Droit international privé

S’agissant de l’évaluation : pas de cas pratique, limité à des questions de cours de 2h00 4 questions de cours a traiter valant 5 points.
Il convient de les préparer avant. Certaines questions auront un contenu plus important que d’autres.
- La problématique et les objectifs du DIP : lorsque l’on parle du DIP on remarque que c’est un droit qui vise deux grande matières :
le droit international public et privé. Le DIP public est une matière qui s’intéressent aux relations entre les états. Ils régie les
relations entre les états les relations aux personnes morales public. Le dip privé concerne les relations entre les personnes
physiques ou morales qui sont impliqués dans de situations juridiques de droits privés à caractère internationales. On parle de
rapport juridiques qui présentent un ou plusieurs éléments d’extranéité c’est à dire un ou plusieurs éléments étrangers. En d’autre
terme on est en présence d’un rapport de droit privé qui présente des points de rattachement, éléments de rattachement, de
contact avec plusieurs ordres juridiques nationaux.
Ex : contrat passé entre une société française et société chinoise. Le lieu du siège social permet d’établir la nationalité d’une société. Il
s’agit d’un contrat de vente qui a pour objet l’acquisition par la société française de machine et d’outils. Le contrat stipule que le prix
est payé pour moitié à la commande et moitié à la livraison. Les marchandises sont acheminées par voie maritime depuis la chine
jusqu’au port d’Anvers et sont transportés par voie terrestre jusqu’à Tournai car c’est à tournai que ses machines outils doivent être
mises en oeuvre dans un établissement que possède la société française en Belgique. Ce rapport juridique présentes di érents
éléments d’extranéité avec 3 pays : France Belgique et chine. Ces éléments tiennent à la nationalité des contractants (cf simon)
Indépendamment de tout contentieux on devra lors de la rédaction de ce contrat s’intéresser à certains nombres de questions,
notamment la validité du contrat qui dépendra de la loi applicable au, contrat ou encore les e ets.
Le lieu de la livraison va etre important et devra guré à l’acte, le lieu de paiement devra guré il est terrable ou portable.
Pour compléter un contrat on peut mettre des conditions supplétives de volontés. Le droit qui va régir le contrat va préciser les
conditions supplétives à mettre zn oeuvre.

A partir de ce constat on pourrait se demander dans quel mesure le dip est une matière autonome par rapport aux matière de droit
privé auxquelles elles se rapportent ?

Le dip nest pas une matière autonome par rapport aux autres matières de droit privé. Si on parle d’autonomie on doit dire par rapport
a quelle autre matière il est autonome. Le dip n’est pas autonome par rapport au droit civil commercial cest un droit qui se superpose
aux autres matières de droit privé on dit souvent que le dip est du droit sur du droit. Les solutions qui son celles du dip sont souvent
des solutions qui sont transposés, projetés des solutions du droit interne mais cette transposition est généralement déformante ceci
pour tenir compte des particularités de la situation internationale. L’internationalité de la situation va amener de nombreuses
particularités.
Quel sont sees objectifs ?
Ils ne peuvent etre présentés que si on prend un exemple dans une perspective contentieuse : il s’agit ici d’une situation qui est
localisé à l’origine en Espagne du coté de Barcelone. Une personne de nationalité française est propriétaire à Barcelone d’une
résidence secondaire ou elle passe plusieurs mois de l’année. So domicile étant situé en france plus préicsemeent à Marseille. Cette
personne est victime d’un accident de circulation a Barcelone renversé par une automobile de Turquie et un ressortissant turc
domicilié à Istanbul. La victime est hospitalisé dans un premier temps à Barcelone et rapatrié »é à Marseille à la demande de ses
enfants, elle décède des suite de ses blessures quelques jours plus tard. Les ayants droits d cela victime sont français et domicile en
france. En matière de responsabilité les héritiers vont chercher a obtenir la réparation du préjudice qui ont eux meme subit ainsi que la
victime direct.
Il faut savoir ou cette action va etre engagé car il y a des points de contact avec trois pays : france Espagne et Turquie.
Pour rendre compte de cela, les juridictions des trois pays sont en con it on parle de con it de juridiction. Il va falloir le régler aux
moyens de règles des règles de con its de juridictions. Il s’agit de départager les di érents ordres juridictionnels qui présente de sliens
avec la situation.
L’article 46 du Code de procédure civil dé nie la compétence territorial interne des triubaucnz français en matière délictuelle :
Le défendeur n’est pas domicilié en france, ce critère de domicile de défendeur est important. Le fait générateur est localis é en
Espagne et le préjudice également. Tout cela doit inciter à douter de la compétence internationale des tribunaux français meme si
dans un premier temps on ae,vie de choisir une juridiction française.
Quel est l’interêt d’obtenir une décision de justice : l’intérêt est ici d’avoir un acte authentic avec un caractère exécutoire il peut etre
forcé. L’auteur du dpommage est un turc domicilié dans son pays d’origine, une décision de justice française peut elle
automatiquement exécuté à l’étranger. Non ce nest pas possible car il y a un principe de la souveraineté des états en DIP public. Pour
qu’elle soit reconnu est exécuté à l’étranger il faut passer par le ltre d’une procédure que l’on appelle en france une procédure
d’exequatur. Il s’agit d’une procédure de contrôle de la régularité d’une décision étrangère. Pour produire des e ets dans un autre
pays, doit emplir in certain nombre de conditions, appelé condition de régularité. Elle vaut pour tout les droits nationaux mais les
conditions di érent d’un pays à l’autre. Pour qu’une décision turc produise des e ets en france ill va etre Soumise à cette procédure
qui exige un certain nombre de critère et qu’elle soit revenue de la formule exécutoire en france. Cette procédure n’est pas sure
d’aboutir. Il va donc rejeté la demande et les héritiers devront engager une nouvelle procédure devant une juridiction turc. Une
juridiction française peut etre saisie sinon il faudra engager une procédure à l’étranger.
Une fois que la compétence juridictionnelle est établie il faut déterminer la compétence législatives. Faut il appliquer ke droit français
ou étranger. Si on suppose qu’un juge français a quand meme était saisie et qu’il se reconnait compétent en vertu de quel droit va il
tranche rsur le fond. Il y a un lien entre la compétence juridictionnelle et législative. Elles sont autonome. Cest pas qu’un juge français
est compétent que la loi française va s’appliquer. On parle plus de con it de juridictions mais de con it de loi. Il est rarement, t
possible d’étendre les règles de loi interne car elle ne comporte pas en général d’élément de localisation. En matière internationale il
s’agit de localiser un pays. En matière de responsabilité civile délictuelle. L’article 1240 du code civil dispose :
Ce texte ne comporte pas d’élément de localisation qui permettrait de dire si il faut appliquer le droit français turc ou espagnol. La loi
du 5 juillet 1985 relative à l’amélioration de la situation des victimes d’accident de la circulation ne comporte pas d’élément de
rattachement de localisation. Les règles de con its de loi vont avoir une autre source sui pourra etre jurisprudentielle ou conventionnel
(convention international) ou bien une source européenne. Il conviendrait d émettre en oeuvre une conveion internationale de la HAYE
du 04 mai 1971 sur la loi applicable en matière d’accident de la circulation routière. Cette convention donne en principe compétence à
la loi du pays dans lequel l’accident est survenu, cest donc le droit espagnol qui est applicable ici.

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 - Les sources du DIP en ce qu’elles di èrent des sources du droit commun : l’appellation de la matière est trompeuse. L’expression
dip suggère que cette matière a des sources essentiellement voir exclusivement internationales. Ce n’est pas le cas meme si ces
dernières se sont développés ces dernières années. Il faut parle du droit privé présentant n caractère internationale.
Chaque état à son propre dip. En france le dip a pendant été longtemps de source essentiellement de source jurisprudentielle. Le
législateur ne sentant jamais préoccupé de cette matière. Aujourd’hui’ui l’observation doit etre nuancé en raison de l’adoption de
nombreuses conventions internationales et en raison de l’adoption de nombreux règlements européens. La matière de source
jurisprudentielle interne et de source internationnal. On peut observer que les règles de con its que ce soir de juridiction Ou de loi sont
le plus souvent dit on de nature médiate. Ce sont des règles qui servent d’intermédiaire dans la détermination de la compétence d’un
ordre juridique nationale. On peut donc dire que les règle de con it servent à localiser le rapport juridique de droit privé sur un payé sur
le plan juridictionnelle et législatives. Cette démarche est celle qui demeure la plus couramment utilisé en france mais également dans
les autres pays du monde. Cette méthode peut etre quali é relativement internationale car les règles de con its émanent toujours d’un
système juridique nationale. Les règles de con its ont une particularité de ne pas etre des règles matérielles, substantielles cest à dire
quelle ne permette pas de donner directement une solution aux litiges. Elle se contente de déterminer la compétence des tribunaux
français et législative il s’agit d’un procédé indirect.
Cette méthode n’est pas satisfaisante car pas su samment internationale car les règles de con its sont essentiellement interne. En
france comme à l’étranger les auteur veulent internationaliser d’avantage la matière par des conventions intenralitionale ou règlement
européen ou des règles matérielles internationales. On appel des règles transnationale ou à nationale.

Lorsque l’on examine le dip français contemporain on ne peut que constater le dvt des sources internationales savoir les conventions
et règlements. Si les convention internationales se sont multipliés elle ne présente pas que des avantages, certains auteurs dise que
ca permet de régler certaine di culté elle en créer d’autre
Tout d’abord, la négociation des conventions internationales est souvent longue et di cile. Plus il y a d’état qui participe à la
négociation des conventions plus al convention est longue et di cile. Ce n’est pas parce qu’une convention est adopté quelle est
signé par tout les états qui ont participé aux négociations; si une convention est signé elle ne rentre pas forcément en vigueur. En e et
pour qu’elle soit rentré en vigueur, elle nécessite d’être rati é par le parlement. Cela explique qu les conventions internationales entre
en vigueur plusieurs année saprès avoir été signé.
La convention de vienne du 11 avril 1980 : convention des nations uni sur la vente internationale sur les marchandises qui contient des
règles matérielle qui uniformise le droit de la vente pour les états contractants. La convention de la Haye de 1971 uniformise les
con its de loi des états contractants.
La convention de vienne a connu un grans succès elle est entrée en vigueur en france le 1er janvier 1988. Ce décalage est sucptible
de poser problème car les solutions adopté par la convention sont encore adapté à la réalité des problèmes posés.
Convention de rome du 19 juin 1980 sur la loi applicables aux obligations contractuelles : convention européenne entré en application
le 1er avril 1991. Le règlement est immédiatement, t applicable comparé aux conventions qui doivent etre rati és entre états.
15 juin 1955 convention de la Haye pour régler les con its entre la loi nationale et la loi du domicile : cette convention n’est jamais
entrée en vigueur car na jamais obtenu le nombre de rati cation nécessaire.

Par ailleurs, les conventions internationale ne régisse que les problème spéci que de sorte que le droit conventionnel est un droit
lacunaire. Ce caractère lacunaire peut etre aggravé que pour aboutir les négociateurs de conventions ne traitent pas de tout les
aspects ???
Une convention international peut très bien ne pas traiter de tout les aspects du problème quelle est destiné à régler
15 juin 1955 : convention de la Haye en vigueur en france intitulé convention sur la loi applicable aux vente a caractère international
d’objet mobilier corporel. Comme tout convention elle précise son domaine matériel , elle exclut un certain nombre de question dans
son premier article notamment les navires. De plus cette convention exclut de son domaine la question du transfert de la propriété des
biens vendus car les états n’ont pas réussi à s’entrndre sur ce point. En droit français, le code civil précis eque le transfert de propriété
s’opère par le simple consentement des parties. La vente en droit allemand est un contrat réel, le transfert de propriété s’opère par la
remise des clés à l’acheteur.
La conférence de la Haye a travaillé à une convention complémentaire du 15 avril 1958 sur la loi applicable au transfert de propriété en
cas de vente à caractère internationale d’objet mobilier corporel. Cette convention n’est jamais entrée en vigueur, jamais obtenu les
rati cations nécessaire. On se contente alors d cela convention de 1955.
Il existe des con its de conventions : en matière contractuelle
Règlement européen 17 juin 2008 : loi applicable aux obligation contractuelle. Ce règlement étant applicable aux contrats conclus
depuisdu 17 décembre 2009. Avant était la convention de Rome qui était applicable.
Cf simon

Exemple : il est évoqué sans les ouvrages rattachés à la matière, arrêt ancien par la chambre commerciale de la cour de cassation 4
mars 1963 dans l’a aire HOCKE. Il n’a pas perdu sa valeur exemplaire. Elle a été rendu dans un contexte particulier notamment les
instruments de paiement appelé les e ets de commerce. Il s’agit ici essentiellement du chèque, la lettre de change et le billet a ordre.
Ce sont des moyens de paiement mis en oeuvre dans les relations internationales. L’a aire concernait un contentieux en mat!re de
lettre de change. La lettre de change fonctionne comme un chèque a leu près. Ici elle va mettre en présence trois personnes l’émetteur
de la lettre de change appelé le tireur va tiré cette lettre le change appelé le tiré émise au pro t du béné ciaire. Il y a des particularités
notamment quelle peut servir elle meme de moyen de paiement. Ce nest plus possible pour le chèque c’était auparavant possible par
voie d’andissement. La lettre de change est donc un moyen de paiement a part entière, il peut y avoir un intérêt a ce que le paiement
soit garantie. Il existe une garantie spéci que a la lettre de change appelé AVAL. Cest une forme de cautionnement qui va garantir le
paiement de la lettre de change cest un débiteur accessoire. L’aval ne précisait pas le béné ciaire d cela garantie. Les e ets de
commerce étant répondus en droit international ont fait l’objet de plusieurs convention. Il existe la convention e Geneve du 7 juin 1930
concernant les lettres de change et a été rati é par de nombreux états. Cf simon. Cette convention est donc relative a la lettre de
change et comporte en annexe une loi uniforme cest a dire des règles matérielles en matière de lettre de change. Le problème est
fréquent car la loi uniforme comporte une disposition particulière en kola matière. L’article 31 prévoit en substance que lorsque Laval
ne prévoit pas au pro t de qui il a été donné il est présumé etre donné en faveur de l’émetteur de la lettre de change.

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 Dans l’a aire Hicke elle présentait un caractère internationale, des liens avec ka france et l’allemeagn ayant rati é cette convention.
L’article 31 de la loi uniforme pose une présomption. Le texte ne précise pas quelle est la nature de cette présomption. Il existe des
présomption simple et irréfragable. La cour de cassation française a interpellé ce texte en considérant que la présomption est de
nature irréfragable. Mais l’équivalent Lallement de la cour de cassation a décidé qu’il s’agissait d’une présomption simple. Or
nalement tout l’enjeu du contentieux porté sur la nature de la présomption. La chambre commerciale de la cour de cassation
constations cette divergence d’interprétaiton a considérer que la solution avait etre trouvé dans la détermination de la loi applicable a
la lettre de change au moyen de la règle de con it de loi française. Elle a considéré que c’était le droit allemand qui régissait cette
lettre donc présomption simple.

Les conventions internationales et européennes présentent des avantages notamment d’uniformiser le droit des états contractants
membres. Ce droit de source internationale n’est pas un remède miracle. Des auteurs français ou étrangers estiment qu’il faudrait aller
au de la et ne pas se contenter d’uniformiser les règles de con its mais uniformiser le droit des états pas au moyen de convention
mais de règle issus de la pratique cest a dire des règles coutumières.

Les deux grandes origines de ses règles matérielles : les règles de droit interne sont adaptés aux situations internes et pas
internationales. La première origines sont les usages important notamment en matière commerciales, ce sont des pratiques
habituellement suivis dans une bar,ches d’activit. Ils sont de nature conventionnelle mais selon les auteurs ses usages par une
pratique constante pourrait se transformer en règles coutumières.
La deuxième origine serait constitué par des principes généraux du droit issu de la méthode comparative. Cela consiste a comparer a
propos d’une question précise les solutions qui lui sont apportés par la plupart des systèmes juridiques. Si cette comparaison permet
de révéler une convergence de solution cette solution commune va etre érigé en principe général du droit
Ex : le principe de la force obligatoire des contrats (1103) : recopier
On le trouve dans tout les systèmes juridiques et ce principe est érigé en principe général du droit sous la forme d’une expression
latine : pacta sunt servanda.
La généralité des principes généraux du droit constitue un obstacle a leur mise en oeuvre concrète
Ex : si une partie contractante n’exécute pas ou mal une partie des obligations mise a sa charge par le contrat. En vertu du proijcnipe
de la force obligatoire du contrat cette partie engage la responsabilité contractuelle. Quels sanctions va etre prononcé de cette
mauyvase exécution ou inexécution partielle ?
Dommage et interêt ou la résiliation ou résolution du contrat, réduire ses engagements. Le prince latin ne permet pas de répondre a
cette question et donc pour le savoir on doit se référencer au droit étatique applicable au contrat et permettra de connaitre la csantion.
On reivent au con it de loi.

Le dip se préoccupe de deux grande questions : les con its de juridiction qui se décompose en deux parties : celle de savoir si en cas
de contentieux une juridiction ftzancaise peut etre saisie et le deuxième volet et celui des e ets en france des décisions étrangères.
Le premier volet n’interesse pas la pratique notariale car la compétence du notaire n’est pas calqué sur la compétence du juge, le
notaire est compétent d’élaborer tout les actes relevant de sa compétence. Les e ets en france des décisions étrangères peut
ineresser la pratique notariale notamment si jugement étranger qui est un jugement supplétif d’un acte d’état civil. On peut avoir
également une décision étrangère qui a établit le lien de liation d’une personne a l’égard du défunt.

Ce qui nous intéresse la détermination de la loi applicable au fond. Une autorité française peut etre requis de mettre en oeuvre un droit
étranger car cest le droit intenraitoal privé qui le prévoit. La pratique notariale est confronté à des con its de loi. Cest dans le droit de
la famille que le notaire est confronté à des enjeux internaionnaux. On ne peut pas étudier directement le dim des régimes mat ou des
droits des successions internationales car elle compote des r!ègles générales quel que soit le domaine ou on intervient et des règles
spéciales.

On peut faire un parallèle entre le droit international privé des con its de loi et le droit des contrats.

Biblio : deux ouvrages : Sandrine CLAVEL (dalloz édition hypercours) dip , Monsieur HAFTEL MEMENTO, Les grands textes du dip
(Clavel et gallant).
I/ Les règles générales des con its de loi

On est en présence d’un rapport juridique de droit privé qui présente des éléments d’extranéité. Cest le plus souvent un droit étatique
d source cinventionelle. Cette determination passe par la mise en oeuvre d’une méthode de solution des con its de loi. Pour
déterminer le droit applicable au fonds on va appliquer cette méthode. Il existe plusieurs méthodes qui permettent de déterminer le
droit applicable au fonds et de régler le problème de con its de li. Certaine méthode sont mise en place de manière anecdotique mais
il n’y a pas qu’une seule méthode. Il existe Trois méthode pincoame mise en oeuvre : ce pluralisme de méthode et second chapitre sur
le contenu de la principale méthode mise en oeuvre .

Chapitre 1 : les trois méthodes mise en oeuvre

Section 1 : application d’aucune règles substantielle , matérielle en respectant seulement les droits acquis a l’étranger

On appelle cette méthode la méthode des droits acquis.

La deuxième méthode consiste a déclarer le droit applicable substantielle, matérielle de l’un des états qui présente des liens avec la
situation. Cest donc le droit interne d’un des états que l’on va désigner puis appliquer. On appelle la méthode con ictuelle classique.
La troisième méthode consiste à édicter et mettre en oeuvre une règle matérielle, substantielle spéciale cad une règle spéci quement
adapté au problème posé par les rapports internationaux de droit privé. Cest la méthode des règles matérielles.

Section 1 : la théorie des droits acquis

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 Cest une théorie de solution des con its de loi qui n’est pas récente, élaboré aux pays bas au 17 eme siècle. Elle est fondé sur deux
grand principe qui sont en principe fondamentaux es droits internationales public qui sont le principe de la courtoisie internationale et
territorialité des lois.

