité de démontrer que le siège apparent est fictif, ce qui aura pour conséquence de modifier la
loi applicable à la société.

Par exception, le critère de siège social peut être parfois écarté par le législateur au profit des
critères de contrôle de la société s'appliquant à des sociétés appartenant à des secteurs sensibles, tels
le secteur bancaire, celui des transports maritimes ou encore de la presse.

Les sociétés ayant une nationalité d’un État-membre de l’UE sont traitées selon les mêmes
règles que celles applicables aux sociétés françaises.

Le changement de nationalité suppose que la société transfère son siège hors de son état
d'origine, mais d'une part, le droit positif ne prévoit pas qu'une société étrangère puisse transférer son

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Année universitaire 2019/2020

siège en France (l‘administration fiscale en déduit que l'immatriculation en France donne naissance à
une nouvelle personne morale, soumise, dès lors, au droit français), d'autre part, une société française
pourrait transférer son siège à l'étranger mais le changement de nationalité implique en principe une
décision prise à l'unanimité des associés, ou dans les sociétés par actions la majorité qualifiée en
assemblée générale, mais cela n'est possible que si une convention entre États le permet. Donc, là
encore, faute de convention en pratique, l'unanimité est requise. Pour l'administration fiscale, le
changement de nationalité entraîne la disparition de la personne morale et rend exigible tous les
impôts liés aux opérations de liquidation. Aujourd'hui, seul le transfert intracommunautaire d'une
société européenne est finalement possible.

- la qualité, civile ou commerciale. Elle demeure un critère de son individualisation en tant que
personne juridique, bien que la forme de la société l'emporte souvent aujourd'hui. À l'origine, en vertu
du principe de spécialité, le critère de l'objet social permettait seul de déterminer le critère commercial
ou civil de la société. Cette régle a une portée beaucoup moindre aujourd’hui en raison de la
prépondérance des sociétés commerciales par la forme.

SECTION 3
L’ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE

La société dotée de la personnalité morale a un patrimoine distinct de celui des associés. Elle
peut dès lors être propriétaire, créancière ou débitrice. L'actif social se compose des biens apportés à
la société lors de sa constitution et des biens acquis postérieurement au cours de la vie sociale. Le
passif social comprend notamment les dettes de la société et le capital social. Les capitaux propres
représentent la véritable valeur de la société. Ceux-ci comprennent, outre le montant du capital social,
les réserves, les pertes ou le bénéfice non distribué de la société.

Le capital social correspond à la somme des apports (sauf en industrie) à la constitution de la

société et en cours d’existence. Le capital social permet dans les rapports entre associés de déterminer
la répartition du pouvoir et des droits financiers détenus dans la société. Le capital est en effet divisé
en parts sociales ou en actions, qui confèrent des droits à leur détenteur proportionnels à leurs apports
(C. civ., art. 1843-2). Le capital social est une notion dont on entend souvent qu'elle ne remplirait plus
sa fonction de « gage des créanciers ». C'est sur les biens composant le capital social que les créanciers
de la société vont pouvoir se payer, la valeur du capital social est prioritairement donnée au créancier
dans tout conflit.

Les fonds propres donnent la mesure de la situation financière de la société. S'ils deviennent
inférieurs au montant du capital social, cela signifie que la société a subi des pertes d'un montant
supérieur à celui du capital social augmenté des éventuelles réserves. C'est ce qui explique que dans
les sociétés à risque limité, lorsque le montant des capitaux propres devient inférieur à la moitié du
capital social, les associés doivent soit dissoudre la société, soit poursuivre l'activité en reconstituant
les capitaux propres à l’issue des deux exercices suivants. Les sociétés à capital variable peuvent
prévoir un capital statutaire maximal, et un capital statutaire minimum. En principe, le capital réel ne
peut pas descendre en-dessous du 10e de ce capital maximum. Au-delà du capital maximum, il faudra
procéder aux formalités d’augmentation de capital. La demande de remboursement de l’apport (le
surplus) est possible à tout moment.

Dans les sociétés à capital fixe, ce qui constitue la régle, toute variation suppose une procédure
spécifique : assemblées d’associés, décision modificative des statuts, éventuellement rapport CAC et

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Année universitaire 2019/2020

publication RCS ainsi qu’un droit d’opposition des créanciers si réduction. Il existe toutefois des cas de
capital variable (L. 231-1 C. Com) pour les sociétés commerciales sauf SA (et sauf exception). La
variation est également possible pour les sociétés civiles.

SECTION 4
LA CAPACITE DE LA PERSONNE MORALE

En tant que sujet de droit, la société a la capacité juridique. Celle-ci se traduit par des droits à
l’autonomie patrimoniale (A), par un certain nombre de droits liés à la personnalité (B), par un droit à
la réparation (C). La capacité se traduit également par des obligations dont l’inobservation entraîne
l’engagement de sa responsabilité (D).

A. L’autonomie patrimoniale

Cette autonomie apparaît d’abord dans les rapports avec les associés. Le patrimoine de la
société et ceux des associés sont distincts. Les associés ne sont pas copropriétaires de la société, ni
codébiteurs solidaires des dettes de la société (même s’ils peuvent être tenus indéfiniment des dettes
sociales).

L’intégrité patrimoniale de la société doit être respectée. A titre d’exemple, la confusion entre
le patrimoine de la société et le patrimoine personnel du dirigeant est sanctionnée pénalement par
l’abus des biens sociaux. La sanction prévue est de 5 ans d’emprisonnement et/ou de 375 000
euros d’amende (par ex, art. L. 241-3).

B. Les droits de la personnalité

La société peut valablement solliciter réparation d’un préjudice de réputation ou d’image par
exemple (Com. 15 mai 2012, la CEDH l’ayant, quant à elle, reconnu depuis plus longtemps). Il s’agit
concrètement d’une réparation du préjudice économique qui se trouve derrière ce préjudice moral.

C. Le droit à réparation

Le droit à réparation peut s’exercer aussi bien devant les juridictions civiles que pénales, sans
restriction, pour préjudice matériel ou moral, dans les mêmes conditions que les personnes physiques.

D. La responsabilité

Sur le plan civil, la société encourt une responsabilité de droit commun de nature contractuelle
comme délictuelle. Ainsi, toutes les causes de responsabilité visées aux articles 1382 et suivants du
Code civil sont admises (Civ. 2e, 27 avr. 1967 : « la personne morale répond des fautes dont elle s’est
rendue coupable par ses organes. Elle ne doit réparer la personne sans que celle-ci mette en cause l’un

43
Année universitaire 2019/2020

de ses organes »).

Sur le plan pénal, l’article 121-2 du Code pénal dispose que : « les personnes morales, à
l'exclusion de l'État, sont responsables pénalement […] des infractions commises, pour leur compte, par
leurs organes ou représentants […] La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle
des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits ». Depuis la loi du 9 mars 2004, la
responsabilité des sociétés personnes morales peut être engagée à propos de toutes les infractions,
sans qu'un texte ne le prévoie expressément. Elle est ainsi assimilée à la personne physique pour
toutes les infractions. Mais toutes les hypothèses ne sont pas envisageables (il s’agit plutôt des
infractions financières, comptables, économiques). L’action publique s’exercera à l’encontre de la
personne morale prise en la personne de son représentant légal. Les sanctions pénales encourues ont
été adaptées aux personnes morales. Par exemple la dissolution de la société équivaut à une peine de
mort. Ces sanctions peuvent consister également en une amende équivalente à 5 fois le montant prévu
pour les personnes physiques ou en une interdiction d’exercer certaines activités ou encore en la
diffusion de la décision de condamnation par voie de presse.

L'action s'exerce à l'encontre de la personne morale « prise en la personne de son représentant

légal à l'époque des poursuites ». Lorsque le dirigeant est lui-même poursuivi pénalement pour les
mêmes faits, le président du tribunal de grande instance doit désigner un mandataire de justice afin
qu'il représente la société à l'instance.

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Année universitaire 2019/2020

Leçon n°5 : Les associés

Introduction

Trois règles sont communes à toutes les formes de sociétés en matière d’organisation des
sociétés. Une première règle veut qu'un associé puisse jouir dans la société d'un minimum de droits et
de pouvoirs, destinés à manifester qu'il est un membre du groupement constitué par le pacte social.
Une seconde règle commune d'organisation est que toute société exprime sa volonté au travers d'un
organe destiné à représenter la société. Troisième règle, la plupart des sociétés d'une certaine
importance doivent impérativement se doter d'un organe de contrôle dont la mission est permanente,
le commissaire aux comptes.

Concernant l'associé, celui-ci ne se voit pas reconnaître un véritable statut, mais il dispose d'un
certain nombre de droits individuels. Ces droits peuvent, le cas échéant, être réduits mais ne peuvent
être supprimés sans son consentement. La loi n'a précisé ni le domaine ni l'étendue de ces droits. La
détermination de ces droits individuels s'est donc élaborée au cas par cas, à l'occasion soit d'une clause
des statuts, soit d'une décision prise en assemblée générale pour lesquelles l'associé considère qu'elles
portent atteinte à ses droits. Cette atteinte est plus souvent relevée dans les grandes sociétés,
notamment dans les sociétés par actions, que dans les petites sociétés plus respectueuses de la
volonté de chaque associé.

Seront examinés ici les droits des associés (I) puis leur qualité (II).

SECTION 1
LES DROITS DES ASSOCIES

Les associés ont le droit de participer à la vie sociale – droits politiques - (A), le droit au maintien
de la qualité d'associé (B), et des droits financiers (C).

A. Le droit de participer à la vie sociale (les droits politiques)

Le droit de participer à la vie sociale recouvre des droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Il

comprend le droit de participer aux décisions sociales qui s'exprime principalement par le droit de vote
accordé à chaque associé (1), qui suppose un droit de critique (3) mais dont l'effectivité est
subordonnée à une information préalable nécessaire à la participation à la vie sociale (2).

1. Droit de participer aux assemblées et d’y voter

L’approbation des comptes de l’exercice, la modification des statuts ou la désignation des

dirigeants et leur révocation sont soumises au vote des associés. L’associé dispose en effet d’un droit
de participation aux délibérations collectives qui suppose un droit d’accès d’une part (a), et un droit

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Année universitaire 2019/2020

de vote d’autre part (b) qui doivent être distingués.

a. Droit d’accès à l’assemblée

L’accès à l’assemblée ne peut être refusé à un associé. L’accès peut se faire par représentation
si la loi l’autorise. Même un associé privé du droit de vote ne peut pas être interdit de participation
aux assemblées. Les associés non convoqués ou même dûment convoqués peuvent demander au juge
la nullité des délibérations prises par une assemblée irrégulièrement convoquée. Le juge pourra
prononcer cette nullité s’il constate que cela a pu avoir une influence sur le sens du vote. La loi favorise
la consultation écrite, le vote électronique, souvent cumulé avec une assemblée plus réduite.

b. Droit de voter

En principe, le droit de vote est attribué à tout associé (1) mais il convient de distinguer la
situation d’indivision (2), d’usufruit (3) et de suppression du droit de vote (4).

1) Principe

Le droit vote est un droit intangible, il n'a pas à être prévu dans les statuts. Toutefois ces statuts
peuvent déroger à son organisation légale et réglementaire.

En principe, il revient à l'associé d'exercer personnellement son droit de vote au cours d'une
assemblée. Cependant l’associé a la possibilité de se faire représenter soit par un mandataire désigné
par l'associé (il pourra lui imposer le sens de son vote), soit par les dirigeants sociaux par l'intermédiaire
d'un mandat en blanc.

Le droit de vote par correspondance est également admis.

Dans les sociétés comportant peu d'associés, la loi consacre le droit de participer par voie de
consultation écrite, sauf pour l'assemblée générale annuelle chargée d'approuver les comptes sociaux
qui ne peut être remplacée par une consultation écrite.

L'associé a le droit de disposer de son vote et de s'engager par des conventions de vote.
Néanmoins la convention par laquelle un associé transférerait son droit de vote à un tiers, par laquelle
un associé s'engagerait à voter, par avance, dans un sens déterminé, ou encore qui ne laisserait aucune
liberté de choix aux associés pour la détermination d'un mandataire social serait nulle. Il ne faut
pourtant pas en conclure que toute convention relative au droit de vote est nulle. Le critère de validité
tient ici à la durée de la convention et à son atteinte ou non à l’intérêt social. Il convient donc de
distinguer les conventions de vote dont la durée est limitée et qui ne portent pas atteinte à l'intérêt
social des autres conventions.

2) Indivision

En cas d'indivision comportant des droits sociaux, le droit de vote ne peut être exercé que par
un mandataire unique choisi parmi ou en dehors des indivisaires. Lorsqu'il y a désaccord, le mandataire
sera désigné en justice à la demande du plus diligent (C. civ., art. 1844, al. 2).

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3) Part grevée d’usufruit

Si une part est grevée d'usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les
décisions concernant l'affectation des bénéfices, où il est réservé à l'usufruitier (C. civ., art. 1844, al.
3). Les statuts peuvent néanmoins aménager cette disposition, sous une double réserve. Il ne doit pas
être dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives (Com. 4 janvier 1994, De
Gaste). L'usufruitier doit quant à lui pouvoir voter les décisions concernant les bénéfices (Com. 31 mars
2004, Com. 2 déc. 2008).

4) La suppression du droit de vote

Le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives, énoncé à l'article 1844 du
Code civil, est d'ordre public, les statuts ne peuvent supprimer le droit de vote d'un associé sauf dans
les cas prévus par la loi. (Com. 9 février 1999, Château d’Yquem : il n’y a que la loi qui puisse priver un
associé de voter, car c’est elle qui lui confère ce droit (conflit d’intérêts, convention réglementée,
associé qui n’a pas libéré ses apports en numéraires dans les délais, suspension du droit de vote et
vente aux enchères de ses droits de participation, Hypothèse des actions préférence : art L 228-11.
Sanction : nullité de la délibération de laquelle il a été indûment privé). Cette suppression reste donc
circonscrite à des cas particuliers, notamment dans les sociétés anonymes et dans les sociétés à
responsabilité limitée, pour éviter entre autres les conflits d'intérêts entre l'actionnaire et la société,
ou à titre de sanction (actions non libérées à échéance).

2. Le droit à l’information

S’il n'existe pas de disposition de droit commun posant le principe d'un droit à l'information
des associés, ce droit fait l'objet d'une attention toute particulière de la part du législateur qui pose
des règles spécifiques et précises en la matière. Le droit à l’information peut être un droit occasionnel
(a) ou permanent (b).

a. Un droit parfois occasionnel

En vertu de l'article 1856 du Code civil pour les sociétés civiles, les comptes sociaux doivent
être communiqués à tout associé, quelle que soit sa participation dans le capital social, avant la réunion
de l'assemblée annuelle. Une règle identique existe pour les sociétés commerciales. La sanction du
non-respect de cette information minimale est la nullité de la délibération prise en assemblée
générale, sauf si par ailleurs l'associé a bénéficié d'une information suffisante (Civ. 1re, 31 oct. 1989).
Ce droit à l'information est complété par un droit de poser des questions écrites à l'organe de gestion
sur la gestion de la société. Ce droit n'est soumis à aucune condition de participation dans le capital
social. Les dirigeants sont tenus de répondre aux questions qui leur sont ainsi adressées.

b. Un droit parfois permanent

De manière permanente, le droit est reconnu à tout associé d'obtenir communication des
documents sociaux. Dans les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif, ce droit porte sur tout
document émis par la société. Dans les sociétés anonymes et à responsabilité limitée, seuls certains
documents limitativement énumérés et relatifs aux trois derniers exercices peuvent être
communiqués. Un associé qui se voit opposer un refus de la part de la société peut obtenir
communication de ces documents par voie judiciaire.

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3. Le droit de critique

Essentiellement, il s’agit ici du droit de remettre en cause la gestion sociale.

- Pour l’essentiel, il passe par les assemblées d’associés (révocation, refus d’augmentation de capital,
refus d’approbation des comptes sociaux, action en nullité des actes engagés au mépris d’une loi, d’un
règlement, le cas échéant des statuts lorsque la loi qui délègue aux statuts est d’ordre public).

- Le droit d’engager la responsabilité des dirigeants, notamment par le biais de l’action sociale ut
singuli (action en réparation du préjudice attenté par un associé lui-même) ou ut universi (action en
réparation du préjudice subi par la société en cas de carence des organes sociaux).

- Le droit de demander des expertises pour une preuve, expertise in futurum (art. 145 CPC)
notamment. Outre les mesures d’instruction in futurum recevables en droit des sociétés, il est permis
aux associés, même s’ils sont minoritaires, d’obtenir des éléments d’information en recourant à
l’expertise dite « de gestion », qui permet de faire désigner un expert par le juge des référés du tribunal
de commerce, avec mission d’établir et de présenter un rapport sur certaines opérations de gestion.
Réservée à l’origine aux sociétés par actions, elle s’applique dorénavant aux sociétés à responsabilité
limitée (SARL) (articles L. 225-231 C. com pour les sociétés par actions, L. 226-1, alinéa 2 pour les
sociétés en commandite par actions, L. 227-1, alinéa 2 pour la société par actions simplifiée et L. 223-
37 pour la SARL) et ne présente pas de caractère subsidiaire par rapport à l’article 145 CPC (Com., 18
octobre 2011 : La Cour d'appel de Lille a déclaré irrecevable la demande d'expertise notamment parce
que les demandeurs pouvaient recourir à l'expertise de gestion plutôt qu'à l'expertise in futurum de
droit commun. La Cour de cassation censure les trois motifs d'irrecevabilité jugeant que l'expertise in
futurum de l'article 145 CPC n'est pas subsidiaire à l'expertise de gestion prévue par l'article L 225-31
C. com). Les actionnaires peuvent donc choisir librement l'une ou l'autre des expertises. Cette
position vise à permettre à un actionnaire ainsi de vérifier la réalité de ses soupçons en cas d'actes de
gestion potentiellement répréhensibles. C’est une solution louable, mais il peut être craint que le
recours par des actionnaires insatisfaits à l'expertise in futurum ne se multiplie de manière trop
importante. Une multiplication des demandes d'expertise pourrait nuire au bon fonctionnement d'une
entreprise.

Relativement à l’expertise de gestion, la jurisprudence de la chambre commerciale a

principalement trait au respect des conditions de procédure et à celui des conditions de fond.

C’est ainsi que la chambre commerciale veille au respect des conditions de détention du
minimum de parts exigé, qui varie selon le type de société. Cette condition est impérative et la
demande qui n’y satisfait pas doit être repoussée (Com., 12 janvier 1976 ; Com., 14 décembre 1993).
Elle s’apprécie au moment de l’introduction de l’instance (Com., 6 décembre 2005). L’article L. 225-
231 du Code de commerce subordonne la qualité pour demander en justice la désignation d’un expert
chargé d’établir un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion à la détention d’une fraction
minimale du capital social (5 %).

La Cour de cassation s’assure encore que l’actionnaire a bien préalablement posé au dirigeant
de la société une question précise, et non pas une question portant sur l’ensemble de la gestion, à
laquelle il n’a pas été répondu dans le délai d’un mois (Com., 14 février 2006) où à laquelle il a été
répondu de manière non satisfaisante (Com., 17 janvier 2006). Toutefois, il ne peut être reproché à un
comité d’entreprise d’avoir sollicité une expertise de gestion alors que d’autres voies d’information
auxquelles il pouvait avoir recours n’ont pas été épuisées (Com. 21 oct. 1997).

