LES BANQUES ET SERVICES BANCAIRES

ARTICLES IMPORTANTS : L. 311-1 CMF, L. 311-2 CMF, L. 314-1 CMF, L. 511-1 CMF (I),

A. Les « banques »

Le terme « banque » que nous utilisons dans la vie de tous les jours recouvre, en droit, une
réalité plus complexe. Il désigne principalement 4 types d’établissements :
1. Les établissements de crédit (la banque au sens strict)
2. Les établissements de paiement qui fournissent les services de paiement mentionnés dans
l’article L. 314-1 CMF
3. Les sociétés de financement
4. Les prestataires de services d’informations sur les comptes

1. Les établissements de crédit

On trouve la définition à l’article 511-1 CMF, I, qui dispose que « Les établissements de
crédit sont les entreprises définies au point 1 du paragraphe 1 de l'article 4 du règlement (UE) n°
575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013. »

Sont des établissements de crédit ceux « dont l’activité consiste, pour leur propre
compte et à titre de profession habituelle à recevoir des fonds remboursables du public [...] et
à octroyer des crédits ».
[ Si on nous demande la différence entre établissement de crédit et les autres établissements on peut
répondre que :
1. Les établissements de financements (crées par un règlement européen) ne réalisent que des
opérations de crédit et non des dépôts de fonds. Par conséquent, elles ne pourront pas
émettre de chèques
2. Les établissements de paiement sont ceux qui fournissent à titre de profession habituelle
des services de paiements (paiement par carte ou virement). Encore une fois, le paiement
par chèque ne leur est pas ouvert.
3. Les établissements de monnaie électronique sont ceux qui émettent et gèrent à titre de
profession habituelle de la monnaie électronique (L. 516-1 CMF) ]

B. Les services bancaires

L’activité bancaire se définit par l’accomplissement d’opérations de banque qui, d’après

l’article L. 311-1 CMF sont au nombre de trois :
1. La réception de fonds remboursables du public
2. Les opérations de crédit
3. Les services bancaires de paiement

En outre, les banques peuvent réaliser des activités connexes qui ne sont pas réservées aux
établissements de crédit. Parmi ces activités mentionnées par l’article L. 311-2 CMF, il y a
notamment :
1. Les services de paiement (non-bancaires) : virement, prélèvement, retrait et versement
d’espèces et aussi depuis DSP2,
2. L’émission de monnaie électronique
3. Les opérations de change
4. Les opérations de placement financier ou de conseil en gestion de patrimoine.
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 L’ENCADREMENT DES BANQUES
PRINCIPES IMPORTANTS :
RÈGLES POUR PROTÉGER LES BANQUES :
PERSONNE MORALE OBLIG, CAPITAL MIN, DEUX DIRIGEANTS. CONTRÔLÉES PAR L’ACPR ET/OU LA BCE +
BF. DOIVENT AVOIR 2 COMMISSAIRES AUX COMPTES, SERVICE INTERNE DE CONTRÔLE, AVOIR UN
MINIMUM DE LIQUIDITÉS ET ADHÉRER À UNE ASSOCIATION PROFESSIONNELLE.

RÈGLES POUR PROTÉGER LES AUTRES :

• DISCRÉTION (NON-IMMIX + NE PAS AGIR À LA PLACE DE SON CLIENT)
• VIGILANCE (VÉRIFICATION DES INFOS DONNÉES PAR SON CLIENT, S’INFORMER SUR SA SOLVABILITÉ,
« POLICE BANCAIRE »)
• INFORMATION (INFORMER SUR SERVICES, METTRE EN GARDE SUR RISQUES, CONSEILLER)
• DISCERNEMENT (PAS OCTROYER DE CRÉDIT ABUSIF)

A. L’ENCADREMENT TOURNÉ VERS LA PROTECTION DE LA COLLECTIVITÉ

Pour éviter les faillites différents moyens sont mis en œuvre par le législateur :
1. Recourir au monopole et à l’agrément
2. Imposer des obligations aux établissements en veillant à leur respect

Autrement dit, l’encadrement porte tant sur l’accès à la profession, qu’à l’exercice de la
profession.

1. ENCADREMENT DE L’ACCÈS

Dans l’hypothèse de la création d’un établissement de crédit :

1. Seule une personne morale peut être banquière et non une personne physique
2. Un capital minimum été libéré, dont les montants sont de l’ordre du million d’euros
3. Il faut enfin, deux dirigeants, c’est la règle des quatre yeux

Quant à la question de l’agrément, il est donné à l’issue d’une procédure qui fait intervenir deux
autorités administratives. Elles vérifient que les conditions sont bien remplies :
1. L’autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), qui intervient pour l’agrément de
tous les établissements. Elle n’intervient pas que dans un rôle « prudentiel », mais également
en « résolution » pour résoudre les crises bancaires
2. La Banque centrale européenne (BCE) pour les établissements de crédit et les sociétés de
financement ou encore, la Banque de France, pour les établissements de paiement et ceux de
monnaie électronique.

Si un établissement vient à exercer l’activité bancaire sans avoir été agréé, de fortes
sanctions pénales ont été prévues pour ce qu’on appelle le délit illégal de la profession bancaire.

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2. ENCADREMENT DE L’EXERCICE

1. Les normes publiques :

1.1. Normes comptables qui imposent la présence de deux commissaires aux comptes qui
vérifient la sincérité des documents comptables tenus par ces établissements
1.2. Normes de gestion, imposant la mise en place d’un service de contrôle interne chargé de
vérifier les risques et la rentabilité de l’établissement
1.3. Normes prudentielles, qui impose un ratio de liquidité qui vise à s’assurer que la banque
dispose de suffisamment de liquidités au regard du risque qu’elle prend

2. Les normes privées produites par les associations professionnelles (la FBF par exemple). Les
établissements de crédit ont l’obligation d’adhérer à de telles associations qui produisent des
règles déontologiques

Dans des situations graves où la banque rencontre de graves difficultés, un encadrement

extraordinaire est prévu. Dans ces cas, l’ACPR peur prendre des mesures contraignantes,
notamment en évinçant les dirigeants qui ont conduit leur établissement au bord de la faillite et en
nommant à leur place un administrateur provisoire.