En vertu du principe de la territorialité des lois, chaque état applique son propre droit dans les limites de son territoire. Toutefois il est
combiné avec le principe de la courtoisie internationale, en contrepartie chaque état doit respecter les droits acquis sur un autre état
conformément à la loi locale.
Ex : En france on applique le droit français des les limites du territoire (cf simon)
La principale caractéristique de cette théorie prétend supprimer les con its de loi car il n’y a pas a rechercher quel est le droit objectif
qui est applicable il su t de constater l’existence d’un droit subjectif qui est né à l’étranger et de consacrer son existence. Cette
théorie apparait a première vue convaincante mais de manière traditionnelle elle est considérée comme inadéquate et n’est
classiquement pas appliqué en droit internationale privé français. Elle est pratiqué dans les pays dits anglo-saxons pas forcément
comme méthode unique mais comme méthode principale. Cette théorie est considérer comme inadéquate pour deux raisons
essentielles :
- cette théorie ne permet pas d’expliquer comment un juge peut donner naissance à une situation en application de la loi étranger. La
théorie des droits acquis suppose que le droit existe déjà et qui su t par conséquent de le constater et d’en tirer les conséquences.
Le juge français peut être requis de créer une situation juridique nouvelle. La théorie des droits acquis ne permet pas d’expliquer
comment on pourrait prononce run divorce en vertu d’un droit étranger, le divorce ne peut etre prononcé que vertu de la loi local.
La théorie des droits acquis ne permet pas d’apporter une solution d’un problème international en vers d’un droit étranger
- pour reconnaitre si des droits sont bien acquis, il faut savoir daprès quelle droit jugé de leur acquisition.
Ex : deux français se sont mariés dans un pays étranger, leur qualité d’époux devra etre reconnus en france mais à la condition que le
mariage soit valable, or la théorie des droits acquis ne permet pas de déterminer le droit en vertu duquel la validité du mariage doit etre
apprécié. On voit ainsi que la théorie des droits acquis favorise ce qu’on appelle la fraude a la loi.
Ex : mariage a l’étranger de deux personnes de nationalité française. Supposé qu’un oncle veuille épouser sa nièce, en droit allemand
cest possible pas en france. On suppose donc qu’il contracte en Allemagne si on applique la théorie on considère que ses personnes
sont mariés et donc d’en tirer les conséquences en france, il y a ici une fraude a la loi française. Cette théorie fait l’objet de certaine
application en france mais on la désigne par une autre appellation, on parle de méthode de reconnaissance des situation, un diminutif
de la théorie des droits acquis. Elle est mise en oeuvre depuis quelques années, sous l’impulsion de la jurisprudence savoir la cour de
justice de l’union européenne et de la cour européenne des droits de l’homme. Elle di ère de la théorie des droits acquis. La méthode
d cela reconnaissance peut etre présenter en diverses étapes : la première étape consiste a constater qu »ne situation juridique a été
valablement constitué a l’ étranger pas en vertu du droit interne local mais du droit international privé local. Sur la base de cette
connotation (voir simon)il convient de véri er que certaines conditions posés par notre droit international privé oient rempli. Par
exemple, on va s’assurer qu’il existait un lien entre les parties et le pays ou l’acte a été réalisé. Il faut également s’assurer que la
situation créer à l’étranger n’est pas contraire à l’ordre public international française. Cest une notion spéci que de la matière, quelle
n’apparait pas choquante au regard du droit français. En dernier lieu il faut s’assurer de l’absence de de fraude a la loi française. La
justi cation de cette méthode réside dans la volonté de préserver les attentes, les prévisions légitimes des parties. On parle de
croyance légitime.
Ex : deux français domiciliés dans l’état de NY aux US. Ils se marie dans ce pays dans cet état. Dans l’état de new york la loi
applicable au condition de validité d’un mariage quelle soit de forme ou de fonds cest la loi du pays dans lequel les époux sont
domiciliés. Il aura alors été célébré au droit de l’état de new York. Si on ne met pas en oeuvre la méthode de la reconnaissance,
comment aborder la validité du mariage en france. Il faut mettre en oeuvrr les règles de con it de loi or le mariage connait deux règles
de con its : une de forme et une de fonds. S’agissant de la forme cest la loi de célébration du mariage (202-2 du CC) mais les
conditions de fonds sont soumis a la loi national de chacun des futurs époux (202-1). Cest donc le droit français qui aurait du etre mit
en oeuvre. Il est genant de considérer que les deux époux ne se soient pas valablement marié car l’o cier américain n’a pas appliqué
le droit français mais sa propre règle de con it. Les époux peuvent légitiment croire que leur mariage américain va etre reconnu par
tout et en particulier en france. La méthode de la reconnaissance est parfaitement acceptable mais la jurisprudence de la cour de
justice de l’union européenement et ??? Ne s’embarasse pas de ses précautions.
16-1 du CC : indisponibkig » du corps humain et 16-7 : interdiction qui porte sur ???
Certaines personne de nationalité francise vont dans des pays qui autorise les convention de gestation d’autrui, des mère porteuses. Il
passe une convention a l’étrange,r l’enfant est né et obtienne un acte d’état civil qui établit un lien de liation à leur égard. Ils rentrent
ensuite en france et prétende obtenir la transcription du jugement étranger en marge des actes d’état civil français. La cour de cass a
refusé de faire produire des e ets en france à ses situations en invoquant la fraude a la loi. La cour de justice d el’ue a condamné la
france sur le fondement de l’article 8 de la convention des droits d l’homme. La cour européenne des droits d l’homme ne
s’embarrasse pas des garanties imposés par le droit Francis en la matière. Mainesson et tabassé 26 qui 2014. On a une jurisprudence
en matière de société : on peut créer une société dans le siège social est en Irlande car le droit des sociétés est moins stricte et
contraignant en Irlande dont l’activité sera essentiellement voir exclusivement tourné vers la france. Certains états ont considéré quelle
devait etre soumis a des dispositions du droit local. La cour de justice a considéré qui avait une atteinte a la libre circulation des
capitaux;

Cf simon
La désignation d’une règle substantielle interne qu’il va s’agir de désigner puis d’appliquer l’une des lois nationales qui présente un
lien ou des liens avec la situation. L’objectif est de désigner et d’appliquer le droit de l’in des états qui présente ou des liens avec la
situation. Cette démarche, méthode peut elle meme se présenter sous deux aspects deux variantes les deux étant mis en oeuvre en
droit positif à des degr és divers. La premiere consiste a designer le droit applicable en fonction de la nature d cela question posé.

Cest la vairante la pus couramment mis en oeuvre, la deuxième consiste a détermine le droit applicable en fonction de la nalité des
lois en présence ou en fonction de la volonté des législateurs des droits en présences.

§1 : la détermination de la loi en fonction de la nature de la question posé

Cette deuxième méthode qui est la plus pratiqué en droit positif conduit a donner compétence à un droit national de l’un des états
quoi présentent un lien avec la situation. Pour procéder à cedex désignation deux mises en oeuvres : le premier est en fonction de la

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 nature de la question posé. Elle consiste à s’interroger sur la nature de la question de droit posé a n d’en déduire quel élément localise
cette question cest à dire en somme détermine l’ordre juridique avec lequel la question présente les liens les plus étroit.
La structure de la règle de con it de loi et la suivante : si le juge ou le notaire doit résoudre une question de droit de tel type, il doit
appliquer la loi qui est désigné par tel élément de rattachement.
Ex : la question qui est posa est celle de la paternité hors mariage d’un homme. Cest une action en recherche de paternité. Cette
action on va la classer dans une catégorie de rattachement (elle corresponde aux matière de droit privé que l’on connaît), ici il s’agit
d’une question de liation et d’établir une liation bioolgogique. On va faire correspondre u eleemnt qui permet de rattacher à un pays
L’article 311-14 du Code civil est cet élément de rattachement est la nationalité de la mère au jour de la naissance de l’enfant. La loi de
applicable est la loi national de la mere au jour de la naissance de l’enfant. On procède de la meme manière quel que soit la nature de
la question posé. Cest la démarche la plus couramment mis en oeuvre. Elle présente un certain nombre de caracèrre généraux. Tout
d’abord ses règles de con it de loi sont abstraite car leur mise en oeuvre ne neccsite pas qu’on connaissance le contenu des droits
nationaux qui présente des liens avec la situation avant de kola mettre en oeuvre.
Par ailleurs, cest une méthode neutre, les règles de con its de loi sont neutres car elle sont indi érentes à la solution donné au litiges.
Ce type de règle de con it ne favorise pas au détriment d’une autre.
Le troisième caractère est quelle est bilatéral en ce sens quelle permet de designer soit la loi française soit une loi étrangère.
L’établissment de la liation biologique est soumis a la loi de la nationalité de la mère au jour de l’enfant.
En n, elle est internationale, en ce sens quelle ne favorise pas la loi du fort donc le droit français au détriment des lois étrangère.
Cest la méthode la plus mise en oeuvre, certains de ces caractères généraux font l(objet de critique qui ont exercé une certaine
in uence en droit positif et nalement 3 des 4 caractères qui ont fait l’objet de critique : builatéralisme neutralité et abstraction.
Ici on évoque la critique du billatéralisme. En france comme d’ailleurs de nombreux pays étrangers il est soutenus que les règles de
con it de loi ne devrait pas etre billatéral mais unilatéral. Unilatéral en ce sens quelle ne devrait conduire à donner compétence qu’aux
droit du pays dont elle émane. En somme, les règles de con its de loi française ne devrait conduire a designer que le droit français et
dans l’hypothèse ou ca ne serait pas le cas le droit applicable. Ala question posé devrait etre ??? d’un pays présentant des liens avec
la situation. Cest le principe de ka souveraineté des état ou l’iodée selon laquelle ou une règle de loi étant un commandement elle doit
comporter k’indication de ses destinataires.
Ex : probleme de la capacité juridique d’un britannique, un anglais domicilié en france. Si on met la règle en oeuvre classique, celle
exposé, la catégorie de rattachement est la capacité juridique, en droit international le rattachement est la nationalité de l’intéressé. La
moi applicable a la capacité juridique est la loi nationale de l’intéressé. L’intéresse est de nationalité anglaise, cest le droit anglais qui
est applicable car il est désigné par la règle française de con it de loI. Si on considère qu’un droit ne doit etre appliqué que si il se
reconnait compétence pour respecter la souveraineté de l’état ou que chaque loi doit ??? Le point de de départ est di érent : le droit
français se reconnait compétence lorsque l’interresé est de nationalité française. Au lieu de généraliser l’élément de rattachement, on
considère que le rattachement français ne permet de designer que la loi française.
De ce fait le droit français ne se reconnait pas compétence. Elle présente des liens avec l’Angleterre on doit se demander si le droit
anglais se reconnaît compétence. De ce fait le droit anglais se reconnait compétence lorsque l’interessé est domicilié en Angleterre car
cest la r!ègle de con it de loi anglaise que l’on va mettre en oeuvre ici. La catégorie de ratahcemenest la meme en france mais
k’eklement est di érent car ici cest le domicile et pas la nationalité. Dans cet exemple, l’intéressé est domicilié en france ce qui veut
dire que le droit anglais ne se reconnaît pas compétence, on est en présence d’un con it négative de compétence legislavitve.
Les partisans de l’unilatérlaisme ont reconnus ce pb est ont proposés deux solutions : la première consiste a appliquer la loi du fort
cest la lo du tribnaul saisie donc le droit français. Elle a donc une vocation subsidiaire général. On peut tjr appliquer son propre droit.
Cette solution pose un pb d’un point de vue logique. Par ailleurs la méthode générale vise a appliquer la loi du pays qui présente
objectivement les liens les plus étroits avec la situation et il est possible qu’il ne s’agisse pas du droit français.
Cette application de la loi du fort étant cirituqé une variante de celle solution consiste a appliquer la lo du fort que si cette dernière est
conforme aux prévisions légitime des parties. Les parties pouvaient légitimement s’attendre a ce que le droit français soit appliquer.
Toutefois cette solution n’est pas satisfaisant car la pr »vision légitime n’est pas claire.
On peut etre confronter à un con it positif : capacité d’un français domicilié en Angleterre. La loi applicable a la capacité jhuriduqe est
la loi française car on retient la nationalité. Si on applique la meme méthode unilatéral. Ici les deux droits se reconnaissent compétence
et a nouveau il faut départager ses droits car il es rare qu’on puisse appliquer de manière cumulatives deux droits nationaux car les
solutions ne sont pas les memes. Deux solutions ont été proprosés : appliquer exceptionnellement le rattachement du droit français de
manière exceptionnelle comme si il était bilatéral. L’autre solution consiste a mettre en oeuvre le critère de l’e ectivité on va appliquer
la loi la plus e ective : cest la loi qui compte tenu de l’ensemble des circonstances présente les liens les plus étroit avec la situation.
On appelle cela la méthode du groupement des points de contact. Cela signi e qu’il faut identi er tout les éléments de rattachement
de la situation a n de déterminer vers quel pays il converge principalement.
Toutefois elle présente un oncovenient : lorsque les éléments de rattahcleent sont éparpillés dans de nombreux pays.
Les deux inconvénient les con its négatif et positif explique que la plupart des règles de con it de loi française sont bilatéral, il arrive
parfois qu’une règle de con it de loi soit exprimé de manière unilatéral mais la jurisprudence les billdtéralise
Article 3 alinéa 3 du Code civil dispose : « les lois concernant l’etat et la capacité des personnes régissent les français meme résident
en pays étrangers). Dès le début du 19 eme siècle la cour de cass a bilatérisrr cela : l’état et la capacité des personnes physiques sont
soumis a la loi de leur nationalité. Certains con it de loi ne sont pas « bilatéralisable ».

§2 La détermination de la Loi applicable en fonction de sa nalité

La méthode con ictuelle classique consiste a faire correspondre un rattachement bilatéral ou unilatéral, une catégorie de question de
droit. Peu importe la teneur des lois en présence et peu importe la solution a laquelle peut conduire l’application de la loi désigné.
Elle fonctionne que si aucun des états en présence n’a intérêt a ce que son droit soit appliqué. Il existe des cas dans lesquels un état a
au contraire un intérêt particulier a ce que son droit soit appliqué et cela indépendamment du rattachement de la question à une
catégorie particulière. On va donc avoir des règles de droit qui ont un caractère particulier elle doivent etre appliquer a la situation. La
designation de ces règle de droit national n’est pas unforme. On pare de loi d’application immédiate, de loi d’application nécessaire
mais à l’heure actuelle, la terminologie la plus courante est celle de loi de police. L’article 3 alinéa 1er dispose que les lois de police et
de sûreté oblige tout ce qui habite le territoire. À l’origine, dans l’esprit des rédacteurs du code civil il s’agissait de disposition de
nature pénale, aujourd’hui’ui elle sont civiles ou commerciales.

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 On dit aujourd’hui aussi qu’on est en présence de loi superimpérative car il s’agit de disposition qui sont d’ordre publics interne mais
auquel le législateur a donné une tel importance qu’elle doit aussi s’appliquer rn matière internationale. Impérative en matière de
relation interne et internationale.

Peut on les dé nir, les identi er facilement ?

Le fait est que la plupart du temps le législateur ne se prononce pas sur leur nature. Cest donc la doctrine qui est e orcé d’apporter
une dé nitions, les auteurs notamment FRANCESCAKIS. Il a propose la dé nition suivante des lois de police comme : les lois dont
l’observation est nécessaire pour la suavegarde de l’organisaition politique social ou économique du pays.
Elle a fait l’obejet de critique, qu’elle manque de précision, car toute les lois ou presque ont cet objectif.
On a pu mettre en avant le fait qu’il n’y a pas de di érence de nature entre les droits de police, mais une di érence de degrés
d’impérativité.
Cela conduit a un constat : la jurisprudence qui en interprétant la volonté du législateur décide si tel règle de droit a une nature de loi
de police ou pas.
L’application des lois de police s’e ectue de manière unilatéral et pas bilatéral. Le juge ou le notaire française doit la mettre en oeuvre
ce qui soulève le pb de la mise en oeuvre de loi de police étrangère.
Dès lors qu’une loi de police française s’applique elle doit été mis en oeuvre.
Les lois de polices se rencontrent essentiellement dans les matière qi relève en dip de l’autonomie de la volonté. On parle de cela
lorsque les parties ont la possibilité de choisir le droit applicable a leur relation juridique. Il en va ainsi en matière contractuelle, mais
également des régimes matrimoniaux. Les lois de police constitue un frein de l’étendue du choix de la loi applicable par les parties.
En matière de contrat internationale : arrêt de chambre mixte cour de cas 30 novembre 2007, société AGINTIS cet arrêt a été vendu a
propos d’un contât de construction.
Le maitre de l’ouvrage est celui qui veut réaliser une opération de constructions. Il va conclure un contrat de construction avec le
maître d’oeuvre (l’entrepreneur principal); il va recourir a d’autres entreprises une partie de l’opération cest ce qu’on appelle la sous
traitance. Lz maitre d’oeuvre a sous traité a un sous traitant. Dans cet a aire, on était dans ce contexte, était l’édi cation d’un
immeuble le maitre de l’ouvrage société française maitre d’oeuvre société allemand. On a une stipulation du contrat qui précisé qu’il
était soumis au droit allemand. La société allemande avait souscrit un contrat de sous traitant avec une société allemande, il était
soumis au droit allemand. L’avantage de cet type d’opération est de soumettre son intégralité au meme droit. Selon unschma courant,
e maitre d’oeuvre avait fait défaut et n’avait pas verser un certain nombre de somme a son sous traitant. Par ailleurs dans ce cas la le
sous traitant va vouloir réclamer au aitre de l’ouvrage ce que lui doit le maître d’oeuvre. Le sous traitant v chercher a engager
une action direct contre le maitre d’ouvrage. Mais dans ce contexte avec upéraiton soumise au droit alleemna il faut voir la mise en
oeuvre de cet action, l’action direct n’est pas admise en droit allemand donc ne permet pas au sous traitant de faire cela. En droit
français cest possible, loi du 31 décembre 1975 article 12 prévoit la possibilité de l’action direct du sous traitant contre le maitre de
l’ouvrage, la cour de cass a estimé q’un raison du lien la loi française du 31 décembre est une loi de police qui est donc applicable à
l’opération de construction de sorte que la loi française étant une loi de police s’impose au partis, le sosutraitant peut donc réaliser cet
action.
La cour de cass n’a pas estimé qu’elle était globalement une loi de police, il ne s’agit pas d’une législation complète, il peut s’agir
d’une disposition de cette loi ici l’article 12. La loi allemande n’a pas été évincé totalement. L’action direct permet d’éviter les faillites
en cascade, cette loi avait alors la nature d’une loi de police.
Lorsque la loi de police est une loi française il faut l’appliquer. Il existe également des lois de polices étrangères, doit on tenir compte
de ces dernières ?
Cest une quesiton encore débattue, deux hypothèses sont envisageables :
- la loi de police appartient à l’ordre juridique nationale qui et globalement compétent pour régir l’opération.
- La loi d police étrangère n’appartient pas à l’ordre juridique considéré globalement compétent

Ex : droit de la distribution, société française a conclut un contrat de distributions avec une société étrangère. Cf simon
Le droit français applique a cette question une solution qui découle d’un règlement européen cest le Rome I du 17 juin 2008 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles
l’article 9 de ce règlement dé nit la notion de loi de police en utilisant les memes termes que FRANCESKAKIS. Le,paragraph 3 du
texte envisage l’applicaiton de loi de police étrangère. Il indique que pour décider que e et doit être appliquer on doit prendre en
compte la nature et l’objet « ainsi que des conséquences de leurs applications ou de leurs non applicaitons »
Le juge qui est requis de produire ses e ets doit e ectuer une sorte de pronostic et oit envisager tel conséquence découle de la loi de
police, quelle serait la solution en l’absence de la loi de police et en dé nitive il peut l’appliquer purement et simplement, il peut la
conbiner ou ne pas l’appluqer.

La troisième méthode consiste a appliquer une règle substantielle internationales.