Cette question, de même que la demande d’expertise, doivent ensuite porter sur une
opération de gestion, qui émane des dirigeants et non des assemblées (Com., 30 mai 1989, Com., 12

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janvier 1993). L’expertise a vocation à informer l’auteur de la demande sur une opération de gestion.
Le juge ne l’ordonnera pas s’il est prouvé que le CE a déjà une connaissance suffisante de l’opération
critiquée ou si le juge constate que l’expertise ne pourra apporter aucune information supplémentaire.
Dans un arrêt (Com. 12 févr. 2008), elle a affirmé « qu’une nouvelle expertise ne permettrait pas
d’obtenir d’autres informations que celles qui figuraient déjà dans les deux rapports établis par l’expert-
comptable désigné par le comité central d’entreprise » et confirmé le rejet de la demande d’expertise
au motif que cette mesure était inutile. L’opération doit porter sur une opération de gestion,
déterminée et suspecte. Le juge refusera de faire droit à une demande portant sur l’ensemble du
fonctionnement de la société (CA Versailles, 23 nov. 1988). Les critiques trop vagues ou d’ordre général
ne seront pas non plus acceptées par le juge.

Enfin, si le succès de la demande n’est pas subordonné à la preuve d’une irrégularité ou d’une
atteinte à l’intérêt social dès lors que la mesure sollicitée tend précisément à établir cette preuve, la
demande ne peut néanmoins être accueillie que si elle présente un caractère sérieux, lequel résulte
de l’existence de présomptions d’irrégularités (Com., 15 juillet 1987 ; Com., 22 mars 1988) ou d’un
risque d’atteinte à l’intérêt social (Com., 10 février 1998 ; Com., 14 juin 2005).

Exemple d’un rejet d’expertise de gestion portant sur la politique générale de la société, Cass. com.,
14 février 2006, n°05-11822, publié au bulletin :

Sur les deux moyens, réunis :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 9 novembre 2004), que M. X..., détenteur de plus de 5 % des
actions composant le capital de la société Hauterive Saint-James, a fait assigner cette société ainsi que
le président de son conseil d'administration, M. Y..., devant le président du tribunal de commerce aux
fins d'obtenir, sur le fondement de l'article L. 225-231 du Code de commerce, la désignation d'un
expert chargé d'établir un rapport sur diverses opérations de gestion ; que la société Bouffard-
Mandon, s'est, en sa qualité de liquidateur de M. X..., associée à cette demande ;

Attendu que la société Bouffard-Mandon fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande d'expertise de
gestion, alors, selon le moyen :

1 / que peuvent faire l'objet d'une expertise de gestion les conditions du recouvrement de créances
d'une société ; que dans sa lettre adressée le 6 juillet 2001 à M. Y..., président du conseil
d'administration de la société Hauterive Saint-James, régulièrement produite aux débats, M. X... avait
dénoncé "les retards aberrants dans le suivi des factures clients" mettant la société "dans une position
d'inquiétude et d'inconfort" ; qu'en jugeant que ces propos n'équivalaient pas à une question
suffisamment précise rendant recevable la demande d'expertise de gestion, la cour d'appel a violé
l'article L. 225-231 du Code de commerce ;

2 / que constitue un acte de gestion la décision du mode de contrôle de la comptabilité de la société ;

que, dans sa lettre du 6 juillet 2001, M. X... avait demandé à M. Y... à qui la charge de la comptabilité
avait été confiée en ces termes : "Qui contrôle la comptabilité du Saint-James ?" ; qu'en jugeant que
M. X... n'avait pas demandé de façon précise des explications sur des actes de gestion clairement
identifiés, la cour d'appel a violé l'article L. 225-231 du Code de commerce ;

3 / que peut faire l'objet d'une expertise de gestion la convention d'approvisionnement liant deux
sociétés -surtout quand le dirigeant de l'une est également dirigeant de l'autre- ; que dans sa lettre du

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27 juillet 2001, M. X... indiquait : "Il est assez peu usuel qu'un client soit interpellé comme je l'ai été
par l'un de ses fournisseurs exigeant de lui des explications ... Il s'est trouvé que la responsable de nos
achats a constaté que Borehal avait subitement majoré le prix d'un produit qu'elle nous fournissait
(vanille) ce qui nous a conduit à chercher ailleurs, à meilleur prix, un produit équivalent. Doit-on
considérer que notre société ne peut s'approvisionner qu'auprès de la société Borehal quels que soient
les prix pratiqués par cette dernière ?" ; qu'en jugeant que M. X... n'avait pas demandé de façon précise
des explications sur des actes de gestion clairement identifiés, la cour d'appel a violé l'article L. 225-
231 du Code de commerce ;

4 / qu'en jugeant que la dénonciation de "retards aberrants dans le suivi des factures clients" mettant
la société "dans une position d'inquiétude et d'inconfort" n'équivalait pas à une question suffisamment
précise sur une opération de gestion, la cour d'appel a dénaturé la lettre de M. X... du 6 juillet 2001 en
violation de l'article 1134 du Code civil ;

5 / qu'en jugeant que M. X... n'avait pas demandé de façon précise des explications sur des actes de
gestion clairement identifiés, quand la lettre de M. X... du 6 juillet 2001 à M. Y... demandait notamment
"Qui contrôle la comptabilité du Saint-James ?", la cour d'appel a dénaturé ladite lettre en violation de
l'article 1134 du Code civil ;

6 / qu'en jugeant que M. X... n'avait pas demandé de façon précise des explications sur des actes de
gestion clairement identifiés, quand la lettre de M. X... du 27 juillet 2001 indiquait : "Il est assez peu
usuel qu'un client soit interpellé comme je l'ai été par l'un de ses fournisseurs exigeant de lui des
explications ... Il s'est trouvé que la responsable de nos achats a constaté que Borehal avait subitement
majoré le prix d'un produit qu'elle nous fournissait (vanille) ce qui nous a conduit à chercher ailleurs,
à meilleur prix, un produit équivalent. Doit-on considérer que notre société ne peut s'approvisionner
qu'auprès de la société Borehal quels que soient les prix pratiqués par cette dernière ?", la cour d'appel
a dénaturé ladite lettre en violation de l'article 1134 du Code civil ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 225-231 du code de commerce que si un ou plusieurs
actionnaires représentant au moins 5 % du capital social peuvent demander en référé la désignation
d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion,
cette faculté n'est ouverte qu'après que lesdits actionnaires ont posé par écrit au président du conseil
d'administration ou au directoire des questions relatives à ces opérations et à défaut de réponse dans
un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants ; qu'en l'espèce,
ayant relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que dans les courriers
adressés préalablement à la demande d'expertise, M. X... n'avait fait que s'interroger de façon
générale sur la politique de gestion de la société sans demander de façon précise des explications
sur des actes de gestion clairement identifiés, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande
d'expertise de gestion ne pouvait être accueillie ;

que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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B. Le droit à la qualité d’associé

L'associé a le droit de rester associé (1), mais il se voit aussi reconnaître le droit de rester
associé sans que ses engagements puissent être augmentés sans son consentement (2). La qualité
d’associé suppose en outre la possibilité d’y renoncer (3).

1. Droit de demeurer dans la société

L’associé ne peut être privé malgré lui de sa qualité d'associé s'il a rempli ses obligations. Par
conséquent, il est interdit également au juge d'exclure un associé de la société, en ordonnant le rachat
de ses parts. L'interdiction de l'exclusion judiciaire a ainsi été posée par un arrêt de principe, dans le
cas d'une société en nom collectif (Com. 12 mars 1996), qui peut être étendu à toutes les formes de
société. Mais ce principe peut être limité par la loi (a) ou les statuts (b).

a. La limite de la loi

Une disposition légale peut faire échec au droit de l'associé ou de l'actionnaire en guise de
sanction à un manquement aux obligations légales de l'associé ou en cas de redressement judiciaire,
par exemple lorsque notamment la survie de la société le requiert, le juge peut ordonner la cession
des actions d'un ou de plusieurs associés.

b. Les limites statutaires

En principe, le respect du droit de l'associé ou de l'actionnaire fait obstacle à la validité d'une

clause d’exclusion. Toutefois, elle est traditionnellement considérée comme valable dans les sociétés
de personnes, justifiée notamment par la nature essentiellement contractuelle de cette société, à
l’exclusion des sociétés par actions.

À la suite, la Cour de cassation a reconnu, implicitement et sous certaines conditions (Com. 13

déc. 1994 arrêt Le Midi Libre), puis expressément, la validité d'une telle clause (Com. 8 mars 2005,
SNC; Com. 20 mars 2012, SC). L'organe compétent pour prononcer l'exclusion doit être toutefois
désigné également dans les statuts, les motifs de l'exclusion précisés, et l'associé doit être entendu
préalablement à l'exclusion.

Les clauses statutaires d'exclusion ont reçu une consécration légale dans la SAS. Ainsi, L. 227-
16 du Code de commerce applicable aux seules SAS, dispose que « dans les conditions qu’ils
déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions. Ils peuvent
également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de cet associés tant que celui-ci n’a pas
procédé à cette cession ».

2. L’interdiction d’augmenter les engagements

En vertu de l'article 1836 du Code civil : « En aucun cas, les engagements d'un associé ne
peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ». L'assemblée générale, même
extraordinaire, ne peut imposer à un associé de souscrire une augmentation de capital contre sa
volonté, ni subordonner le maintien de sa qualité d'associé à la condition d'opérer un versement
supplémentaire permettant d'augmenter le capital social, ni encore lui imposer une mesure de blocage

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de son compte courant. Dans la même logique, la transformation d'une société dans laquelle la
responsabilité des associés est limitée à leurs apports en une société en nom collectif exige l'accord
unanime des associés.

3. Le droit de quitter la société

D’abord la loi a expressément prévu le droit de retrait dans la société civile (art 1869 C. Civ).
Ce retrait prend la forme de reprise d’apports anticipée. Cette mesure est mise en peuvre quand
l’associé désire quitter la société mais sans avoir trouver un acquéreur pour ses titres sociaux.

Ensuite la cession de droits sociaux reste une convention privée entre deux personnes,
soumise aux conditions de droit commun de la vente. Elle s’assimile à la vente d’un bien incorporel et
est soumise au régime de vente prévue par le Code civil. Les conditions requises pour la formation
d'une cession de droits sociaux sont donc les mêmes que pour la vente de tout autre bien : accord du
cédant et du cessionnaire sur les biens cédés et sur le prix de vente, un prix de vente peut être
simplement déterminable mais il convient qu'il ne soit pas dérisoire, la vileté du prix étant sanctionnée
par la nullité absolue de la cession (Com. 23 oct. 2007). Le prix peut être symbolique si le cessionnaire
a pris d'autres engagements qui empêchent que le prix soit qualifié de dérisoire (Com. 9 mars 2010).
Dans le silence des statuts, la date d'évaluation des droits en cas de retrait d'un associé est la date « la
plus proche de celle du remboursement de la valeur de ces droits » (Com. 7 mars 1989). En cas de
contestation sur la valeur des droits sociaux, celle-ci est déterminée par un expert désigné soit par les
parties, soit, à défaut, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés (C.
civ., art. 1843-4). Le recours à un expert peut être décidé par les parties, qui se référeront alors à
l'article 1592 du Code civil, mais l'intervention d'un expert est dans certains cas imposée par le
législateur. Selon l’article 1843-4 du code civil, « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits
sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en
cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par
ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». Dans
un arrêt de la chambre commerciale en date du 4 décembre 2007 la Cour de cassation a précisé que
l’expert 1843-4 ne peut se soustraire à sa mission ou y renoncer. L’article 1843-4 est d’ordre public dès
que les conditions sont réunies, les statuts ne peuvent y déroger.

Dans un arrêt de la même chambre en date du 5 mai 2009, la question se posait de savoir de
quelle latitude dispose le tiers évaluateur lorsque, comme cela est fréquemment le cas, les associés
ont pris soin de définir statutairement une méthode de valorisation de leurs titres. La Cour de cassation
avait précisé que l’expert dispose d’une totale liberté d’appréciation que les statuts ne peuvent limiter,
réaffirmant la primauté et le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil : « seul l’expert
détermine les critères qu’il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels
peuvent figurer ceux prévus par les statuts ». L'évaluation faite par l'expert ne pouvait être ainsi remise
en cause qu'en cas d'erreur grossière (Com. 4 déc. 2012).

Cette jurisprudence a été expressément écartée par une ordonnance du 31 juillet 2014. Dans
tous les cas dorénavant où un expert est désigné, il est tenu d'appliquer, “lorsqu'elles existent, les
règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute
convention liant les parties”.

Cependant, la société peut avoir intérêt à contrôler les opérations de cession pour ne pas diluer
le bloc de contrôle, éviter l'entrée, en qualité d'associé, d'une personne physique ou morale qui ne
présenterait pas les garanties que les organes sociaux ont estimées nécessaires…etc.

Une clause d’agrément peut donc valablement être prévue. L'agrément est le droit accordé à
la société d'accepter ou de refuser l'accès de nouveaux associés dans la société. La procédure

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d'agrément, ainsi que les conséquences d'un refus d'agrément, sont quasi-identiques dans toutes les
formes de société : l'associé qui souhaite céder ses parts doit notifier à la société ainsi qu'à l'ensemble
des associés, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée, son projet de cession en y indiquant
les noms, prénoms et adresse du bénéficiaire de la cession, le nombre des parts et le prix offert. Il
appartient ensuite à l'organe de gérance de convoquer une assemblée générale aux fins de statuer sur
la demande d'agrément dans un délai de trois mois (la compétence de l'assemblée générale est d'ordre
public dans les sociétés en nom collectif et les sociétés à responsabilité limitée ; elle peut être écartée
dans les sociétés civiles (C. civ., art. 1861)).

Si l’assemblée statue favorablement ou si l'agrément est réputé acquis, lorsque la société s'est
abstenue de répondre dans le délai de trois mois, ou encore lorsque, après un refus d'agrément, la
société s'est engagée à racheter les parts et que ce rachat n'est pas intervenu dans le délai imparti, la
cession peut valablement avoir lieu.

La décision de refus ne peut procéder que d'une décision expresse, notifiée à l'associé dans les
trois mois suivant sa demande. Elle n'a pas à être motivée mais la société s'engage soit à faire acquérir
les parts par un cessionnaire dans les trois mois de la demande, soit à acquérir elle-même les parts en
vue d'une réduction de son capital dans le même délai.

Ces solutions ne sont applicables qu’aux sociétés civiles et aux sociétés à responsabilité limitée
et ne sont pas reproduites pour les sociétés en nom collectif, l'associé en nom restant lui « prisonnier
de ses titres ».

L'agrément est prévu par la loi, avec des variantes, dans l'ensemble des sociétés émettant des
parts sociales. Les sociétés par actions ont recours à ce type de procédure par le biais de clauses
statutaires ou de pactes extrastatutaires. Ainsi, la clause d’agrément est permise en principe dans
toutes les sociétés :

- Sociétés civiles (art 1861 [Link]) : en principe la cession ne peut avoir lieu qu’avec l’accord unanime
des associés mais les statuts peuvent prévoir que l’agrément sera accordé à la majorité, voire accordé
par le gérant. Les cessions entre associés, au conjoint, aux ascendants et descendants : pas d’agrément.

- SNC (art L 221-13 [Link]) : les parts de SNC ne peuvent être cédées qu’avec l’accord unanime de tous
les associés.

- SARL : le principe est celui de la libre cessibilité des titres sans agrément (art 223-13 C. com) envers
conjoint, ascendant, descendants et entre associés (223-16 C. com) mais il est possible d’insérer une
clause d’agrément (art 223-14 C. com). L’agrément devient d’ordre public lorsqu’il s’agit d’une cession
de titres au profit de tiers, laquelle nécessite un agrément à la double majorité en voix et par tête.

- SA (art L. 228-23 C. com.) : le principe est celui de la libre cessibilité, mais la possibilité d’insérer des
clauses d’agrément est admise par la loi. Pour les SA cotées en bourse, l’interdiction des clauses
d’agrément s’explique par la nécessité absolue de favoriser la circulation des titres sur les marchés.

- SAS : principe de la libre cessibilité (227-14 C. com.). Il appartient donc aux statuts d’indiquer l’organe
compétent pour l’agrément. En cas de refus du candidat au rachat des titres, l’associé a le droit de se
faire racheter sa participation par la société ou un de ses associés. La loi prévoit dorénavant que « les
clauses statutaires mentionnées à l'article L. 227-14 ne peuvent être adoptées ou modifiées que par
une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts
» (réforme issue de l’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017). L’unanimité n’est donc plus requise
comme auparavant pour insérer ou modifier une clause d’agrément.

Quoi qu’il en soit, cette ordonnance s’inscrit parfaitement dans la philosophie de la loi 2016-
1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II », faisant de la simplification de la prise de décision dans les

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entreprises et de la participation des actionnaires une préoccupation certaine.

Toute cession de parts opérée en violation de la clause d’agrément est sanctionnée par la
nullité de la cession.

Enfin, il peut exister des clauses d’inaliénabilité qui empêche la cession des titres. Mais leur
validité est subordonnée à leur limitation dans le temps.

Exemple de clause d’agrément dans une SAS :

Toutes les cessions ou transmissions d’Actions à des tiers seront soumises à l’agrément préalable de la
société.
La demande d’agrément indiquant les nom, prénoms et adresse du cessionnaire, le nombre des actions
dont la cession est envisagée et le prix offert, sera notifiée par le cédant à la société et à chaque
actionnaire.
L’agrément à la cession sera donné par décision collective des associés à la majorité simple, le cédant
ne prenant pas part au vote. Elle n’aura pas à être motivée et s’appliquera à la totalité des actions objet
du projet de cession notifié.
Si la société n’a pas notifié sa décision au Cédant dans le délai de trois mois à compter du jour de la
notification de sa demande, l’agrément sera réputé acquis et la cession projetée pourra intervenir.
En cas de refus d’agrément du cessionnaire proposé, le Cédant pourra renoncer à son projet de cession
en informant la Société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les huit (8)
jours calendaires à compter de cette dernière notification. Passé ce délai, le cédant ne pourra plus user
de cette faculté et sa décision de céder les actions sera alors considérée comme définitive et irrévocable.
Si le cessionnaire proposé par le Cédant n’est pas agréé, et si le Cédant n’a pas fait connaître à la société
qu’il renonçait à la cession, dans le délai imparti, le président sera tenu de faire racheter les actions,
soit par un ou plusieurs associés ou tiers soit, mais avec le consentement du cédant, par la société en
vue d’une réduction du capital social, dans un délai de trois mois à compter du refus d’agrément.
A cette fin et à défaut de se mettre d’accord avec le Cédant sur le prix de rachat, le président pourra
faire procéder à l’expertise prévue à l’article 1843-4 du Code civil et, à cet effet, fera toutes mises en
demeure jugées opportunes.
Dans le cas où le prix de cession serait inférieur au prix de la cession projetée, le Cédant aura la
possibilité de renoncer à la cession.
Toutes notifications à intervenir en application de la présente clause seront valablement faites, soit par
acte extrajudiciaire, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Le président devra proposer le rachat des actions à chacun des associés.
En cas de pluralité de candidatures d’associés, les actions à racheter seront réparties entre les candidats
au prorata du nombre d’actions qu’ils détenaient lors de la notification à la société du projet de cession
non agréé et dans la limite de leur demande; le reliquat, s’il en existe, sera affecté aux associés dont les
demandes ne sont pas entièrement satisfaites en respectant le prorata ci-dessus et ainsi de suite
jusqu’à affectation totale, l’arrondissement étant toujours fait à l’unité inférieure. Le reliquat, s’il en
reste un, sera ensuite proposé à une ou plusieurs personnes choisies par le président ou racheté par la
société comme précisé ci-dessus.
A défaut de rachat effectif de la totalité des actions concernées dans le délai de trois mois,
éventuellement prorogé, à compter de la notification au Cédant de la décision dont il résultait que
l’agrément du projet initial de cession n’était pas accordé, ce projet sera réputé agréé.

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C. Les droits financiers

Les droits financiers ou pécuniaires regroupent le droit aux dividendes, le droit sur les réserves
et sur le boni de liquidation. En effet, il résulte des termes de l'article 1832 du Code civil que tout
associé doit profiter des résultats positifs produits par l'activité sociale, qu’il s’agisse de bénéfices ou
d’économies.