B. L’ENCADREMENT TOURNÉ VERS LA PROTECTION DE L’USAGER

Lorsque le banquier fournit ses services de paiement ou de crédit à une personne (l’usager),
un contrat se forme entre eux. Pour le banquier, il devra se soumettre à plusieurs obligations.

1. LA DISCRÉTION

La discrétion implique plusieurs points.

3. Un devoir de non-immixtion :
3.1. Le banquier ne doit pas tenter de percer les secrets de son client et les raisons sous-
tendant ses dépenses
3.2. Il ne doit pas agir à la place de son client, seul maître de ses affaires
4. Une obligation au secret sur les informations qu’il a recueilli sur son client

Ces dernières années, cette obligation recule pour deux raisons :

1. La protection du client conduit à introduire un renforcement de l’obligation et de mise en
garde. Or, pour bien s’informer il faut connaître la vie de son client.
2. L’objectif collectif de lutte contre la criminalité qui contraint le banquier à s’informer sur les
activités de son client

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2. LA VIGILANCE

La vigilance impose 3 obligations :

1. Une obligation de vérification des informations communiquées, notamment l’identité du

client
2. Une obligation de s’informer quant à la solvabilité de son client par exemple

3. Le devoir de « police » bancaire qui comprend 3 volets :

3.1. La répression de l’émission d’un chèque sans provision
3.2. La lutte contre le blanchiment
3.3. La protection du marché financier dans l’obligation de couverture des opérations
financières à terme

3. L’INFORMATION

Il y a 3 niveaux :
1. Le banquier doit informer son client sur les services qu’on lui propose
2. Il doit le mettre en garde contre les risques que son client prend
3. Il doit conseiller son client sur l’adéquation du service à ses besoins (rare)

4. LE DISCERNEMENT

Agir avec discernement pour un prestataire d’instruments de crédit ou de paiement c’est

proposer à son client des offres proportionnées à ses capacités. Ainsi :

1. Le crédit abusif, c’est-à-dire le fait de fournir un crédit excessif, engage la responsabilité de la

banque vis-à-vis des tiers

2. La responsabilité du prestataire de crédit est également engagée en cas d’engagement

disproportionné de la caution, c'est-à-dire le fait de proposer à la caution un engagement
disproportionné à ses biens et revenus

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 LA RENCONTRE DES VOLONTÉS DU CLIENT ET DU BANQUIER LORS DE
L’OUVERTURE DU COMPTE
ARTICLES IMPORTANTS :
L. 511-4 CMF, L. 311 CMF, L. 312-1 CMF, L. 312-1-3 CMF, L. 312-1-1 CMF.

A. LA VOLONTÉ DU BANQUIER
1. LA LIBERTÉ DE CONTRACTER DU BANQUIER

Au début on hésitait avant parce que d’un côté on disait :

N’y a-t-il pas une mission de service public du banquier, mission qui l’obligerait à ouvrir un
compte, ce d’autant plus que les commerçant sont tenus d’avoir un compte ?
L’ordonnance du 1er décembre 1986 (désormais codifiée) ne réprimait-elle pas dans son article 36
le refus de vente et de prestation de service.

De l’autre côté, compte tenu des risques que le prend banquier, et de la nécessaire confiance
qu’il doit avoir à l’égard de son client, ne faut-il pas que le banquier ait un droit de refuser
l’ouverture d’un compte ?

Entre ces deux positions le législateur a tranché en admettant implicitement un droit au refus
du banquier. Ce droit résulte de deux fondements présents dans la loi bancaire de 1984 :

1. D’abord cette loi ne déclarait pas applicable aux banques l’art. 36 de l’ordonnance de 1986
sur le refus de vente (art. L. 511-4 CMF)

2. Ensuite, l’art. 58 de cette loi (codifiée désormais à l’art. L. 312-1 du CMF) qui n’a reconnu
un droit au compte qu’au client évincé, sous-entendu ce droit au compte ne s’applique qu’aux
clients qui ont essuyé un refus. Il y a donc bien un droit au refus, libre ensuite au client soit de
chercher une autre banque qui lui offrira toute la panoplie des services soit de faire valoir son
droit au compte, mais alors les services bancaires seront limités aux services de base
mentionnés à l’article L. 311 du CMF.

On précisera aussi que depuis 2013, l’article 312-1-3 CMF, la liberté contractuelle du
banquier est limité. Cet article oblige les banques à proposer aux particuliers « en situation de
fragilité » une « offre spécifique ».

2. LES OBLIGATIONS PRÉ-CONTRACTUELLES DU BANQUIER

On retrouve ici en partie ce qui a été dit dans la question 2 :

1. Devoir de vigilance du banquier, il doit vérifier l’identité et en particulier le domicile
2. Devoir d’information sur les services bancaires offerts (notamment leur prix), devoir
réglementé par l’article 312-1-1 CMF

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B. LA VOLONTÉ DU CLIENT
1. LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE

1. La liberté d’entrer dans le contrat

2. La liberté d’entrer dans plusieurs contrats : le client peut avoir plusieurs comptes dans une
banque ou dans la même banque
3. La liberté du choix du cocontractant : sauf quand le client bénéficie du droit au compte, il
ne pourra qu’accepter le banquier que lui désigne la Banque de France
4. La liberté dans le contenu du contrat : le contenu du contrat échappe assez largement au
client puisqu’il est imposé par la banque

2. LA CAPACITÉ À CONTRACTER

Règles de droit civil sur la distinction des actes d’usage et des actes graves. Pas de compte
pour les mineurs sauf intervention du représentant légal. Cependant par la suite, le mineur
pourra réaliser seul les actes d’usages de paiement, encaissement etc.

Majeurs protégés, peuvent pas le faire tout seul sinon la sanction c’est la nullité.

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 LES MENTIONS SUR LE CHÈQUE
ARTICLES IMPORTANTS : L. 131-2, L. 131-3, L. 131-16, L. 131-71, L. 131-45, L. 131-31, L. 131-8,
L. 131-5 CMF

1. LES MENTIONS OBLIGATOIRES

On trouve ces mentions à l’art. L. 131-2 CMF.

1. Dénomination de « chèque »
2. Nom du tiré (celui qui doit payer)
3. Lieu où le paiement doit s’effectuer (guichet de la banque)
4. Phrase rappelant l’obligation du banquier. « Banque X, payez contre ce chèque… » ou
« Mandat pur et simple de payer »

Pour chaque chèque il faut préciser :

1. La somme payée
2. Date et lieu (pour vérifier la capacité du tireur)
3. Signature du tireur, obligatoirement manuscrite (manifestation de la volonté)

S’il manque une mention : nullité du chèque (L.131-3 al. 1er CMF).