Cette méthode repose sur un postuma selon lequel les règles de droit interne ne sont pas adapté aux relations internationales. Par
conséquent les relations internationales devrait etre soumise a des règles matérielles, substantielles, cad adapté aux particularités des
situations internationales. De tel règle existe, elle peuvent etre de sources internationales, législatives, jurisprudencielels,
conventionnels.
La mise en oeuvre de ces règles peut résulter de connaissance des conventions internationales, de la loi et de la jurisprudence.
Ex : l’une des règles matérielle les plus connus de source jurisprudentielle française et le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire (variété de convention d’arbitrage, convention par lequel les parties convienne tte soumettre les litige qu’il oppose a
un tribunal privé, arbitral).
Deu types de convention arbitral : la clause compromissoire par lequel les parties convient dans le contrat de soumettre les di érent
qui pourrait survenir entre elle à l’arbitrage
Compromis l convention par lequel les parties décide de soumettre le litige qui les oppose déjà à l’arbitrage.
En matière internationale, le régime juridique des deux acres et le meme.
Arret de cour de cass du 07 mai 1963 dans l’a aisse GOSSET. Ce principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage signi e que la
validité d cela conversion d’arbitrage doit etre appréci » indépendamment du contrat au quel elle se rapporte; si le contrat est nul elle
ne rejait pas sur la clause compromissoire; Elke doit etre apprécié indépendamment du contrat. Par ailleurs la cour de cass a décidé
queelle n’est pas soumise au droit qui régit au contrat au quel elle se rapporte, car la clause est autonome

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 04 juillet 1972 arrêt Hecht

Arret société DALICOT : 20 décembre 1993. Dans cet arrêt la cour de cass décide que la convention d’abirtgrûge est soumise a aucun
droit étatique et la validité d cela convention doit etre apprécié uniquement au regard du consentement des parties et des exigences
de l’ordre public international français. Cest une règle matérielle elle a été largement consacré par l’article 1447 du code de procédure
civil.

Exemple de règle matérielle de source internationale : texte de la convention de vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente
international de marchandise. L’article 66 de la convention qui prévoit que : « la perte ou la détérioration des marchandises survenus
après le transfert des risques à l’acheteur ne libère pas celui ci de son obligation de payer le prix a mon que ses événements ne soit du
a un fait du vendeur.
On a icii une règle matérielle qui présente une particularité d’être appliqué au vente de marchandise en matière internationale.

Chapitre 2 : la méthode des con its de loi dite con ictuelle classique

Lorsque l’on recourt a cette méthode sa mise en oeuvre suppose qu’on distingue trois étapes successives dans la mise en oeuvre de
cette méthode savoir :
- la mise en cause du système de solution des con its de loi.
- Choisir une règle de con it de loi a l’intérieur du système de solution, cest ce qu’on appelle la quali cation. Elle est essentiel car elle
va conduire à désigner le droit applicable au problème juridique posé, français ou étranger.
- Application de la loi désigné par la règle de con it. Si la règle de con it de loi désigne la loi étranger, elle va soulever un certain
nombres de di cultés.

Ces trois étapes vont etre mise en oeuvre lorsque l’on est confronté à un problème de droit international privé. Cest toujours le meme
raisonnement que l’on soit en matière de liation, donation, succession…

Ce raisonnement peut etre compliqué par l’intervention d’un certains nombres de facteur, que son appelle facteur de complication. Ils
sont au nombre de 4, ils n’interviennent pas de manière systèmatique.
Le premier est la convinaison d’une règle de con it de loi française ou étrangère, cest ce qu’on appelle le mécanisme du renvoi ou la
théorie du renvoi.
Le deuxième facteur de complication intervient lorsqu’au pb de con it de loi dans l’espace vient s’ajouter un pb de con it de loi dans
le temps.
Le troisième intervient lorsqu’un meme problème fait coexister plusieurs question de droit. Cette coexistence de plusieurs questions
de droits peut nécessiter des adaptations. Le pb type se pose dans la pratique notariale lorsque’une période marié décède. En e et il
faut liquider le régime mat, il faut déterminer le droit applicable et il va falloir régler la succession. S’agissant des deux questions
distinctes, une en régie mat l’autre en succession, la loi du régime mat ne sera pas forcement celle en matière successorale. Il sera
nécessaire de procéder à des adaptations.

S’agissant du quatrième facteur il intervient lorsque l’une des parties on détourner frauduleusement le système de con it de oi à leur
pro t; il y aura lieu de faire jouer une notion que l’on appelle l’exception de fraude à la loi.
La notion de fraude présente des spéci cités en matière internationale.

Section 1 : la mise en oeuvre de la méthode con ictuelle.

La première étape consiste a mettre en cause le système de con it de loi. En ce sens, la présence d’un élément d’extranéité est une
condition nécessaire de la mise en cause du système de con it de loi. Elle n’est pas une condition su sante. En e et la mise en cause
du système de con it de loi suppose que cet élément d’extranéité soit pertinent. Il se peut que cet élément ne soit pas su samment
pertinente (ex : contrat qui est conclut entre deux parties dont l’une a une nationalité étrangère). Si on y ajoute que le contrat a été
conclut et entièrement exécuté en france et les deux parties sont établis en france, cet élément d’extranéité constitué par la seul
nationalité ne su t pas a conférer à ce contrat un caractère internationale, pour la jurisprudence qui est constante, il s’agit d’un
contrat interne). Pour qu’un contrat soit internationale Il faut que les obligations qu’il fait naitre soit exécuté dans plusieurs pays. La
jurisprudence a du contrat international une conception économique.
Le caractère internationale de la situation, la pertinence d’extrainéit » est évidente dans la plupart des cas.

Si la situation présente une dimension internationale, le pb de con it de loi est susceptible de se poser. En e et, en pratique il n’est
pas toujours posé. Il arrive qu’aucune des parties ne soulève l’existence d’un ément d’extranéité ou plsr éléments et aucune des
parties invoque l’application éventuelle d’un droit étranger.

Lorsque l’existence d’un élément d’extranéité est soulevé par l’une des parties, dans ce cas le juge et le notaireont l’obligation de
mettre en cause le système de con it de loi. Toutefois que faut il décide lorsqu’aucune des parties ne soulève un élément d’extranéité.
Le juge ou le notaire a t)il l’obligation de relever d’o ce ces éléments d’extranéité ou est ce qu’il peut le faire. On a une jurisprudence
changeante de la cour de cass.
Pour comprendre l’état du droit positif il faut retracer la jursiprudence.

Dans un premier temps, la cour de cass a déicdé qu’il était loisible au juge du fond de soulever d’o ce les éléments d’extranéité
gurant au dossier et de procéder en conséquence à la recherche le droit étranger éventuellement applicable au fonds. A cette
position est associé un arrêt de principe rendu le 2 mars 1960 dans une a aire connue sous le nom de COMPAGNIE ALGERIENNE DE
CREDIT ET DE BANQUE.

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 Cette jurprudenc eauant ^précizé que lorsque le juge applique d’o ce le système de solution des con its de loi il sont tenus
d’instaurer entre les parties un débat contradictoire sur les conditions. L’article 16 du Code de procédure dispose :

Le 12 mai 1959 répond négativement (arrêt Bisbal) dans lequel la cour de cass décide « les règles françaises de con t de loi entend
……d
En ce sens qu’il appartient au parâtes d’ne réclamer l’application.
Si on regroupe ses deux arrêts, les juges du fonds ont la possibilité mais pas l’obligation de relever d’o ce les éléments d’extranéité et
en conséquence de mettre en cause.
Ce qui a justi er cette jurisprudence cest que les juges du fonds ne peuvent connaître le contenu de tout les droits étrangers.

Cette jurisprudence a été critiqué pour deux raisons : mettre en cause le système de solution de con it de loi et appliquer un droit
étranger sont deux choses di érentes.
Meme si on admet que les règle de con it de loi française ne sont pas d’ordre public, ce sont des règles de droit français.l’article 12
du code de proc »dure civile impose au juge de mettre en ouvre les règles de droit française qui dispose que « le juge tranche le litige
conformément aux règle de droit qui lui sont applciabels » les règles de con it de loi sont des règles de loi français.

En 1988, la cour de cass procède a un revirement de jurisprudence total dans deux arrêts : arrêt REBOUH et SCHULE 11 et 18
octobre 1988.
La cour de cass décide dans les memes termes que les juges du fonds sont tenus de relever d’o ce les eleùetns d’extranéités
gurant au dossier et en conséquence de mettre en cause le système français de solution de con it de loi en respectant le principe du
contradictoire.

La cour de cass a modi é sa jursprdecne deux ans plus tard. A cet égard, un arrêt du 4 décembre 1990 dénommé « Société coveco,
con rmé dans un arrêt sarkis du 10 décembre 1991.
Ici, la cour de cass décide que les juges du fonds n’ont pas l’obligation de relever d’o ce les éléments d’extranéité sauf lorsque la
matière est soumise a une convention internationale ou lorsque le demandeur n’a pas la libre disposition de ses droits. (D’ordre public)
La justi cation concernant les conventions internationales cest la hiérarchie des normes.
S’agissant de la référence de matière d’ordre public, cela a été critiqué au motif qu’aujourd’hui il n’y a plus de matière qui soit
totalement d’ordre public notamment du divorce ou les époux peuvent divorcer par consentement mutuel et organiser la rupture de
leurs liens matrimoniales.
Cela a amené a modi er la jurisprudence en 1997 par deux arrêts : 6 mai dans une a aire SOCIETE HANNOVER et Société Karl IBOLD
(1er juillet)
La cour de cass abandonne la référence a la notion de matière pour se référer uniquement au regard du droit français.
Cf simon.

Si les droits litigions sont disponibles il n’ont pas a remettre en cause, si ils sont disponibles il faut le faire. Selon quel droit apprécier la
libre disponibilité ou non des droits litigieux.
Le droit disponible est une disposition qui n’est pas d’ordre public.
Par ailleurs, dans ses deux arrêts la cour de cass a consacré un mécanisme important cest ce qu’on appelle l’accord procédural. Elle
signi e que lorsque less parties sont capables est maître de leur droit donc disponible elle preuve renoncer a l’application du droit
étranger désigné par la règle française de con it.
Il est toujours de droit positif actuellement, elle pose plusieurs probeme de me-ise en oeuvre : doit elle etre expresse ou tacite. La
renonciation peut etre tacite et se traduire par un simplem comportement procédural des parties et puisque les parties renonce a
l’application d’un droit quel autre droit peuvent elle désigné, le droit français ou un autre droit étranger. La cour de cass na pas décidé
expressément cette renonciation peut s’opérer qu’au pro té du droit français.
En 1999, la cour de cass rend un autre arrêt le 26 mai, 1ere chambre civile dans une a aire Mutuelle du Mans assurance. Dans cet
arrêt, la cour de cass abandonne la référence aux conventions internationales, désormais seul importe le caractère disponible ou non
des droits litigieux. Il est plus nécessaire d’appliquer d’o ce une convention internationale.

A partir de cette date, longue période de calme. Toutefois la cour de cass a modi é a nouveau dans un arrêt du 26 mai 2021, MIENTA
dans lequel la cour de cass décide qu’une règle de con it de loi de l’union européenne dès lors quelle est d’ordre public est applicable
d’o ce meme en cas d silence gardé par les parties. Il s’agissait dans cet a aire d’une disposition européenn du 11 juillet 2007
dénommé Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles et plus précisément était en cause l’article 6 relatif à la loi
applicable a al repsonsabilité découlant d’un acte de concurrence d »éloyale.
Pour justi er sa position la cour de cas met en avant l’article 12 du Code de procédure civil mais également le principe de primauté et
d’e ectivité du droit de l’union européenne. Cette jurisprudence soulève un certains nombres d’interrogations : seul le droit européen
est concerné par cette jurisprudence ? Quand une règle de con it est d’ordre public car naturellement les auteurs de ces règles de
con its n’indiques jamais ce genre de précision.

Le fait est que le 15 septembre 2021, la première chambre civile de la cour de cassation a maintenu sa jurisprudence MMA et l’a
appliqué dans une a aire ou ce netait pas le droit de l’ue qui était remise en cause. Le dernier arrêt date du 27 septembre 2023 1ère
chambre civile, la cour de cass con rme sa jurisprudence MIENTA de 2021 concernant un règle de con it de loi européenne.

Du point de vue strictement notariale les obligations du notaire sont calqué sur celle du juge. En l’état actuel des choses on doit
considérer que le notaire doit mettre en oeuvre MMa et Mienta. Toutefois il existe une nuance le rôle du notaire di ère par rapport a
celui du juge dans le cadre du devoir de conseil qui est le sien de sorte que la position, solution généralement admise et qu’en vertu
du devoir de conseil qui est le sien le notaire a une obligation de relever d’o ce les éléments d ‘extranéité qui gure au dossier quel
que soit la règle de con it et que les droits soient disponibles ou non. Lorsque le droit est disponible le notaire doit indiquer a ses
clients la solution en application du droit étranger et la comparé à la solution quid écoule de la mise en oeuvre du droit français a n
que ses deux solutions soient mise en perspective et que si les clients décident de renoncer a l’application du droit étranger, elle le
fasse en pleine connaissance de cause. Si les droits sont indisponibles pas de soucis. Si ils sont disponibles il doit mettre n eovure la

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 règle de con it de loi, il doit examiner la solution qui endécoule si elle est étranger et déterminer aux parties la loi qui choisit. On met ici
une reconnaissance d’avis donné pour éviter un éventuel contentieux;

§2 : le choix de la règle de fon it (théorie de la quali cation)

Il va falloir choisir parmi toutes règles de con its de les lois celle qui est adapté au problème posé. La quali cation est
fondamentalement une opération de classer car il s’agit de classer la question posé dans ce qu’on appelle une catégorie de
rattachement donc une matière, chaque catégorie fait l’objet de ce qu’on appelle une élément de rattachement qui permet de localiser
la question dans l’un des pays avec lesquels elle présente un lien.

La capacité juridique est régis par la loi nationale de l’intéressé : lorsque l’on parle de capacité juridique. Il s’agit de l’état de capacité
ou d’incapacité, l’aga de la majorité dépend e la loi national de l’intéressé.
Lorsque’il s’agir d’organiser la protection d’une personne vulnérable l’organisation de la protection des enfants est aujourd’hui en
france régis par une convention internationale de la HAYE du 19 octobre 1996. En principe cette convention donne compétence à la loi
de l’état dans lequel l’enfant réside habituellement. L’organisation de protection de l’adulte fait l’objet d’une convention internationale
de la Haye en date du 13 janvier 2000, en vigueur en france et elle retient le meme crtère de rattachement donc la résidence habituelle
de l’adulte : l’age de basculement est de 18 ans.

S’agissant du mariage il fait l’objet de trois règles de …, les conditions de fonds du mariage relève de l’article 202-1 du code civil et
cet article soumet des conditions de fonds à la loi nationale de chacun des futurs époux. Les conditions de forme du mariage relève
de l’article 202-2 du CC et cet article soumet les conditions de forme a la loi du pays dans lequel il est célébré.
Les e ets du mariage relève d’une règle de con it posé par la jurisprudence. Il s’agit des e ets personnels, patrimoniaux relevé de la
loi applicable au régime matrimonial.
Selon ma jurisprudence ils sont soumis à la loi commune des époux. Si ils n’ont pas de nationalité commune cest la loi de leur
domicile commun qui est à prendre en compte. Si ils n’ont pas de domicile communs dans le meme pays cest la loi française, la loi du
fort.
Les partenariats enregistrés font l’objet d’une disposition du CC qui gure a l’article 515-7-1 du CC : ce texte dispose qu » les
conditions de formation et les e et d’un partenariat enregistré ainsi que les causes et les e ets de sa dissolution sont soumis au
disposition matérielle de l’état de l’autorité qui a procédé a son enregistrement. Désormais cette règle n’est plus applicable aux
rapports patrimoniaux pouvant exister entre les partenaires. En e et ceux si font l’objet d’un règlement européen.
Le divorce fait l’objet d’un règelemt européen aujourd’hui en date du 20 décembre 2010 appelé Rome III. Ce règlement permet de
manière limité aux époux de choisir la loi applicable aux prononcés d leurs divorces, principe de l’autonomie de la volonté dans
certains limite il ne peuvent pas choisir n’importe quel droit.

S’agissant de la liation, cest l’article 311-14 du code civil soumet l’établissement de la liation bilogoiqe et la loi nationale de la mère
au jour de la naissance de l’enfant. Si la mère n’est pas connue cest la loi nationale de l’enfant qui est applicable.
Cest la règle de con it de loi de principe en matière d’établissement biologique;

S’agissant de la liation adoptive, article 370-3 du CC qui soumet en principe letablissment de la liation adoptive a la loi nationale de
l’adoptant qui est celle des e ets du mariage lorsque k’adoptions st faites par des mariés ?

La loi national de l’adopté est en vigueur si la loi nationale de l’adoptant ne permet pas : pays musulmans a véri er.

Kafala : délégation d’autorité parentale faire recherche

S’agissant des obligations alimentaires, ils font aussi l’objet d’un règlement européen du 18 décembre 2008 et ici la solution de
proijoce coppétence a la loi de l’état dans lequel le créancier d’aliment a sa résidence habituelle.

Les droits réels sont soumis a la loi de l’état sur le territoire duquel sont situés les biens qui ot pour objet. Qu’ils soit meuble ou
immeuble. La solution découle de l’article 3 alinéa 2 du CC.

Les régimes mat font aujourd’hui l’objet de 3 catégorie de règle de con it dont l’application dépend d cela date de mariage des époux;
Pour les époux mariés avant le 1er septembre 1992, sont applicables les solutions posés par la jurisprudence, la cour de cass a
déterminé la règle de con it de loi applicable et cest le principe de l’autonomie de la volonté. La cour ayant précisé qu’a défaut de
choix, leur est applicable la loi dans lequel il ont leur premier domicile.
Une convention internationale de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable au régimes matrimoniaux. Cette convention consacre le
principe de l’autonomie de la volonté mais de manière limité que le droit commun et elle fait également une place a la loi nationale
commune des époux dans certains cas si ils n’ont pas choisit la loi qui va régir leur relation pécuniaire. A défaut de choix et de
nationalité commune la loi applicable est le pays de la première résidence commune après le mariage.
Cette convention est applicable aux époux jusqu’à’au 29 janvier 2019. A cet date est entrée en application un règlement européen du
24 juin 2016 sur la loi applicable au régime matrimonial. Ce règlement consacre l’autonomie de la volonté de manière limité et qui pose
des rattachement subsidiaire en l’abscnede de choix des époux;.

Généralement on a un contexte successorale. On a deux ensembles de règles notamment le droit commun. La cour de cass n’a
jamais consacré le principe de la volonté en matière successorale deux règles d con its en fonction de la nature des biens : immeubles
soumis en fonction du lieu de leur situation les meubles en fonction du dernier domicile du défunt.

Ces deux règles de con its ont été appliqué pour les successions ouvertes avant le 17 aout 2004. Un règlement européen est entré en
vigueur celui du 4 juillet 2012 qui consacre le principe de l’autonomie de la volonté car il permet au de cujus de choisir la loi nationale.

Cf simon

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 Pour les obligation non contractuelle soumis a Rome II du 11 juillet 2007 a compter du 11 janvier 2009.

Cf simon/

L’objet a quali é est la question de droit posé. On peut ensuite procéder a la phase de classement, l’opération de quali cation.

§2 la quali cation

I/ l’objet de la quali cation

L’objet a quali é est la question de droit substantielle qui est posé en l’espèce au juge ou au notaire. Cette question est constitué de la
prétention du demandeur du point de vie judiciaire et les faits qu’ils invoque au soutien de cette prétention. Dans la majorité des cas
cette phase est relativement simpe par de que ce sont les parties elle meme qui feignisse abdc précision les termes de la question
qu’elle pose.