Ce droit de participer aux résultats s'exprime principalement par la perception d'un dividende
en cours de vie sociale. Le dividende est la part de bénéfices attribuée à chaque actionnaire. Les
sommes distribuables sont réparties suivant la proportion statutaire ou, à défaut, en fonction de la
fraction du capital détenue par chacun. La notion de dividende se distingue nettement de la notion de
bénéfices sociaux. En effet l’article L 232-11 C. com dispose que le bénéfice distribuable correspond au
bénéfice minoré des charges et impôts et diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes qui
doivent être portées en réserve (légale et statutaire) et augmenté le cas échéant du report bénéficiaire.

Les dividendes n’ont d’existence juridique qu’au jour de l’assemblée générale ordinaire
annuelle qui affecte le résultat. Avant l’affectation, il y a bénéfice distribuable mais pas dividende (Com
10 février 2009). Après avoir approuvé les comptes de l'exercice, prélevé les sommes destinées à être
mises en réserve et constaté l'existence de sommes distribuables, l'assemblée en fixe le montant. En
principe, le dividende est distribué en numéraire. Dans les sociétés anonymes, toutefois, les
actionnaires peuvent se voir offrir le choix entre un paiement en numéraire ou sous forme d'actions
nouvelles. Mais le droit de chaque associé au partage des résultats n'est pas absolu. L'assemblée
générale est en effet souveraine pour décider d'une mise en réserve systématique des bénéfices
sociaux, à condition de ne pas commettre un abus de droit.

La perception d'un dividende en cours de vie sociale est accompagnée, le cas échéant, d'un
droit sur les réserves. Toute décision de distribution ou incorporation au capital exige la tenue d’une
assemblée générale extraordinaire, aux conditions de l’assemblée générale ordinaire.

À la dissolution de la société, l’associé a le droit à une part du boni de liquidation s’il en existe
un.

SECTION 2
LA QUALITE DES ASSOCIES

La difficulté ici est de savoir qui dispose de la qualité d’associé, en cas d’aménagement
statutaire, notamment de démembrement des parts sociales (A) et d’indivision (B).

A. Qualité d’associé et démembrement de propriété

L’usufruit est un démembrement de propriété qui permet à l’usufruitier de bénéficier de

l’usage et des fruits d’un bien appartenant à autrui, le nu-propriétaire, à charge d’en conserver la
substance. L’usufruit peut être conventionnel ou légal. Un des exemples de l’usufruit conventionnel
est celui qui porte que les parts sociales ou les actions.

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Année universitaire 2019/2020

Cette situation pose notamment une question : le bénéficiaire de la qualité d’associé est-il
l’usufruitier ou le nu-propriétaire ? La question revêt une importance significative pour celui qui aura
la qualité d’associé en raison des conséquences qui en découlent : participation aux décisions
collectives ; exercice de certaines fonctions réservées aux associés en raison de la loi ou des statuts ;
l’obligation aux dettes sociales dans certaines formes de sociétés et autres droits appartenant au seul
associé et qui sont fonction de la forme de la société.

Pour répondre à cette question il est souvent fait référence à l’article 1844 du code civil qui
dispose : « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Les copropriétaires d’une part
sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors
d’eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en justice à la demande du plus diligent. Si une
part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions
concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier. Les statuts peuvent déroger
aux dispositions des deux alinéas qui précèdent ». Cette première disposition est à compléter avec
l’article 1844-5 du code civil, dont les deux premiers alinéas énoncent : « La réunion de toutes les parts
sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut
demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut
accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la
dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. L’appartenance de l’usufruit
de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société. »

Mais ces textes se sont révélés insuffisants pour déterminer si l’usufruitier est exclu de la
qualité d’associé. La Cour de cassation est venue donner davantage de précisions.

Dans un premier temps, pour la cour de cassation le nu-propriétaire est incontestablement un

associé. La Cour de cassation l’affirmait déjà dans un arrêt du 8 novembre 1967. Elle l’a confirmé dans
l’arrêt “de Gaste“ du 4 janvier 1994 en reconnaissant clairement la qualité d’associé au nu-propriétaire.

Dans un second temps, la situation est appréhendée par la jurisprudence Château d'Yquem :
Le principe est que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives (C. civ., art. 1844, al.
1) et ce droit de participer emporte, normalement, le droit de voter. Il était donc possible de conclure
que la qualité d’associé revenait au nu-propriétaire. Toutefois, en cas de démembrement, l’arrêt de
1994 continue à s’appliquer. Le droit de vote doit être distingué du droit de participer : vote celui à qui
les statuts confèrent ce droit, étant entendu que l'associé (nu-propriétaire ou usufruitier)
statutairement privé du droit de vote conserve son droit intangible de participer.

Dans un troisième temps, la chambre commerciale avait semblé attribuer cette qualité à
l’usufruitier dans un arrêt du 22 février 2005, « alors que les statuts peuvent déroger à la règle selon
laquelle si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, à condition
qu’il ne soit pas dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives ». La troisième
chambre civile a néanmoins renié cette qualité à un usufruitier dans un arrêt du 29 novembre 2006.

Finalement, la chambre commerciale a eu l’occasion de statuer sur la question dans un arrêt

du 2 décembre 2008. Elle a repris les termes de l’arrêt de 2005 : « les statuts peuvent déroger à la règle
selon laquelle, si une part est grevée d’usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, dès lors
qu’ils ne dérogent pas au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives ».

Plus récemment, dans deux décisions du 10 février 2009, la Cour de cassation, chambre
commerciale, a affirmé que : « attendu que les bénéfices réalisés par une société ne participent de la
nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n’ont pas d’existence
juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par
celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque
associé ; qu’il s’ensuit qu’avant cette attribution, l’usufruitier des parts sociales n’a pas de droit sur les

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bénéfices et qu’en participant à l’assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve,
il ne consent aucune donation au nu-propriétaire. ». En raison de cette dernière décision et du fait que
les deux premières n’ont pas été publiées au bulletin, on peut considérer qu’elle est réticente à
reconnaître la qualité d’associé à l’usufruitier.

L’usufruitier garde toutefois des prérogatives étendues et que ses droits dans la vie de la
société peuvent être réglés de façon conventionnelle, ce qui lui permet de participer d’une manière
large à la vie de la société.

B. Qualité d’associés et indivision

La Cour de cassation avait d'abord rendu un arrêt, le 9 octobre 1972, dans lequel elle affirmait
que les indivisaires n'ont pas la qualité d'associé.

Ensuite un arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 6 février 1980 a décidé que
“cette qualité revenait à l'indivision elle-même, mais l’indivision n'ayant pas de personnalité juridique
chaque indivisaire a la qualité d'associé chacun étant titulaires d’une « quote-part idéale », seulement
il ne pourra exercer librement ses droits d'associé que lorsqu'il sera sorti de l'indivision ». (S'agissant du
droit de vote, les indivisaires doivent passer pour un seul votant, dans la mesure où ils s'expriment par
un mandataire commun. Cette solution relativise la conception traditionnelle qui attribue à chaque
indivisaire la qualité d'associé, sans toutefois l'anéantir, car la qualité d'associé peut être conservée
alors que l'exercice du droit de vote est réglementé).

La Cour de cassation, le 4 décembre 2007, a cassé l'arrêt d'appel où les juges du fond ont décidé
que l'expertise de gestion ne pouvait être demandée que par l'unanimité de ceux-ci. La Cour de
cassation censure aux motifs que « la demande de désignation d'un expert sur le fondement de l'article
L. 225-231 du code de commerce peut être présentée par un ou plusieurs actionnaires. En effet, selon
les termes de l'article précité, cette demande peut être faite par tout actionnaire détenant de manière
indivise au moins 5 % du capital de la société ».

À la question « le fait pour un indivisaire de détenir des parts sociales indivises lui confère-t-il
automatiquement la qualité d’associé de la société ? », la chambre criminelle, dans un arrêt du 4
novembre 2009, a répondu par l’affirmative.

Enfin, un arrêt du 31 janvier 2014 vient contribuer à préciser le régime juridique de l’associé
indivis. En l’espèce, était posée la question de savoir si, alors que l’indivision avait déjà un représentant
commun à l’assemblée, un indivisaire pouvait encore être présent lors de celle-ci, et au besoin, se faire
représenter, par exemple par son conjoint. En somme, pouvait-on cumuler la représentation collective
des indivisaires prévue par l’article 1844 et la représentation individuelle des associés indivisaires ? La
Cour de cassation répond de manière affirmative, au motif que « les copropriétaires indivis de droits
sociaux ont la qualité d’associé » et que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives (y
compris en se faisant représenter). La cour d’appel avait donc violé l’article 1844 du Code civil en
privant l’associé titulaire de la nue-propriété de droits sociaux en indivision, du droit de se faire
représenter par son conjoint aux assemblées générales. Cette jurisprudence revient à reconnaître le
droit d’un associé à bénéficier simultanément de deux représentants… et donc d’une double qualité
d’associé.

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Leçon n°6 : Les dirigeants

Introduction

Toute société doit être dotée d'un organe de gestion dont le ou les membres sont les dirigeants
de la société. Les dirigeants sociaux détiennent aujourd’hui leurs pouvoirs propres de la loi et ont vu
le domaine de ces pouvoirs largement étendu dans l'ensemble des formes sociales. En contrepartie,
leurs responsabilités se sont pareillement accrues. La loi ne comporte pas de texte général fixant les
devoirs des dirigeants. En application de la théorie de la représentation, ils doivent agir au mieux des
intérêts de la société, en apportant l'activité et la diligence nécessaires à la réalisation de l'objet social,
sous peine d’engager leur responsabilité civile et/ou pénale.

Il convient de préciser les pouvoirs des dirigeants (I) avant de s’intéresser à leur responsabilité
(II) et aux règles entourant leur révocation (III).

SECTION 1
LES POUVOIRS DES DIRIGEANTS

Il convient de distinguer les pouvoirs des dirigeants au sein des rapports internes (A) et
externes (B), avant de faire le point sur les conventions réglementées (C).

A. Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports entre les associés

Dans les rapports entre associés, les règles en la matière sont les mêmes quel que soit le type
de société.

Les dirigeants sociaux peuvent effectuer, vis-à-vis des associés, tout acte de gestion, ce qui
suppose :

- d’une part, que seuls des actes de gestion peuvent être accomplis, et qu’est donc exclu tout
pouvoir que la loi attribue de manière exclusive à un autre organe social (principe de la hiérarchie des
organes sociétaires et principe de séparation des pouvoirs),

- d’autre part que ces pouvoirs des dirigeants sociaux doivent être utilisés dans l'intérêt de la
société.

En vertu de l'article 1848 du Code civil pour les sociétés civiles, et par exemple les articles L.
221-4 et L. 223-18 du Code de commerce pour les sociétés en nom collectif et les SARL, il est possible
d'aménager statutairement les pouvoirs des dirigeants, et notamment d'en restreindre l'étendue en
exigeant une autorisation préalable de l'assemblée générale pour certains actes importants.

Ainsi en vertu des dispositions de cet article 1848, donnant au gérant les pouvoirs d’accomplir
tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société, la jurisprudence affirme la régularité « de
la décision de racheter une partie des droits sociaux d’un associé ayant perdu la qualité de salarié de la
société, peu important que l’exclusion de l’associé fût une simple faculté pour le gérant, statutairement
investi du pouvoir de la prononcer » (Com. 20 mars 2012).

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B. Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec les tiers

Dans les rapports externes, il faut distinguer entre sociétés à risque limité (2) et sociétés à
risque illimité (1).

1. Sociétés à risque illimité

Dans les sociétés en nom collectif (et par extension les sociétés en commandite simple et les
sociétés civiles), tout acte accompli par les dirigeants engage la société à l'égard des tiers dès lors que
cet acte entre bien dans les limites de l'objet social. La société est donc engagée du moment que l'acte
accompli est conforme à l'objet social, même s’il est contraire à son intérêt.

Pour tout acte dépassant l'objet social, la société ne sera pas engagée par l’acte signé par le
dirigeant (nullité de l’acte). C’est le gérant ayant passé l'acte qui pourra voir sa responsabilité pour
faute engagée (mais les dommages-intérêts seront en principe faibles car la nullité de l’acte entraîne
peu de préjudice pour la société ; la révocation du dirigeant peut également intervenir à titre de
santion « politique »). Une régle de saine gestion s’impose donc : les tiers sont tenus de vérifier si l'acte
envisagé entre bien dans les limites de l'objet de la société à responsabilité illimitée.

Toutefois, si les statuts comportent des clauses restrictives des pouvoirs des dirigeants (par
exemple, la vente du fonds de commerce ou encore tout acte dépassant une certaine nécessite une
autorisation préalable de l’assemblée des associés), ces clauses restent inopposables aux tiers, de
bonne comme de mauvaise foi (C. civ., art. 1849 et C. com., L. 221-5). La société est donc régulièrement
engagée par les actes qui excéderaient les pouvoirs que les statuts accordent aux gérants, mais les
tiers ne peuvent prétendre à l'engagement de la société si l'acte accompli excède les prérogatives que
la loi elle-même accorde aux gérants.

Il faut donc bien distinguer deux situations affectant l’acte passé dans une société à risque
illimité :

- le dépassement de l’objet social : l’acte est inopposable à la société, mais il

reste la possibilité d’une action en responsabilité du tiers contre le dirigeant
pour faute séparable des fonctions ;

- la violation d’une clause limitative de pouvoir : l’acte est opposable à la

société, mais il reste la possibilité d’une action sociale contre le dirigeant qui
a violé les statuts de la société qu’il dirige.

2. Sociétés à responsabilité limitée

La société est engagée par tous les actes de ses dirigeants, même s'ils dépassent l'objet social.
Toutefois, la société peut apporter la preuve que le tiers contractant avait connaissance du
dépassement de pouvoir pour échapper à cet engagement ou démontrer que le tiers ne pouvait, en
raison des circonstances, prétendre ignorer le dépassement de pouvoir (la seule publication des statuts
ne suffit pas à apporter une telle preuve).

Certains actes sont tout simplement interdits aux dirigeants. Ainsi, les gérants de SARL et les
dirigeants de SA ne peuvent contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la
société, se faire consentir par elle un découvert et faire cautionner ou avaliser par elle leurs

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engagements auprès des tiers. Les actes accomplis en violation de ces dispositions sont frappés d'une
nullité d'ordre public.

C. Les conventions réglementées

Dans certaines formes de sociétés, la loi prévoit un régime particulier pour les conventions qui
présentent un conflit d’intérêts. Il s’agit notamment des conventions signées entre la société d’une
part, et ses dirigeants ou associés d’autre part.

A titre d’illustration, l’article L. 225-38 du Code de commerce dispose qu’est soumise à une
procédure de contrôle particulière comportant notamment, à peine de nullité, une autorisation
préalable du conseil d’administration, la convention intervenant directement ou par personne
interposée entre la SA et l'un de ses administrateurs, le directeur général (DG) ou le directeur général
délégué (DGD), un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, ou la
société contrôlant une société actionnaire et disposant de plus de 10 % des droits de vote.

Sont également soumises au dispositif de contrôle les conventions conclues par la SA et

auxquelles l'une des personnes susmentionnées est indirectement intéressée.

Le dispositif est par ailleurs étendu aux conventions conclues entre la SA et une « entreprise » si
l'administrateur, le DG ou le DGD de la SA a des intérêts dans cette entreprise (propriétaire, associé
indéfiniment responsable) ou y occupe des fonctions particulières (gérant, administrateur, membre du
conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant).

Le dispositif de contrôle comporte quatre phases (C. com., art. L. 225- 40) :

- phase 1 : information du conseil d'administration par la personne intéressée, qui engagerait sa

responsabilité si elle manquait à ce devoir légal (C. com., art. L. 225-40, al. 1er) ;

- phase 2 : vote du conseil d'administration sur l'autorisation préalable. Avant que la convention ne
soit conclue, donc, le conseil doit en autoriser la signature par la SA, la ou les personnes intéressées
ne prenant pas part au vote sur l'autorisation (C. com., art. L. 225-40, al. 1er) ;

- phase 3 : établissement d'un rapport spécial par les commissaires aux comptes s’ils existent ou par le
président du conseil d’administration. Ceux-ci doivent rédiger un rapport permettant à l'assemblée
d'apprécier le caractère équilibré et normal des conditions auxquelles la convention a été conclue (C.
com., art. L. 225-40, al. 2) ;

- phase 4 : approbation de l’assemblée. L'assemblée générale ordinaire doit approuver la convention,

au vu du rapport du commissaire aux comptes ou du président du conseil d’administration. La
personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote.
Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. Mais par effet de la loi pacte du
22 mai 2019, les actions de l’actionnaire intéressé seront prises en compte pour le calcul du quorum
afférent à cette résolution (C. com., art. L. 225-40).

Si la convention est conclue malgré le refus d'autorisation du conseil d'administration ou,

tout simplement sans que la convention lui ait été soumise, elle peut être annulée si elle a eu des
conséquences dommageables pour la SA (C. com., art. L. 225- 42, al. 1er C. com.). Cette nullité est
soumise à une prescription triennale (v. C. com., art. L. 225-42, al. 2, qui fait partir la prescription du
jour où la convention est conclue, sauf si elle a été dissimulée, auquel cas le point de départ est le jour
de la révélation). Cette nullité peut cependant être couverte par un vote de l'assemblée générale,

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intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes, rapport qui devra expliquer les raisons
pour lesquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie (C. com., art. L. 225-42, al. 3).

En revanche, l’article L. 225-41, alinéa 1er du Code de commerce, dispose que les conventions
approuvées par l’assemblée comme les conventions non approuvées par cette dernière « produisent
leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude ». Simplement, si
la convention n'a pas été approuvée, il est possible de mettre à la charge de l'intéressé et des autres
membres du conseil d'administration les conséquences préjudiciables que la convention entraîne pour
la SA (C. com., art. L. 225-41).

Les cautionnements, avals et garanties donnés par la SA sont soumis à l'autorisation préalable
du conseil d'administration, sauf au cas où la société exploite un établissement bancaire ou financier
(C. com., art. L. 225-35, al. 4 et R. 225-28). Les garanties soumises à l'exigence d'une autorisation
préalable sont celles qui voient la société engager son patrimoine ou une partie de celui-ci pour
garantir la dette d'un tiers (v. not. Com. 15 janv. 2013). À défaut d'autorisation préalable du conseil
d'administration, les cautions, avals et garanties sont inopposables à la société (Com. 8 déc. 1998). La
Cour de cassation juge aussi que la faute commise par le dirigeant dans cette hypothèse n'est pas
détachable de ses fonctions (Com. 20 oct. 1998).

L’article L. 225-43 du Code de commerce interdit aux administrateurs personnes physiques

ainsi qu'aux DG, DGD et représentants permanents des administrateurs personnes morales de faire
des emprunts auprès de la SA, ou de se faire cautionner par elle, sauf lorsque la société exploite un
établissement bancaire ou financier et que l'emprunt consenti par elle constitue une opération
courante de ce commerce et conclue à des conditions normales. En cas de violation de cette
interdiction, la loi prévoit la nullité de l'emprunt, mais c'est la jurisprudence qui a précisé que cette
nullité avait un caractère absolu (Ch. mixte, 10 juil. 1981).

SECTION 2
LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS

Il convient de distinguer la responsabilité des dirigeants selon que l’on se trouve dans l’ordre
interne (A) ou externe (B).

A. La responsabilité civile du dirigeant à l’égard des associés

Dans l’ordre interne, les dirigeants sont en principe responsables, individuellement ou

solidairement, envers la société et les associés , soit des infractions aux dispositions législatives ou
réglementaires applicables à la société, soit de la violation des statuts de la société, soit enfin des
fautes commises dans leur gestion.

Récemment, un devoir de loyauté a été mis à la charge du dirigeant de société par la

jurisprudence. Ce devoir permet de sanctionner les comportements déloyaux des dirigeants.