2. LES MENTIONS FACULTATIVES

1. Mention du bénéficiaire
2. Possibilité d’inscrire une clause de « non à ordre » (L. 131-16 CMF). Par principe, il existe
une clause tacite « à ordre » : ce qui signifie que le bénéficiaire du chèque peut en transmettre le
bénéfice à quelqu'un d’autre par le mécanisme de l’endossement.
3. Possibilité d’inscrire une clause de « non endossement » à une personne autre qu’une banque.
Cette clause est ouverte expressément par l’art. L. 131-71 et en pratique généralisée.
4. La clause de barrement (deux barres parallèles au recto du chèque). Cette clause signifie que
ce chèque barré « ne peut être payé par le tiré qu’à un banquier […], un établissement de
paiement ou à un client du tiré » (L. 131-45 CMF).
5. La clause de certification qui garantit l’exigence d’une provision (rare)

3. LES MENTIONS INTERDITES

Sont réputées non écrites :

1. Chèque est un instrument de paiement donc on ne peut pas mettre de terme (L. 131-31 CMF)
ni de stipulations d’intérêt (L. 131-8 CMF).
2. Pas de conditions
3. L’acceptation et l’aval pour ne pas concurrencer les billets de banque (L. 131-5 CMF)

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 LA PROVISION DU CHÈQUE

ARTICLES IMPORTANTS : L. 131-4, L. 131-35 CMF

A. NÉCESSITÉ DE LA PROVISION

La provision n’est pas à proprement parler une condition de validité du chèque, mais elle
doit exister dès l’émission du chèque. On dit que la provision doit être préalable.

En pratique la provision peut avoir deux sources :

1. Dépôt de fonds par le tireur chez le tiré
2. Ouverture par le tiré d’un crédit au bénéfice du tireur. En pratique, le banquier paye à découvert
à titre de simple « tolérance »

La provision est irrévocable. Interdit au tireur de la retirer ou de la bloquer en faisant

opposition au paiement. Les seuls cas permis d’opposition sont listés à l’art. L. 131-35 al. 2 CMF
(vol, perte, utilisation frauduleuse de la carte de paiement).

B. PROPRIÉTÉ DE LA PROVISION

Le tireur ne peut pas disposer de la provision tant que le chèque n’est pas encaissé. Le
chèque transfert au bénéficiaire sa propriété. Le transfert de la provision est immédiat :
1. Le décès, l’incapacité ou la procédure collective du tireur sont sans incidence sur le droit du
bénéficiaire
2. Les créanciers du tireur ne peuvent plus appréhender (arrêter) cette créance via une saisie-
attribution notamment.

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 L’OPÉRATION DE PAIEMENT DU CHÈQUE

ARTICLES IMPORTANTS : L. 131-59, L. 131-35,

Le chèque est payable à vue, il peut être présenté en paiement dès son émission, même
avant la date qui y est apposée. Le chèque doit être présenté en paiement dans les 8 jours de
l’émission. Toutefois, les conséquences du non respect de ce délai ne sont pas très graves :

1. Chèque peut encore être encaissé dans un délai d’un an à compter de l’expiration du délai de
présentation. Au-delà, la créance sera prescrite (L. 131-59 CMF)
2. Si le chèque est certifié, la certification (garantie de la provision) ne dure que le temps du délai
de présentation

1. AVANT LE PAIEMENT

1. Vérifier si pas d’opposition

2. Vérifier la régularité des signatures (et endossements)
3. Vérifier identité du présentateur
4. Vérifier l’existence d’une provision suffisante. Si la provision est partiellement suffisante, la
banque tirée pourra faire un paiement partiel en l’informant.

2. OBSTACLES AU MOMENT DU PAIEMENT : LES INCIDENTS

L’opposition : Quand le tireur (ou parfois le porteur) fait opposition, ça veut dire qu’il interdit au
tiré de payer. L’opposition doit être faite par écrit et le banquier doit lui aussi répondre par écrit au
client en l’informant des sanctions encourues en cas d’opposition illicite.

Cas d’oppositions licites : perte ou vol (motifs les plus fréquents), la procédure de sauvegarde,
de redressement ou de liquidation judiciaire et enfin, l’utilisation frauduleuse du chèque.

Pour ne pas mettre en péril le fonctionnement du chèque, il est nécessaire que les cas d’opposition
soient limités. Des infractions pénales sont prévues à l’encontre des banquiers qui ne respecteraient
pas ces cas (L. 131-35 CMF).

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 LE DÉFAUT DE PAIEMENT DU CHÈQUE

ARTICLES IMPORTANTS : L. 131-73, L. 131-79 CMF

En principe, le défaut de paiement doit être constaté par un acte authentique qu’on appelle
protêt. Ce protêt doit être établi avant la fin du délai de présentation. Une copie est adressée au
greffe pour en informer le parquet. Si ce protêt n’est pas dressé, alors le porter est dit négligent.

Les porteurs recourent plutôt à des certificats de non paiement (L. 131-73 CMF) délivrés
gratuitement au porteur. Ceux-ci permettront au porteur d’obtenir assez vite un titre exécutoire,
c'est-à-dire un titre permettant de recourir à un huissier pour être payé.

Le porteur qui s’est montré diligent en établissant le protêt dispose de deux actions :
1. Une action cambiaire très efficace car, comme pour le droit qu’il tirait du chèque, on ne peut
pas s’opposer au paiement en invoquant certaines exceptions telle l’existence d’un vice caché
etc. En revanche, comme c’est une action « commerciale », on retrouve l’exigence de rapidité :
d’où une prescription courte de 6 mois
2. Une action tirée du rapport fondamental entre celui qui a reçu le chèque en paiement et celui qui
lui a donné. Cette action sera moins efficace que la précédente parce qu’ici on pourra opposer
des exceptions. En revanche la prescription sera celle du droit commun (5 ans)

2. LES SANCTIONS PROTÉGEANT LA COLLECTIVITÉ

Sanction bancaire : à l’initiative de la banque, il s’agit de l’interdiction bancaire. La banque va

indiquer à la personne qu’elle est en interdit bancaire, elle informera également la banque de France
de cette situation qui l’enregistrera ensuite dans le fichier central des impayés et informera aussi les
autres banques où l’interdit a ouvert des comptes.