Si on se plac esur un plan judiciaire lorsque due personnes marié ssouhaite mettre une entre a leur union, on voit quelle souhaite
divorcer et par conséquent il faudra mettre en question la règle de con it de loi du divorce. L’objet de la quali cation est parfois plus
délicat a identi é. Cela se produit essentiellement lorsque l’une des parties réclame l’application d’isnsittuion étrangère qui n’a pas
d’équivalent exact en droit français.
Dans ce cas, le juge ou notaire doit tout d’abord commencer par connaitre cette institution, l’ordre juridique étranger avant de
procéder a l’opération de la quali cation. Lr problème est ancien il a fait l’objet d’une solution jurisprudentielle apporté par un vieil arrêt
de la cour d’appel d’alger le 24 décembre 1889 dans une a aire BARTHOLO
Ici, il s’agissait de deux époux de deux nationalités anglo maltaise qui avait immigré en Algérie a l’époque terriroitr français, le mari
avait acquis plusieurs biens immobiliers en Algérie. Il décède et dans le cadre de ce décès, le conjoint survivant réclame sur les biens
appartenant aux maris l’institution du droit anglo maltais, la quarte du conjoint pauvre. La question était de savoir si cet épouse
pouvait prétendre au béné cie de cette insittiuton du droit anglo maltais sur des biens situés en france; il faut savoir si cet institution
était de nature matrimoniale ou successorale car la règle de con it de loi applicable dépendait de cette quali cation et le bien fondé de
la prétention de l’épouse en dépendé.

Le régime matrimonial de ses époux étaient soumis au droit anglo maltais en vertu de la règle française de con it de loi car ses époux
s’étaient mariés sans contrat et avait xé leur premier domicile matrimoniale a malte. En l’absence de contrat de mariage et de
choix .??? Cest le premier domicili donc anglo maltais.

Ici la conséquence que la quarte du conjoint pauvre était une institution matrimoniale le droit anglo maltait étant applicable il y avait le
droit ce n’était pas le cas si institution successoral car à l’époque, le droit français iconsacré en matière de successions deux règles de
con it. Une immobilière et l’autre mobilière. La loiappliycable est le lieu de situation du bien pour l’immeuble pour le mobilier cest la loi
du dernier domicile du d& ht qui était applicable. Ici la loi française était applicable car le bien immobilier acquis par le défunt était
acquis en france, donc l’épouse ne pouvait pas béné cier la quarte du conjoint pauvre.
La cour d’appel dl’ager a procédé une analyse de la quarte du conjoint pauvre en vertu du droit maltais et a recherché en quoi elle
consistait, quelles étaient les condition d’attribution, les modalités de calculs et cela dans le but de déterminer si la quarte du conjoint
pauvre était du en sa qualité de conjoint ou d’héritière.
Un element important a été pris en considération, cest la quartions de savoir si l’attrition de la quarte du conjoint pauvre dépendait de
la nature du régime matrimoniale des époux. A l’issue de cet analyse la cour d’appel a estimait que c’était une institution de nature
matrimoniale et donc le béné ce a été attribué au conjoint survivant.

Le trust est une institution des pays de common low qui relève du droit des biens. Il met en présence trois personnes : celui qui va le
constituer, le constituant qui va transférer une partie de ses biens à une autres personnes le trustee qui peut etre un organisme
nancier, juristes, avocat. Il a la charge de les gérer et de lui remettre les fruits de cette gestion. C’est une sorte de placement. Souvent
l’acte constitutif du trust prévoit que lors de décès du constituant les biens sont remis a une troisième personne, le béné ciaire.
Le trust est un mécanisme qui peut etre utiliser dans des domaines divers, notamment assurer la protection d’une personne
vulnérable, qui organise les relations pécuniaires entre époux, a cause de mort, pallier les di culté d’entreprise. Les biens n’entrent
pas dans le patrimoine du trustee, il a la possibilité de les vendre mais n’entre pas dans son patrimoine.

Le trust constitue a un patrimoine d’a ectation. Il n’a pas la personnalité juridique. Il est a ecté à l’objectif, dans un ctxt successorale
le constituant est décédé le trustee est présentais a un notaire français. Le notaire put-ol réaliser une cession alors initié par une
personne qui a la propriété qu sens de la common low mais pas en france.
Concrètement, la question est de savoir si le trust a été régulièrement constitué et le droit applicable a la succession; si elle est
soumise au droit drzncais il ne pourra pas fonctionné, toutefois si droit étranger qui connait l’institution du trust, on va pouvoir ke faire,
tout dépendra du pays dans lequel avait xé sa dernière résidence habituelle.

S’agissant d l’objet de la quali cation une autre di culté peut apparaître lorsque le demandeur formule ca question de manière
générale.

Ex : une personne marié vient de décéder, le cs se présente a l’étude pour réclamer ceux a quoi il peut prétendre en conséquence du
décès de l’autre conjoint. Dans ce ca son a une question complexe qui doit etre décomposer en plusieurs questions chacune relevant
de sa règle de con it propre. S’agissant de la situation évoqué, il faut liquider le régime matrimonial qui se fera en vertu de la loi
applicable désigné par la règle de con it de loi en ce qui concerne les régime mat et règlement de la succession en vertu de la loi
applicable désigné par la règle de con it.

L’articulation entre les deux lois peut soulever des di cultés.

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 II/ l’opération de quali cation

Il s’agit de la phase de classement, il faut classer l’objet dans la catégorie de rattahcdmen qu’il convient. A ce stade, la démarche
consiste a interpréter la volonté de l’auteur de la règle de con it;
Quels questions précises a t-il voulu englober dans. Chaque catégorie.
S’agissant d’interpréter l’auteur de la règle de con it il s’agit d’une question de droit et pas de fait, sous un angle judiciaire, la
quali cation est controlé par la cour de cassation. Elle n’est pas simple. La jurisprudence n’est pas xé.
Ex : prestation compensatore, la cour de cass considère quelle a une nature indemnitaire et alimentaire. Cela peut changer la loi
applicable en matière internationale.

La quali cation doit etre opérer en fonction des règles de con its de loi française ou peut on prendre en compte des règles de con it
de loi étrangère s’agissant d’état étrangers présentant des liens avec la situation.

Il peut exister des con its de quali cations car une meme question peut etre classer dans une catégorie de rattachement en droit
Francis et dans une autre catégorie de rattachent par un droit étrangers Qui présente des liens avec la question concrète.

Ex : la prescription d’une obligation contractuelle. En droit français, la prescription d’une obligation contractuelle est classé dans la
catégorie contrat de sorte que la prescription d’une obligation contractuelle va êtres soumise a la loi qapplicable au contrat qui a fait
naitre cette obligation. En revanche en dip anglais la prescription d’une obligation contractuelle est classé dans la catégorie procédure
et la procédure en dip anglais est soumise a la loi du tribunal saisie, cest a dire la loi du fort.

Si le juge est saisie de cette question, il va appliquer le droit français si il régit le contrat. Si cest un juge anglais qui est saisie de la
meme question et meme contrat il appliquera le droit anglais car cest une question de procédure. Les délais de pressicrption di ère
d’un pays a l’autre.
L’a solution du litige sera alors di érent.
Le juge ou le notaire français doit -il appliquer que la situation du biens français ou prendre une quali cation étrangère ?
La cour de cassation c’est prononcé dans une a aire qui constitue le droit positif, 1ere chambre, 21 juin 1955 dans l’a aire
CARASLANIS
Il s’agissait d’un grec qui avait épousait une francisasse mariage célébré en france en la forme civile. Quelques années plus tard, le
mari soutient que le mariage était entaché de nullité car a l’époque ou il avait été célèbre le droit grec exigeait une cérémonie religieuse
comme condition de fonds du mariage. Toute la question était de savoir comment était quali é c problème juridique, la validité du
mariage; le droit Francis comme le droit grec connait deux catégorie de rattachement en matière de mariage : 202 -1 et 202 -2 du
code vivl, le droit grec connait les memes conditions elles sont soumises a la loi nationale de chacun des futurs époux.
S’agissant des conditions de forme (202-2) sont soumises a la loi du pays dans lequel le mariage est célébré.
La question est de savoir dans quel catégorie de rattahcemlet l’exigence d’une cérémonie religieuse relier des conditions de forme ou
de fonds ?
Faut -il retenir la quali cation selon la loi du fort, lege fori (droit français) ou la quali cation lege causae (droit grec)
La quali cation di ère dans les deux pays, l’exigence d’une cérémonie religieuse était une conditions de fond pour le droit grec, le
mari étant grec, la loi national s’applique donc aux conditions de validité au fond du mariage a l’égard du mari, mais la cérémonie étant
civil, il est nul. Si on retient la quali cation du droit français, l’existence d’une cérémonie religieuse est une condition de forme qui
relève de la loi du lieu de célébration, hors le mariage étant célébré en france, il était valable.
La cour de cassation a décidé que la quali cation devait etre opéré en vertu du droit français, la quali cation lege fori a été retenue par
la cour de cass.
Cet arrêt est l’arrêt de principe. On ne tient pas compte des quali cations qui sont celles d’un droit étranger sauf si une seconde
quali cation doit etre mise en oeuvre.

Ex : si deux personnes se dispute la propriété d’un bien situé à l’étranger. Le juge ou notaire français dans les deux cas vont véri er
l’objet de la quali cation. L’objet est le droit de propriété. S’agissant de l’opération le droit de propriété est classé dans la catégorie de
droit réel ,la loi applicable est le lieu de situation des biens. Il faut quali er le bien et on va l’appliquer en vertu de la loi si cest un
meuble ou immeuble. On a une première quali cation lege fori et une autre lege causae.

Ex : fonds de commerce. En droit français cest un meuble incorporel et l’immeuble n’en fait jamais partie. Cela n’est pas forcément
applicable en Italie, l’immeuble fait partie du fonds de commerce, il a alors une nature immobilière.

On appelle cela une quali cation en sous ordre car elle intervient après la première qualdiifcairon

§3 application de la loi étrangère

La quali cation débouche sur la désignation de la loi applicable au fonds. Si droit français désigné, elle est assimilée a une situation
français.
Si cest une loi étrangère désigné par la règle e con it de nouvelles di cultés vont se présenter.
En règle général, ni le juge ni le notaire ne connaissant le droit étranger applicable au fonds;
Comment connaitre et interpréter le droit étranger. Il peut arriver que celui consacre une solution tellement di érente, on se refuse a en
faire application, on appelle cela la question de l’éviction de la loi étrangère. Elle soulève deux problème la connaissance et
l’interprétation et éventuellement son éviction en raison de son contenu et de la solution apporté a la situation.

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 I/ La connaissance et l’interpetation de la loi étrangère et l’éviction du droit étranger.

S’agissant du premier point, du point de vue notarial cest la connaissance du droit étranger qui pose pb car l’interprétation d’un droit
étranger est susceptible de donner un contentieux de matière judiciaire.

A°) La connsaisence du droit étranger

Du point de vue de la jurisprudence pendant longtemps le droit étranger a été considéré comme relevant du domaine du fait et pas du
domaine du droit; plusieurs arguments étaient avancés au soutien de cette position. On a un argument théorique s’agissant d’un droit
étranger le juge applique ce qu’il existe en faite à l’étranger, on ne peut pas dire le droit étranger meme si la jurisprudence est une
source de droit dans ce pays.

On a un argument pratique, le juge Francia est dans l’impossibilité de connaitre le contenu de tous les droits étrangers, il appartient
donc aux parties d’établir ce contenu étranger. Le droit ne se prouve pas, il s’agit donc de faits en conséquence.
« JURA NOVIT CURIA « la juridiction connait le droit.

Ses argue,ts ont étéscritiqués pour diverses raisons : si la loi étrangère relève du domaine du fait on ne voit pas comment déduire un
élément de fait la solution d’un pb de droit. Cest la preuve de son contenu qui relève du domaine du fait; la cour de cassation a
modi é sa jurisprudence pour décider que le droit étranger est bien un droit

Arret COUCKE de 1993 : la cour de cass a envisagé deux situations :

- il es tpossible que le juge français connaisse le contenu du droit étranger. Dans ce cas, il peut en faire état à la condition de
respecter le principe du contradictoire (16 du code de procédure civil). Il doit mettre en place un débat contradictoire entre les
parties sur les conditions de mise en oeuvre du droit Francis.
- Si il ne connait pas deux questions vont se poser : selon quel procédé va t-on établir le contenu du droit étranger ? Sur qui va peser
la charge de la preuve ?

Sous l’angle judiciaire

1) les procédés de preuve

Le procédé de preuve qui demeure le plus répandue est le certi cat de coutume. Cest un document écrit qui doit être rédigé en
français et qui émane soit d’un consuyat soit de l’ambassade en france de l’état dont le droit est aplmlcabel au fonds. Il doit indiqué le
contenu du droit substantielle étranger ainsi que le contenu de la règle de con it de loi étrangère dans la perspective de la mise en
oeuvre d’un mécanisme, le mécanisme de renvoI.
C’est donc le procédé de preuve du droit étranger mise en oeuvre. Le juge peut recourir a une expertise, il peut également recourir a
un consultant. Il dispose meme de la possibilité de mettre une convention internationale, une convention européenne du 7 juin 1968
dans le domaine de l’informations ur le droit étranger. Elle est en vigueur dans une vingtaine de pays et en france depuis le 20 octobre
1972, son champ d’application st limité au droit civil, au droit commercial et aux procédure civil et commercial. Le juge apprécie de
manière souveraine les éléments de preuve qui leurs sont soumis meme dans le cadre de l’application de la convention de Londres. Si
parties fournissent d’un certi cat de coutume di érent, il peut désigner un expert, un consultant, ou demander un autre certi cat. Il
peut également préciser que la preuve du contenu du droit étranger n’est pas rapporté et dans ce cas il appliquera le droit français en
vertu de sa vocation subsidiaire générale. Étant ici précisé que l’accord des parties sur le contenus du droit étranger ne lit pas le juge il
conserve son pouvoir souverain d’appréciation.

Sous l’angle notarial, le principal procédé de preuve est le certi cat de coutume. Il n’est pas gratuit. Il peut courir a un consultant,
confrère étranger si en mesure de lui fournir un document en français des informations notamment la règle matérielle et la règle de
con it. Cest une consutlation payante à la charge du client. Il ne peut pas non plus mettre en oeuvre la convention de londrès car elle
ne peut etre mise en oeuvre que dans le cadre d’un litige qui est déjà engagé. Depuis quelle est en vigueur le notariat réclame son
extientciton au béné ce de notaire, cela n’a jamais débouché. Le notaire dispose de la faculté d’apprécier le contenu de ses éléments
de preuve, ses éléments permet il d’établir l’acte. Si ce nest pas le cas, doit il appliquer le droit français ou refus d’instrumenter. Tout
dépend des circonstances mais dans la plupart des cas le notaire comme le juge t application du droit français loresu »’il estime que
les informations fournies ne lui permettent pas d’établir ‘laxte correctement.

2) la charge de la preuve

D’un point de vue judiciaire : évolution de la jurisprudence. Dans les grandes lignes, dans un premier temps la cour de cass a décidé
que la charge de la preuve du contenu du droit étranger peser sur les parties. La solution ayant été consacré par un arrêt de principe le
25 mai 1948 dans une a aire LAUTOUR, 1ère chambre civile. La charge de la preuve pese sur les parties et plus précisément le
demandeur. Il formule une prétention il doit fournir des éléments de faits, cest a lui d’en établir le contenu.
La jurisprudence de la cour de cass a évoluer il existe deux arrêts. En 1988, 11 et 18 octobre REBOUH et SCHULE. La cour de cass
décide que les juges du fonds doivent souovber les éléments d’extranéiter et mettre en cause le système de con it de loi (cf en haut
avec les arrêts) la charge de la preuve du contenu du droit étranger repose sur le juge
Étant précisé que cette obligation ne peut etre qu’une obligation de moyens et pas de résultat. La cour de cass a modi é la
jurisprudence en retenant la distinction entre les droits disponibles et indisponibles. S’agissant des droits disponibles le juge n’a pas
l’obligation de mettre en cause le système de con its de loi et en droit indisponible cette obligation est due.
Cette distinction est étendue aux problème de la preuve, si cf simon ,
La 1ERE CHAMBRE CIVILE ET CHAMBRE COMMERCIAL (16 novembre 1993 dans l’a aire société AMERFORD
A aire AGORA sofa 11 juin 1996.
A nouveau revirement de jurisprudence dans deux arrêts rendus le meme jour chambre commercial (société ITRACO) 1ere chambre
civil ( arrêt AUBIn) et revient a sa jurisprudence ancienne 28 juin 2005. La cour de cass décide que dès lors que l’application d’un droit

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 étranger est invoqué par l’une des parties, il appartient au juge du fonds d’en établir le contenu pr!ès avoir véri é que le droit étranger
est bien désigné par la règle française de con it. Obligation de moyen, la jurisprudence n’hésite pas a invoquer une disposition de
code de procédure civile par l’article 11 ; les parties sont tenus d’apporter leurs concours au mesure d’instruction. Le juge peut alors
demander aux parties de fournir des éléments de preuve. La sanction a l’inaction des parties : le juge peut tirer toute conséquence
d’une abstention ou refus qui peut se traduire par un rejet de la demande.

S’agissant du coté notarial, en vertu de son devoir de conseil le notaire est obligé en toute circonstance de relever des éléments
d’extranéité gurant au dossier, de mettre en cause le système des con its de loi et Den faire application; dès lors qu’une loi étrangère
est désigné, la conséquence est que le notaire doit rechercher le contenu du droit étranger sauf a appliquer le droit français si le
contenu du droit français ne peut pas etre établit.

II/

Cette éviction peut se produire dans deux séries de cas :

Lla première va intervenir lorsqu’il apparait une impossibilité d’appliquer le droit étranger et la seconde série de cas et celle ou on ne
veut pas appliquer le droit étranger au motif que son contenu est contraire à l’ordre public international français.

A) L’impossibilité d’appliquer le droit étranger

Lorsque l’application de la loi étrangère apparait dé nitemeent impossible le juge francisas doit le substituer la loi française quelle avait
une vocation subsidiaire générale.
Il en est ainsi lorsque la loi étrangère est impossible à connaître, on ne parvient pas à établir le droit étranger, il ne comporte pas de
règles particulières qui permettent de régler le problème poser.

Il apparait également lorsque sa mise en oeuvre pratique nécessite une intervention d’une autorité administrative ou religieuse qui
n’existe pas en france ou l’activité est limité dans des limites très strictes.

Dans presque tout les ouvrages on en donne pour illustration une jurisprudence débutant 20 ème siècle qui garde un intérêt
exemplaire. Elle conaernait des demandes de divorces e ectués par des russes de confession juive.

La loi nationale commune des époux. Les deux étaient de nationalité russe, le droit russe était applicable, il exigeait pour le prononcé
du divorce une autorité religieuse. En conséquence les tribunaux français refuser de prononcer le divorce des époux russes.

Dans ce type de situation, le droit français doit lui etre substitué immédiatement. Il arrive que l’impossibilité de mettre en oeuvre le
droit étranger peut etre temporaire. Il en va ainsi lorsque l’application du droit étranger nécessite un avis ou autorisation par une
autorité administrative. Il en va ainsi également lorsque la connaissance du contenu du droit étranger prend du temps.
Dans cette hypothèse le juge français va sursoir à statuer. Il va pouvoir prononcer en application du droit français des mesures
provisoires ou conservatoires.
D’un point de vue notarial, cette solution nécessite un accomandmeent il se contentera d’attendre et d’obtenir la preuve du contenu
du droit étranger avant d’instrumenter.

La contrariété du droit étranger à l’ordre public international français est plus délicate.

B°) la contrariété de la loi étrangère à l’ordre public international français.

L’intervention de cette notion particulière qui est l’exception d’ordre public international suppose que la loi étrangère qui est désigné
par la règle française de con it de loi conduit à une solution jugé choquante au regard des conception française de sorte que le juge
français et le notaire refusera d’appliquer ce droit étranger.
Ex : les unions polygamique de contracter mariage avec plusieurs femmes. Le droit autorise les unions plygamiques déjà mariés avec
une femme de nationalité française souhaite contracter un deuxième mariage de nationalité étrangère également et le droit
international autorise les unions polysémiques.