Il trouve sa source dans un premier arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation

du 27 février 1996 (arrêt Vilgrain) qui consacre une obligation de loyauté du dirigeant envers les
associés. En l'espèce, le président d'une société anonyme s'était porté acquéreur, avec ses proches,

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des titres d'un actionnaire de sa société. Quelques jours plus tard, il revendait ces titres en effectuant
une importante plus-value. La Cour de cassation estime que le président a manqué au devoir de
loyauté à l'égard des associés qui pesait sur lui en cette qualité.

Extraits de l’arrêt Vilgrain, Cass. com., 27 février 1996, n°94-11241, publié au bulletin :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 1994), que le 27 septembre 1989, Mme X... a vendu à
M. Bernard Vilgrain, président de la société Compagnie française commerciale et financière (société
CFCF), et, par l'intermédiaire de celui-ci, à qui elle avait demandé de rechercher un acquéreur, à MM.
Francis Z..., Pierre Z... et Guy Y... (les consorts Z...), pour qui il s'est porté fort, 3 321 actions de ladite
société pour le prix de 3 000 francs par action, étant stipulé que, dans l'hypothèse où les consorts Z...
céderaient l'ensemble des actions de la société CFCF dont ils étaient propriétaires avant le 31 décembre
1991, 50 % du montant excédant le prix unitaire de 3 500 francs lui serait reversé ; que 4 jours plus tard
les consorts Z... ont cédé leur participation dans la société CFCF à la société Bouygues pour le prix de 8
800 francs par action ; que prétendant son consentement vicié par un dol, Mme X... a assigné les
consorts Z... en réparation de son préjudice ;

Sur le premier moyen pris en ses cinq branches :

Attendu que M. Bernard Vilgrain fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, à raison d'une réticence
dolosive, à payer à Mme X..., une somme de 10 461 151 francs avec intérêts au taux légal à compter
du 1er octobre 1989 alors, selon le pourvoi, d'une part, que, si l'obligation d'informer pesant sur le
cessionnaire, et que postule la réticence dolosive, concerne les éléments susceptibles d'avoir une
incidence sur la valeur des parts, que ces éléments soient relatifs aux parts elles-mêmes ou aux actifs
et aux passifs des sociétés en cause, elle ne peut porter, en revanche, sur les dispositions prises par le
cessionnaire pour céder à un tiers les actions dont il est par ailleurs titulaire ; d'où il suit que l'arrêt
attaqué a été rendu en violation de l'article 1382 du Code civil, s'il faut considérer que les conséquences
de la réticence dolosive sont régies par ce texte, de l'article 1116 du Code civil, s'il faut attacher à ce
texte les conséquences de la réticence dolosive ; alors, d'autre part, que le fait à le supposer établi pour
le cessionnaire de s'abstenir d'offrir au cédant de s'associer à lui, dans la négociation qu'il a
parallèlement entreprise, pour céder à un tiers ses propres titres, est étranger, par hypothèse, à
l'obligation d'informer, et donc à la réticence dolosive, qui n'a pour objet que de sanctionner
l'inexécution de l'obligation d'informer pesant sur le cessionnaire ; d'où il suit que l'arrêt attaqué a été
rendu en violation de l'article 1382 du Code civil s'il faut considérer que les conséquences de la réticence
dolosive sont régies par ce texte, de l'article 1116 du Code civil, s'il faut rattacher à ce texte les
conséquences de la réticence dolosive ; alors, en outre, que le cessionnaire est libre d'offrir ou de ne pas
offrir au cédant, de s'associer à une négociation qu'il a entreprise pour la cession à un tiers des titres
qu'il détient d'ores et déjà dans le capital de la société en cause ; qu'en décidant le contraire, les juges
du fond ont violé l'article 1134 du Code civil, ensemble le principe de la liberté de contracter ; alors, au
surplus, que l'obligation d'informer, que sanctionne la réticence dolosive, suppose premièrement, que
le créancier de l'obligation n'ait pas été informé, deuxièmement qu'il n'ait pas eu l'obligation de son
côté de mettre en oeuvre certains moyens d'être informé ; qu'en lui reprochant de n'avoir pas informé
Mme X... de l'existence d'un groupement d'intérêt économique constitué le 30 septembre 1988, sans
répondre à ses conclusions faisant valoir que Mme X... dont il est constant qu'elle ait été assistée d'un
avocat, professeur de droit, spécialisé en droit des affaires savait, ou aurait dû savoir, notamment par

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des informations publiées par la presse nationale, qu'un GIE avait été constitué entre la SNCF et la
société Les Grands moulins de Paris, pour coordonner les études d'aménagement et de répartition des
frais (conclusions signifiées le 16 novembre 1993, pages 3 et 4), les juges du fond ont privé leur décision
de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil s'il faut considérer que les conséquences de la
réticence dolosive sont régies par ce texte, de l'article 1116 du Code civil, s'il faut rattacher à ce texte
les conséquences de la réticence dolosive et alors, enfin, que les liens d'amitié et de confiance que lui-
même et Mme X... avaient pu entretenir par le passé, étaient sans incidence sur l'existence ou l'étendue
des obligations pesant sur lui, en sa qualité de

cessionnaire, dès lors que, ayant pris le parti de ne pas donner suite à sa lettre du 28 janvier 1988, Mme
X... avait pris la décision unilatérale de consulter une banque, de se faire assister d'un conseil spécialisé
en droit des affaires et d'entreprendre des négociations avec les consorts Z..., par le truchement de ce
conseil constitué mandataire ; qu'à cet égard encore les juges du fond ont violé l'article 1382 du Code
civil s'il faut considérer que les conséquences de la réticence dolosive sont régies par ce texte, l'article
1116 du Code civil, s'il faut rattacher à ce texte les conséquences de la réticence dolosive ;

Mais attendu que l'arrêt relève qu'au cours des entretiens que Mme X... a eu avec M. Bernard Vilgrain,
celui-ci lui a caché avoir confié, le 19 septembre 1989, à la société Lazard, mission d'assister les
membres de sa famille détenteurs du contrôle de la société CFCF dans la recherche d'un acquéreur de
leurs titres et ne lui a pas soumis le mandat de vente, au prix minimum de 7 000 francs l'action, qu'en
vue de cette cession il avait établi à l'intention de certains actionnaires minoritaires de la société, d'où
il résulte qu'en intervenant dans la cession par Mme X... de ses actions de la société CFCF au prix, fixé
après révision, de 5 650 francs et en les acquérant lui-même à ce prix, tout en s'abstenant d'informer
le cédant des négociations qu'il avait engagées pour la vente des mêmes actions au prix minimum
de 7 000 francs, M. Bernard Vilgrain a manqué au devoir de loyauté qui s'impose au dirigeant d'une
société à l'égard de tout associé, en particulier lorsqu'il en est intermédiaire pour le reclassement de
sa participation ; que par ces seuls motifs, procédant à la recherche prétendument omise, la cour
d'appel a pu retenir l'existence d'une réticence dolosive à l'encontre de M. Bernard Vilgrain ; d'où il suit
que le moyen ne peut être accueilli ;

Un second arrêt rendu par la même chambre (Com. 24 févr. 1998) est allé dans le même sens
que le premier.

Ce devoir semble avoir vocation à s'appliquer aux dirigeants de toutes les sociétés,
indépendamment de leur forme.

Il existe deux grandes variétés d’actions en responsabilité qui peuvent être mises en œuvre à
l’encontre de ses dirigeants :

► D’une part l’action sociale. Il s’agit d’une action en réparation menée par
la société contre ses dirigeants. Elle peut revêtir elle-même deux formes
distinctes.

- L’action sociale ut universi qui est intentée par la société, mais par l’intermédiaire de ses
représentants légaux, c’est-à-dire ses dirigeants.

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Année universitaire 2019/2020

Cette action n’est envisageable en pratique que si les dirigeants poursuivis ont mis un terme à
leur mandat (démission, révocation…). A défaut, on voit mal un dirigeant exercer un recours
en responsabilité contre lui-même.

- L’action sociale ut singuli qui est intentée par les associés au nom et pour le compte de la
société.

Cette action est prévue pour toutes les formes de sociétés à l’article 1843-5 du code civil. Cette
action est interprétée restrictivement par la jurisprudence. Il ne peut s’agir, ni de demander la
nullité d’un acte, ni d’agir contre une autre personne qu’un dirigeant (cass. com., 19 mars
2013). Cette action est subsidiaire (cass. crim., 12 déc. 2010), en ce sens qu’elle n’interviendra
qu’en cas de défaillance des dirigeants qui refuseraient d’intenter une action contre eux-
mêmes s’ils sont toujours en fonction. L’action est également indisponible dans la mesure où
la loi interdit tout mécanisme qui empêcherait ou restreindrait la mise en oeuvre de cette
action. En effet, selon l’article 1843-5 du code civil applicable à toutes les formes de sociétés :

« est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de
l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée ou qui comporterait par
avance renonciation à l'exercice de cette action.

Aucune décision de l'assemblée des associés ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en
responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l'accomplissement de leur
mandat ».

De manière générale, l’action sociale, qu’elle soit ut universi ou ut singuli, vise à faire rentrer
dans les caisses de la société des dommages-intérêts que devraient verser des dirigeants ayant commis
une faute préjudiciable envers la société qu’il dirige. La durée de la prescription de l’action diffère selon
la forme de la société. Pour les sociétés par actions et la SARL, la prescription est triennale. Pour les
autres formes de sociétés, la prescription est quinquennale.

► D’autre part l’action individuelle. Il s’agit d’une action en réparation menée

par les associés contre les dirigeants en raison de l’existence d’un préjudice
personnel.

A la différence de l’action sociale ut singuli, il s’agit ici d’une action menée par un associé contre
les dirigeants pour réparer, non un préjudice subi par la société elle-même, mais par l’associé à titre
strictement personnel. Il pourrait s’agir par exemple d’un défaut de convocation systématique d’un
seul associé ou le refus de verser le dividende dû uniquement à un associé en particulier.

En revanche, la faute du dirigeant qui entraîne la baisse de la valeur des titres de l’associé n’est
pas considérée comme un préjudice personnel : il n’est que le corrolaire de celui supporté par la
société (Cass. com., 1er avril 1997). La même réponse est apportée par la jurisprudence lorsque

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Année universitaire 2019/2020

l’associé invoque la faute dirigeant comme la cause d’une baisse des dividendes versés (cass. 3ème civ.,
22 septembre 2009). Dans ces hypothèses, seule l’action sociale serait alors envisageable. Lorsque ces
conditions de validité sont réunies, le bénéfice de l’action personnelle profite à l’associé qui a intenté
l’action : il percevra donc seul les dommages-intérêts auxquels serait condamné le dirigeant fautif.

Contrairement à la responsabilité civile du dirigeant engagée par des tiers, il n’est pas
nécessaire de démontrer l’existence d’une faute détachable des fonctions lorsque l’action intentée
contre le dirigeant intervient à l’occasion d’une responsabilité interne.

B. À l'égard des tiers

Dans l’ordre externe, la jurisprudence soumet la recherche de la responsabilité personnelle

des dirigeants à la preuve qu'ils ont commis une faute détachable de leurs fonctions.

La notion de faute séparable des fonctions est une construction jurisprudentielle visant à
protéger les dirigeants des actions en responsabilité des tiers derrière l'écran de la personne morale
de la société qu'ils représentent. La notion de faute séparable des fonctions a fait l'objet de
nombreuses discussions.

L'arrêt du 20 mai 2003 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation dispose en son

attendu de principe que « la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être
retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions ; qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant
commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal
des fonctions sociales ».

La faute détachable est par conséquent et en premier lieu une faute intentionnelle. Le premier
critère retenu par la Cour de cassation, dans son attendu de principe, est la faute intentionnelle. Le
dirigeant doit avoir conscience qu'il cause au tiers un dommage. La faute doit présenter les
caractéristiques de la faute dolosive.

Elle est ensuite une faute d'une particulière gravité. Le second critère retenu est la gravité de
la faute. Pour que le comportement du dirigeant puisse être sanctionné, la faute doit être d'une
« particulière gravité ». Les fautes d'imprudence ou de simple négligence ne devraient en conséquence
pas permettre d'engager la responsabilité du dirigeant.

Enfin, c’est une faute incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. Le troisième
critère retenu est l'incompatibilité avec l'exercice normal des fonctions sociales. Il résulte de cet arrêt
que la faute peut être considérée comme séparable des fonctions du dirigeant social, alors même que
le dirigeant a agi dans l'intérêt de la société et non pas dans son intérêt personnel.

Dans un arrêt du 18 février 2014, la chambre commerciale semble rapprocher deux régimes
de responsabilités, celui du dirigant et de l’associé vis-àvis des tiers. Elle a ainsi jugé que pour engager
la responsabilité de l’associé à l’égard des tiers, il convient de rechercher si la décision de réunir l’AGE
en vue de modifier la règle statutaire dont résultait la violation de la convention conclue avec la filiale
constituait « une faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal
des prérogatives attachées à la qualité d’associé, de nature à engager sa responsabilité personnelle
envers le tiers cocontractant de la société ». Cet arrêt reprend très exactement le célèbre attendu de
l’arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 20 mai 2003 qui définit les conditions de
responsabilité des dirigeants et la faute détachable des fonctions.

La question de la responsabilité de l'associé à l'égard des tiers se résoudrait donc en termes

identiques pour l’associé et le dirigeant : l’associé n’engage pas sa responsabilité personnelle lorsqu’il

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Année universitaire 2019/2020

participe à la prise d’une décision en assemblée, sauf lorsqu’il a commis une faute séparable de ses
pouvoirs et droits en tant qu’associé. Mettre en jeu la responsabilité d’un associé d’une société,
agissant en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi et les statuts, suppose d’apporter la
preuve d’une faute à la fois intentionnelle et d’une particulière gravité ; les fautes d’un associé se
confondent avec celles de la société, dont la responsabilité est seule engagée à l’égard des tiers. Cette
responsabilité a une nature délictuelle, si l’on considère le visa de l’arrêt (articles 1382 et 1842),
l’associé n’étant pas partie au contrat conclu par la société avec le tiers. Le fondement est celui du
texte de droit commun, à défaut de toute disposition spéciale analogue à celles relatives aux dirigeants
sociaux.

SECTION 3
LA REVOCATION DU DIRIGEANT

Avant d’évoquer la révocation du dirigeant, il faut préciser que le législateur se préoccupe

parfois, mais plus rarement, des modalités de désignation des dirigeants. Ces règles sont alors
spécifiques à chaque forme de société et sont généralement étudiées dans le cours consacré au droit
spécial des sociétés.

A titre d’illustrations, on peut mentionner la loi Pacte du 22 mai 2019 qui indique que la
violation des règles de représentation équilibrée « hommes-femmes » au sein du conseil
d’administration (C. Com, art. L. 225-53) ou du directoire (C. com., art. L. 225-58) des SA et SCA est
susceptible d’entraîner, la nullité des désignations irrégulières, mais aussi celle des délibérations
auxquelles le membre du conseil ou du directoire irrégulièrement nommé a pris part.

De même, par effet de la loi Pacte, à l’instar des salariés, les désignations de dirigeants
décidées par un organe de gestion, d’administration ou de surveillance dans le cadre d’une procédure
de sélection ne peuvent reposer sur un motif discriminatoire reposant sur le sexe, l’âge, l’état de santé,
les opinions politiques, les convictions religieuses… (C. trav. art. L 1132-1).

Pour revenir plus précisément à la révocation qui obéit à des règles communes à toute société,
il convient de distinguer entre les conditions de validité de la révocation (A) et les conditions de
régularité (B).

A. La validité de la révocation

En fonction des types de sociétés et en fonction des dirigeants en cause, la loi distingueles
dirigeants qui sont révocables ad nutum et ceux qui sont révocables pour juste motif.

Quand un dirigeant est révocable ad nutum, il est révocable à tout moment sans que la
révocation n’ait besoin d’être motivée, ni qu’un préavis ne soit respecté. Ce sont les dirigeants qui sont
dans la situation la plus précaire. C’est le cas des administrateurs de SA (L. 225-47 C. com.) pour qui ce
mode de révocation relève d’une disposition d’ordre public.

La révocation ad nutum emporte trois conséquences principales :

- Le juge ne contrôle jamais la légitimité des motifs réels ou invoqués sur laquelle la révocation repose ;

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- Le dirigeant peut être démis sans préavis, sous réserve qu’il ait pu présenter ses explications avant la
décision de sa révocation ;

- Le dirigeant n’a droit en principe à aucune indemnité, sauf révocation abusive.

Le principe de libre révocabilité de la catégorie des dirigeants relevant de la révocation ad

nutum ne peut être écarté par une clause ou un accord contraire. Ainsi, le versement d’une forte
indemnité de départ au dirigeant (cass. com. 14 juin 2005, avec une prime de 12 mois de salaires
malgré les mauvais résultats sociaux) ou la stipulation d’un pacte d’associés prévoyant une
autorisation préalable (cass. com., 14 mai 2013) se voient privés de tout effet juridique obligatoire.

À l’opposé, certains dirigeants sont révocables seulement pour juste motif. C’est le cas du
gérant de SARL. Cela signifie que la révocation doit être motivée. Cela signifie également que les juges
pratiquent un contrôle de la motivation. De manière générale, les dirigeants qui sont révocables pour
juste motif pourront voir leur mandat s’interrompre en cas d’erreur ou de faute de gestion caratérisée.
Toutefois, en cas d’absence d’un juste motif, la réintégration du dirigeant révoqué n’est pas possible.

La question se pose de savoir si la simple référence à l’intérêt social peut constituer un juste
motif de révocation. Pour répondre à cette question, il faut distinguer les sociétés de personnes et les
sociétés de capitaux. Dans les sociétés de personnes, la jurisprudence considère que la révocation peut
être justifiée par la poursuite de l’intérêt de la société (cass. com., 7 janvier 2014). Dans les sociétés de
capitaux, une telle affirmation est insuffisante, il faut démontrer avec précision en quoi l’intérêt social
commande la révocation. En toute hypothèse, la seule perte de confiance des associés n’est pas
considérée comme un juste motif de révocation (Com. 4 mai 1993).

B. La régularité de la révocation

L’examen de la régularité s’opère sur le fondement de l’article 1240 (ancien 1382) du code
civil. Il s’agit de déclarer si la révocation est abusive ou non. Si elle est abusive, le dirigeant révoqué
peut prétendre à des dommages et intérêts. La révocation pour juste motif comme celle ad nutum
peut présenter un caractère abusif.

Pour appliquer la théorie de l’abus de droit sont examinées les circonstances qui entourent la
mise en œuvre de la révocation (et non pas celles qui fondent la révocation en elle-même).

La jurisprudence retient habituellement deux sources de responsabilité :

- le dirigeant doit avoir été mis en mesure de présenter ses observations (Com.
24 fév. 1998). Autrement dit, doit être respecté le principe du contradictoire.
La révocation peut être prononcée à la suite d’un incident de séance (c’est-à-
dire sans que cette question ait été mentionnée dans l’ordre du jour de
l’assemblée générale) et être régulière à la condition que le dirigeant ait pu
présenter ses observations sachant qu’il risquait d’être révoqué (Com, 14 mai
2013).

- La révocation ne doit pas non plus être accompagnée de circonstances

injurieuses ou vexatoires (Com. 1er fév. 1994). La jurisprudence fait une
appréciation très souple des circonstances injurieuses ou vexatoires.