Étapes :
1. Banque informe préalablement au rejet. Client a un court laps de temps pour régulariser (L.
131-73 CMF)
2. Si client ne régularise pas dans le délai indiqué, la banque adresse une lettre d’injonction
indiquant au tireur qu’il a l’interdiction d’émettre des chèques et doit restituer les formules en
sa possession

La durée de l’interdiction est de cinq ans mais il peut y mettre un terme dans les situations
suivantes :
1. Si elle s’avère injustifiée, elle pourra être suspendue par le juge (L. 131-79 CMF)
2. Si le tireur régularise en honorant sa signature ou en prouvant qu’il a réglé le montant du
chèque impayé
3. Si le tireur vient à bénéficier de procédure de traitement de ses difficultés financières
4. Si le tireur est placé sous une mesure de protection judiciaire

Effets de l’interdiction bancaire :

1. Restitution des formules
2. Perte du droit d’émettre des chèques, saufs les chèques de retrait et chèques certifiés (L. 131-3
CMF)
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 LES RÈGLES RELATIVES AU CONSENTEMENT DANS LES
INSTRUMENTS DE PAIEMENT AUTRES QUE LE CHÈQUE

ARTICLES IMPORTANTS : L. 133-6 CMF, L. 133-7, L. 133-44 I, L. 133-4, L. 133-8 CMF

L’exigence d’un consentement est posée par l’article L. 133-6 du CMF : « Une opération de
paiement est autorisée si le payeur a donné son consentement à son exécution ». L’article ne parle
pas de validité de l’opération mais l’art. L. 133-7 al. 2 CMF indique que l’opération n’est sinon pas
autorisée donc il semble que ce soit la même idée.

Quant à la date, le consentement est donné préalablement à la passation de l’ordre pour

une opération ou une série d’opérations. Il peut aussi intervenir a posteriori, dit l’article L. 133-6
CMF pour ratifier des opérations irrégulières.

Quant à la forme, elle est libre (L. 133-7 CMF). Depuis la transposition de DSP 2, il y a
une exception à cette liberté des formes qui résulte de L. 133-44, I CMF qui prévoit les cas dans
lesquels il doit être recouru à une méthode d’identification forte. « C’est quoi une identification
forte ? », il faut se reporter à l’article L. 133-4 CMF : « Une authenti cation forte [...] reposant sur
l'utilisation de deux éléments ou plus appartenant aux catégories " connaissance " (quelque
chose que seul l'utilisateur connaît), " possession " (quelque chose que seul l'utilisateur possède)
et " inhérence " (quelque chose que l'utilisateur est) et indépendants en ce sens que la
compromission de l'un ne remet pas en question la abilité des autres, et qui est conçue de
manière à protéger la con dentialité des données d'authenti cation ».

Ces méthodes sont exigées dans 3 cas dont les deux derniers concernent des ordres de
paiement :
1. Client accède à son compte de paiement en ligne
2. Client initie une opération de paiement électronique
3. Client exécute une opération par le biais d’un moyen de communication à distance (susceptible
de comporter un risque de fraude)

« Quelle sanction si la forme n’est pas autorisée ? » Selon L. 133-7 CMF qui fait
référence à « un tel consentement » il semble que l’opération doit être réputée non autorisée,
autrement dit nulle.

Irrévocabilité.
Conditions : L. 133-7 al. 3 CMF indique que le consentement peut être retiré par le payeur tant que
l’ordre de paiement n’a pas acquis un caractère d’irrévocabilité (L. 133-8 CMF)

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 LES RÈGLES RELATIVES AUX OBLIGATIONS DES PARTIES DANS LES
INSTRUMENTS DE PAIEMENT AUTRES QUE LE CHÈQUE

ARTICLES IMPORTANTS : L. 314-8 ET S (CMF); 314-7, III; 133-11; 133-13; 133-16 ET -17; 133- 25
CMF
Les textes sur l’obligation d’information sont contenus dans les articles L. 314-8 et suivants du
CMF.

Il y a d’abord une information antérieure à l’utilisation de l’instruments. Les textes opèrent une
distinction entre les opérations isolées et celles qui relèvent d’un contrat-cadre (exemple le contrat
conclu pour l’utilisation de la carte bancaire).

Pour le contrat-cadre donc, les opérations seront beaucoup plus détaillées que pour les opérations
isolées :
• Pour l’opération le prestataire donnera des informations minimales utiles à l’opération
ponctuelle (délais d’exécution, frais, taux de change, identifiant du bénéficiaire).

• Pour le contrat-cadre, il faudra qu’il contienne toutes les infos sur le bon fonctionnement de
l’instrument, des renseignements sur le prestataire, des règles sur la modification du contrat,
sa résiliation, les frais, taux d’intérêt et de change, etc.
Il y a également des informations postérieures. Ainsi, en vertu de ces textes qu’existe le
récapitulatif détaillé des frais (L. 314-7, III).

Le prestataire doit verser les sommes à l’identifiant (IBAN) adressé par le client. Il doit verser la totalité du
montant, sans pouvoir en déduire les frais (L. 133-11). Si jamais le compte est insuffisant, il peut refuser
mais doit alors immédiatement en informer son client.

Concernant les délais d’exécution la règle est posée par l’art. L. 133-13 suivant lequel le prestataire du
béné ciaire doit obtenir l’inscription au crédit de son compte au plus tard le jour ouvrable suivant la
réception de l’ordre par le prestataire du payeur ; J = J+1 (le jour d’inscription est le jour de réception +
1). Pour les opérations de versement d’espèce, le jour comptabilisé sera, du moins pour les personnes
physiques, le jour où l’opération est réalisée : J=J.

Les obligations du payeur (frais, taux, etc.) sont largement détaillées dans le contrat conclu avec le client. Il y
a tout de même deux sources d’obligations légales : L. 133-16 et -17 :

Le CMF réglemente deux hypothèse spécifiques de paiement anormal :

• Le cas d’une erreur sur le montant (hypothèse originale introduite en 2009 [DSP 1]) ;
• Le cas de la fraude commise par des tiers usurpateurs.