L’article 202-1 soumet les conditions de validités au fond du mariage à la loi nationale de chacun des futurs époux.
Le droit national de chacun des futurs époux ici permette une union polygamique. Le droit étranger qui l’autorise est bien désigné par
la règle francisas de con it de loi, l’o cier d’état civil devrait refuser de célébrer un tel mariage car contraire au principe fondamental
en droit français : monogamie.

Il arrive néanmoins qu’un tel mariage soit célébré en France car il n’a pas vu le problème (o cier public) dans ce cas ce mariage
pourra terre annulé au motif qu’il contrarie un principe fondamental de notre droit. Tout intéresse peut agir en justice. Le schéma de
l’intervention de l’exemption d’ordre public est le suivant ; le praticien met en oeuvtre la mesure de con it de loi étrangère ????
Cf simon.

L’interessé va substituer à la loi étrangère la loi française.

1er ordre : les fonctions de la notion

2ème : le contenu de l’ordre public international

En ce qui concerne les fonctions des notion : l’ordre public international remplit une triple fonction

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 - éliminer des solutions jugées injuste cad des solutions contraires au droit naturelle.
Ex : loi étrangère qui priverait certains individus de leur droit en considération de leur race,
Arret cour de cassation : 25 mai 1948 , a aire LAUTOUR
« Principes de justice universelle considéré dans l’opinion française comme doué de valeur international absolue)

La deuxième fonction est plus courante en jurisprudence : elle consiste à considérer que l’ordre public international permet de
défendre des principes qui ne prétendent plus etre universelle mais qui constitue ce qu’on appelle les fondements politiques et
sociaux de la civilisation française. Il s’agit du principe de monogamie. Principe également de laïcité , égalité des sexes, principe de
l’intérêt de l’enfant.

La troisième fonction est plus délicate à cerner, on assure la défense de certaines politiques législatives françaises.
La aussi on cite dans tout les ouvrages un exemple classique qui est celui du divorce : pendant la période jusqu’au’en 1984 on refusait
l’application de la loi étrangère, le divorce est réintroduit en 1884, seul le divoirc pour faute jus’n 1975. En 1975 le droit français se
libéralise, on autorise les formes de divorce a l’exception de l’épudiraiton unilatéral de l’époux. On porte atteinte ici au principe de
l’égalité des sexes. Il est pas possible de dresser une liste exhaustive. Au fond, la fonction de l’ordre publique internationale c’est
d’assurer la défense de l’ordre juridique français qui repose sur des critères souple. L’ordre public international ne s’identi e pas à
l’ordre public interne.
Ce n’est pas temps le contenu abstrait du droit étranger qui va etre sanctionné ue la solution concrète à laquelle conduirait
l’application de ce droit dans un cas particulier. l’exception d’ordre public internationale ne joue pas automatiquement à l’encontre des
règles étrangères il est tenu compte de la nature des liens de la situation avec la france et des variations dans le temps de l’ordre
public international
Plus la situation présente des liens avec la france et plus l’intervention de l’exception ba etre sensible et intervenir de manière
importante. On fait une distinction entere l’e et plein et atténué : lorsque’il s’agit de créer en france une situation juridique nouvelle
l’ordre public international produit un e et plein
Ex : si il s’agit de créer union polygamique en france, l’ordre public international créer un e et plein, il est pas possible et si elle est
faite elle pourra etre annulé par toute personne intereesz
Lorsque’une situation a été crée réguliemeent à l’étranger elle est constitutive de droit et de ce fait l’e et sera alors atténué.
Cela signi e qu’on va se montrer moins rigoureux dans sa mise en oeuvre.

Ex : mariage polygamique régulièrement contracter à l’étranger sera reconnue comme étant valable en france. Elle ne produit pas tout
les e ets. La législation contemporaine de 1993 interdit de résider en france un époux avec toute ses épouses.

[Link]

La jurisprudence a considéré qu’une loi étrangère qui impose une cohabitation entre le mari et les épousas et contraire. Lorsque l’on
apprécie le contenu de l’ordre public international il faut se placer au moment ou la situation juridique nouvelle est créer. Dans le cadre
du judiciaire, au moment ou le juge statue, cest le principe de l’actualité de l’ordre public internaitonnzl

En ce qui concerne ses e ets : l’e et principal de l’exception d’ordre public international réside dans la mise à l’écart de la loi
étrangère et substitution à la loi étrangère de la loi française.
On s’e orce dans la mesure du possible de s’éloigner la moins possible donc par la solution du droit étranger. On cite la jurisprudence
qui conserve une valeur exemplaire, la jurisprudence arrêt PATINO (1963) 15 mai 1ère chambre civil

Il était de nationalité bolivienne installé en france, marié en Bolivie. Il ne s’étende plus et désire divorce, procédure de divorce et à
l’époque le droit applicable est la loi national commune des époux qui était applicable donc le droit bolivien. Le droit bolivien prohibé le
divorce et ignoré l’institution de séparation de corps. Ce droit ne permettait meme pas un relachjeemnt du lien matrimonial. La cour de
cas a estimé qu’il était contraire à l’ordre public international français et prononce la séparation de corps au motifs que autorisé le
divorce au regard du droit Francis aurait été trop éloigné droit bolivien qui s’oppose au divorce

On s’e orce dans la mesure du possible de limiter le jeu de l’exception d’ordre public au seul règle du droit étranger dont le contenu
est choquant.
Cela nest pas toujours possible en raison de question connexes.
La cour de cass avait jugé que proncoenr la séparation de corps des époux était su sant. Mais sur le plan patrimonial, la séparation
de corps ne constitue qu’une relâchement du lien conjugal sur le plan patrimonial cela entraine la séparation de bien, il faut convertir le
régime matrimonial, marié sous le régime légal bolivien communautaire, il fallait faire la conversion en régime séparatiste. La cour de
cassation a étendue la substitution du droit bolivien en décidant que la conversion du régime matrimonial s’opérerait en vertu du droit
français.

S’agissant des régimes matrimoniaux ont peut etre appelé dans le ctxt d’un divorce ou succession a liquider un régime matrimonial. Il
arrive que la loi étranger accorde moins de droit à l’épouse que l’époux, ici on doit refuser d’appliquer le droit étranger sur ce point car
non conforme au principe d’égalité. Un droit étranger peut refuser la qualité d’héritier a un enfant hors mariage. Il peut arriver qu’un
droit successoral étranger applique des droits inférieurs en raison de son sexe.

Section 2 : Les facteurs de complication du mécanisme con ictuel

Le premier facteur est ce que l’on appelle le mécanisme du renvoi

§1 le mécanisme du renvoi : il s’agit de la prise en considération de règle de con it de loi étrangère.

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I/ le mecanisme du renvoi

Il repose sur un constat. On constate que l’état étranger dont le droit est désigné par la règle française de con it, il ne sermonnait pas
compétence mais renvoie à une autre loi qui peut etre la loi française ou une autre loi étrangère. La question va etre : si il faut tenir
compte de ce renvoi que le droit étranger fait à la loi française ou une autre loi étrangère.
La prise en compte de ce mécanisme repose sur une idée simple selon laquelle un droit étranger doit etre aplqieur que si il se
reconnait compétence. Le mécanisme a été consacré de manière générale pa ria jurisprudence : le renvoi au premier degré, second
degré

Le renvoi au premier degré : la règle de con it étrangère conduit à donner compétence à la loi française;
Ex : probleme de la capacité juridique d’une anglais domicile en france

Cas du juge ou notaire francise : il va se delandr quelle est le droit appmocanle ?la loi anglaise est désigné car il s’agit d’un critère de
nationalité la règle de con it de loi est alors régler en matière de capacité. Le renvoi constitue a ce stade un facteur de complication
car le droit anglais doit etre appliquer que si il se reconnait compétent. Pour le savoir il faut consulter la règle anglaise de con it de loi
en matière de capacité. Elle existe, mais l’élément de rattachement n’est pas le meme en anglais car cest le domicile de l’intéressé, il
ne se reconnait pas compétence car cest le domicile et il est en france<; on a un renvoi qui est fait par la règle de con it de loi anglaise
en matière de capacité qui retient ke critère de domicile. L’avantage pratique permet au juge ou au notaire d’appliquer son propre droit

Arret par la chambre civil de la cour de cassation 24 juin 1978 dans l’a aire FORGOC
En dépit des critiques de cette jurisprudence la cour de cassaitonnn’a pas modi é, le renvoie au premier degré constitue toujours le
droit positif. Cest un mécanisme qui est répandue en droit comparé en raison de l’intérêt pratique qui consiste a appliquer son droit; $

La plupart des convention et des règlement européen exclut se mécanisme du renvoi.

Le mécanisme de renvoi au second degré suppose que la règle de con it de loi étrangère est celle d’un tiers

Ex : meme,cas mais ils sont domicile danois. En dip danois la capacité juridique est régis par le domicile de l’intéressé, le juge fera
application du droit danois.

Le renvoi au second degré fait partie du droit positif avec les mes restrictions notamment par les convention international ou règlemet
européen; il est moins consacré car on applique un droit étranger;

La succession de renvoi ne peut pas etre indé nie, on dé nie un nombre de rattachement limité . Capacité juridique : nationalité,
domicile, résidence habituelle. On peut envisager au pire un renvoi au troisième degré.

On a plusieurs explication du renvoi : en droit international privé français on a deux conception doctirinale du renvoi existe :

- la première est celle du renvoi règlement subsidiaire : cette conception repose sur l’idée qu’un droit étrange rne doit pas entrer
appliquer si il ne se reconnait pas compétent.
Si ce droit étrange ne se reconnait pas compétent il faut identi er un autre droit pour le mettre en oeuvre à la question posé. Cet autre
droit ne peut etre désigné que par le dip français.
De ce fait le juge ou le notaire français devra appliquer une règle en vertu d’une règle de con it de loi subsidiaire. Puisque la règle
française de con it de loi donne compétence à l’intéressé il faut subsidiairement mètre en oeuvre une autre règle de con it de loi qui
est subsidiaire. Il conduit a mettre en oeuvre l‘unilaéralisme en ce sens quelle ne doit convenir que du droit du pays dont elle émane.
En principe elle est billatéral
NB : on peut toujours appliquer la loi français lorsque l’on peut pas appliquer une loi étrangère.

La deuxième exa;ication st le renvoi coordination : il repose sur l’idée qu’une loi étrangère ne doit etre appliqué que si elle se reconnait
compétence. Mais contrairement a la première hypothèse si elle ne se reconnait pas compétence on va pas mettre en oeuvre une
règle française on va appliquer la règle de con it de moi étranger dans le but est de coordonner les di érents système juridique.
L’objectif est de parvenir à l’harmonie internationale des solutions. Il n’y a jpas tjrde coordination dans le cadre d’un renvoi au premier
degré.

Meme le renvoi au second degré ne parvient pas toujours a une coordination : anglais domicilié en allegmzne : meme règle que la loi
française, il ne se reconnaît pas compétence et renvoi à la loi anglaise. Cest ce qu’on appelle un renvoi au second degré avec cercle
vicieux.
Dans ce cas on applique la règle de loi francise.

II/ la mise en oeuvre du renvoi

Elle pose en réalité deux questions : la première concerne le domaine matérielle du renvoi à savoir en quelle matière renvoie ce
mécanisme. La deuxième est celle de l’interprétation de la règo de con it de loi étrangère.

S’agissant du domaine du renvoi, cest une règle général des con its de loi il ne peut etre appliqué que si la règle de con it repose sur
un rattachement à la foi objectif et unique.
Cest le cas en matière de capacité juridique. Il ne peut pas terre appliqué lorsque l’élément de rattachement est subjectif. Le principal
rattachement subjectif est la loi d’autonomie. Il s’agit ici lorsque la loi applicable au fond peut etre choisit par les parties elle meme elle
repose donc sur une volonté des parties.

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 Elle nest donc pas applicable lorsque les parties peuvent choisir la loi applicable notamment dans les contrats internationaux et les
régimes matrimoniaux. Le renvoie est En e et il est incompatible avec l’autonomie de la volonté. La loi d’autonomie permet de choisir
aux parties la loi applicable. Si les parties soumets la loi d’un état A ils ont donc exprimé leur volonté. Dans ce cas si la loi de cet état
ne se reconnaît pas compétence mais renvoi à la loi du lieu d’exécution du contrat.
Pourquoi permettre aux parties de choisir la loi applicable si elle est remit en cause pas l’e et du renvoi. Le renvoi n’est pas applicable
lorsque la règle de con it repose sur des rattachement multiples car lorsque la règle de con it de loi consacre des attachement
alternatif l’adoption de ses rattachement correspond à un objectif particulier qui st de favoriser l’obtention de résultat. Rattachement le
renvoi à des objectifs alternenatifs Cela pourrait conduire à contrarier l’objectif poursuivi :
Ex : article 311-17 du Code civil. Le texte dispose que la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle est
faite en conformité soit de la loi personnelle de l’auteur de la reconnaissance soit la loi personnelle de l’enfant. Deux lois peuvent
consulter io su t que l’une d’entre elle
Cette objectif pourrait etre contrarié par le mécanisme du renvoi. On peut illustrer cela de manière simple. Supposé que la loi nationale
de l’enfant se reconnaisse compétence mais ne valide pas la reconnaissance. La loi nationale de l’auteur de la reconnaissance valide
celle ci mais elle ne se reconnait pas compétence et renoi à la loi nationale de l’enfant laquelle ne valide pas la reconnaissance. Ici le
renvoi contrarie l’objectif du législateur. Pour cette raison on estime que le renvoi n’est pas applicable aux règles de con it alternatif.
Hormis ces deux domaine savoir loi d’autonomie et r!gle alternatif le renvoi est applicable.

S’agissant de l’interprétation des règles de con its d Eloi étrangère, la réponse dépend de la conception doctrinale que l’on obtient du
renvoi. La règle de con it de loi étrangère repose sur un eleement de rattachement. En vertu de quel droit interpréter cet élément de
rattachement.

Anglais qui vit en france depuis 4 ans, dont il a fait l’acquisition. La règle de con it de loi francisas donne compétence à la loi anglaise.
La loi anglaise repose sur le domicile de l’intéressé. Le domicile de l’intéressé doit il etre interprète en vertu du droit anglais ou en vertu
du droit français car cette notion n’est pas la ment pout le pays; si on applique le renvoi subsidiaire cad qu’on revient au droit français
pourdéterminer la loi applicable sur le fonds qui suppose une règle de confort subsidiaire. Cela signi e que le critère du domicile
retenu par la règle de con it anglaise devra etre interpréter en vertu du droit français;

Si on retient le critère de renvoi coordination la notion de domicile devra etre interprété au droit anglais il s’agit de coordonner les deux
systèmes. La notion de domicile en droit anglais est di érente; en e et, il existe en droit anglais deux notions de domicile : le domicile
de choix qui correspond a peu près à la notion française de domicile et le domicile d’origine en vertu duquel tout anglaise conserve
dès sa naissance un domicile en Angleterre. Elle remplit les conditions a peu près en dip la meme fonction de la nationalité en france.
Si on met en oeuvre la notion de renvoi coordination quel est la notion de domicile mis en oeuvre au regard du droit anglais. S’agit il du
domicile de choix ou d’origine. Si cest de choix renvoi au premier degrés. Il y a bien un intérêt pratique; la cour de cassation a été
confronté à cette question et elle a rendue peu avant le déclenchement de seconde guerre mondial un arrêt de principe qui constitue
ke droit positif (7 mars 1938 dans une a aire DE MARCHI. Il s’agissait du meme problème sauf que c’était la loi argentine et pas
anglaise. La de nition du dom qui était retenue par le droit argentin comme elmeent de rattachement elle devait etre demandé au droit
étranger selon la cour de cass. Elle est généralisé et applicable à tout élément de rattachement.
Elle a con rmé postérieurement à cet arrêt plusieurs reprise de cette position.

Le deuxième facteur de complication est le facteur temps

Le dip a pour nalité de règle un pb de con it de loi dans l’espace. Au pb du con it de loi dans l’espace il peut y avoir un ops de
con it de loi dans le temps. En matière internationale le pb de con it de loi dans le temps peut intervenir dans trois cas.

La première intervint en cas de modi cation de la règle de con it de loi française.

Le point de départ est le suivant : entre le moment de la création du rapport juridique et celui ou le juge ou le notaire a a en connaitre la
règle de con it de loi francise a changé. De ce fait faut il appliquer l’ancienne règle de con it de loi ou la nouvelle ?

Pendant longtemps la question ne s’est pas posé car les règles françaises de con it de loi était presque exclusivement de source
jurisprudentielle. Par conséquent le changement de règle d con it ne pouvait prendre la forme que d’un revirement de jurisprudence. Il
est de l’essence d’un revirement de jurisprudence d’être immédiatement applicable.
Lorsque la règle de con it de loi est de source conventionnelle ou réglementaire il n’y a pas de soucis car ses règle de con it prévoit
elle meme leur champ d’application dans le temps.
Règlement adopté le 24 juin 2020 ?? : époux qui se sont mariés à compter du 29 janvier 2019.

Le pb cest posé pour les règles de con it de loi de source législative dranciase. Cest à propos de deux réformes importante que le pb
a été posé et résolue par la cour de cassation. Ces deux réformes sont la loi du 3 janvier 1972 de la liation qui a posé le principe de
l’égalité des liation dite légitimes et la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.

Ces deux législations ont posés de nouvelles règles de con it de loi en mati!re de liation et de divorce. Les article 311-14 et suivants
du CC et en matière de divorce il s’agissait de l’article 310 du CC qui a été d’ailleurs renuméroté aujourd’hui il s’agit de l’article 309 du
CC. La,quesitonc est donc posé dans le temps de ses nouvelles règle de con it de loi. Pour régler les con its de loi transitoire la
jurisprudence voulait mettre en place elles règles transitoires internes dans son article 2 du CC. Mais la question cest posé de savoir si
les règles transitoires était seuelemtn gén »rale du droit transitoire ou il faut appliquer les règles spéciales de droit transitoire qui se
trouve dans la loi consacrant les nouvelles règles de con it. Or tant la loi de 1972 et 1975 contenaient des règles spéciales transitoire.
La cour de cassation a répondu en terme d’arrêt de principe dans une décision rendue le 13 janvier 1982 dans l’arrêt ORTIZ.
La cour de cass décide nettement que seul les règles générale du droit transitoire interne doivent etre zppliué et non les règles
spéciales. La cour de cass en justi e en considérant que les règles dspéciales de droit transitoire sont adapté aux règles matérielles
internes mais pas au règle de con it de loi.

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 Ex : 3 janvier 1972 portant réforme de la liation. Elle contenait une règle spécial de droit transitoire immédiatement applicable aux
situations en cours. En particulier elle ne réserve pas le sort des reconnaissances d’enfant né hors mariage appelé enfant naturelle qui
avait été faite avant son entrée en vigueur. La législation nouvelle étant plus libérale que l’ancien.
Appliqué au dip cette solution conduit a appliquer une loi moins favorable.
Cf simon.

La jurisprudence d ela cour de cassation est devenue plus incertaine a la suite d’un arrêt rendue le 11 juin 1996 1ère chambre civil
dans l’a aire Consorts IMHOOS. L’arrêt a été rendue dans un contentieux relatif a la liation et la cour de cass a fait application de la r!
gle spéciale de droit transitoire de la loi de 1972 (article 12).
On a pu observer que compte tenu des données des circonstances de ‘la aire l’application des règles générales du droit transitoire
aurait conduit au meme résultat que les règles spéciales. La portée de la décision demeure discuté et la cour de cass ne s’est pas
prononcé a nouveau depuis. Cel s’explique que les nouvelles règles de con it de loi sont presque tous de source européenne et
conventionnelle.

Le ctxt général est le meme. Entre le moment ou le rapport juridique a été créer et le notaire est tenu de l’apprécier le compte tenu du
droit étranger applicable au fond a changé. Faut il appliquer l’ancien droit ou le nouveau ?
La solution de principe apparait évidente dès lors que cest le droit étranger qui est compétent sur le fond il doit etre mise en opeuvre
dans toutes ses dispositions y compris de droit transitoire.
Dans un premier temps Elle a été mis en oeuvre dans un arrêt de cour d’appel de paris LAMET le 02 juillet 1954. La solution a été
consacré par la cour de cass dans un arrêt LEPPERT 3 mars 1987.