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A titre de synthèse, est reproduit l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de
cassation du 14 mai 2013 (n°11-22845, publié au bulletin), qui traite du caractère abusif de la
révocation ad nutum :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., administrateur, président du conseil

d'administration et directeur général de la société anonyme Asterop (la société), a été révoqué de ses
fonctions d'administrateur lors de l'assemblée des actionnaires réunie le 30 juin 2008 sans que ce point
ait été inscrit à l'ordre du jour ; que faisant valoir que sa révocation était abusive, tant en raison de
l'inobservation du principe de la contradiction que des circonstances à caractère vexatoire ayant
entouré cette décision, M. X...a fait assigner la société en paiement de dommages-intérêts ; qu'il a, en
outre, fait assigner aux mêmes fins M. Y...et six autres actionnaires (les actionnaires majoritaires) à qui
il a reproché d'avoir commis un abus de droit en agissant de manière déloyale et d'avoir, en outre,
méconnu les stipulations d'un pacte d'actionnaires auquel il était lui-même partie ;

Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :

Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes dirigées contre les actionnaires
majoritaires alors, selon le moyen :

1°/ que l'action concertée et déloyale des actionnaires en vue de révoquer un mandataire social
constitue un abus dans le droit de révocation de ce dernier ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer
que les actionnaires étaient en droit de refuser d'accorder le quitus, sans rechercher, comme elle y était
invitée, si la volte-face des actionnaires, qui, en qualité d'administrateurs, n'avaient émis aucune
critique à l'égard de la gestion de M. X...lors du conseil d'administration qui avait précédé l'assemblée
générale des actionnaires, puis, au cours de celle-ci, s'étaient d'abord donné quitus à l'unanimité avant
de refuser ce même quitus à M. X...puis avaient voté sa révocation, ne caractérisait pas un abus par
déloyauté dans le droit de révocation de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale
au regard de l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 225-105 du code de commerce ;

2°/ que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer que
les moyens et arguments des actionnaires étaient « étayés par des faits objectivement exacts », sans
indiquer les éléments sur lesquels elle fondait cette affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de
base légale au regard de l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 225-105 du code de commerce
;

Mais attendu qu'ayant retenu, sans avoir à faire la recherche inopérante invoquée par la
première de ces branches, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde, que M.
X...ne rapportait la preuve d'aucun agissement caractérisant de la part des actionnaires majoritaires
une volonté malveillante ou l'intention de lui nuire, la cour d'appel a légalement justifié sa décision
d'écarter sa demande tendant à ce que ces derniers soient déclarés responsables des fautes qu'ils
auraient personnellement commises en votant en faveur de sa révocation ; que le moyen, pour partie
inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen :

Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

68
Année universitaire 2019/2020

1°/ que les conventions obligent non seulement à ce qui y exprimé, mais encore à toutes les
suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ; que l'arrêt a relevé que
l'article 11 (c) du pacte d'actionnaires litigieux prévoyait que " les parties s'engagent à faire en sorte
qu'aucune décision ne soit prise, ni aucune action entreprise par la société concernant les questions
énumérées ci-dessous (et notamment la nomination ou la désignation des personnes-clés et les
conditions de leur emploi) sans l'autorisation préalable du conseil d'administration décidée à la
majorité des 8/ 10èmes des administrateurs alors en fonction " ; que pour débouter M. X...de sa
demande fondée sur la violation de ce pacte d'actionnaires, l'arrêt a retenu qu'aucune de ses
dispositions de ce pacte n'évoque « expressément » la révocation d'une des personnes-clés ; qu'en
statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas de l'article 11 (c) du pacte
d'actionnaires que les parties avaient implicitement mais nécessairement entendu que ses dispositions
soient également applicables, par parallélisme des formes, à la révocation des personnes-clés, la cour
d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du code civil ;

2°/ que la circonstance qu'un pacte d'actionnaires ne puisse limiter le droit pour l'assemblée
générale des actionnaires de révoquer à tout moment un administrateur n'exclut pas la responsabilité
des personnes qui ont conclu le pacte en cas de méconnaissance de ses termes ; qu'en déboutant M.
X...de son action en responsabilité personnelle des actionnaires pour avoir violé le pacte qu'ils avaient
souscrits, au prétexte que le droit, pour l'assemblée générale des actionnaires, de révoquer à tout
moment un administrateur ne saurait être limité par un pacte entre actionnaires, la cour d'appel a violé
l'article 1147 du code civil ;

3°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce que la cour d'appel n'a pas répondu
aux conclusions de l'intimé relativement aux conditions dans lesquelles le quitus lui a été refusé et a
procédé par voie de simple affirmation concernant le bien fondé des arguments et moyens des
actionnaires atteindra nécessairement le chef du dispositif par lequel elle a débouté l'intimé de sa
demande tendant à voir condamner les actionnaires, par application de l'article 624 du code de
procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet
de porter atteinte à la libre révocabilité de l'administrateur d'une société anonyme ; qu'ayant relevé
que l'interprétation du pacte d'actionnaires dont se prévalait M. X..., selon laquelle sa révocation de
ses fonctions d'administrateur devait être préalablement autorisée par le conseil d'administration,
aurait eu pour effet de limiter le droit de l'assemblée générale des actionnaires de révoquer à tout
moment un administrateur, la cour d'appel en a déduit à bon droit que M. X...n'était pas fondé en sa
demande tendant à la mise en œuvre de la responsabilité des actionnaires en raison de l'inobservation
de cette convention ;

Et attendu, en second lieu, que le rejet des deuxième et troisième branches du premier moyen
rend la troisième branche sans portée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 1382 du code civil ;

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Attendu que la révocation d'un administrateur peut intervenir à tout moment et n'est abusive
que si elle a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte
à sa réputation ou à son honneur ou si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de
loyauté dans l'exercice du droit de révocation ;

Attendu que pour rejeter les demandes de M. X...dirigées contre la société, l'arrêt, après avoir
relevé qu'il résultait du procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale du 30 juin 2008 que cet
administrateur avait obtenu des suspensions de séance, dont la durée totale dépassait trois heures,
afin de lui permettre de contacter des tiers et de rédiger un communiqué, précise que la question de sa
révocation n'a été mise au vote qu'après qu'il eut présenté ses observations écrites et orales ; qu'il
ajoute que le principe de la contradiction suppose seulement que l'administrateur ait été mis en
mesure de présenter ses observations préalablement à la décision de révocation et que tel a été le cas
en l'espèce ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. X...avait
eu connaissance des motifs de sa révocation avant qu'il fût procédé au vote, la cour d'appel n'a pas
donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, CASSE ET ANNULE

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A titre d’illustration complémentaire, est reproduit l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la
Cour de cassation du 7 janvier 2014 (n°13-11.866, non publié au bulletin), qui traite du juste motif de
la révocation au regard de la mésentente entre gérants :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 novembre 2012), que Mme X..., cogérante de la société à responsabilité limitée Eurafi
(la société), a été révoquée de ses fonctions par décision de l'assemblée des associés ; qu'invoquant l'absence de juste motif, elle a fait assigner
la société en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ que le gérant est l'organe de la SARL qui en assure le fonctionnement, de sorte que l'impossibilité de gérer une société en
compromet nécessairement le fonctionnement ; qu'en retenant qu'il n'était pas démontré que la mésentente entre les cogérants de la société
Eurafi avait pu compromettre le fonctionnement de celle-ci, quand elle avait pourtant expressément constaté que « les relations entre les deux
cogérants étaient tendues au point qu'ils reconnaissaient eux-mêmes qu'ils ne pouvaient plus gérer ensemble la société », la cour d'appel, qui
n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 223-18 du code de commerce ;

2°/ que lorsqu'elle met en péril le fonctionnement de la société, la mésentente entre les cogérants d'une SARL constitue un juste
motif de révocation, peu important qu'une cession des parts de l'un des cogérants puisse également être envisagée ; qu'en retenant que la
mésentente entre les cogérants de la société EurafiI « aurait pu se résoudre par la cession des parts de Mme X... à M. Y... », quand une
telle circonstance était impropre à exclure l'existence de justes motifs de révocation de Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard de l'article L. 223-25 du code de commerce ;

Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel, qui n'a pas dit que la gestion de la société était devenue impossible, a souverainement
retenu qu'il n'était pas démontré que la mésentente entre les gérants avait pu compromettre le fonctionnement
de cette dernière ; qu'ainsi, c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations qu'elle a statué comme elle a fait ;

Attendu, d'autre part, que la seconde branche, qui critique des motifs surabondants, est inopérante ;

D'où il suit que le moyen, non fondé en sa première branche, ne peut être accueilli pour le surplus ;

Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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Leçon n°7 : Les conflits au sein de la société

Dans le silence de la loi, la jurisprudence admet que l'abus de droit puisse être sanctionné, qu’il
soit le fait des associés majoritaires ou minoritaires, lorsqu'un conflit latent oppose ces deux camps.

Le droit de vote est finalisé, c'est-à-dire qu'il n'est pas conféré à l'associé pour s'en servir dans
son seul intérêt propre, mais avant tout pour le bien de la société. C'est ainsi que la jurisprudence
sanctionne, sous certaines conditions, soit l'abus de majorité (I), soit l'abus de minorité (II).

SECTION 1
L’ABUS DE MAJORITE

Il convient de préciser la notion d’abus de majorité qui repose sur la notion de confliit
d’intérêts (A) avant d’en étudier les sanctions (B).

A. La notion d’abus de majorité

Lorsque les majoritaires font prendre une décision à la société, contraire à l'intérêt de celle-ci,
uniquement pour se procurer un avantage personnel, ils font une utilisation abusive de leur droit de
vote (pareil pour les dirigeants : Com. 21 janv. 1997). Les éléments constitutifs de cet abus ont été
précisés par la Cour de cassation (Com. 18 avril 1961). Ainsi, l’abus de majorité est caractérisé en
présence d’une décision qui n'est pas conforme à l’intérêt de la société, en ce qu'elle lui cause un
préjudice (la non-conformité des actes litigieux à l'objet social peut notamment être un indice
supplémentaire (v. Com. 17 juin 2008)) et lorsque les majoritaires ou les dirigeants auront recherché
leur intérêt personnel en s'octroyant un avantage particulier ou en frappant les minoritaires d'un
désavantage.

Un exemple d’abus de majorité, la mise en réserve systématique des réserves, cass. com., 22 avril
1976 :

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches : attendu qu'il est reproche à l'arrêt attaque (paris, 21
novembre 1974) d'avoir prononcé la nullité des décisions des assemblées générales de la société à
responsabilité limitée les établissements Langlois et Peters tenues les 30 juin 1970, 29 juin 1971, 29 juin
1972, 28 juin 1973 et 27 juin 1974 et qui ont affecté à la réserve extraordinaire les bénéfices des
exercices sur lesquels elles ont respectivement statue et ainsi refuse leur distribution, alors, selon le
pourvoi, d'une part, que dans ses conclusions demeurées sans réponse, la société avait fait valoir que
ce n'est qu'à partir de 1968 qu'il n'avait plus été décidé à l'unanimité de ses membres d'affecter les
bénéfices a la réserve extraordinaire et qu'à partir de cette date, Roizot, associe minoritaire et
demandeur en nullité, n'avait pas émis de vote défavorable, mais s'était simplement abstenu de voter,
en sorte qu'il était irrecevable à critiquer des délibérations auxquelles il ne s'était pas oppose, d'autant

72
Année universitaire 2019/2020

plus que la question d'une éventuelle distribution de dividendes n'avait jamais été portée régulièrement
à l'ordre du jour desdites assemblées, alors, d'autre part, que l'arrêt attaque ne relevé aucun élément
constitutif d'un préjudice quelconque résultant pour la société des délibérations litigieuses, la seule
référence à l'opportunité plus ou moins favorable d'une politique de thésaurisation, qui accroissait au
contraire l'actif social, ne pouvant, à elle seule, justifier l'annulation des décisions de la majorité, et
alors, enfin, que l'arrêt ne caractérise pas non plus l'avantage susceptible de résulter des délibérations
annulées pour les associes majoritaires, et corrélatif a un préjudice subi par l'associe minoritaire, de
nature à établir l'existence d'une discrimination entre les associes, celle-ci ne pouvant être recherchée
dans les éléments extrinsèques à la délibération poursuivie en annulation pour abus du droit de
majorité ;

Mais attendu, d'une part, que l'arrêt énonce que les décisions litigieuses ont été prises en assemblée
générale par les deux associes majoritaires Peters et Tillinger sans aucun égard pour l'avis diffèrent
exprime par Roizot, et que ce dernier avait saisi la société chaque année depuis 1969 d'une demande
de distribution aux associes du montant de la réserve extraordinaire mais qu'il s'était vu imposer
chaque année la loi de la majorité ;

Que l'arrêt a ainsi répondu aux conclusions de la société, régulièrement produites, qui soutenaient que
Roizot ne s'était pas opposé formellement a l'affectation des bénéfices aux réserves et que l'ordre du
jour n'avait jamais comporte l'examen de la distribution des réserves, mais qui ne prétendaient pas que
la question d'une éventuelle distribution de dividendes n'avait pas été portée à l'ordre du jour ;

Que, des lors, le premier grief de la première branche est mal fondé, et le second grief nouveau et donc
irrecevable ;

Attendu, d'autre part, que l'arrêt constate que la société, sans distribuer pendant vingt ans aucun
dividende, a mis en réserve des sommes considérables dont l'accumulation a atteint chaque année
depuis 1968 un chiffre supérieur aux deux tiers du chiffre d'affaires, et qu'a défaut de véritables
investissements, ces sommes ont simplement été portées au crédit des comptes bancaires et chèques
postaux de la société ;

Que l'arrêt retient qu'en l'espèce cette affectation systématique de la totalité des bénéfices à la réserve
extraordinaire a constitué une thésaurisation pure et simple, qu'elle a fait subir à toutes ces sommes,
dont la société n'avait pas l'usage, les conséquences des fluctuations monétaires, et qu'ainsi elle n'a
répondu ni à l'objet ni aux intérêts de la société ;

Que, par ces motifs, l'arrêt a relevé le premier élément dont l'existence est nécessaire, sinon
suffisante, pour caractériser l'abus du droit de majorité ;

Que le moyen, pris en sa deuxième branche, est donc sans fondement ;

Attendu, enfin, que l'arrêt déclare qu'a raison des décisions litigieuses qui lui étaient imposées par les
deux associes majoritaires Peters et Tillinger, exerçant des fonctions de direction et recevant à ce titre
chaque année de la société un salaire et des avantages substantiels, Roizot, seul associé minoritaire et
étranger a la gestion des affaires sociales, s'est trouvé, en l'absence de tout dividende, prive du seul
avantage que présentait sa qualité de porteur de parts, en même temps que celles-ci, au lieu d'être
valorisées par la prospérité de l'entreprise, ont en fait perdu leur valeur ;

73
Année universitaire 2019/2020

Qu'en constatant par ces motifs que les décisions litigieuses favorisaient les deux associés
majoritaires et nuisaient au contraire à Roizot, la cour d'appel a relevé le second élément
caractéristique de l'abus du droit de majorité ;

De manière plus récente, il a été jugé pareillement que l'associé majoritaire d'une SARL est susceptible
de commettre un abus de majorité en votant, sur plusieurs exercices, à la fois une mise en réserve des
bénéfices et une augmentation significative de sa rémunération de gérant (Cass. com., 20 févr. 2019,
n° 17-12.050).

B. La sanction de l’abus de majorité

La sanction consiste tout d’abord en la remise en cause de cet acte, c’est-à-dire l’annulation
de la délibération support de la décision entachée d’abus de majorité. L'action en annulation d'une
délibération sociale fondée sur un abus de majorité relève de la prescription triennale prévue par
l'article L. 235-9 du code de commerce (cass. com., 30 mai 2018)

Ensuite, une action en responsabilité délictuelle (art. 1382 du code civil, devenu art. 1240) peut être
intentée par les minoritaires à l’encontre des majoritaires. Les minoritaires ne peuvent pas réclamer
leur indemnisation à la société, mais doivent s'adresser aux majoritaires ayant commis l'abus (Com. 6
juin 1990). L'action en réparation du préjudice causé par un abus de majorité se prescrit par cinq ans
(cass. com., 30 mai 2018), selon le délai prévu par les actions de nature personnelle ou mobilière (art.
2224 du code civil). Cette prescription quinquennale court à compter du jour où l’associé minoritaire
a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. En pratique, le point de départ de
la prescription sera fixé au jour de la connaissance par le minoritaire du vote litigieux de la résolution
contestée.

SECTION 1
L’ABUS DE MAJORITE

Il s’agit là également de préciser la notion d’abus de minorité (A) avant d’en exposer la sanction
(B).

A. La notion d’abus de minorité

L’abus de minorité a été défini comme la situation dans laquelle les associés qui disposent
d'une minorité de blocage (la minorité de blocage permet d’empêcher l’adoption d’une résolution
nécessitant une majorité qualifiée (3/4 ou 2/3 des votes par exemple), comme c’est souvent le cas lors
d’une assemblée générale extraordinaire modifiant les statuts) empêchent la prise d'une « décision
essentielle pour la société, et dans l'unique dessein de favoriser leurs propres intérêts au détriment
de l'ensemble des autres associés » (Com. 15 juill. 1992).

La notion d'abus d'égalité est une déclinaison particulière de l'abus de minorité. Le premier se
constate lorsque l’associé qui détient 50 % du capital social refuse l’adoption d’une résolution soumise
à une majorité simple (il faut 50 % plus une voix pour que la résolution soit adoptée). Dans une société
comportant deux associés qui détiennent chacun la moitié du capital social, chacun détient un droit

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Année universitaire 2019/2020

de veto et peut empêcher l’adoption de toute résolution (sauf aménagement des statuts si la forme
de la société le permet).

Ces deux abus sont soumis au même régime.

Un arrêt de la chambre commerciale en date du 20 mars 2007 subordonne toutefois la

caractérisation d'un abus de minorité à une information suffisante du minoritaire sur la décision qu'il
refuse de voter, lui « permettant de se prononcer en toute connaissance de cause sur les motifs,
l'importance et l'utilité de cette opération au regard des perspectives d'avenir de la société ».

Les opérations concernées sont vitales pour la société en difficulté et concernent

principalement l'augmentation de capital ou la transformation de la société.

Extraits, Cass. com., 5 mai 1998, publié au bulletin

Attendu que M. X... reproche à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il avait ordonné la
convocation d'une assemblée générale extraordinaire pour voter le principe d'une augmentation de
capital et nommé un mandataire ad hoc afin de voter le cas échéant en ses lieu et place dans l'intérêt
de la société alors, selon le pourvoi, que l'abus de minorité se définit comme l'attitude des associés
minoritaires qui porte atteinte à l'intérêt social, en empêchant la réalisation d'une opération essentielle
pour la société, et dans le but unique de favoriser égoïstement leurs intérêts personnels ; qu'en l'espèce,
en se bornant à affirmer que son opposition apparaissait dictée par des considérations purement
personnelles, sans indiquer en quoi, selon elle, celui-ci agissait de la sorte dans le seul but de favoriser
ses propres intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du
Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient que le refus de M. X... de voter l'augmentation de capital
indispensable à la survie de la société, avait eu pour seul but d'entraver le fonctionnement de celle-
ci et avait été dicté par des considérations purement personnelles, notamment son éviction du
conseil d'administration et les intérêts qu'il possédait dans une société concurrente, dont son gendre,
lui-même évincé de la société SAAM, détenait la majorité du capital ; qu'en l'état de ces constatations
et énonciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen n'est pas
fondé ;

B. La sanction de l’abus de minorité

L’abus de minorité donne lieu à des dommages et intérêts. La Cour de cassation a aussi jugé,
dans l’arrêt Flandin (Com. 9 mars 1993), que le juge pouvait désigner un mandataire judiciaire qui
voterait en assemblée à la place du minoritaire, dans le sens de l'intérêt social, et sans porter atteinte
aux intérêts légitimes du minoritaire.

La cour de cassation a toutefois refusé que la décision des juges constatant l’existence de l’abus
de minorité ou que les votes abusifs soient écartés du décompte pour valider sans autre formalité la
résolution voulue par les associés majoritaires. La désignation d’un mandataire judiciaire constitue
donc une formalité imposée. Ce dernier sera alors chargé de voter sur la résolution litigieuse au lieu et

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Année universitaire 2019/2020

place de l’associé minoritaire ayant abusé de son droit. Ce second vote devra intervenir en respectant
l’intérêt social et en ne portant pas préjudice aux majoritaires en avantageant le minoritaire.