L’art. L. 133- 25 CMF permet au payeur de demander le remboursement d’un débit lorsque ce
payeur a laissé au bénéficiaire l’initiative de l’ordonner (prélèvement) ou de le transmettre (carte)
sans en xer le montant.

Les conditions pour rentrer dans ce mécanisme sont 1° l’absence de fixation du montant et 2° que
«le montant de l'opération dépassait le montant auquel le payeur pouvait raisonnablement
s'attendre en tenant compte du pro l de ses dépenses passées, des conditions prévues par son
contrat-cadre et des circonstances propres à l'opération. ».

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 LE « CONTRAT PORTEUR » DE CARTE BANCAIRE
ARTICLES IMPORTANTS : D. 312-5; D. 133-1; 314- 13, V CMF; 314-13, V, AL. 41 CMF; 133-23
CMF
L’émetteur et le titulaire concluent un contrat dont l’objet est la définition du service de paiement proposé
assorti des conditions d’utilisation.

les exigences de consentement et de capacité :

• Du côté du banquier, il est admis que celui-ci n’a pas l’obligation de délivrer une carte. On
retrouve ici l’idée de contrat intuitu personae vue à la première séance lorsqu’on parlait du
droit à l’ouverture d’un compte bancaire. On relèvera néanmoins que, dans le cadre du droit
au compte, il y a parmi les services de base le droit à une carte de paiement à autorisation
systématique (D. 312-5).
• Du côté titulaire, celui-ci devra être capable. S’agissant du mineur, la carte ne sera pas
accessible, s’agissant d’un acte de disposition. En revanche, les paiements ultérieurs
pourront se faire sans l’accord des parents s’ils correspondent à des sommes modiques.
Conditions de forme, un écrit est nécessaire lorsque la carte est délivrée à un consommateur. Un
certain nombre d’informations doivent figurer dans la convention, on les trouves exposées dans un
arrêté du 29 juill. 2009 (les obligations des parties, les délais de débit, les frais, la description de
l’instrument, ses plafonds, etc.).
S’agissant de sa durée le contrat-cadre qui régit l’utilisation de la carte bancaire est à durée
indéterminée mais :
• La carte bancaire a une durée limitée
• Le banquier peut « bloquer » la carte pour les motifs donnés par l’art. D. 133-1, à
savoir: «pour des raisons objectivement motivées ayant trait à la sécurité de
l'instrument de paiement, à la présomption d'une utilisation non autorisée ou
frauduleuse de l'instrument de paiement ou au risque sensiblement accru que le
payeur soit dans l'incapacité de s'acquitter de son obligation de paiement. »
• Comme tout contrat à durée indéterminée, il peut être résilié unilatéralement par les
parties avec un délai de préavis (plus long quand c’est l’émetteur qui résilie). Cf. L.
314- 13, V CMF

Remarques sur deux clauses importantes de ce contrat-cadre :

• La faculté que s’accorde le banquier de modifier automatiquement la convention

quand bon lui semble. Pour éviter les abus, depuis la transposition de DSP1, il faut
avertir le client 2 mois à l’avance (L.314-13, V, al. 41 CMF).
• La clause sur la preuve des ordres où bien souvent les prestataires de services
disposaient qu’ils pourraient prouvés l’existence de l’opération par les
enregistrements des DAB des terminaux électroniques. Le problème c’est que cette
clause semblait mettre le porteur à la merci des prestataires de service et certaines
institutions (commission des clauses abusives) s’y étaient montrées hostiles.
Désormais, l’art. L. 133-23 CMF règle ce problème : en cas de contestation, peu
importe ce que dit la convention, le prestataire doit prouver que l’opération a été
« authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu’elle n’a pas été affectée par
une déficience technique ou autre.

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 LE VIREMENT ET LE PRÉLÈVEMENT

Le virement constitue l’activité fondamentale de l’activité bancaire de paiement. Même les

paiements par chèque ou par carte reposent sur un virement entre leurs comptes respectifs, le plus
souvent dans deux banques distinctes. Alors que le virement est provoqué à l’initiative du payeur, sa
variante qu’est le prélèvement c’est de l’ordre du bénéficiaire.
Techniquement le virement est à la monnaie scripturale (chèque, lettre de change) ce que la
tradition est à la monnaie fiduciaire (argents liquides) : le moyen de transmission « naturel ».
Utilité : Le virement présente un certain nombres d’avantages qui ont conduit à sa multiplication :

• Pour le donneur d’ordre (le payeur) cela lui évite de transporter des fonds ou de disposer
d’un titre de paiement.
• Pour la banque mandatée par le payeur, c’est sécurisant car elle ne paiera que si le compte
est approvisionné (et il faut ici souligner que ce sont les banques qui ont inventé ce moyen
de paiement).
• Pour l’État cela donne une traçabilité et est utile dans la lutte contre le blanchiment.

Pour chaque ordre de virement, le payeur doit consentir. Ce consentement peut valoir pour une
opération isolée ou bien pour une série d’opération. On parle alors de virement permanent (expl
virement loyer ou virement école).
Du côté du banquier, celui-ci doit exécuter sa mission loyalement et sans faute (en particulier quant
au respect des dates de réalisation des opérations). Il doit donc faire concrètement une double
passation en compte qui produira transfert de propriété. Le banquier ne peut pas refuser finalement
le virement ordonné.
Si jamais le banquier se trompe de bénéficiaire ou de montant et manque ainsi à son obligation
d’agir sans faute, il reprennent la somme. Comme pour le chèque, le banquier n’a pas à exécuter
l’ordre si le compte n’est pas approvisionné et il risque d’engager sa responsabilité s’il le fait.
Le prélèvement a son origine en France dans les rapports des services publics avec leurs usagers.
C’est EDF qui, en 1956, et le premier à l’avoir mis en place. Ces services publics voulaient en effet
disposer d’un moyen simple, sécurisant et peu onéreux pour être payé. En pratique on parle souvent
d’avis de prélèvement ou d’autorisation de prélèvement.

Déf : Le prélèvement, aussi désigné par la périphrase « d’ordre donné par le bénéficiaire », est un
mécanisme par lequel un créancier fait parvenir à sa banque un avis de prélèvement transmis au
banquier domiciliataire du débiteur, banquier qui débite alors le compte de son débiteur.