Il s’agissait de deux époux de nationalité polonaise qui s’étaient mariés dans leur pays d’origine et qui c’était ensuite établie en france,
fuit ke régime politique de leur pays. Postérieurement à leu établissement en france le conmpte tenu du droit polonais en matière de
régime mat avait changé. Le droit polonais avait changé et il fallait savoir si ce nouveau droit était applicable ou non. Le droit polonais
étant globalement compétent, par conséquent il appartenait au droit polonais de décidé si la nouvelle législation s’appliquait aux
époux avant son entré en vigueur.

Le droit transitoire étranger doit etre normalement appliqué meme si il prévoit une rétrocativti é de la loi nouvelle a moins que la
rétroactivité n’apparaisse choquante au quel cas la rétroactivité sera écarté sur le fondement de l’ordre public internationale mais
uniquement la rétroactivité. On va donc faire application de l’ancienne loi étrangère.

Ce sont les plutons retenues par la jurisprudence.

Le troisième cas est le con it mobile. Ici ce n’est plus le droit objectif qui a changé mais l’élément de localisation retenus par la règle
de con it. Cest donc la situation juridique qui s’est déplacé d’un pays dans un autre. En matière de capacité juridique a’interessé a
changé de nationalité un bien leubkle a été déplacé d’un pays a un autre.
De manière générale, la jurosudence règle la question du con it mobile en application des règles générales du droit transitoire interne
car on peut observer comme en droit transitoire interne on observe ??

Un bin meuble peut avoir valablement acquis en Belgique en vertu du drop belge. Il est transféré en france. En droit transitoire interne
la validité de l’acquisition de ce bien meuble en Belgique ne sera pas remis en cause car la loi nouvelle respecte les acquisitions
e ectués avant son entrée en vigueur. La solution est parfois critique et pas appliquer à chaque fois. Pour deux raisons :
- contrairement aux hypooth§ses précédentes en cas de con it mobile il n’y a pas de modi cations de la loi. La loi ancienne et la loi
nouvelle reste en vigueur.
- En laitière internationale il faut respecter la cohérence des ensembles législatives. Cette nécessité peut rendre inapproprié
l’application des règles transitoires internes.

Ex : a aire PATINO de 15 mai 1963 1ère chambre civile. Dans cet arrêt, la question posé a la cour de cassation est celle de savoir a
squelle loi soumettre la prescription de la nullité d’un acte juridique fondé sur une incapacité. Lorsque l’on parle de cela, cest la loi
nationale qui est applicable. L’intéresse af-vait changé de nationalité. En principe en matière de capacité juridique il est fait application
immédiatement de la loi de la nouvelle nationalité de l’intéressé. S’agissant de la prescription de la nullité d’un acte la jurisprudence
classique décide que la loi nouvelle est applicable a une prescription qui n’a pas déjà été acquise en vertu de la loi ancienne de sorte
que cest la loi nouvelle qui aurait du etre apllqiéu a la question posé mais la cour de cassation ne se prononce pas en ce sens car elle
considère que la question de la prescription est lié à l’existence de la nullité et la nullité d’un acte juridique doit etre apprécié en vertu
de la loi désigné au jour de la formation de l’acte. De ce fait la cour de cass a considéré que la loi applicable était la loi de l’ancienne
de nationalité.

La solution apploqié consiste a mette les droits transitoires mais il existe des exceptions elles son nombreuses.

Ex : Convention franco polonaise du 05 avril 1967. Elle devait mettre en oeuvre une recherche de paternité et prévoit dans son article
10 paragraphe 3 que les relations juridiques entres ces pères et mères sont régis par la loi nationale de l’enfant. Il s’appliquer dans le
cadre d’une action en recherche de paternité, mais l’enfant avait acquis deux ans plus tard la nationalité Francaise faut ill pplqieur la loi
polonaise ou française donc la nouvelle nationalité; la convention ne contient aucune dispisotiin pour régler cette di culté. La cour de
cassation dans un arrêt du 15 mars 1988 dans l’a aisse HUG. L’application de la règle transitoire interne aurait du conduire a
appliquer la loi de la nouvelle nationalité donc la loi française. Mais la cour de cass considère que dans le silence de la convention la
loi a prendre en considération ne pouvait etre que celle au jour de la naissance de l’enfant donc la loi polonaise.
La décision a été diversement commenté, ils s’interrogeaient sur la jusitifcaion, les motifs de son contenus. Il est possible que la cour
de cass se soit inspiré du contenu de l’article 311-14 du Cc français don e compétence en matière d’établissement de la liation la loi
nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant, on a une précision temporelle. Lorsque la mère n’est pas connue la loi
applicable est celle de l’enfant et ne comporte pas de précision temporelle. Il s’agit d’une solution spéci que au problème de con it
de loi.

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 Ainsi en matière de con it mobile de nombreuse décision font application des règles générale de con it d Eloi interne transitoire?? A
véri er il existe des exceptions.

La fraude à la loi : cest un phénomène répandue en dip et qui est rendus possible par la multiplicité des systèmes juridiques en la
matière. Cest un mécanisme qui présente des particularités internationale. La fraude reprise sur deux éléments : matérielle et
intentionnelle; s’agissant de l’élément matérielle il va consister en une manipulation de l’élément de rattachement retenus par la règle
de con it dans le but d’échapper à la compétence de la loi normalement applicable. Le contexte va etre celui ci : l’une des parties ou
les parties connaissent la règle de con it de loi qui era mise en oeuvte par le juge ou le notaire. Elle observe que cette règle de con it
va conduire a donner compétence a un droit dont elle ne souhaite pas l’application. Les parties vont manipuler l’élément de
rattachement que st retenus par la règle se con it. La fraude a la loi se conduit pas un changement de nationalité, domicile ou
déplacement d’un meuble d’un pays a un autre.
L’arret de principe est un arrêt de 1878 le 18 mars dans l’a aire : princesse de BAUFFREMONT. ELLE était judiciairement séparé de
son mari, elle souhaitait refaire sa vie avec un prince roumain. Comme le droit français ne permettait pas le divorce la princesse a eu
l’idée de changer de nationalité et elle a acquis la nationalité d’un duché allemand dont la loi précisait que la séparation de corps valait
divorce.
La cour de cassation a considéré que le second mariage ne pouvait produire aucun e et en france parce que la princesse ne pouvait
pas invoqué sa nouvelle nationalité qui avait opte, u dans l’intention frauduleuse de se soustraire a la loi française. La sanction est
l’exception de fraude qui va conduire a mettre en neuve la loi qui aurait été applicable a défaut du mécanisme frauduleux.
Cf Camille.
Cest d’une inopposabilité donc il va s’agir ici

Arret cour de cass le 20 mars 1985 dans une a aire CARON. Ce monsieur était un français établie aux USA, il était propriétaire en
france d’un immeuble de très grande valeur. Il avait deux enfant majeurs auxquelles il ne souhaitait pas transmettre les biens. A
l’époque le dip français consacré deux règles de con its en matière de succession : la succession mobiliere régis par le dernier
domicile du défunt et les successions immobiliers relevait du lieu de situation de chaque bien. La réserve était de deux tiers. Il n voulait
pas appliquer le droit français, il a imaginé d’apporter son immeuble a une société civile immobilière dont l’actif était uniquement
constitué par cette immeuble. Il avait constitué un trust avec charge pour le trustie de gérer ses actions pendant sa vie et d’en
transmettre la propriété a son déc!ès a celle qui avait été sa secrétaire. Il pouvait envisager de déshériter ses enfants, les actions d’une
sociétés sont des meubles et par conséquent leur dévolution relevait du dernier domicile la loi américaine ne reconnaît pas de réserve.
Les enfants ont agit en france sur le fondement de la fraude a la loi la cour de cassation considéré que la constitution de la sci n’avait
été e ectué que dans le but de se soustraire a la compétence du droit français qui devait régir la dévolution de l’immeuble; de ce fait
le enfant ont pu récupérer les deux tiers de biens.

Partie II : la mise en oeuvre des règles générales de con its de loi.

On peut évoquer les régimes matrimoniaux et les successions

Chapitre 1 : les régimes matrimoniaux

La matière des régimes matrimoniaux est importante car elle fait l’objet de trois ensemble de règle dont l’application dépend de la date
de mariage des époux. Les époux mariés avant le 1er se^ptembre 1992 sont en sommes soumis à des règles de con it qui ont été
élaborée par la cour de cassation et plus généralement la jurisprudence. Le législateur ne c’est pas intéressé en matière de con it de
loi. A cette date est rentre la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux. Le 29 janvier
2019 a marqué une intervention du règlement européen du 24 juin 2016 intitulé « règlement mettant en oeuvre une coopération
renforcée dans le domaine de la compétence de la loi applicable de la reconnaissa&nce et de l’exécution des décisions en matières
des régimes matrimoniaux ». Il s’applique pour la reconnaissance et l’exécution des régimes matrimoniaux.

La pratique notariale est confronté à la mise en oeuvre du droit commun et la convention de la Haye.

Section 1 : le droit commun

I/ le contenu de la règle de con it

La jurisprudence a consacré en la matière ce qui est convenu d’appeler la compétence de la loi d’autonomie mais cette loi subit
parfois la concurrence d’autres rattachement.

1°) la loi d’autonomie

A) la dé nition du rattachement

La jurisprudence française soumet le régime mat a la loi d’autonomie cest à dire la lo choisit par les époux. Cest une solution ancienne
mais qui a été consacré à l’époque moderne par un arrêt de la chambre des requîtes du 5 juin 1935 a aire ZELCER. Ce rattachent est
applicable qu’il s’agsse du régime légal ou conventionnelle. La solution est critiqué s’agissant du régime légal, la jurisprudence n’a
jamais varié. Dans l’hypothèse d’un CT de mariage il est app^réhender comme un contrat ordinaire auxquelles s’appliquent par
conséquent les règles habituelle en la matière. Lorsqu’iuh contrat de mariage est conclut il est appliqué une clause electio juris cest à
dire le choix de la loi applicable. A défaut il contient des références à des dispositions d’une loi nationale.

Dans l’hypothèse de l’absence de contrat de lariuage la jurisprudence fait application de la loi qui a été choisit par les époux
antérieurement ou au plus tard au moment du mariage. On a une di culté d’ordre pratique notamment lorsque les époux opèrent un
choix postérieurement au mariage. Mais la jurisprudence ne prend en compte un choix postérieur au mariage qu’avec bcp de

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réticence. En d’autre terme la jurisprudence peine a prendre en considération un choix des époux postérieur au mariage. Une
déclaration postérieur au mariage peut permettre aux époux de changer de régime matrimonial sous le prétexte de le révéler.
La jurisprudence accepte parfois de prendre en considération u. Choix post »seur a la condition que cette déclaration soit corroboré
par des éléments objectifs cad indépendant de la volonté des époux. En revanche la jurisprudence tient fréquemment compte
d’évènement postérieur au mariage dès lors que ces circonstances permettent d’éclairer la volonté des époux au moment d leur
mariage.

Toute ces considérations sont relatives à la désignation expresse ou quasiment expresse de la loi applicable au régime mat. Il arrive
que les époux n’est opéré aucun choix et donc pas possible de déduire des circonstances extérieures au mariage. A défaut de volonté
certaine, la cour de cass impose au juge du fonds et donc au notaire de rechercher une volonté implicite des époux. La cour de cass a
considéré qu’il fallait une importance particulière a un indice ; le premier domicile matrimonial des époux (à véri er.

Les juges du fonds doivent se référer aux critère du premier domicile matrimonial, d’autre arrêt précise spécialement ce qui confère
une importance plus grande. La jurisprudence de la cour de cassation constate que le critère du dom matrimonial peut di cilement
etre mis à l’écart lorsqu’il peut etre identi é. La cour de cass a décidé a plsr reprise que le critère du premier domicile matrimoniale ne
pouvait etre mis à l’écart meme en cas de deux nationalité des deux époux meme marié dans le meme pays. Le critère de la
nationalité commune conforté par le lieu de célébration du mariage ne permet pas d’écarter le critère de domicile matrimonial

Il s’agit du lieu ou les parties établissent le centre de leurs intérêt pécuniaires (décision de la cour de cassation). Selon la cour de
cassation, les époux sont présumés vouloir que leur relation patrimonial soit régis à la loi du pays ou il établissement leur premier
domicile matrimonial. Il s’agit d’une présomption de volonté. Ce n’est pas un rattachement objective. La jurisprudence retient en
principe le domicil légal qui correspond par dé nition à un établissement e ectif des époux dans un pays. Lorsqu l’on parle
d’établissement e ectif, on fair référence à des indice notamment l’exercice d’une profession, acquisition d’établissement industriel,
l’existence d’un patrimoine immobilier.

Le fait de retenir le premier domicile matrimonial est expliqué par la jurisprudence par la considération que cest à celui ci que les
époux on du songer, penser au moment du mariage. Tenir compte d’un domicile mat qui ne serait pas le premier conduisait a imposer
aux époux un changement de régime mat a chaque fois qu’il changerait de domicile, ce qui est contraire à leur intérêt et au intérêt des
tiers.
Il s’agit du premier domicile stable aux motifs qu’on premier domicile temporelle ne serait pas révélateur de la volonté des époux. La
stabilité selon la jurisprudence est normalement fonction de la durée mais la, jurisprudence est plus nuancé en ce sens qu’elle tient
compte d’un domicile de doute durée dès lors qu’il avait été envisagé par les époux comme dé nitif ou presque lors que le
changement rapide de dom est étendue a des circonstance postérieure au mariage et indépendante de la volonté des époux.

Un premier domoiickle e ectif et stable pour ne pas etre jugé déterminant car di érent indice prouve que les époux l’avait considéré
comme temporaire au moment de leur installation. Cette situation se véri era lorsque par ex les époux avait dès l’époque du mariage
de s’installer dans un autre pays dans laquelle ils acquièrent des biens immobiliers et dans ce domicile il vive en location.
Dans c cas particulier, on va parler d’esprit de retour pour quali é cette situation. La règle de con it française présente l’avantage
d’être simple a formuler et elle est réaliste dans sa mise en oeuvre. Pour autant cette règle de con it présente deux inconvénient :
- le premier est qu’elle entraine une cristallisation du régime matrimonial. Les époux vont continuer a etre régit par une loi qui peut
très bien ne plus présenter de lien actuelle avec leur situation pécuniare.
- Ce réalisme de la règle de con it rend délicate la détermiantion de la loi applicable au régime lorsque les époux n’ont pas manifesté
de choix. Le juge ou le notaire peuvent hésiter sur la localisation des intérêt essentielle et peuvent hésiter sur l’existence d’un esprit
de retour. Le juge et le notaire avaient ignoré »és des éléments de faits surotiurn lorsqu’ils sont ancien notamment lorsque le
problème de la loi applicable au régime se pose tardivement notamment au décès des époux;
En pratique cest souvent dans ce contexte que le pb se pose. Elle se sont aggravé ces derniers temps par une instabilité de la
jurisprudence. En ‘absence de choix exprimé la cour de cassation donne a recourir au critère du premier domicile. Ils ‘agit d’une
présomption smple. Pendant longtemps la cour de cass refusait que les juges du fonds et les notaires fassent prévaloir sur le critère
du domicile ??
Parfois la cour de cass ne font pas une application stricte de sa jurisprudence.
1 ère chambre civil 11 mai 2012 : deux époux qui avaient contracté le mariage au Maroc en 1984. Ces deux époux avait vécue dans ce
pays jusque’en 1988. Par la suite ils se sont établies en france, la question était de savoir quelle loi appliqué au régime mat. Compte
tenu des éléments de fait, la cour de cass aurait du considéré qu’il tait soumis au régime légal marocain donc séparation de bien.
Dans les pays de droit musulman, il n’existe pas de régime matrimoniale il existe des règles religieuses. En l’absence de véritable
régime mat on estime qu’ils sont séparés de bien. La cour de cassation n’a pas adopté cette position elle admet que les époux avaient
émit la volontés d’etre soumis au régime légal français en raison de leur établissement en France pendant le mariage et aussi parcequ
qu’ils avaient fait des déclarations dans plusieurs actes de la vie privé en faveur de la compétence du droit français et notamment une
mention d’un acte d’acquisition d’un bien immobilier datant de 1994.
Cet arrêt ne cadre pas avec les solutions classique posé par la cour de cassation elle [Link] ne s’agit pas d’un arrêt d’espace. La
mise en oeuvre du premier critère de domicile mat pose pb à la pratique notarial. Ils sont parfois si important que les parties sont
parfois amenés a engager une procédure gracieuse pour ramener une juridiction pour ses prononcer sur la loi applicable au régime
mat des époux.
Cela explique que certains auteurs ont soutenues qu’il conviendrait d’abandonner le dom matrimonial à la place de nationalité
commune des époux mise en oeuvre dans plusieurs pays.

B) le domaine de la loi d’autonomie

La plupart des questions relatives à l’établissment et au e et du régime mat relève de la loi d’autonomie. La question de
l’établissement du régime mat ne pose pb que lorsque qu’un contrat d mariage a été conclut. Dans ce cas, la position de la
jurisprudence est clair : les conditions relatives au consentement relève de la loi d’autonomie, la licéité du contenu du contrat de
mariage est soumise a la loi d’autonomie et la jurisprudence soumet le principe de la liberté des conventions matrimonial a la loi
choisit par les futurs époux. La capacité échappe à la loi d’autonomie, elle relève de la loi nationale de chacun des futurs époux.

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S’agissant des e ets principaux des régimes mat : il s’agit de la répartition des biens, l’attribution des pouvoirs et la charge du passif,
cela relève de la loi d’autonomie. Elle régit également la preuve de l’appartenance des biens. Lors de la dissolution du régime mat cest
la loi qui y est applicable qui régit la liquidation. Toutefois depuis 3 janvier 1985 Arret1ere chambre civile, la cour de cass précise
lorsque les époux sont capable et maitre de leur droit ils peuvent liquider leur régime mat sur des bases di érentes de celle prévue par
la loi qui lui est applicable. La forme des conventions matrimoniales est soumise a la loi du lieu de conclusion de l’acte en ce compris
l’exigence d’authenticité mais celle ci présente un caractère facultatif et de sorte qu’il est possible de déroger à l’application de cette
loi en faveur de la loi applicable au régime mat donc une loi étrangère. Quand à la publicité du régime matrimonial dans l’acte de
mariage est soumise au droit français pour tout les mariages célébrées en france.

II/ la concurrence d’autres rattachement

Cf simon ?

Les rapports alimentaires entre époux qui traditoonnelelemnt relève de la catégorie des e ets personnels du mariage. Il s’(agit de la loi
nationale commune des époux si la nationalité n’est pas commune cest le domicile actuelle sinon cest la loi du tribunal saisie la loi du
fort qui est applicable.

Aujourd’hui’hui les obligations alimentaires relève d’un règlement européen qui est le règlement aliment du 18 décembre 2008
applicable depuis le 18 juin 2010. L’article 15 de ce règlement qui concerne la compétence législative renvoie a un autre instrument
internationale qui est un protocole de la Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Ce protocole
donne en principe compétence à la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliment. La concurrence d’autres rattachement
concerne deux questions qui sont le rattachement du régime primaire impératif (212 et suivants du CC) et la question des contrats
entre époux.

A°) le régime primaire

C’est la loi du 13 juillet 196( qui a consacré cette notion de régime primaire. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, la doctrine
s’interroge sur le rattachement des dispositions en matière internationale, la cour de cass n’a jamais adopté une position de principe.
Les sispsotions du régime primaire sont importante elle constitue l’infracture de tout les régimes mat et cest ce texte relative à cet
application générale qui est susceptible d’entrainer deux quali cations en matière internationale. Il s’agit de l’article 226ndu CC
dispose que : « les dispositions du présent chapitre ….. à recopier
Il permet d’envisager deux quali cations di érentes du régime primaire voir 3. La première quali cation sur la base du texte cité ci
dessus découle du fait que le régime primaire est applicable par le seul e et du mariage quelque soit le régime mat des époux cad que
le régime primaire est indi érent au régime mat donc à la loi qui lui est applicable et le régime primaire est applicable par le seule e et
du mariage.