Exemples de la jurisprudence restrictive sur la sanction d’un abus de minorité

Cass. com, 9 mars 1993, n° 91-14685, publié au bulletin :

Attendu que pour sanctionner l'abus de minorité retenu, la cour d'appel a décidé que son arrêt valait
adoption de la résolution tendant à l'augmentation de capital demandée, laquelle n'avait pu être votée
faute de majorité qualifiée ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le juge ne pouvait se substituer aux organes sociaux
légalement compétents et qu'il lui était possible de désigner un mandataire aux fins de représenter
les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens
des décisions conformes à l'intérêt social mais ne portant pas atteinte à l'intérêt légitime des
minoritaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Cass. 1ère civ., 21 décembre 2017, n°15-25627, publié au bulletin :

Sur le premier moyen :

Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février
2016 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nouméa, 4 juin 2015), que Julien Y... et Simone F..., son épouse, et leurs
cinq enfants étaient associés de la société civile immobilière Escandihado (la SCI) ; qu'après le décès de
Julien Y... puis celui de son épouse, 3 365 parts sur les 3 415 parts composant le capital social sont
restées dépendantes d'indivisions successorales ; que, lors d'une assemblée générale extraordinaire du
10 octobre 2011, a été adoptée une résolution portant sur la mise en vente de deux biens appartenant
à la société ; que Mme Z..., associée, a assigné la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette
assemblée générale extraordinaire ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que le représentant de Mme Z... s'est opposé
à la désignation d'un candidat qui se proposait de représenter l'indivision de Simone F..., sans que ce
refus soit motivé, alors qu'un autre associé avait été désigné pour représenter l'indivision de Julien Y...,
à l'unanimité des associés, moins la voix du candidat, que Mme Z... a reconnu avoir toujours accepté la
désignation d'un mandataire pour les deux indivisions et ne donne aucune explication sur son refus de
faire de même lors de l'assemblée du 10 octobre 2011, que l'absence de désignation d'un mandataire
pour l'une des deux indivisions est imputable à Mme Y..., que ce refus est abusif en ce qu'il vise à bloquer
toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et porte préjudice aux intérêts de la
SCI, alors que Mme Z... avait donné son accord pour procéder à la vente des deux villas concernées lors
d'une précédente assemblée du 17 mai 2011 ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'un abus de minorité n'est pas susceptible d'entraîner la validité d'une
résolution adoptée à une majorité insuffisante, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE.

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Année universitaire 2019/2020

Leçon n°8 : La nullité des actes et délibérations

La société, comme les actes et délibérations qui nécessitent son fonctionnement, peut être
entachée d’irrégularités justifiant son annulation. La nullité est toutefois soumise à des conditions
strictes en droit des sociétés, lequel privilégie davantage le recours aux dommages et intérêts, au
regard notamment des conséquences économiques que peut entraîner la nullité. Cette approche de
la nullité démontre encore que le contrat de société présente bien des particularités, jusqu’à ses causes
de disparition.

L’étude des conditions de nullité des actes et délibérations (I) précèdera celle de son régime
(II).

SECTION 1
LES CAUSES DE NULLITE

Selon l’article 1844-10 du code civil :

« La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832,
1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général.

Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation
n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite.

La nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la
violation d'une disposition impérative du présent titre ou de l'une des causes de nullité des contrats en
général ».

Il convient donc de distinguer selon que la cause de la nullité affecte la société elle-même ou
les actes qui en émanent.

A/ Les causes de nullité concernant les actes et délibérations

Selon l’article 1844-10 C. civ., il est indiqué que la nullité des actes et délibérations ne peut
être causé qu’en cas de défaut d’une condition prévue à l’article 1128 C. civ. et s. (conditions de droit
commun de formation des contrats) ou 1832 (conditions spécifiques à la formation du contrat de
société), et 1833 (illicéité de l’objet statutaire ou réel). La nullité des actes ou des délibérations ne peut
donc strictement résulter que de la violation de dispositions impératives du Code civil relatives aux
sociétés ou de l’une des causes de nullité des contrats en général. Dans l’hypothèse où les statuts ont
prévu une clause contraire à une disposition impérative du titre sur les sociétés dont la violation n’est
pas sanctionnée par la nullité, la clause est réputée non écrite. La société ne serait donc pas annulée
en cette hypothèse.

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Année universitaire 2019/2020

Pour sa part, l’article L. 235-1 C. com., relatif aux sociétés commerciales, conditionne la nullité
à la nécessité d’une disposition expresse la prévoyant. Aucun acte ni délibération irrégulière ne peut
donc être frappé de nullité sans qu’une disposition prévoit expressément cette nullité.

La jurisprudence a affiné ces règles. S’agissant des actes modifiant les statuts d’une société
commerciale, la nullité ne peut être encourue que dans l’hypothèse de la violation d’une disposition
impérative du titre sur les sociétés (L. 235-1 al. 1er C. com) ou dans le cas de la survenance d’une cause
de nullité des contrats (1844-10 C. civ.). S’agissant des autres actes, il semble qu’une disposition
expresse ne soit pas nécessaire mais qu’il soit exigé toutefois un texte impératif prévoyant la nullité.

Cette controverse a été tranchée par l’arrêt SAS Larzul (Com. 18 mai 2010) selon lequel une
clause des statuts ne constitue pas une règle impérative justifiant l’annulation des actes sociétaires
contraires. Il en va autrement dans le cas où il aurait été fait usage par les statuts (ou le règlement
intérieur auquel la solution a été étendu) de la faculté ouverte par une disposition impérative
d’aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci.

Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14855, publié au bulletin

Sur le moyen unique, après avertissement délivré aux parties :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 17 mars 2009), que les actions composant le capital de
la société par actions simplifiée X... sont détenues pour moitié par la société Vectora et pour moitié par
la société FDG, directement ou par l'intermédiaire de sa filiale, la société Ugma ; que les statuts de la
société X... stipulent notamment que la société est dirigée par un conseil d'administration composé de
quatre membres au moins et qu'en cas de vacance par décès ou démission, le conseil d'administration
peut, entre deux décisions collectives, procéder à des nominations à titre provisoire ; qu'aux termes du
règlement intérieur de cette même société, les associés sont convenus que le nombre d'administrateurs
désignés par chacun d'eux devra refléter leur parité dans la répartition du capital ; qu'après la
démission de l'un des deux administrateurs représentant la société FDG, le conseil d'administration de
la société X... , réduit à trois membres, a tenu deux réunions, les 22 mai et 12 septembre 2007 ; que la
société FDG a fait assigner la société X... et son président M. X... et demandé notamment l'annulation
de la réunion du conseil d'administration du 12 septembre 2007 ainsi que celle des procès-verbaux des
deux réunions ;

Attendu que la société FDG fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes alors, selon le moyen,
qu'aux termes de l'article 14, a) I des statuts de la société par actions simplifiée X... , article reproduit
par la cour d'appel, le conseil d'administration est composé de quatre membres au moins et de six au
plus choisis parmi les associés ou en dehors d'eux ; qu'en vertu de l'article 2 du règlement intérieur, les
associés conviennent que le nombre d'administrateurs désignés par chacun d'eux devra refléter leur
parité dans la répartition du capital ; que selon l'article 14, b) II, la voix du président de séance n'est pas
prépondérante en cas de partage ; qu'enfin, l'article 14, a) IV prévoit, en cas de vacance, la possibilité
de désigner provisoirement un administrateur en conseil d'administration, étant rappelé que, comme
le relève la cour d'appel, une procédure de saisine de l'assemblée générale des associés peut également
être demandée à cet effet et " sur le champ " par les associés représentant 20 % du capital social ; qu'il
résulte de ces dispositions claires et précises que le conseil d'administration doit, pour être valablement
composé, être composé d'au moins quatre membres, reflétant la parité des associés dans la répartition
du capital de chaque personne juridique ; qu'en relevant néanmoins qu'en cas de vacance le conseil

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d'administration composé différemment de ce qui est prévu au statut peut valablement statuer, la cour
d'appel dénature les dispositions précitées des statuts et du règlement intérieur et partant viole l'article
1134 du code civil ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce que la nullité des
actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la
violation d'une disposition impérative du livre II du même code ou des lois qui régissent les contrats
; que, sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition
impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des
stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la
nullité ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, l'arrêt se trouve légalement justifié ;
que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

B/ La nullité de la société

L’article 1844-10 du code civil régit également la matière. La nullité de la société ne peut donc
résulter que d’une violation des dispositions de l’article 1128 et s., de l’article 1832 et de l’article 1833
du Code Civil.

Il existe toutefois en complément de cet article des règles spécifiques à chaque type de société.
Ainsi, les sociétés de personnes (pour l’essentiel SC et SNC) sont annulables quelle que soit la cause de
nullité, mais pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, l’article L 235-1 [Link]
dispose que la nullité d’une telle société ne peut résulter ni d’un vice du consentement, ni d’une
incapacité, à moins qu’un tel vice ou qu’une telle incapacité n’atteigne tous les associés (sauf, selon
les précisions apportées par la jurisprudence, dans le cas d’atteinte à l’ordre public ou en cas de
fraude).

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Année universitaire 2019/2020

SECTION 2
L’ACTION EN NULLITE

A/ La mise en œuvre de l’action

L’action en nullité est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt positif à la faire valoir :

- nullité absolue en cas d’objet illicite, cause illicite, ou fraude. Dans ces hypothèses, toute personne
intéressée peut demander la nullité puisque c’est l’intérêt général qui doit être protégé ;

- nullité relative au cas où seule la personne protégée a intérêt à agir. Dans ce cas, elle est seule en
droit de demander la nullité (consentement, incapacité…).

L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue (1844-
10 C. Civ et L. 2359 C. Com.).

Toutes les nullités, à l'exception de celles fondées sur l'illicéité de l'objet, peuvent faire l'objet
d'une régularisation tant que le tribunal saisi d'une action en nullité n'a pas rendu sa décision (C. com.,
art. L. 235-3 et C. civ., art. 1844-11).

Le juge peut d'office fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité. Si une assemblée doit
être convoquée ou une consultation prévue pour couvrir la nullité, le tribunal peut accorder par
jugement un délai (C. com., art. L. 235-4). L’action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a
cessé d’exister au jour où le juge statue sur le fond en 1re instance (sauf nullité pour objet social illicite).

La jurisprudence est amenée à apporter des précisions sur le régime des nullités au gré des
difficultés. Ainsi, la nullité d’une assemblée générale du fait de la violation d’une disposition
réglementaire est possible mais uniquement si l’irrégularité invoquée a généré un grief.

Cass., ch. mixte, 16 décembre 2005, bull. n°9 :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Dominique X... de Y..., associée de la société civile agricole et
immobilière Champaubert (la SCAI) a assigné Mme Z..., associée et gérante, ainsi que deux autres
associées, Mmes Marie-Claude X... de Y... et A..., et la SCAI, aux fins de voir prononcer la révocation de
la gérante, la dissolution de la société, la nullité de l'assemblée générale du 7 février 2002 et de voir
désigner un mandataire ad hoc ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mmes Z... et A... font grief à l'arrêt d'avoir prononcé la révocation de Mme Z... de ses
fonctions de gérante, alors, selon le moyen, que lorsqu'une société est installée dans les locaux à usage
mixte, d'habitation et professionnel, une partie des dépenses d'électricité, de chauffage et de téléphone
peuvent être prises en charge par la société, de telles dépenses constituant des charges déductibles au
titre des frais divers de gestion ; qu'en décidant le contraire, pour retenir que Mme Z... avait utilisé les
fonds sociaux à des fins strictement personnelles et que ce manquement constituait un motif légitime
de révocation, la cour d'appel a violé l'article 1851, alinéa 2, du Code civil ;

Mais attendu que, ayant relevé que Mme Z... avait géré la société sans respecter les dispositions

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statutaires relatives à l'établissement et à l'approbation des comptes et qu'elle avait utilisé les fonds
sociaux à des fins personnelles, la cour d'appel a décidé à bon droit de révoquer la gérante ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu l'article 1844-7, 5, du Code civil ;

Attendu que pour prononcer la dissolution anticipée de la société, l'arrêt retient que la mésentente
entre associés est patente et ancienne et que les dissensions entre eux sont suffisamment profondes et
persistantes pour nuire au fonctionnement de la société ;

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la paralysie du fonctionnement de
la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen :

Vu les articles 1844 alinéa 1er, 1844-10, alinéa 3, du Code civil et l'article 40 du décret n° 78-704 du 3
juillet 1978 ;

Attendu que les associés sont convoqués, à peine de nullité en cas de grief, quinze jours au moins
avant la réunion de l'assemblée, par lettre recommandée ;

Attendu que, pour annuler l'assemblée générale du 7 février 2002, l'arrêt retient qu'il résulte de l'article
668 du nouveau Code de procédure civile que la date de la notification par voie postale est, à l'égard
de celui qui y procède, celle de l'expédition de la lettre et, à l'égard de celui à qui elle est faite, la date
de réception de la lettre et que, la lettre ayant été présentée au domicile de Mme Dominique X... de Y...
le 28 janvier 2002, et le jour de la notification ne comptant pas, le délai de quinzaine n'a pas été respecté
;

Qu'en statuant ainsi, alors que le délai de convocation des associés qui courait à compter de la date
d'expédition de la lettre recommandée, en l'espèce le 23 janvier 2002 et qui expirait le 7 février 2002,
avait été respecté, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a prononcé la révocation de Mme Z... de ses fonctions de gérante

B/ Les effets de la nullité

Le principe à retenir en matière de nullité est que ses effets subissent une restriction dans le
temps. En effet, le prononcé de la nullité de la société met fin sans rétroactivité à l’exécution du contrat
de société. Pour la personne morale se produit alors une dissolution prononcée par justice. La
conséquence finale aboutit à la liquidation de la société.

Par conséquent, il n’est pas remis en question l’activité passée de la société. Aucune restitution
n’a lieu au regard des contrats préalablement conclus qui continuent donc à produire leurs effets. La

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Année universitaire 2019/2020

force obligatoire des contrats et la sécurité juridique des tiers sont privilégiées par la loi et la
jurisprudence. Il en irait autrement si une clause du contrat prévoyait une régle contraire.

Il doit être également soutenu que toutes les cessions de titres sociaux intervenues
antérieurement à la nullité de la société restent valables et produisent leurs effets. Cette régle est
expressément prévue pour les actions (art. L. 228-22 C com.), mais s’applique en réalité à tous les titres
sociaux.

Si finalement la nullité de la société est prononcée par le juge, celle-ci ne produit que des effets
limités. Selon les articles 1844-16 du code civil et 235-12 du code de commerce, ni les associés, ni la
société ne peuvent se prévaloir de la nullité à l’égard des tiers de bonne foi. L’opposabilité redevient
générale à l’égard des tiers, même de bonne foi, uniquement lorsque la nullité repose sur une
incapacité ou un vice du consentement. Le législateur se prononce alors en faveur de la protection de
la partie la plus faible (art. 1844-16, al. 2 du code civil et art. L. 235-12 du code de commerce).

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Leçon n°9 : Les organes de contrôle

Afin de s’assurer du bon fonctionnement des sociétés, le législateur a prévu le contrôle de

celles-ci par une série d’organes.

Les commissaires aux comptes (CAC) peuvent exercer leurs missions dans toutes les sociétés.
Depuis la loi du 24 juillet 1966, les CAC ont vu leur indépendance juridique, économique et
psychologique renforcée, et ce parallèlement à un renforcement significatif de leurs missions et à un
accroissement de leurs responsabilités.

Les commissaires aux apports, quant à eux, voient leurs missions limitées à des opérations
déterminées, tout comme les experts en gestion.

Enfin, le comité d’entreprise (CE), qui est destiné à être remplacé par le comité social et
économique (CSE) au plus tard le 1er janvier 2020, dont le rôle principal est de s’assurer de la protection
des salariés, est aujourd’hui non plus un organe de coopération et d’observation, mais véritablement
un organe de contrôle de la société.

SECTION 1
LE COMMISSAIRE AUX COMPTES

Tout d’abord, il ne faut pas confondre expert-comptable et commissaire aux comptes.

L'expert-comptable tient la comptabilité de la société et présente les comptes aux

dirigeants. Ces derniers vont ensuite se les approprier et les présenter pour approbation à l’assemblée
générale ordinaire annuelle des associés.

Le commissaire aux comptes contrôle les comptes déjà établis par l’expert-comptable et
présentés par les dirigeants. Il exerce une mission de certification légale en vérifiant que les règles du
droit comptable ont bien été respectées.

Le premier défend les intérêts de son client et peut le conseiller. Le second intervient
dans l'intérêt des parties (société, associé, dirigeants, salariés, créanciers…) en veillant à protéger
l’intérêt général et le respect du droit comptable. Il ne peut donner de conseils stratégiques au profit
de la société.

Selon la compagnie nationale des commissaires aux comptes, près de 95 % des

commissaires aux comptes sont également experts-comptables, inscrits dans les deux organismes
professionnels. Mais ils ne peuvent jamais exercer les deux fonctions en même temps dans la même
entreprise. En effet, ils ne pourraient pas certifier de manière impartiale des comptes qu’ils auraient
préalablement contribué à élaborer. La séparation de l'audit (CAC) et du conseil (expertise comptable)
garantit l'indépendance des professionnels du chiffre.

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Ensuite, il faut étudier la présence des CAC dans les sociétés.

Les CAC sont susceptibles d’être présents dans toutes les formes de sociétés, depuis la
er
loi du 1 mars 1984 relative à la prévention des difficultés des entreprises.

Depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, la présence du commissaire aux comptes est allégée avec la volonté
du législateur de diminuer les coûts de fonctionnement de la société. Elle n’est plus obligatoire dans
les SA et les SCA et les seuils au-dessus desquels la nomination d’un commissaire aux comptes devient
obligatoire sont relevés et harmonisés pour toutes les sociétés commerciales (la SAS n’a plus de seuil
spécifique).

La désignation d’un CAC devient obligatoire (décret du 24 mai 2019) si toute société dépasse à la date
de clôture d’un exercice deux des trois critères suivants :

► 4 millions d’euros de total de bilan ;

► 8 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe ;

► un nombre moyen de 50 salariés au cours de l’exercice.

En principe, les CAC sont nommés dans les statuts ou par l’Assemblée constitutive, puis
par l’Assemblée annuelle (Art. L. 225-229 C. Com).

Lorsque les CAC sont nommés, leurs missions durent 6 exercices, renouvelables, et leurs
fonctions sont rémunérées.

L’ordre du jour d’une assemblée générale constatant le non-renouvellement à son

expiration de la mission du CAC en place doit prévoir obligatoirement son renouvellement.

Les CAC peuvent démissionner pour motif légitime. En revanche, ils ne peuvent être
révoqués que par décision de justice, en cas de faute ou d’empêchement, à la demande du conseil
d’administration, du comité d’entreprise, de l’assemblée générale, etc. (art. L.823-7 C. Com).

Le CAC accomplit deux grands types de missions :

⇨ Missions permanentes : le contrôle et l’information :

- Le contrôle (art. L. 823-9 à 11 C. Com) : le CAC a pour mission essentielle et permanente de
vérifier les documents comptables de la société et de contrôler leur conformité aux règles en
vigueur. En particulier, il doit certifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères et
qu’ils donnent une image fidèle des résultats de l’exercice et de la situation financière et
patrimoniale de la société.

- L’information (art. L. 225-100 et suiv. et L. 823-14 et suiv. du C. Com) : le CAC a également un

devoir d’information, destiné aux associés. Il établit un rapport général à l’attention de l’AG
annuelle à qui il appartient d’approuver les comptes de l’exercice présentés par les dirigeants.
Le CAC établit également un rapport spécial sur les conventions réglementées et sur les
nombreuses opérations ayant une incidence financière, par exemple en cas d’augmentation
du capital avec renonciation au droit préférentiel de souscription (lors d’une assemblée
générale extraordinaire).