En principe le débiteur reçoit par avance de son créancier un avis quelques jours avant le terme lui
annonçant le prochain prélèvement et son montant. Grâce à cet avis, le débiteur pourra vérifier 1° la
réalité de la facture et 2° l’approvisionnement de son compte.

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 LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE

ARTICLES IMPORTANTS: 315-1 CMF; 112-6 CMF ;315-2 CMF; 133-30 CMF; 133- 29; 561-2 CMF

Une définition de la monnaie électronique se trouve à l’art. L. 315-1 CMF. De ce texte il apparaît
que la monnaie électronique est 1° une valeur monétaire représentant une créance du bénéficiaire
sur l’émetteur, 2° émise contre la remise de fonds, fonds dont l’art. L. 315-3 nous dit qu’ils ne
peuvent pas être d’un montant inférieur à la valeur monétaire émise, 3° cette valeur monétaire est
stockée sur un support électronique tel qu'une carte à puce ou une mémoire d'ordinateur et 4° elle
est acceptée comme moyen de paiement par des personnes autres que l’émetteur. Le paiement par
monnaie électronique se réalise par le transfert des unités de valeur électronique d’un porte-
monnaie électronique à un autre. La monnaie électronique ne paraît pas être une monnaie
scripturale.

L’art. L. 112-6 du CMF le suggère en l’assimilant expressément aux espèces. Cela explique
pourquoi par exemple la détention de monnaie électronique ne produit pas d’intérêts. De même, on
ne peut pas détenir plus de 10 000 € (D. 315-2 CMF) car, les espèces ne peuvent pas non plus
s’entasser. Il y a pourtant des aménagements à cette identité de régime. Expl : le plafond de
paiement n’est pas de 1000 € comme c’est le cas pour les vraies espèces, mais de 3 000 €.
S’agissant du remboursement de la monnaie électronique, le CMF prévoit que celui-ci est en
principe sans frais (L. 133-30 CMF) sur simple demande du détenteur de monnaie (L. 133- 29).

la caractéristique de ces cybermonnaie est de mettre en place un système de garantie décentralisé,

échappant donc à un pouvoir central. Cela veut donc dire que l’État ne va plus être le garant de la
monnaie à laquelle il ne va plus donner un cours légal. Si ce système peut avoir des avantages
(échapper au pouvoir d’un État), il a aussi des inconvénients et notamment la plus forte volatilité
des cours, volatilité liée au fait que l’État n’est plus le garant des cours qui obéissent seulement à la
loi de l’offre et de la demande.

Cette analyse du Bitcoin paraît confortée par la lecture de l’art. L. 561-2 du CMF qui parle
d’« unités de valeur non monétaires ». Ce texte, issu de l’ordonnance n° 2016-1635 du 1er déc.
2016 vise à étendre les obligations de lutte contre le blanchiment aux entreprises offrant des
services relatifs à « des unités de valeur non monétaires ». Derrière cette expression, ce sont bien les
cybermonnaie qui sont visées.

le Bitcoin et plus généralement les cybermonnaies constituent bien un instrument de paiement, mais
non pas une monnaie. La CJUE est en partie d’accord avec cette analyse puisqu’elle a bien
souligné, dans un arrêt du 2 oct. 2015, Skatteverket c/ David Hedqvist, que le Bitcoin était un
« moyen de paiement alternatif aux moyens de paiement légaux et n’ont pas une finalité autre que
celle de moyen de paiement » (§52). La CJUE a en revanche bien qualifié le Bitcon de « type de
monnaie numérique non réglementée ».

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 LES MENTIONS OBLIGATOIRES DE LA LETTRE DE CHANGE
ARTICLES IMPORTANTS: 110-1 10°; 313-13 C. CONSO; 511-1 C. COM
La lettre de change est un écrit par lequel une personne appelée tireur, donne à une autre, appelée
tiré, l’ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme d’argent à une troisième
personne, appelée preneur ou bénéficiaire, ou à l’ordre de celle-ci. On parle aussi de traite.
D’après L. 110-1 10° elle est un acte de commerce par la forme et s’applique à des non-
commerçants. Néanmoins depuis 1978, son usage est interdit dans les opérations de crédit à la
consommation et en matière de crédit immobilier (cf. L. 313-13 c. conso).
Fonctionnement: Le vendeur (tireur) va tirer une lettre de change sur l’acquéreur (tiré), puis va
remettre la lettre de change à l’escompte à un banquier afin de mobiliser sa créance. Le banquier
verse alors immédiatement la somme.

Schéma complexe 1 : l’endossement: le bénéficiaire décide à son tour de se procureur des fonds auprès d’une
banque. Auquel cas il va endosser la lettre à l’ordre de la banque 2 qui va acquérir la propriété sur la
provision en échange de la valeur fournie, c’est-à- dire le montant du titre sous déduction là encore d’agio et
commissions.
Schéma complexe 2 l’acceptation: L’acceptation c’est lorsque le tiré qui, jusqu’à présent n’est pas intervenu,
va accepter la lettre de change en apposant à son tour sa signature sur la lettre, ce qui va alors ajouter un
rapport cambiaire dans ses rapports avec toutes les personnes.
Schéma complexe 3 l’aval: L’aval est une garantie supplémentaire que va pouvoir demander le tireur ou
l’endosseur pour conférer une garantie au béné ciaire ou à l’endossataire. Celui qui donne son aval,
l’avaliste, s’engage en effet à payer tout ou partie du montant de l’effet de commerce en cas de défaillance de
la personne pour le compte de laquelle il est donné

Le texte important est ici l’art. L. 511-1 c. com. Il énumère neuf mentions :
• La dénomination lettre de change • L’indication de l’échéance.

• Le mandat pur et simple de payer une • Le lieu du paiement

somme déterminée.
o il faut un ordre de payer • Le nom du béné ciaire
o Un montant déterminé
• Le lieu de création
• Le nom du tiré
• La signature du tireur

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 LA TRANSMISSION DE LA LETTRE DE CHANGE

ARTICLES IMPORTANTS: 511-8;

D’après l’article L. 511-8 toute lettre de change est transmissible par le biais d’un endossement.
L’endossement est une mention apposée au dos d’un titre par laquelle le porteur (endosseur),
ordonne au tiré d’effectuer le paiement entre les mains d’une tierce personne (endossataire).