La deuxième manière basé sur la meme partie du txt le régime primaire est indépendant du régime mat des époux donc de la loi qui lui
est applicable il s’applique par le seul e et du mariage donc par le seul e et d’air marié indépendamment de la loi qui régis les e ets
du mariage. Dans ces conditions on ba considérer que les dispositions qui composent le régime primaire sont des lois de police.

Si on retient la première quali cation, on est amenés a considéré que deux époux de nationalité étrangère commune mais domicilié en
france ils ne sont pas soumis au régime primaire français car la loi applicable est la loi de leur nationalité commune

Dans le meme cas, si on prend la deuxmem manière on ‘applique

Cette analyse peut etre rendu plus complexe par le fait qe les dispositions qui composent du régime primaire ne sont pas homogène
car n’ont pas la meme nalité et par conséquent on peut ne pas les rattacher toutes à la meme catégorie. L’article 212 du CC : les
époux se doivent mutuellement respect délité secours et assistance ». Ici on la rattache aux e et u mariage car elle concerne les
rapport personnels des époux. L’article 215 du CC les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie concerne le rapport
entre les époux, mais l’alinéa 3 la ^proteciton du logement familial s’impose a tout les couples mariés, on peut considérer qu’il s’agit
d’une loi de police.

221 : il s’agit dune loi de police que d’un simple e et personnel.

Arret 1ere chambre civile cour de cass 6 novembre 1990 a aire MONTHE : ici, il s’agissait d’une action en contribution des charges du
mariage d’une épouse de nationalité camerounaise qui était également camerounais établit en france sur le fondement de l’article 214
du CC. Le mari contestait l’application de ce texte en considérant que c’était le droit camerounais qui était applicable lequel était
moins favorable à l’épouse. La cour d’appel de Rouen a rejeté la prétention du mari il avait fait application de l’article 214 du CC au
titre de loi de police et pas a la catégorie des e ets du mariage qui était soumise à la loi de. La nationalité commune des époux.

La cour de cass rejette le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel mais procède par substitution de mots cad quelle maintient l’application
du droit français sans décider qu’il s’agit d’une loi de police en considérant que cette article est applicable en vertu d’une convention
internationale de la HAAye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. La convention donnait comme le fait
aujourd’hui’ui en principe le protocole la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliment, ici l’épouse qui résidait en france. Elle n’a
ici pas départagé sur les deux quali cation Elke cest retranché derrière l’application d’une convention internationale.

En droit interne la cour de cass décide que la contribution aux charges du mariage est distinct par son fondement et pas son but de
l’obligation alimentaire.

La cour de cass a fait application tantôt de la loi des e ets du mariage tantôt loi de police en matière du régime primaire. En matière
de contribution de charge du mariage elle c’était prononcé en 1963 du 19 février elle c’était prononcé aux e ets du mariage alors que
celui de 1987 (20 octobre) arrêt CREssot donc antérieur à l’arrêt MONTHE, elle avait décider que l’ensemble du régime primaire

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 relevait de la catégorie des lois de police. Dans un arrêt du 12 juin 2024 la première chambre civile a a nouveau adopté le fait qu’il
s’agit d’une loi de police. Faut-il inclure la contribution au charge du mariage, on ne sait pas.

La jurprduence nest pas stable elle est toutefois en matière de contrat entre époux

B°) les contrats entre époux.

La cour de cass décide que ils sont soumis à la loi qui régis les e ets personnels du mariage du moins en ce qui conercenr les règles
spéci quement édicter en considération de l’existence du lien matrimonial. C’est le cas de l’interdiction des ventes entre epoux et de
la révocation des donations entre époux qui a aussi exister pendant longtemps en droit français.

Les autres aspects du contrat sont soumis au droit commun cest à dire la loi d’autonomie a moins que la réglementation du contrat ne
soit lié à l’organisation d’un régime mat spéci que au quel cas cest la loi qui régie le régi mat qui sera applicable. Cest la loi des e ets
du mariage qui régie les contrat entre époux elle a « té consacré 15 février 1966 dans l’a aire CAMPBELL - JOHNSTON
Cette décision était relative à des donations mobilières de biens présents. Une question a été posé pour la cour de cassation arrêt
Klein du 3 avril 1990 (1ere chambre civile)dans lequel la cour précise « s’agissant de déterminer l’existence d’une donation entre
époux d’apprécié sa validité et de statuer sur sa révocation la loi francisas qui régissait les e et sdu mariage est applicable). Cet arrêt
est appliqué au donation immobilière par conséquent ce sont toute les donation entre époux de biens présents qui sont applicables.

Les donations de biens à venir sont soumise à la loi applicable à la succession car ils ont une nalité successorales.

§ 2 La mise en oeuvre de la règle de con it

On peut évoquer trois question : la mise en oeuvre du mécanisme du renvoi

- L’intervention du facteur temps
- Le changement volontaire de régime matrimoniale

I/ le mécanisme du renvoi

S’agissant de ce mécanisme, il consiste a prendre en considération la règle de con it de loi du pays dont la loi est désigné par la règle
française de con it de loi.
A n d’illustrer ce mécanisme on peut prendre l’exemple classique du pb de capacité d’un anglais domicilié en france. La règle de
focn it de loi anglaise renvoi à la loi française, notamment du domicile de l’intéressé.
Ce mécanisme est-il applicable en matière de régime matrimoniaux. Il s’agit d’une règle fénerl de con it de loi, toutefois il existe des
exceptions. Les régimes matrimoniaux font-il partis de ces exception. Il faut se retourner vers l’lémeejt de rattachement. Le principe
est l’autonomie de la volonté qui permet aux époux de choisi la loi applicable si ils ne sont pas choisit sinon ils sont présumés se
soumettre a la loi du pays dans laquelle ils ont xés leur premier domicile matrimonial. Le critère du premier domicile n’est pas un
critère objectif il s’agit d’une pr »somptiuon de volonté.

Le mecanisme n’est pas compatible abec le principe de l’automie de la volonté car si il est pssobile de choisir la loi par les parties il
est possible que le mécanisme de renvoi remette en question cette loi. Ul n’ya donc pas de place pour le mécanisme du renvoi.

La cour de cassation y a répondue dans l’arrêt du 1er février 1972 dans une a aire GOUTHER (1ere chambre civile)

Dans cette a aire, il s’agissait d’un ressortissant français qui avait épousé une russe en Russie et les époux avait xé le premier
domicile en Russie, pas de contrat de mariage et n’avait pas désigné la loi applicable à leur régime matrimonial. Il se sont ensuite
établie en France et donc on a la question du droit applicable au régime mat. Le premier domicile étant xé en Russie, cest la loi russe
qui devait etre applicable. Mais a l’époque ou les époux s’étaient mariés la règle désigné la loi national du maris. De ce fait, en réalité
les époux étaient mariés sous le régime légal français par renvoi de la loi russe à la loi national du maris qui était français; les époux
s’étend dé nitivement établis dn france apr!s la révolution russe, il estimait que leurs relations pécuniaires étaient soumise au droit
français. La cour de cassation a rejeté u motif qu’il n’était pas raisonnable de penser que les époux ont pu envisager cette règle de
con it. Les époux s’étaient référé à la loi interne russe à ‘exclusion de la règle de con it de loi russe.
L’ambiguïté est demeuré jusque’en 1991 (3 décembre) dans l’arrêt SIBONI la cour de cass a exclut totalement l’application du
mécanisme du renvoi en droit commun pour autant que la question posée relève de la loi d’autonomie car si elle relève de la loi des
e ets du mariage le mécanisme du renvoi est applicable.
Dès lors qu’il n’y a plus de volonté des époux et donc le ratachelemnt objective, le mécanisme du renvoi est applicable.

Par ailleurs, on a également le facteur temps

II/ le facteur temps.

Il s’agit de l’adjonction d’un problème de con it de loi dans le temps au problème de con it de loi dans l’espace. Il est susceptible
d’intervenir dans trois cas : cha gemment de contenu règle de con it de loi francisas, changement du con it mobile lorsque cest le
rattachement lui meme qui a été modi é et changement de contenu de la règle de loi étrangère.
Entre le moment ou la situation est créer et celle ou le juge ou notaire doit appliquer il y a un changement de règle de con it.
Le changement d contenu de la règle de con it de loi française, il est réglé par les textes eux memes avec le droit communs.
S’agissant du changement de contenu du droit étranger applicable au fonds faut -il appliquer l’ancien droit étranger ou le nouveau
droit étranger ? La solution a été consacré par la cour d’appel de paris puis la cour de cassation avec l’arrêt LEPPERT (1987). Dès lors
qu’un droit étranger est désigné il doit etre appliqué en toutes ces dispositions y compris les règles étrangères de droit transitoire. En
principe elle doit etre appliqué en matière de régime matrimoniaux, il s’agit du principe. L’arrêt de la cour d’appel de paris a aire
LAMET (1954) : deux époux polonais qui int migré par la suite en france postérieurement et le droit polonais avait changer il était
applicable rétroactivement concernant la loi nouvelle. La cour d’appel de paris avait considéré que le droit polonais étant applicable

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 aux époux car ils ont xé leur premier domicile mat en Pologne. De ce fait les droits transitoires s’appliquent également et la nouvelle
loi polonaise devait etre applicable.

Un certains nombres de décision dans un contexte identique a cette jurisprudence ont refusait de faire application à la nouvelle loi
étrangère au motifs que au moment ou cette loi avait été adopté les époux avait perdu tout liens avec leur pays. Cest ce quon appelle
la théorie de la pétri cation car les époux demeure dé nitivement soumis au droit qui était applicable au jour du mariage. La
pétri cation prive les époux de l’application de la loi nouvelle et de ces évolutions.

La cour de cass a été saisie de cette question est a adopté une position de principe en la matière avec un arrêt du 28 novembre 2006
dans l’a aire CAMARA. La cour de cass n’exclût pas totalement la théorie de la pétri cation mais elle la cantonne dans des limites
stricte. Elle ne peut etre mise en oeuvte que lorsque des époux étrangers se sont établis en france ou ils ont acquis la qualité de
réfugier, avant de sollicité la naturalisation française. Ce n’est que dans ce cas la que les époux peuvent etre soumis à la loi qui «était
en vigueur au jour de leur mariage.

S’agissant du con it mobile, cest la modi cation de l’élement de rattachement retenjur par la règle de con it entre le moment ou le
rapport juridique a été crée et la connaissance du notaire

Ex : changement de nationalité ou changement de domicile, changement d’un bien meuble

Cela ne s’applique pas car ils peuvent changer de régime matrimonial volontairement

III/ le changement volontaire de régime matrimonial.

Anjou’drui le droit commun n’a plus qu’un domaine résiduel car le changement volontaire de régime matrimonial est en principe
soumis a la convention de la Haye de 1978 et désormais au règlement de 2016. La convention et le règlement sont applicables a tout
les époux memes avant mariés le 1er septembre 1992. Ils s’appliquent donc au chcnamentn de régime mat volontaire quel que soit la
date du mariage. La conventionne t le règlement traire du changement volontaire de la loi applicable au régule matrimoniale ce qui
entraine forcément un changement de régime mat.
La convention ni le règlement traite du changement volontaire du régime mat sans changement de loi. Les époux mariés sous le
régime légal polonais peuvent vouloir adopter un régime conventionnel polonais meme en étant domicilié en france.
Le droit commun cest toujours un arrêt de priuncoe ayant consacré à l’époque moderne le principe de l’autonomie de volonté, arrêt
ZELCER du 4 juin 1935 chambre des requîtes. L’arrêt avait envisage le changement volontaire dans sa globalité. Pour la cour de cass
le changement de régime mat doit etre possible certains état interdisant le régime mat notamment en droit Francis cest que depuis
1965 que l’on admet le changement de régime mat controlé avec l’homologation du changement régime mat. Pour la cour de cass
cette question doit être résolue en vertu de la loi applicable au régime initial. Il faut dans l’exemple consulter le droit polonais pour
véri er si il est possible de changer de régime mat. Les époux doivent alors choisir selon les modalités de ce droit un autre régime mat
institué par ce meme droit. Aujourd’hui’hui il n’ya plus lieu d’appliquer cette jurispriduece car on a la convention et le règlement
européen qui permet de changer la loi applicable. Si les époux demeurent sous l’empire de la loi applicable au régime initial l’arrêt
zelcer reste applicable.
L’avantage de la convention de la Haye autorise a changer la loi applicable au régime matrimonial. L’arrêt a donc un champs
d’application limité.

On a un arrêt de la cour de cassation du 19 mars 2008 première chambre civile : deux époux mariés a new York en 1964. Il avait xé
leur premier domicile mat a new york avant de d’établir en france en 1982. En 1984, il avait adopté par acte notarié le régime français
de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au CS. A NY cest régime de séparation de biens; lors du décès de
l’un des deux époux l’un des héritiers soutenait que ce changement de régime mat était nul car il n’avait pas fait l’objet ‘une
homologation par le tribunal de grande instance. A l’époque homologation est exigée. L’a aire est allée jusqu »a la cour de cassation,
elle considère que le régime mat des époux étaient soumis au droit de l’état de ny qu’en vertu de ce droit les époux pouvait changer
de régime mat par contrat et le droit de l’état de ny n’exigeait pas une homologation judiciaire. Pour la cour de cass le changement de
régime mat était donc valable.

Section 2 : la convention de la Haye de 1978

Cette convention est souvent confronté lorsqu’il s’agit de liquider le r »aime mat des époux en cas de divorce et de décès.
L’élaboration d’une convention en matière de régime mat était particulièrement délicate. On connait le droit commun Francia avec le
principe de l’autonomie de volonté, cest pas la solution la plus répandue en e et la plupart des pays de common law ignore la notion
de régime mat au sens français de sorte que les époux sont considéré sur le plan pécuniaire comme des étrangers. Leur bien sont en
conséquence soumis a la loi du lieu de leur situation notamment pour les immeubles ce qui est vrai mais quand aux meuble dans ces
pays on met en oeuvre une présomption de localisation au lieu a l’endroit ou les époux on le domicile matrimonial actuel des époux. Si
il change de domicile la loi applicable au meuble change également; quand au pays de droit civil et au pays appelé de droit
musulmans la notion de régime mat existe mais en dip elle relève généralement de la loi nationale des époux, donc pas de critère de
l’autonomie de la volonté. Le système français apparait isolé. Le principe de l’autonomie de al volonté a été consacré par la
convention. De la Haye, toutefois il es tempéré et la convention fait place aux solutions qui sont celles des pays de common law et des
pays de droit civil qui applique le critère de la nationalité, il s’agit de concession.
Cela explique que le contenu de la convention est complexe d’autant que celle ci règle également la question du changement
volontaire d Eloi applicable au régime matrimonial. La di culté d’élaborer le texte explique aussi que la convention. Ne précise pas
exactement quel est son domaine l’artériel elle procède de lanière négative en exultant simplement trois questions à savoir :
obligations alimentaires entre époux, les droits successoraux du CS et la capacité des époux (article 1 de la convention). Les
obligations alimentaire car elle font déjà l’objet d’une autre convention de la Haye 2 octobre 1973 sur la loi applociabkle aux
obligations alimentaires. Pour les droit successoraux du CS cest de la matière succerroale plutôt que des régimes mat. La conférence
de la Haye avait mit en place une convention du 1er aout 1989. Cette convention n’est jamais entré en vigueur. Quand a la capacité

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 des poux il existe des liens entre capacités et pouvoirs, les états ne se sont pas entendue sur cette question. On peut se demander si
Les disostioons du régime primaire entre t-il ou non dans la convention de 1978 ?

La convention. Consacre le principe de l’autonomie de la volonté

§1 un rattachement limité à l’autonomie de la volonté

Il s’agit de l’article 3 de la convention. L’article 3 dispose que le régime matrimonial est soumis à la loi interne design épar les époux
avant le mariage. Les auteurs de la convention de la Haye ont entendus vouloir exclure le mécanisme du renvoi. Ce sont donc les
règles matérielles qui sont applicable et pas les règles de con it de loi.

Cette liberté est néanmoins limité car ils ne peuvent pas choisir n’importe quelle loi contrairement au droit commun; les auteurs de la
convention voulait choisit une loi ayant un lien objectif avec leur situation. Il s’agir de l’alinéa 2 de l’article : ils peuvent choisir la loi d’un
état dont l’un des époux a la nationalité au moment de la désignation. Ils peuvent choisir la loi d’un état sur un territoire ou ils ont la
résidence habituelle d’un des époux au moment de la désignation. Les époux ont pu choisir la loi du premier état sur le territoire
duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage. Cette faculté de choix est rarement mis en oeuvre,
les notaires décourage la mise en oeuvre de ce texte aux motifs que s’agissant d’une perspective car si les époux ne xent pas une
résidence dans ce pays le choix opéré serait ine cace. Il faudrait alors se référer à l’article 4.
L’article 3 consacre aussi une concession au pays de common low, cette concession gure à l’alinéa 4 de article 3 selon lequel les
époux peuvent spéci er que leurs immeubles ou certains d’entre eux seront soumis à la loi du lieu de leur situation, cette stipulation
pouvant intervenir meme en l’absence de choix global pour régir l’ensemble des biens. La stipulaiton peut concerner les immeubles
présent et à venir, il est pas obliger de prendre tout les immeubles cela peut s’appliquer qu’a certains immeubles.
Cette concession faites au droit des pays de common law est critiqué en france Dar elle porte atteinte à un principe de l’unité du
régime mat. En e et, cela entraine un morcellement du régime mat. La critique pour etre e ectivement certaine elle doit etre nuancé
car la compétence de la loi de situation ne pouvait intervenir que si les époux pouvait le décider, par ailleurs cette possibilité présente
un avantage de faciliter la gestion des biens dans les pays de common law et également les opérations d liquidations.

La convention exige que la volonté des époux se soit exprimée et meme par écrit. Elle exclut toute recherche d’un choix implicite des
époux (article 11 et 13 de la convention) le choix des époux doit être exercé par une stipulation expresse a minima dans un écrit daté
et signé des époux ou bien elle doit résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage. L’écrit est manuscrit
L’article 12 concerne la loi applicable a la forme des ???
Le contrat de mariage est valable quand a a forme si celle ci répond soit à la loi interne applicable au régime mat soit à la loi interne ou
le contrat est passé.

Il était inévitable que les auteurs de la convention consacre des dispositions si les époux n’ont pas exprimés de choix ou de choix
valable. Quels sont les rattachent en cas d’absence de choix

§2 absence de choix

Article 4 de la convention. En l’absence de volonté déclaré par écrit ou résultant indubitablement d’un contrat de mariage, l’article 4 de
la convention dispose que la loi applicable au régime mat est la loi interne de l’état sur le territoire duquel les époux établissent leur
premier résidence habituelle après le mariage.
A la lecture du texte, il apparait que l’on se réfère ici à la loi française avec le premier domicile matrimonial. On voit une proximité »é.
En réalité le contenu de l’article 4 est di érent du droit commun français. En e et en droit commun le critère du premier dom mat
constitue une présomption de volonté des époux. On est tjr dans le domaine de l’autonomie de la volonté. Ce nest pas le cas dans le
dispsotiof de la convention de la Haye car le critère est un rattachement objectif, il n’y a donc pas lieu de recherché comme en droit
commun di on est en présence d’un premier domicile mat stable et e ectif, un éventuel esprit de retour des époux. Permis les indices
en droit commun on a les époux qui vivent en location et qu’il acquiert iun bien immobilier dans un autre pays notamment si ce pays
était celui ou vivait un des époux avant le mariage.

Cest un rattachement objectif encore faut il quel soit xé après le mariage et pas quelques années plus tard. Arrêt du 1ere octobre
2025 la cour de cass considère que le texte est inapplicable lorsque les époux xe une première résidence habituelle commune
plusieurs années après le mariage. L’autre inconvénient est qu’il va entrainer une pétri cation du régime matrimonial, il seront soumis
dans le pays ou ils ont xés leur premier résidence.