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Année universitaire 2019/2020

Depuis le décret 2015-545 du 18 mai 2015, le rapport spécial du CAC sur les conventions
réglementées doit indiquer les raisons ayant conduit le conseil d’administration ou de surveillance à
autoriser les conventions et comporter des informations sur les conventions soumises à un réexamen
annuel.

⇨ Missions exceptionnelles : l’alerte et la révélation des faits délictueux :

En principe, les CAC sont soumis au secret professionnel. Ils disposent cependant de
deux obligations :

Devoir d’alerte : le CAC doit informer les dirigeants du résultat de ses contrôles, des irrégularités et
inexactitudes et des conclusions qui en découlent.

Il doit alerter de tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, en prenant garde
de ne pas s’immiscer dans la gestion.

Révélation des faits délictueux : le CAC doit révéler au procureur de la République les faits délictueux,
significatifs et délibérés, qui sont en rapport avec le fonctionnement de la société (abus des biens,
publication de bilan inexact, etc.).

À défaut, il peut voir sa responsabilité civile et/ou pénale engagée, notamment pour
complicité.

Ainsi et de manière plus générale, la responsabilité du CAC peut naturellement être

engagée.

Sur le plan civil, le CAC est, aux termes des articles L. 823-9 et suiv. du C. Com,
responsable à l’égard de la société et des tiers des fautes et négligences qu’il a commises dans
l’exercice de ses fonctions. Il est en outre tenu d’une obligation de moyens.

Sur le plan pénal, le CAC peut être poursuivi pour de nombreux délits : non révélation
de faits délictueux, violation des règles d’incompatibilité, violation du secret professionnel,
informations mensongères sur la situation de la société… (art. L. 820-7 C. Com).

SECTION 2
LES AUTRES ORGANES DE CONTROLE

A/ Le commissaire aux apports

Le commissaire aux apports est un organe « extra-social » de contrôle. Il a pour mission

d’évaluer les apports en nature et les avantages particuliers, notamment dans les SA et les SARL.

Son intervention se situe :

- soit au moment de la constitution de la société ;

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Année universitaire 2019/2020

- soit au moment de l’augmentation du capital social, et de façon exceptionnelle, lors d’une

fusion (art. L. 223-9, L. 223-30, L. 225-8, L. 225-14 suiv., L. 236-11 C. Com).
Le commissaire aux apports peut se faire assister d’experts.
Le commissaire aux apports est susceptible d’engager sa responsabilité pénale dès lors
qu’il se rendrait coupable de surévaluation manifestement frauduleuse (art. L. 241-3 C. Com).
Tout comme le commissaire aux comptes, le commissaire aux apports est tenu au secret
professionnel.

B/ L’expert de gestion
Des associés détenant au moins 10 % du capital social dans les SARL ou 5 % dans les SA
peuvent demander au Président du Tribunal de commerce statuant en référé la désignation d’un
expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.
Le rapport d’expertise est communiqué au demandeur, au ministère public, au comité
d’entreprise, au commissaire aux comptes, et à l’AMF (pour les sociétés cotées en bourse). De même,
il doit être soumis à la prochaine assemblée d’associés. Ce rapport peut alors servir de préalable à
diverses actions, notamment en responsabilité contre les dirigeants ou en annulation des décisions
abusives (art. L. 225-251 et suiv. C. Com et 1844-10 al. 3 C. Civ).
L’expertise de gestion diffère de l’expertise in futurum, qui a un effet préventif et est
destinée à apporter la preuve des faits utiles à la solution du litige avant tout procès.
L’expertise in futurum repose sur l’article 145 du code de procédure civile selon lequel
« S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait
dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être
ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé”.
Un expert désigné à la demande d’un associé dans le cadre d’une expertise de gestion
peut ensuite être nommé pour mener une expertise préventive (Com. 15 septembre 2015, n° 13-
25.275).

C/ Le comité d’entreprise ou comité social et économique

Traditionnellement, la protection des salariés est assurée par le droit du travail.

Cependant, dès 1982 (loi du 28/10/1982, suivie de la loi du 01/03/1984), le droit des
sociétés est venu renforcer cette protection en dotant les salariés des mêmes moyens d’information,
de consultation, de participation, de gestion et d’action que les associés.

Seln l’article 431-4 C. Trav., le comité d’entreprise est un organe de contrôle qui « vise à assurer une
expression collective des salariés permettant la prise en compte de leur intérêt dans les décisions
relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de la société ».

Depuis la loi NRE, le CE a vu ses pouvoirs considérablement renforcés. Dès lors, présent
dans toute entreprise employant au moins 50 salariés, il a plusieurs pouvoirs :

- Information : le CE est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la

gestion et la marche de l’entreprise ;

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Année universitaire 2019/2020

- Consultation : le CE donne son opinion sur les modifications de l’organisation économique et

juridique de l’entreprise ;
- Participation à la gestion : présence obligatoire de délégués du CE au CA ou au conseil de
surveillance pour s’exprimer sur toutes les questions inscrites à l’ordre du jour.

Le comité social et économique (CSE) remplace les représentants élus du personnel dans
l'entreprise. Il fusionne l'ensemble des instances représentatives du personnel (IRP), délégués du
personnel (DP), comité d'entreprise (CE) et comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail
(CHSCT). Le CSE devra être mis en place dans toutes les entreprises concernées le 1er janvier 2020 au
plus tard.

Le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la
marche générale de l'entreprise, notamment sur :

• les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ;

• la modification de son organisation économique ou juridique ;
• les conditions d'emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation
professionnelle ;
• l'introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les
conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ;
• les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés
du travail, des invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies
chroniques évolutives et des travailleurs handicapés, notamment sur l'aménagement des
postes de travail.
Le CSE peut afficher les renseignements qu'ils ont pour rôle de porter à la connaissance des
salariés sur des emplacements obligatoirement prévus et destinés aux communications syndicales,
ainsi qu'aux portes d'entrée des lieux de travail.

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Année universitaire 2019/2020

Leçon n°10 : La restructuration de la société

Introduction

Pour s'adapter à l'environnement économique, la société doit pouvoir faire évoluer sa

structure souplement. Ainsi plusieurs modes de restructuration lui sont offerts, soit pour adopter une
autre forme juridique, soit pour se rapprocher et opérer une concentration avec une autre société.

Le changement permet à la société de s'adapter et le droit des sociétés régit autant la

transformation que la concentration.

L'efficacité économique et l'ouverture des marchés poussant les entreprises à la

concentration, l'article L. 430-1 du Code de commerce traite de l’opération de concentration dont il
dit qu’elle se réalise grâce à des procédures juridiques qui reposent toutes sur les mêmes techniques
: la fusion, la scission, l'apport partiel d'actifs.

Les opérations de fusion et de scission peuvent être réalisées entre des sociétés de forme
différente (C. com., art. L. 236-2) et il est même admis qu'une société dissoute puisse participer à de
telles opérations, avant toute répartition d'actif entre associés (C. com., art. L. 236-1). Il existe des
dispositions générales applicables à toutes les sociétés quelle que soit leur forme (C. com., art. L. 236-
1 s), complétées par des dispositions spécifiques aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés
anonymes (C. com., art. L. 236-8 s.). La loi de simplification du 22 mars 2012 a étendu à toute forme
de société la possibilité de soumettre un apport partiel d'actif au régime des fusions et scissions (C.
com., art. L. 236-6-1).

Il sera successivement étudié la transformation de la société (I) et la concentration de sociétés

(II).

SECTION 1
LA TRANSFORMATION DE LA SOCIETE

Selon l’article 1844-3 du code civil, « la transformation régulière d'une société en une société
d'une autre forme n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle. Il en est de même de la
prorogation ou de toute autre modification statutaire ».

Aussi, la transformation de la société est l'opération par laquelle la société change de forme
juridique, sans que sa personnalité morale n’en soit modifiée, du moins tant que la transformation est
régulière. Elle emporte modification des statuts. La transformation peut être volontaire ou imposée
par le législateur lorsque la survie de la société en dépend.

Après avoir exposé les conditions de la transformation (A), il conviendra de s’intéresser à ses
effets (B).

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Année universitaire 2019/2020

A/ Les conditions de la transformation

Les conditions de fond (1) de la transformation doivent être distinguées des conditions de
forme (2).

1. Les conditions de fond

En premier lieu, la régularité de la transformation est subordonnée à l’observation des

conditions relatives au changement des statuts, imposées selon les cas par la loi et/ou par les statuts
selon chaque type de société (règles de convocation en assemblée générale extraordinaire, règles de
quorum et de majorité…).

En second lieu, la société qui se transforme doit remplir les conditions exigées pour la validité
de la société sous sa forme nouvelle (nombre d'associés, montant du capital, organe de direction,
présence d’un commissaire aux comptes…).

Enfin, la transformation en une société par actions de certaines sociétés obéit à des règles
supplémentaires. Ainsi, si une société qui n'a pas de commissaire aux comptes se transforme en société
par actions, la nomination d’un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d'apprécier la
valeur des biens composant l'actif social et les avantages particuliers, est obligatoire, sauf accord
unanime des associés (C. com., art. L. 224-3 mod.).

Un arrêt de la Cour de cassation rendu récemment est évocateur (Com. 25 janv. 2017, n° 14-
28.792). En l’espèce, à la suite de la transformation d’une SA en une SAS, les dirigeants se sont vu
refuser par les juges la conservation de leur statut et cela à juste titre, dès lors que la transformation
juridique de la société implique non seulement une modification des statuts, mais aussi la mise en
place d’organes de gestion répondant aux critères de la nouvelle forme de société, en l’occurrence la
SAS.

2. Les conditions de forme

Les règles concernent notamment la publicité. La transformation entraînant une modification

statutaire, elle doit faire l'objet de différentes mesures de publicité : insertion dans un journal
d'annonces légales, dépôt au greffe du tribunal de commerce de la décision de transformation et de la
désignation des nouveaux dirigeants en assemblée, dépôt des nouveaux statuts, inscription
modificative au Registre du commerce et des sociétés et insertion au BODACC rendant la
transformation opposable aux tiers.

B/Les effets de la transformation

La transformation produit des effets aussi bien à l’égard de la société (1) qu’à l’égard des tiers
(2) et des créanciers (3).

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Année universitaire 2019/2020

1. À l'égard de la société

La transformation d'une société est synonyme de maintien de la personnalité morale de la

société (C. civ., art. 1844-3 et C. com., art. L. 210-6 C. Com.). Par conséquent, du point de vue juridique
et fiscal, les effets sont limités. En effet les droits et obligations contractés par la société sous son
ancienne forme sont maintenus, les droits de mutation ne sont pas exigibles, comme les plus-values
ou les bénéfices ne sont pas imposables.

En revanche, les dirigeants sociaux voient leur mandat prendre fin au jour de la prise d'effet
de la transformation, sans pouvoir demander des dommages-intérêts.

2. À l'égard des associés

À la date de la transformation, les associés sont soumis aux règles de la société transformée.
Toutefois les engagements antérieurs des associés sont maintenus. Surtout, les associés d'une société
en nom collectif restent tenus solidairement et indéfiniment de toutes les dettes contractées par la
société avant sa transformation.

3. À l'égard des créanciers

La transformation ne porte pas atteinte aux droits des créanciers sociaux antérieurs à celle-ci.
Ils bénéficient même des garanties nouvelles que leur offre la transformation. Ainsi, lorsqu'une société
en responsabilité limitée se transforme en société en nom collectif, un créancier de la première société
peut rechercher la responsabilité indéfinie et solidaire des associés. Il conserve en outre le bénéfice
des sûretés consenties avant la transformation.

SECTION 2
LA CONCENTRATION DES SOCIETES

Il convient de distinguer les formes de concentration (A) avant d’en étudier le régime (B).

A/Les formes de concentration

Doivent être distinguées ici les opérations de fusion (1), des opérations de scission (2) et des
apports partiels d’actif (3).

1. La fusion

La fusion est une opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés réunissent leurs
patrimoines pour ne former qu'une seule société. La fusion peut se réaliser soit par l'absorption par

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Année universitaire 2019/2020

une société préexistante d'une ou plusieurs autres sociétés (fusion absorption), soit par l'attribution à
une société, créée à cet effet, de l'ensemble du patrimoine de plusieurs sociétés. Il s'agit dans ce
dernier cas d'une fusion par constitution d'une société nouvelle. Aux termes de l'article L. 236-1 du
Code de commerce, une fusion entraîne la transmission universelle du patrimoine de la ou des sociétés
absorbées. La ou les sociétés destinées à disparaître seront alors dissoutes et il sera procédé à un
échange de droits sociaux.

La jurisprudence distingue entre l'opération de fusion et l'apport en société particulier pour

les restructurations des petites et moyennes entreprises.

2. La scission

La scission est l'opération par laquelle une société vouée à disparaître transmet son patrimoine
à plusieurs sociétés qui, soit préexistent, soit sont créées à l'occasion de la scission. En échange de cet
apport, la société qui en bénéficie doit procéder à une augmentation de capital et émettre des titres
en proportion.

3. L'apport partiel d'actif

L’apport partiel d’actif est une forme de scission par laquelle une société fait apport à une
autre société, existante ou nouvellement créée, d'une branche d'activité. La société qui est scindée est
amenée elle à disparaître, contrairement à celle qui fait un apport partiel d'actif. En échange de cet
apport, il sera reçu des titres émis par la société bénéficiaire de l'apport.

B/Régime

Le régime juridique des scissions et de l'apport partiel d'actif est calqué sur celui de la fusion.
Une fusion s'opère en plusieurs étapes. Il convient d'étudier les opérations préalables à la fusion (1),
avant de s’attarder sur la réalisation de l’opération de fusion (2) ou sa nullité (3) et d’exposer les effets
d’une telle opération (4).

1. Les opérations préalables à la fusion

L’opération de fusion est décidée dans chacune des sociétés concernées, dans les conditions
requises pour la modification des statuts. Les difficultés concernent, d'une part, l'évaluation des
apports (a), d'autre part, leur rémunération (b). Ces difficultés dépassées, un projet de fusion peut être
élaboré (c).

a. L'évaluation des apports

Les parties doivent se mettre d'accord sur la valeur à attribuer à chaque société. Les méthodes
d'évaluation doivent être précises et cohérentes et être calculées sur la même période ou sur la même
base pour déterminer la parité d'échange notamment, c'est-à-dire le rapport d'échange entre les
valeurs des titres des sociétés tel qu'il est fixé après l'évaluation des apports.

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Année universitaire 2019/2020

b. La rémunération des apports

Les apports sont rémunérés à partir de la parité d'échange. Cette parité détermine le nombre
de titres à émettre afin de remplacer les titres détenus par la société qui va disparaître. Si l'évaluation
des titres est supérieure à leur valeur nominale, la différence entre ces deux valeurs constituera une
prime de fusion.

c. Le projet de fusion

Le projet de fusion ou de scission est arrêté par l'organe dirigeant. La Commission des
opérations de bourse a été amenée à publier des recommandations dont peuvent s'inspirer les
sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne. Ce projet contient l'ensemble des conditions de
réalisation de l'opération de fusion ou de scission. Notamment, ce projet doit indiquer la forme et
l'identité des sociétés participantes, les buts et les motifs de la fusion, les dates d'arrêté des comptes
et d'effet des opérations, la description et l'évaluation des éléments d'actifs et de passif dont la
transmission est prévue, la parité d'échange des titres ainsi que, s'il y a lieu, le montant de la prime de
fusion ou des droits et avantages particuliers éventuels.

L'intervention d'un ou de plusieurs commissaires à la fusion est obligatoire dans les sociétés
anonymes et les sociétés à responsabilité limitée sauf décision contraire prise à l'unanimité (C. com.,
art. L. 236-10 et 236-23). Ces commissaires rédigent un rapport qu'ils doivent mettre à la disposition
des associés au siège de la société, au moins un mois avant la tenue de l'assemblée générale qui se
prononcera sur l'opération de concentration. Ils seront tenus responsables des fautes commises dans
l'élaboration de ce rapport. Un seul et même commissaire peut être désigné pour toutes les sociétés
concernées.

2. La réalisation de la fusion

Le projet de fusion est communiqué aux commissaires aux comptes, s'il y a lieu, ainsi qu'au
comité d'entreprise, et doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège de chacune des
sociétés concernées (C. com., art. L. 236-6). Une insertion doit être faite dans un journal d'annonces
légales ainsi qu'au BALO si l'une des sociétés offre ses titres au public. Le projet doit alors être soumis
à l'approbation des associés de la société absorbée (a) et absorbante (b). Les décisions font ensuite
l’objet de mesures de publicité (c).

a. La société absorbée

La décision de fusion doit être décidée par l'assemblée générale extraordinaire dans les
conditions requises pour la modification des statuts (C. com., art. L. 236-2). Dans l’hypothèse où
l'opération a pour effet d'augmenter les engagements des associés de l'une ou de plusieurs sociétés
concernées, la décision doit être prise à l'unanimité (C. com., art. L. 236-5).

b. La société absorbante

Dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, un rapport sur la valeur des
apports en nature et les avantages particuliers doit être établi par les commissaires à la fusion sous

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Année universitaire 2019/2020

leur responsabilité, en même temps que le rapport sur les modalités de la fusion (C. com., art. L. 236-
10). Ces commissaires doivent en outre vérifier que le montant de l'actif net apporté par la société
absorbée est au moins égal au montant de l'augmentation de capital de la société absorbante. De plus,
l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur l'opération de concentration dans les
conditions prévues pour la modification des statuts (C. com., art. L. 236-2).

c. Publicité

Les sociétés participant à une fusion ou à une scission doivent, à peine de nullité de l'opération,
déposer au greffe du tribunal de commerce une déclaration de conformité.

3. La nullité

La nullité de la délibération de l'une des assemblées participant à l'opération et le défaut de

dépôt de la déclaration de conformité sont les seuls cas de nullité d'une fusion (C. com., art. L. 235-1).

La prescription de l'action en nullité est de six mois à compter de la date de la dernière

inscription au Registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par l'opération.

Une régularisation demeure toutefois possible. Dans ce cas, le tribunal saisi de l'action en
nullité doit accorder aux sociétés intéressées un délai pour régulariser la situation (C. com., art. L. 235-
8).

Toute décision d'annulation d'une fusion doit faire l'objet d'une publicité. Elle n'a aucun effet
rétroactif. Toutes les sociétés ayant participé à l'opération sont solidairement responsables de
l'exécution des obligations mises à la charge de la société absorbante entre la date d'effet de
l'opération et la date de publication de la décision ayant prononcé la nullité (C. com., art. L. 235-11).

4. Les effets de la fusion

La fusion prend effet à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération
sauf dans le cas où il y a création d'une nouvelle société. Le traité de fusion peut toutefois prévoir que
l'opération de fusion prendra effet à une autre date avec effet différé ou rétroactif, à condition que
cette date ne soit ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la société bénéficiaire,
ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la société qui va être dissoute.

Quand la fusion entraîne la création d'une ou de plusieurs sociétés, la fusion prend effet à la
date d'immatriculation de la nouvelle société, ou de la dernière d'entre elles s'il en est créé plusieurs.

La fusion entraîne la dissolution de la société absorbée sans liquidation et la transmission

universelle de son patrimoine à la société absorbante, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation
définitive de la fusion. Pour la Cour de cassation, la disparition de la personnalité morale de la société
absorbée est opposable aux tiers à compter de la date de la publication de la dissolution et de la
radiation de la société au registre du commerce (Com. 24 mai 2011).

Les associés reçoivent en échange des parts ou actions de la société bénéficiaire, dans les
conditions fixées par le projet de fusion (C. com., art. L. 236-3-I). La dissolution fait automatiquement
perdre leurs fonctions aux dirigeants (le nombre des dirigeants dans une société anonyme absorbante

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Année universitaire 2019/2020

peut dépasser le nombre légal pendant un délai de trois ans à compter de la date de la fusion (C. com.,
art. L. 225-95)).