L’AVAL DE LA LETTRE DE CHANGE/L’ACCEPTATION DE LA LETTRE DE CHANGE

ARTICLES IMPORTANTS: 511-21; 511-21 AL. 6; 511-21 AL. 3; ART. 2305 C. CIV; 1251, 3° ET 2306 C.
CIV; 511-21 AL. 9 C. COM.
c’est une garantie personnelle et cambiaire de paiement du titre par laquelle un avaliste qui
s’engage à payer tout ou partie de l’effet en cas de défaillance de l’avalisé, c’est-à-dire la personne
pour le compte de laquelle il est donné (L. 511-21). L’aval est un cautionnement renforcé par sa
nature cambiaire. En raison de l’aval, il n’y aura par exemple pas d’obligation de mise en garde, de
respect de proportionnalité de la caution ou encore d’information annuel de l’aval. Ces garanties ne
valent que pour la caution.

Du côté de l’avalisé, il y a deux conditions de fond :

• Il doit être débiteur cambiaire, il doit déjà avoir signé la lettre de change. En effet il faut que
la personne garantie soit elle-même débiteur cambiaire.
• Son identité doit être indiquée. À défaut toutefois l’aval ne sera pas nul puisqu’existe une
règle, l’art. L. 511-21 al. 6, suivant laquelle en l’absence de mention l’aval est réputé donné
pour le tireur ; autrement dit c’est le tireur qui sera l’avalisé, c’est-à-dire la personne dont
l’avaliste garantit la défaillance. La présomption sera irréfragable (Cass. ch. réun. 8 mars
1960) pour éviter toute problème de sécurité juridique.

Comme pour l’acceptation il faut une signature et elle doit être manuscrite. Si le dirigeant d’une
société ne le précise pas la signature vaut engagement personnel. S’il s’engage au nom de sa société
il devra le préciser. La signature peut être apposée sur le titre ou hors de celui-ci (L. 511-21 al. 3).
L’art. L. 511-21 dit que l’aval garantit le paiement.

Les recours extra-cambiaire sont d’abord :

• Une action personnelle en remboursement fondée sur les rapports personnes avec le
débiteur (art. 2305 c. civ.) ;
• Une action subrogatoire (art. 1251, 3° et 2306 c. civ.) où l’avaliste agit cette fois à la
place du créancier dont il a payé la dette : il récupère les mêmes droits que le créancier ;

Le recours cambiaire est prévu par l’article L. 511-21 al. 9 c. com. Ce recours lui permet d’agir sur
le terrain cambiaire contre les autres débiteurs cambiaires (l’avalisé, le tireur, le tiré accepteur). Ce
recours est intéressant car il bénéficiera de la règle de l’inopposabilité des exceptions, dans toute sa
rigueur : on ne pourra pas lui opposer les exceptions tirées du rapport entre l’avalisé et la personne
actionnée.

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 LE PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE
ARTICLES IMPORTANTS: 511-39; 511-31; 511-40; 511-39; L. 511-1; 511-27 AL. 5; 511-78; 511-49;
511-49, II; 511-21 AL. 7; 512-1
La « mort » de la lettre de change : le paiement

Le porteur du titre souhaitant être payé doit le présenter en paiement. C’est même une obligation
dont il ne pourra être dispensé qu’en cas de titre suspect ou de redressement judiciaire du tiré. (L.
511-39). La présentation se fait au lieu indiqué sur le titre, en pratique le lieu d’une agence bancaire.
Très souvent comme le présentateur est aussi un banquier, la remise se fera en chambre de
compensation. tout est automatisé avec le SIT (système interbancaire de télécompensation).
Il faut présenter la lettre de change à l’échéance, mais on donne un délai de 2 jours ouvrables à
l’échéance. S’il n’y a pas d’échéance inscrite (à vue), il y aura un délai butoir d’un an. Au-delà, le
porteur est dit négligent et privé de tous ses recours cambiaires.

Le tiré doit procéder à quelques vérifications :

• La régularité formelle du titre ;
• L’absence d’opposition, admises par l’art. L. 511-31 seulement dans deux cas : la perte du
titre et l’ouverture d’une procédure collective.

D’après l’art. L.511-40, le paiement peut avoir lieu en espèces, chèque ou virement (le plus
fréquent). Le tiré peut opter pour un paiement partiel que le banquier sera tenu d’accepter pour
protéger les autres débiteurs cambiaires.
En cas de refus du tiré (ou de sa banque) de payer, le porteur a plusieurs obligations. La principale
est de dresser protêt avec le formalisme authentique que cela implique (L. 511-39).

Le système classique entraîne de trop abondantes et coûtes manipulations de titres. Ainsi les
banquiers ont mis en place un système dématérialisée où ce ne sont plus les titres qui circulent mais
les données les concernant. Ce système peut-être plus ou moins dématérialisée :

• Moins dématérialisée c’est la lettre de change relevé-papier. Avec elle le tireur

remet à son banquier la lettre de change (souvent à titre d’escompte) et indique
dessus le RIB du tiré. Puis les titres est remis au banquier du tireur qui va le garder,
enregistrer les infos numériquement et les transmettre à d’autres banquiers
• Plus dématérialisée c’est la lettre de change relevé-magnétique qui, dès son
émission est dématérialisée. Est-ce encore d’ailleurs une lettre de change au sens des
art. L. 511-1 et s. ? Non a dit la Cour de cassation.

Le paiement va produire un effet substantiel et un effet formel.

Substantiel : Le paiement réalisé par le tiré entre les mains du porteur légitime va le libérer. Si le
tiré a réalisé le paiement sans avoir reçu au préalable de provision, il pourra alors se retourne contre
le tireur
Formel : La réalisation du paiement va impliquer de le mentionner sur la lettre de change. Si le
paiement est partiel alors une quittance est remise au tiré (L. 511-27 al. 5), s’il est total alors le tiré
peut exiger la remise acquittée de la lettre. Cela lui permettra de prouver qu’il a bien payé si
d’aventure il est poursuivi sur un terrain extra-cambiaire

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Titulaires: Le porteur diligent pourra exercer un recours cambiaire contre tous les signataires
antérieurs de la lettre de change et évidemment ils seront tenus pour le tout. Il n’a pas à tenir
compte de l’ordre.