L’article 4 présente une autre concession, il s’agit une concession au pays de droit civil qui consacre le principe de la nationalité
commune des époux. Ce critère va intervenir dans trois cas :

- la loi nationale commune des époux est applicable lorsque l’état de cette nationalité commune est un état contrastant qui a fait la
déclaration prévue par l’article 5 sous réserve de l’alinéa 2 du texte.
Cest le cas des pays bas. Si deux époux de nationalité néerlandaise n’ont pas exprimé de volonté quand a la loi applicable de leur
régime mat et xe leur première résidence commune en france les époux ne sont pas soumis a la loi française mais néerlandaise.
Cette déclaration ne vaut sous réserve de ‘alinéa 2 car les états qui n’applique pas le critère de la nationalité ne voulaient pas que des
époux qui réside sur leur territoire ne soit pas soumis à leur régime mat légale. L’alinéa 2 prévoit que cette déclaration n’aura pas
d’e et pour des époux qui conserve tout deux leur résidence habituelle sur le territoire ou au moment ????? (Cf simon) Sauf si cet état
est un état contractant ayant fait déclaration prévue a l’alinéa précédent ou un etzt non parti a la convention et dont le dip privé
prescrit l’application de la loi nationale

Ex : époux néerlandais qui n’ont pas choi la loi applicable au régime mat xe leur première résidence en france sont soumis au pays
bas. Mais si ces personne vivait déjà en france au moins 5 avant le mariage et conserve cela il seront soumit au régime légal car le
droit français n’applique pas le critère de la nationalité.

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 - les époux ont la nationalité commune d’un état non contractant et le dip privé de cet état retient le critère de la nationalité commune
et les époux xe leur première régi habituelle soit dans un état contractant qui a fait la déclaration de l’artel 5 ou dans un état non
contractant qui applique aussi le critère de la nationalité commune

Ex : époux de nationalité allemande, le droit commun allemand design la nationalité commune des époux. Ces époux xe leur
première résidence hab en france. Cest la loi française car elle n’applique pas le critère de nationalité et cest un état contractant.

Si il xe leur première résidence habituelle aux pays bas, cest allemand car déclaration article 5

Si en Italie qui n’a pas rati é la convention de la Haye cest la loi allemande car en dip italien cest le critère de la nationalité commune
qui est appliqué.

- les époux ne xe pas de première résidence habituelle commune dans le meme pays après le mariage
Ex : cas de deux époux de nationalités portugaises l’un des époux demeure au Portugal l’autre s’installe en france pour des raisons
pro. Les deux sont de nationalité portugaise on applique donc le droit portugais.

Pour le cas ou pas de nationalité commune et les époux ne xent pas leur résidence habituelle dans le meme pays. Dans ce cas qui
est résiduelle, il faut déterminer en fonction de l’ensemble des circonstances quelle est la loi qui présente les liens les plus étroits avec
la situation (dernier alin »a de l’article 4), —> mécanisme du point de rattachement ? À véri er.

La convention s’applique a la question de changement de régime mat : la mutabilité du régime matrimonial

§3 la mutabilité du régime mat

Il y a le principe de la mutabilité en tant que tel et les e ets du changement de régime entre les époux et à l’égard des tiers;

I/ le principe de la mutabilité

Trois aertciels de la convention sont consacrés au changement matrimonial e: 6 à 8.

Deux points doivent etre évoqués : le principe de la mutabilité et les e ets du changement de régime qui doivent entrer apprécies dans
les relations entre les époux et les époux et les tiers

I/ principe de mut

La convention de la Haye consacre le changement volontaire de regain mat mais aussi et de manière surprenante de premier abord
des hypothèses de changement automatique d Eloi applicable au régime. Il convient de distinguer les deux hypothèses

S’agissant du changement volontaire, il est prévue par l’article 6 de la convention. Ce texte prévoit que les époux peuvent au cours du
mariage soumettre leur régimes mat à une loi interne autre que celle jusque’à loris applicable. Le changement porte durectmen sur la
loi applicable au régime mat. E changement de loi entraine nécessairement un changement de régime meme si ces deux régimes de
memes natures qui se succède.

Pk la convention résonne en terme de changement de loi et de régime ? Il faut éviter de consulter la loi applicable au régime initiai; la
cour de cass a ???
Si les époux était soumis au régime légale d cela loi A et décide de changer de régime ma tel fallait consulter la loi A pour véri er si elle
autorise le changement de régime. Les auteurs de la convention veulent éviter cela et donc permet au époux de changer la loi
applicable au régime mat. L’objectif est donc de mettre a l’écart les législations .???
Le but est de permettrez aux époux de choisir une loi proche de leur rapport pecunier pécuniers ainsi ils ne peuvent pas choisir
n’importe quelle loi, ce sont les memes qui peuvent etre choisit au moment du mariage.

En e et ils peuvent choisir la loi de nationalité de l’un d’entre eux ou la résidence habituelle de l’un d’entre eux au moment du choix, la
troisième!me prévue a l’article 3 ne correspond plus à l’hypothèse que l’on évoque.

Le changement de loi en cours de mariage ne peut p)porter que sur la loi de nationalité d’un des époux ou la résidence habituelle de
l’un d’entre eux. Quand à la forme du changement de loi applicable elle doit répondre aux conditions qu celles qui prévalent lors d’un
choix initial : savoir
Un écrit a minima daté et signé par les époux ou ce chan ment de loi doit r »sculpter indubitablement des dispositions d’un contrat de
mariage.

En cas de changment d eloi applicable les époux peuvent eglment décide de soumettre leurs immeubles ou certains d’entre eux a la
loi du lieu de leur situations.
Ex : possibilité donne lorsque’il formulait un choix de loi au moment de leur union.
Cette possibilité a été maintenue a la demande des pays de common low notamment en cas d’acquisition d’un bien immobilier,
favorisant la gestion du bien en question, la question du régime mat n’existe pas tel que l’on entend en france.

2) le changement automatique

Les rédacteurs de la conventions se sont interrogés sur l’opportunité d’un changement automatique de loi applicable au région mat au
pro t de la loi d’une nouvelle résidence habituelle des époux.

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 Les délégations des di érents états se sont opposes sur ce pont. Les états comme la france consacre encore aujourd’hui un oui,cipe
d’immutabilité du régime mat se sont opposes a de telle changement automatique ej mettant en avant les sursois que cela pourrait
occasionnés aux époux eux meme.

En revanche les pays de common low se sont montrés favorable a des hypothèses de changement automatique en mettant en avant
la nécessité de protéger les tiers car ils s’attendent a ce que les refîmes mat des époux soit soumis a la loi de résidence habituelle
actuelle.

Le résultat est une solution de compromis. L’article 7 pose le principe « la loi compétente en vertu des dispositions de la convention
demeure applicable aussi longtemps que les époux en ont désignés aucune autre et meme si il change de nationalité ou de résidence
habituelle »
Cest le principe de la permance du rattachement. Mais a ce principe l’article 7 pose des exceptions en faveur de l’application de la loi
de la nouvelle résidence des époux a condition que les époux n’ait pas choisit la loi applicable a leur régime mat et qu’il n’est pas fait
de contrat de mariage. Dans ce cas le changement doit être volontaire. Le changement automatique peut intervenir dans trois cas

- Tout d’abord le cas est celui ou les époux xe leur résidence habituelle dans l’état de leur nationalité commune ou dès ors qu’ils
acquièrent cette nationalité commune.
Ex : un couple marié soient formés d’un ressortissant français et une chilienne et les époux ont xes leur première résidence habituelle
au mariage au chili. Ils n’ont pas fait de contrat de mariage ni choisit la loi applicable a leur régime mat
En vertu de l’article 4 de la convention ils sont mariés sous le régime chilien : recopier article

Ces deux époux s’établissent en france. Ils sont tjr soumis à la loi chilienne mais si l’épouse acquiert après quelque temps la
nationalité française alors s’operera un changement automatique de la loi applicable au régime art avec la loi française.

- la nouvelle résidence habituelle des époux a au moins duré 10 ans : cest la durée la plus longues proposes lors des travaux
préparatoires de la convention

Ex : mariage français et chili nouvelle résidence habituelle en france mais elle n’acquiert pas la nationalité française. Dès lors que la
nouvelle résidence française habituelle a durée 10 ans changement automatique a la loi française.

- la loi de la nouvelle r »silence habituelle devient applicable lorsque les époux étaient soumis à la loi de leur nationalité commune car
ils n’avaient pas xés de première résidence habituelle dans le meme pays après leur mariage.
Cf simon
Ex des époux portugais précédent : si il s’installe par exemple en france ils sont soumis a la loi française.

II/ les e ets du changement de régime mat

Ils doivent etre envisages a la fois du coté des parties et du coté des tiers

Les e ets entre les parties

Il faut sisitinguer si le changement est volontaire ou auto. En cas de chzangmzeent volontaire de loin applicable l’article 6 de la
convention prévoit que la loi nouvelle régit l’ »ensemble des biens des époux y compris ceux qui avait été acquis avant le changement
volontaire »
On a donc un e et rétroactif Pau jour du mariage des époux. Le texte réservé le droit des tiers le changement volontaire ne peut pas
a ecter le droit des tiers sous l’empire de la loi ancienne
Le texte pr »évoit pas mais il est admis de déroger a cette rétroactivité en procédant a une liquidation du régime mat initiale.
En cas de changment automatique de loi applicable l’article 8 de la convention prévoit a l’opposé un principe de non activité : le texte
indique que « le changement de la loi applicable n’a e et que pour l’avenir » et donc les biens appartenant aux époux antérieurement a
ce changement reste soumis à la loi ancienne. Le texte précise : « les biens appartenant aux époux antérieurement ne sont pas soumis
?
Cf simon les biens vont etre souris a plusieurs régime mat rn focntokn de la date d’acquisition. Les notaires sont hostiles a ce texte en
mettant en avant les di cultés de lise en oeuvre de celui ci, la date d’acquisition de bien mobilier soulève des di cultés lorsqu’il n’y a
pas de preuve de cette date d’acquisition.
On a donc une vision du régime mat.
L’article 8 permet aux époux de prérevoir la rétroactivité d cela loi applicable devenu automatiquement en respectant les formes de
l’article 13 (écrit daté et signé) et sous réserve que cette mise en oeuvre de cette faculté ne porte pas atteinte au droit des tiers.

Les e ets à l’égard des tiers

La convention consacre tout un article qui est développé à la situation des tiers. En e et, l’article 9 prévoit que les e ets du régime
mat sur un rapport juridique qui est formée entre un époux et un tiers relève de la loi applicable tel que désigné pr la convention. La
solution a été discuté car certaines délégations voulait distinguer ????
Dans le but d’assurer la protection des tiers l’article 9 alinéa 2 prévoit que « toutefois le droit du’n état contractant peut pr »voir que la
loi applicable au régime mat ne peut etre opposé par un époux a un tiers lorsque l’un ou l’autre a sa résidence habituelle sur son
territoire »
Il s’agit d’une inopposabilité générale et la conséquence et que les tiers peuvent se prévaloir de la loi applicable au r »égime mat si ils
y ont un intérêt.
Il ne s’agit que d’une faculté pour les états contractants. Cette faculté a été mise en oeuvre par le droit français et elle est limité par le
texte a deux points de vue : cette inopposabilité est exclue lorsque des formalités de publicités Oud ‘enregistrement du régime mat
ont été mise en oeuvre dans l’état contractant en question

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 Lorsque le rapport juridique a prit naissance alors que le tiers connaissait ou était censé connaitre la loi applcioabke au régime
matrimoniale.

Le législateur français a mit e oeuvre des mesures de publicités au moment du mariage et en cas de changement de loi applicable. On
les retrouve aux article 1397-2 et suivants du code civil : à recopier
Ils ont étés introduits pa rune loi du 28 octobre 1997. Ces mesures de publicités ne valent que au titre de la convention de la Haye et
non pas au titre du règlement européen Car la loi a pour nalité : adapter le code civil aux dispositions de la convention de la Haye. On
ne peut pas attendre ces textes aux règlements européens.

Section 3 : les règlements européens du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux et les e ets patrimoniaux des partenaeriats
enregistrés. (Règlement EPPE)

Ces règlements ont un champ d’application plus large que la covneitond e la Haye car ils sont applicables a la fois a la compétence
juriodcitonnelle, compétence législative ainsi qu’aux e ets des décisions et des actes en matières de régime matrimoniaux et en
matière d’eppe

Ils sont rentré en application le 29 janvier 2019, aux partenaires qui ont souscrit un partenariat enregistrés. Ils contiennent le meme
nombre d’article, presque le meme nombre de considérant, certains articles ont exactement le meme contenu dans les deux
règlements ».

§1 le champ d’application des règlements (articles 1 à 3)

Les règlements ont un champs d’applications universelle comme la convention de la Haye. Cela signi e qu’ils ne sont pas applicables
uniquement dans les relations entre état membre de l’ue. Cela est prévue par l’article 20.

Au domaine matérielle, article 1 des deux règlements prévoient qu’ils ne s’appliquent pas aux matières discales, douanières et
administratives.
Pour trouver une dé nition du régime mat ou partenariat enregistré il faut se tourner aux considérants 18 : » le concept de régime
matrimonial couvre à la fois les aspects relatifs à la gestion quotidienne des biens des époux et la liquidation du régime du fait de la
séparation du couple ou du décès de l’un de ces membres. »
La dé nition se veut large. Le considérant 18 ajouté : « la notion du régime matrimoniale devrait englober les règles auxquelles les
époux ne peuvent pas déroger. Cela veut dire que le règlement devrait englober du point d vue du droit français le régime primaire or
le droit commun la cour de cassation considère que le régime primaire ne relève pas mais relève des lois de polices

L’article 30 du règlement réserve l’intervention des lois de polices. La cour de cassation en vertu du droit commun a décidé que le
régime primaire institué par les articles 212 et suivants relèvent d cela catégorie des lois de polices de sorte que l’article 30 devrait
permettre le maintien de la jurisp^rudence de la cour de cassation.

S’agissant du concept d’e ets patrimoniaux des partenariats enregistrés, il fait l’objet d’une dé nition quasiment identique : le
considérant prévoit que : « le concept couvre à la fois les aspects relatif a la gestion quotidienne des biens des partenaires et ceux liés
à leurs liquidation du fait d cela séparations du couple ou du décès de l’un des partenaires. Le règlement ne s’aplqie qu’aux e ets
patrimoniaux des partenariats enregistré, les lois personnelles sont régis par l’article 515-1 ? À la loi du lieu de l’enregistrement cf
simon

L’article 1er des deux règlements dresse une liste exhaustive de questions qui sont exclues de leur domaine :
Sont exclues : la capacité des époux ou des partenaires, l’existence la validité ou la reconnaissance d’un mariage ou d’un partenariat,
la nature des droits réels portant sur un bien et toute inscription dans un registre de droit immobiliers ou mobiliers ainsi que les e ets
de l’inscription ou de l’absence d’inscription.

§2 loi applicable (Article 20 à 35)

Les caractéristiques du rattachement : il fait l’objet de l’article 21. Cet article consacre le principe de l’unité de la loi applicable cad
qu’il n’y a pas de possibilité de soumettre les immeubles ou certains d’entre eux a la loi du lieu de leur situation. De ces ait tout les
biens des époux ou des partenaires sont soumit a la loi du règlement. C’est une di érence avec la convention de la Haye
Cf simon

Le rattachement subjectif : ce sont les articles 22 à 25

L’article 22 du règlement régime mat permet aux époux de choisir la loi applicable a leur régime mat. Elle consacre le principe de
l’autonomie de la volonté, contrairement a la convention de la Haye il est applicable que le choix soit opéré au moment du mariage Ou
au cours du mariage.
L’article 22 prévoit un choix limité car elle ne peut etre que la loi de nationalité de l’un des époux ou la loi de r »résidence habituelle de
l’un des époux dans les deux cas au moment du choix est exprimé.
Par ailleurs, l’article 69 du règlement prévoit que tout changement volontaire de loi applicable internvenant depuis le 29 manier 2019
est soumis aux dispositions du règlementL quel que soit la date de leur mariage.
Le règlements prévoit que le changement de moi applicable au régime mat n’a d’e et que pour l’avenir. Cest donc la solution inverse
de la convention de la Haye. En revanche les époux ont la posssibité que le changement de loi produira un e et rretoricctif cette
rétroactivité ne pouvant porter atteinte au droit des tiers.
Le règlement ne prévoit aucune possibilité de changement automatique de loi applicable contrairement a la convention de la Haye.
S’agissant des modalité sdu choix, elles sont pr »vues aux article 23 à 25.
Le règlement prévoit que le choix doit etre formulé par écrit daté et signé par les deux époux qui rappelle les conditions de la
convention de la Haye. Le règlement ajoute que la convention des époux doit respecter les exigences de formes qui sont prévues par
la loi applicables au régime mat et par la loi de l’état dans laquelle les époux ont leurs résidence habituelles. Cest cumulatif.

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 Le règlement eppe contient les mes caractéristiques que le règlement des régimes mat s’agissant du caractère universel, unité de la loi
applicable il contient les memes dispositions en ce qui concerne la forme des conventions et les facultés de choix de loi applicables
sont presque les memes l’article 22 du règlement eppê permet au partenaires de choisir la loi de la nationalité de l’un d’entre eux, la loi
de la résidence ehabtieulle de l’un d’entre eux et les partenaires peuvent choisir la loi de l’état selon le droit duquel le partenariat a été
créer cest a dire la loi du lieu d’entegisstrment du partenariat.
Lorsque les epixu et partenaires n’ont pas exprimées de choix les règlements ont pr »vues des rattachements objectives à l’article 26

S’agissant des régimes mat l’attique 26 revoit des rattachement en cascade. En principe la loi applicable a défaut de choix des époux
et la loi de la première résidence habituelle commune des époux. Sils n’ont pas xés de première résidence habituelle dans le meme
pays la loi applicable est la loi nationale commune des époux. Ce rattachement peut être appliqué que les époux ont une seule
nationalité commune sinon le texte prévoit que ce n’est pas applicable.
A défaut la loi applicable est la loi avec laquelle les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du
mariarge compte tenu de toutes les circonstances.
L’article 26 comporte une clause d’exception.

Le règlement eppe prévoit lui aussi un rattachement en cas d’absence de choix à l’article 26. Le rattachement retenu n’est pas le
meme qu’en matière de régime mat : en l’absence de choix des partenaires les e ets patrimoniaux du partenariat enregistre sont
soumis a la loi de l’état en vertu de laquelle le partenariat a été créer cest a dire la loi du lieu d’enegistrement.
Elle comporte une clause d’exception.

S’agissant du domaine de la loi applicable il s’agit des articles 27 et 28 des deux règlements. L’article 27 vise la portée de la loi
applicable au régime mat et partenariat enregistre. Il énumère une liste de questions qui sont soumise à la loi du régime mat Elle n’est
pas exhaustives.
La loi du régime mat détermine entre autre la classi cation des biens des deux époux, obligations du’n époux qui découle des
engagement pris par l’autre (solidarité des dettes ménagères), dissolution du régime mat, sa liquidation ou le partage des birens, les
e ets du régime mat sur un rapport juridique entre un époux et des tiers.

On a une dispositions qui vient assurer la protection des tiers. L’article 28 du r!glement régime mat prévoit que un époux ne peut
opposer la loi applicable au régime mat a un tiers dans le cadre d’un di érent entre le tiers et les deux époux sauf si le tiers a eu
connaissance de cette loi ou aurait du en avoir connaissance en faisant preuve de la diligence voulue.
1397-2 et suivants du code civil ne peuvent pas en principe etre étendue a la mise en oeuvre du règlement.

Le règlement eppe reprend le contenu de ces textes (article 27 et 28) en les adaptant aux partenaires. La démarche est la même et
l’article 28 concernant l’inopposabilité aux tiers aux partenariats enregistrés.

Article 30 31 et 32.

L’article 31 reserve l’application des lois de polices. L’article 31 des réglement réservé le jeu de l’exception de l’ordre public
international. L’article 31 dispose que l’application d’une disposition de la loi du’n état ne peut etre écarté que si elle est
manifestement a l’ordre public international. (À véri er et recopier)

L’article 32 exclut le mecanisme du renvoi.

Les questions :

Cf document

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