La transmission du patrimoine s'étend à toutes créances et dettes existantes au jour de la

fusion, même futures ou éventuelles (Com. 4 févr. 1997). La jurisprudence paraît décider que les
contrats intuitu personae ne se transmettent pas en revanche à la société absorbante, sauf
manifestation expresse de volonté. Concernant la transmission d'un contrat de franchise, elle exige
l'accord du franchisé (Com. 3 juin 2008).

De manière générale, les créanciers de la société absorbée sont en droit de faire opposition à
toute transmission s'ils considèrent qu'ils courent un risque nouveau. Cette opposition doit avoir lieu
dans les trente jours, à compter de la dernière publicité du projet de fusion, mais elle n'a pas d'effet
suspensif. Le tribunal de commerce décide du sort à donner à cette opposition. L’inobservation du
jugement n’entraîne pas la nullité de la fusion mais celle-ci ne serait pas opposable aux créanciers.
L'opposition des obligataires produira les mêmes effets qu'à l'égard des créanciers.

Le patrimoine de la société absorbée est transmis de plein droit à la société absorbante. Une
procédure d'agrément, lorsqu'elle est prévue en cas de fusion par les statuts, peut être appliquée à
l'entrée des associés de la société absorbée dans la société absorbante. La clause doit être toutefois
précise, toute incertitude sur le champ d'application de la clause d'agrément doit faire l’objet d'une
interprétation des juges du fond (un agrément en cas de « cession » n’est pas applicable en cas de
fusion, puisqu’elle ne produit pas les effets d’une cession classique avec versement d’un prix). Le
mandat des commissaires aux comptes se poursuit jusqu'au terme initialement prévu.

Exemple d’interprétation du juge d’une clause d’agrément en cas de fusion, Cass. com., 12
février 2008, n°06-20966 :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 19 septembre 2006), que la société civile
d'exploitation agricole du Domaine de Cabriac (la SCEA) a été constituée en janvier 1962, par l'apport
des consorts X... de Y..., de divers immeubles qui constituaient ce domaine ; que l'article 8 des statuts
de la SCEA précisait, d'une part, que "les parts sociales ne pouvaient être cédées à une personne
étrangère à la société, que du consentement des associés représentant les trois quarts du capital social,
d'autre part, que les dispositions relatives aux cessions à des personnes étrangères à la société, étaient
applicables à tous les cas de cessions, même aux cessions par adjudication publique en vertu
d'ordonnance de justice, et aux mutations au profit d'héritier en ligne directe" ; que la société Château
Chasse Spleen, titulaire depuis 1990 de 283 des 566 parts sociales de la SCEA, devenue par changement
de dénomination sociale la société Bernard Z... Domaine a été absorbée en décembre 1993 par voie de
fusion par la société Bernard Z... Vins, filiale de la société Bernard Z... France ; qu'ainsi, depuis 1997, le
capital de la SCEA était détenu par M. Jean de X... de Y..., Mme Michèle de Y... et la société Bernard Z...
Vins, laquelle a été absorbée, le 1er janvier 2000, par voie de fusion par la société Bernard Z... France ;
qu'en l'absence de convocation aux assemblées générales de la SCEA, la société Bernard Z... France a
saisi en décembre 2003, le tribunal de grande instance pour voir juger que, titulaire de 283 parts
sociales de la SCEA, elle était fondée à exercer ses droits d'associée; que la cour d'appel a accueilli sa
demande ;

Attendu que la SCEA fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1°/ que dans une société civile dominée par l'intuitu personae, les parts sociales ne peuvent être
transférées à un tiers par voie de fusion absorption qu'avec l'agrément des autres associés ; qu'ainsi,
en décidant que la transmission des parts sociales de la SCEA Domaine de Cabriac, détenues par la

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Année universitaire 2019/2020

société Chasse Spleen à la société Bernard Z... France, par fusion-absorption, n'était pas soumise à
l'agrément des autres associés de la SCEA Domaine de Cabriac, la cour d'appel a violé les dispositions
de l'article 1861 du code civil ;

2°/ qu'en toute hypothèse, selon l'article 8 des statuts de la SCEA Domaine de Cabriac, d'une part, les
parts sociales peuvent être librement cédées entre associés mais "ne peuvent être cédées à une
personne étrangère à la société que du consentement des associés représentant les ¾ du capital social"
et, d'autre part, "les dispositions ... relatives aux cessions à des personnes étrangères à la société sont
applicables à tous les cas de cession" ; que cette stipulation n'était ni claire, ni précise ; qu'ainsi, en
refusant de rechercher si, dans l'intention des associés, ils n'avaient pas entendu soumettre à leur
agrément toutes transmission des parts sociales de la SCEA Domaine de Cabriac à un tiers, fût-ce par
voie de fusion-absorption de la société détentrice des titres, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code
civil ;

Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine du sens et de la portée de l'article 8 des
statuts de la SCEA que la cour d'appel a retenu que la clause litigieuse ne visait que la cession à une
personne étrangère à la société et ne saurait être appliquée à la transmission des parts par voie de
fusion-absorption de sociétés dont le mécanisme est différent de la cession ; que le moyen n'est fondé
en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS,

REJETTE le pourvoi ;

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Année universitaire 2019/2020

Leçon n°11 : LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE

Introduction

La liquidation est assimilable à la dévolution successorale à la suite du décès d'une personne

physique. La dissolution marque la fin de l'existence de la société. À la date de dissolution, le
patrimoine de la société n'a plus de titulaire. S’ouvre ainsi la phase de liquidation pendant laquelle
l’objectif premier est de payer les créanciers sociaux et, dans le cas où il en existe un, d’effectuer un
partage de solde entre les associés (le boni de liquidation).

L'article 1844-7 du Code civil énumère les causes de dissolution communes à toutes les
sociétés.

Ainsi, la société prend fin :

1° Par l'expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation effectuée
conformément à l'article 1844-6 ;

2° Par la réalisation ou l'extinction de son objet ;

3° Par l'annulation du contrat de société ;

4° Par la dissolution anticipée décidée par les associés ;

5° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes
motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre
associés paralysant le fonctionnement de la société ;

6° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal dans le cas prévu à l'article 1844-5 ;

7° Par l'effet d'un jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance
d'actif ;

8° Pour toute autre cause prévue par les statuts.

À ces causes générales s'ajoutent d’autres, propres à chaque type de société. Ainsi, la SNC ne
saurait en principe survivre au décès de l'un de ses associés, sauf clause contraire (C. com., art. L. 221-
15), la SARL ne saurait avoir plus de 100 associés (si elle dépasse ce chiffre, elle sera dissoute si, à l'issue
d'un délai d'un an, elle n'a pas réduit ce nombre ou si elle n'a pas fait l'objet d'une transformation (C.
com., art. L. 223-3)), et la société civile prend fin par la dissolution anticipée que peut prononcer le
tribunal à la demande de tout intéressé, lorsque la société est dépourvue de gérant depuis plus d'un
an (C. civ., art. 1846-1).

La dissolution de la société, que la cause soit de plein droit, conventionnelle ou judiciaire,

entraîne immédiatement sa liquidation. À l'égard des tiers, la disparition de la société n'est rendue
opposable qu’après la publication au Registre du commerce et des sociétés des actes ou événements
l'ayant entraînée, même si ceux-ci ont fait l'objet d'une publicité légale (Com. 20 sept. 2011).

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La dissolution obéit à deux types de formalité principale :

- une insertion dans un journal d'annonces légales du lieu du siège social, suivie dans le mois à
compter du jour de la dissolution d'une mention au Registre du commerce et des sociétés. La
dénomination sociale est complétée par la mention « société en liquidation » et il est fait
mention des liquidateurs. Ces mentions doivent figurer sur tous les actes et documents
émanant de la société.

► Exemple d’annonce légale

- Le greffier insère ensuite une mention au BODACC.

Exemple de mention au BODACC

Modifications et mutations diverses

Bodacc B n°20170245 publié le 21/12/2017

Annonce n° 808
n°RCS : 403 478 282 RCS Rennes
Dénomination :SCI M. J. L., société en liquidation
Forme :Société civile immobilière
Administration : Liquidateur : SIMON Jeannine en fonction le 18 Décembre 2017
Commentaires :Dissolution de la société. Modification de la dénomination. Modification de
représentant..

Seront successivement étudiés les causes de la dissolution (I) et ses effets (II).

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SECTION 1
LES CAUSES DE DISSOLUTION

Ainsi, la dissolution est soit automatique, elle est alors de plein droit (A), soit elle provient d'un
acte émanant de la volonté des associés qui aboutit à une décision judiciaire (B).

A. La dissolution automatique

La dissolution automatique arrive de plein droit, c’est-à-dire sans que le juge ou les associés
doivent intervenir par une décision particulière. Si une intervention judiciaire est nécessaire dans
certains de ces cas, le juge ne fera que constater l'existence de l'événement et prononcera la
dissolution. Ces causes de dissolution sont au nombre de cinq :

- l'arrivée du terme.

Il s’agit là d’une cause naturelle de dissolution. Lorsqu'une société a été conclue pour une
durée déterminée (maximum 99 ans, art. 1838 du Code civil), elle est dissoute de plein droit à
l'expiration de ce terme (C. civ., art. 1844-7 1°). Les associés peuvent toutefois éviter la dissolution de
la société en décidant d'en prolonger le terme après une modification des statuts décidée selon les
conditions imposées pour tout changement d'une disposition statutaire. La prolongation doit être
demandée un an au moins avant la date d'expiration de la société (C. civ., art. 1844-6, al. 2). À défaut,
tout associé peut demander au Président du tribunal de commerce la désignation d'un mandataire de
justice chargé de provoquer la consultation de l'assemblée. Il ne peut y avoir de prorogation tacite. À
l'arrivée du terme, la société n'a plus la personnalité morale, la jurisprudence refuse qu'une décision
des associés prise postérieurement à l'expiration du terme puisse « ressusciter » la société (Paris, 21
oct. 1994). Si, malgré tout, l'activité de la société continuait, ses associés seraient considérés comme
des associés de fait.

Il faut toutefois noter que, dans le cas où une société a une durée limitée, sa dissolution
intervient dès lors que le délai arrive à son terme. C’est en tout cas ce que considère la Cour de
cassation dans un arrêt de 2007, « en l’absence de toute prorogation expresse ou tacite de sa durée, la
société est dissoute par l’arrivée de son terme » (Com. 23 oct. 2007 ; Com. 31 janv. 2012).

- la réalisation ou l'extinction de l'objet social (C. civ., art. 1844-7 2°).

La réalisation de l'objet suppose que l'opération pour laquelle la société a été instituée soit
définitivement accomplie. L'extinction de l'objet suppose que l'activité pour laquelle la société a été
créée se révèle impossible.

- l'annulation du contrat de société (cf leçon 8) .

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- la cause prévue par les statuts.

En vertu de l'article 1844-7 8° du Code civil, la société prend fin pour toute autre cause prévue
par les statuts, autrement dit pour une cause non prévue par la loi.

- la survenance d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire de la société.

Il ne faut pas confondre cette dernière situation avec le jugement de redressement judiciaire
qui n'entraîne pas, quant à lui, la dissolution mais permet, au contraire, la continuation de la société.

- la réunion de toutes les parts en une seule main.

Une régularisation est toutefois possible dans le délai d'un an (C. civ., art. 1844-5, al. 3).
Néanmoins, cette disposition ne s’applique pas aux SARL et SAS puisque ces sociétés sont autorisées
par la loi à ne comporter qu’un seul associé.

B. La dissolution provoquée

La dissolution peut être provoquée par une décision des associés (1) ou du juge (2).

1. La dissolution judiciaire anticipée

Selon l'article 1844-7 4° du Code civil, une dissolution anticipée de la société peut être décidée
à tout moment par les associés, à une majorité correspondant aux conditions de modifications
statutaires. Cette décision doit être prise par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs
(C. civ., art. 1844-7 5°).

Deux cas sont cités en exemple par le Code civil : l'inexécution de ses obligations par un associé
et la mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société. La dissolution pour
mésentente donne lieu au contentieux le plus abondant. La mésentente, cause de dissolution, doit
paralyser le fonctionnement de la société.

Un simple désaccord ne suffit donc pas, la partie qui invoque la mésentente doit apporter la
preuve de la gravité de celle-ci et la perte de l'affectio societatis. Le demandeur à la dissolution ne peut
voir sa demande accueillie lorsqu'il est lui-même à l'origine du trouble (CA Versailles, 15 mai 2007).

L'action en dissolution est d'ordre public et aucune disposition, de source statutaire ou

extrastatutaire, ne pourrait l'écarter. Elle relève de la compétence du Président du tribunal de
commerce qui statue en référé (C. pr. civ., art. 873) et entraîne le dessaisissement des dirigeants
sociaux.

Si la société est prospère, les juges tenteront d’abord de faire dénouer la crise par un
administrateur provisoire. L'administrateur provisoire est chargé d'assurer momentanément la gestion
des affaires sociales et se substitue aux dirigeants sociaux. Sa désignation est une mesure
exceptionnelle qui suppose que soit rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le
fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent La désignation peut être

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demandée par les dirigeants de la société, ou par un ou plusieurs associés, mais elle est refusée aux
créanciers sociaux.

L'administrateur provisoire est investi de tous les pouvoirs conférés par la loi au dirigeant de
la société, mais la décision qui le nomme peut préciser ou limiter ses pouvoirs, et il encourt les mêmes
responsabilités qu'un dirigeant social, à l'égard de la société, des actionnaires et des tiers.

2. La dissolution à titre de sanction pénale

La dissolution est la peine maximale qui pourra être prononcée par une juridiction pénale, pour
des infractions graves commises pour le compte de la société par ses organes ou son représentant.

SECTION 2. LES EFFETS DE LA DISSOLUTION

La dissolution de la société entraîne en principe sa liquidation (A), qui permet ainsi de procéder
à son partage (B).

A. La liquidation

L'article 1844-8 du Code civil énonce que la société est en liquidation dès l'instant de sa
dissolution. La dissolution de la société est synonyme de sa liquidation sauf dans le cas particulier des
sociétés unipersonnelles dont l'associé unique est une personne morale, et en cas de fusion ou de
scission, où les sociétés absorbées ou scindées sont dissoutes sans liquidation (C. com., art. L. 236-3).
La liquidation est l'ensemble des opérations ayant pour objet la réalisation de l'actif et le règlement du
passif, en vue de procéder aux opérations de partage entre les associés, le cas échéant.

La liquidation de la société est régie par les statuts, sous réserve de certaines dispositions
impératives. Pour les sociétés commerciales, les articles L. 237-2 à L. 237-13 du Code de commerce
s'appliquent nécessairement, les articles L. 237-14 à L. 237-31 ne sont applicables qu'à défaut de
dispositions contraires dans les statuts, ou lorsque le juge, saisi d'une demande en ce sens, écarte les
dispositions statutaires. Si les statuts n'ont pas prévu de mode de désignation du liquidateur, l'article
L. 237-18 prévoit les conditions de sa désignation par les associés. Si la dissolution de la société est
prononcée par le juge, celui-ci désigne un ou plusieurs liquidateurs (C. com., art. L. 237- 20). Si les
statuts ont déjà désigné un liquidateur, cette décision des associés doit primer sur celle du juge. Les
dirigeants, le plus souvent dès que la dissolution intervient, deviennent des tiers par rapport à la
société.

En tant que mandataire salarié, le liquidateur répond de toutes ses fautes, même légères, dès
lors que celles-ci ont causé un préjudice au patrimoine social. Ainsi, il a été jugé que le liquidateur qui
n’informe pas les actionnaires de la société en liquidation des graves difficultés d’une société à laquelle
la SA avait confié un mandat de gestion, n'empêchant donc pas ainsi ces actionnaires de procéder à de
nouveaux versements de fonds, en pure perte, commet une faute personnelle génératrice de
responsabilité (Com., 2 mai 1989). De même, le liquidateur amiable ne peut légitimement risquer les
fonds dont il a la charge dans des opérations financières spéculatives sans engager sa responsabilité
envers la société (CA Paris, 31 mai 1991).

Vis-à-vis des tiers le liquidateur répond de toute faute civile leur causant un préjudice. Ainsi,
il a été jugé que le liquidateur qui omet d’inclure dans les comptes de la liquidation une créance sur la
société dont il avait pourtant connaissance, clôturant prématurément les opérations de liquidation,

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engage sa responsabilité civile à l’égard des créanciers (Com., 20 novembre 2007). De même, est
responsable le liquidateur ayant omis de prendre en compte la créance de dommages et intérêts d'un
ancien salarié d'une SARL (Com. 11 octobre 2005). Enfin, il a été jugé que le liquidateur qui n'a pas
procédé à la publication de sa nomination dans un JAL et n'a pas apposé la mention « société en
liquidation » sur les documents destinés aux tiers commet également une faute (CA Metz 13 janvier
2005). À compter de la clôture de la liquidation, le liquidateur n'a plus qualité pour représenter la
société en justice. Il convient alors qu'un mandataire ad hoc soit désigné en justice (Civ. 2e, 24 janv.
2008), si une telle représentation s’avère nécessaire.

En principe, la société, dès qu'elle est dissoute, devrait disparaître immédiatement. En fait, la
personnalité morale des sociétés survit pour les besoins de leur liquidation. La personnalité morale de
la société dissoute subsiste mais connaît deux limites :

- Cette personnalité ne subsiste que « pour les besoins de la liquidation » : cela signifie que la
société en liquidation ne peut pas effectuer des actes qui ne se rattachent pas aux besoins de
la liquidation. Son objet social devient plus étriqué dès la cause de dissolution constatée
- Elle subsiste « jusqu'à la clôture de la liquidation » : mais la personnalité morale de la société
peut subsister beaucoup plus longtemps que cela. Elle dure en fait aussi longtemps qu'il existe
des droits et obligations à caractère social (v. par ex. Com. 25 janv. 1983).

En principe, la dissolution de la société n'affecte pas les contrats qu'elle a conclus, qui vont
être exécutés jusqu'à leur terme. Mais les parties pourraient y déroger par des stipulations
particulières, prévoyant que la dissolution de la société partie au contrat entraîne la résiliation
automatique de celui-ci.

B. Le partage

La manière dont la répartition est faite est régie par les statuts ou par la convention des
associés. À défaut, la loi prévoit la manière dont cette répartition s’effectue. Si la société est civile,
l'article 1844-9 du Code civil reçoit application. Ce texte dispose : « après paiement des dettes et
remboursement du capital social, le partage de l'actif est effectué entre les associés dans les mêmes
proportions que leur participation aux bénéfices, sauf clause ou convention contraire » qui suppose une
décision unanime des associés (Com. 30 mai 2007). Si la société est commerciale, c'est l'article L. 237-
29 du Code de commerce qui s'applique, selon lequel « sauf clause contraire des statuts, le partage
des capitaux propres subsistant après remboursement du nominal des actions ou des parts sociales est
effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation au capital social ».

En vertu de l'article 1844-9, les associés peuvent décider, dans les statuts ou par un acte
distinct, que certains biens seront attribués à tel ou tel associé. S'ils ne l'ont pas fait, la règle est que
tout bien apporté qui se retrouve en nature dans la masse partagée est attribué, sur sa demande (et à
charge de soulte s'il y a lieu) à l'associé qui en avait fait l'apport. Cette faculté s'exerce avant tout autre
droit à une attribution préférentielle.

Il est possible enfin que tous les associés, ou certains d'entre eux seulement, demeurent dans
l'indivision pour tout ou partie des biens sociaux.

Il a été aussi jugé qu'en cas de liquidation d'une société créée de fait, il n'y avait lieu ni à reprise
ni au remboursement des apports en industrie (Civ. 1re, 19 avr. 2005). Un arrêt ultérieur a cependant
jugé que l'apporteur en industrie qui avait créé des biens qui se retrouvaient en nature dans l'actif
social à partager (des tapisseries artisanales) avait droit au paiement d'une soulte « correspondant à
l'apport en industrie » (Civ. 1re, 30 mai 2006).

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