Montant: Le porteur peut réclamer le montant de l’effets, le taux légal depuis l’échéance et tous les
frais (protêt et avis).
Forme du recours: Il pourra être à l’amiable, judiciaire ou pourra prendre la forme de la contre-
passation. Quid lorsque c’est le banquier agit contre son client (celui lui ayant donné le titre à
l’escompte) : il va seulement débiter le compte de son client du montant de l’effet majoré des
sommes précitées. La contre-passation vaut paiement donc le banquier n’a pas intérêt à la pratique
si le solde du compte de son client est insuffisant car il risque alors de ne pas être payé. Le porteur
pourra aussi faire une saisie conservatoire et que si la lettre a été acceptée, aucune mesure judiciaire
préalable ne sera nécessaire.
Prescription: On a ici des règles de prescription abrégée, je vous renvoi à l’art. L. 511-78. Elles
varient de six mois à trois ans selon les situations et les personnes actionnées.

La négligence du porteur le prive de la plupart de ses actions cambiaires sauf l’action :

• Contre le tiré accepteur (L. 511-49, I, in ne a contrario),

• Contre le tireur ne justifiant pas avoir constitué provision (L. 511-49, II),
• Contre l’avaliste de ces personnes (L. 511-21 al. 7).

Il conserve en revanche ses actions extra-cambiaires, à savoir :

• L’action contre le tiré puisque la créance de provision lui a été transmise,

• L’action contre son éventuel endosseur à qui il a bien fourni une valeur en échange de
la lettre de change.

Le billet à ordre est un écrit par lequel une personne, appelée souscripteur, s’engage à payer à une
époque déterminée une certaine somme d’argent à l’ordre d’une autre personne appelée
bénéficiaire.

Comme la lettre de change, le billet à ordre est un effet de commerce mais, à la différence de la
lettre de change, il n’y a ici que deux personnes.
Le billet à ordre est beaucoup moins utilisé que la lettre de change et si on faisait une sociologie du billet à
ordre on verrait que son utilisation correspond surtout à trois cas :

• Le billet de fonds, celui émis par l’acquéreur d’un fonds de commerce qui souscrit un billet et le
donne au vendeur.
• Le billet utilisé par de gros acheteurs qui préfèrent émettre eux-mêmes le titre plutôt que ce soit leur
créancier qui émette une lettre de change
• Le billet de mobilisation utilisée par des banques prêtant de l’argent à une personne, car il leur
permet plus facilement de se refinancer auprès d’une autre banque.

Les textes sur le billets à ordre se trouvent aux art. L. 512-1 et suivants. On va retrouver presque les mêmes
conditions et les mêmes effets que pour la lettre de change. Quelques différences :
• La clause de non à ordre est sous entendue, alors que pour la LC, c’était la clause d’ordre qui était
sous-entendue.
• La signature du souscripteur doit être manuscrite (comme celle du tiré accepteur d’une LC, mais pas
du tireur)
• Le billet à ordre n’étant pas un acte commercial par la forme, il n’obéira pas forcément aux règles de
capacité commerciale. Tout dépendra de sa nature d’acte civil ou d’acte de commerce.
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LES SANCTIONS À L’ÉGARD DES DIRIGEANTS ET DES ASSOCIÉS DANS LE DROIT
DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

ARTICLES IMPORTANTS: 622-20; 651-1; R. 651-1 C. COM; 653-3 À -6; 653-2; 653-10; 653-9; 653- 8;
654-2 1°, 2°; 654-3
Le traitement des êtres humains salariés est laissé au droit du travail qui tente de protéger les
salariés par deux mécanismes : le droit des licenciements pour motif économique d’une part et les
garanties d’impayé de salaires via l’AGS.
Lorsque le dirigeant (et éventuellement ses associés) ont poursuivi une activité ruineuse et ont agi
de manière fautive, ils vont encourir un certain nombre de sanctions. Les unes visent à protéger les
créanciers, les autres la société. Il existe ici deux mécanismes permettant de sanctionner le dirigeant
(et éventuellement ses associés) à l’origine de la ruine de l’entreprise : il y a le mécanisme de droit
commun qu’est l’action en responsabilité (I) et un mécanisme issu du droit commercial, qu’est
l’action en insuffisance d’actifs (II).

I. La sanction du droit commun

Dirigeant : Si jamais l’un des mandataires de justice intervenant dans la procédure collective estime
que le dirigeant a commis une faute, il peut agir en responsabilité contre lui. À la différence du droit
des sociétés qui connaît l’action ut singuli, n’importe quel créancier ne peut pas s’ériger en
défenseur des autres, il doit recevoir une habilitation préalable qui va alors faire de lui un créancier
contrôleur (L. 622-20). Toutes ces actions supposent néanmoins, lorsque l’entreprise avait la
personnalité morale, l’existence d’une faute du dirigeant détachable de ses fonctions, cela
conformément au droit commun des sociétés. La faute détachable c’est la faute intentionnelle d’une
particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.
Associé : Les règles sur l’abus de majorité ou l’abus de minorité peuvent également être utilisées
par les tiers pour rechercher la responsabilité d’un associé dont la conduite en assemblée avait
conduit la société à la cessation des paiements. Lorsque l’associé est indéfiniment tenu au passif
social, les associés subissaient automatiquement l’ouverture de la procédure collective, vestige
d’une époque où le sort de l’homme était lié à celui de son entreprise. La loi du 26 juill. 2005 a
abandonné ce caractère strictement économique.

II. La sanction du droit commercial

Il s’agit ici de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif prévue par les articles L. 651-1 et
s. du code de commerce. Cette action étant elle aussi une action en responsabilité, elle ne saurait se
cumuler avec la précédente.
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif concerne d’abord historiquement le dirigeant
d’une personne morale ou l’ancien dirigeant. Il peut s’agir d’un dirigeant de droit ou de fait. Depuis
la création de l’EIRL, c’est aussi ouvert contre les entrepreneurs, mais seulement si la liquidation a
concerné le patrimoine affecté à l’entreprise. L’action suppose la preuve d’une faute de gestion
ayant contribué à l’insuffisance d’actif et d’une insuf sance d’actif, c’est-à-dire le fait que le l’actif
de l’entreprise soit inférieur au montant de ses dettes. L’action doit être introduite devant le tribunal
qui a prononcé la liquidation judiciaire (R. 651-1 c. com.).
Les sanctions professionnelles : Ces sanctions, toujours facultatives pour le tribunal, permettent
d’ « assainir » le milieu commercial et d’ « éliminer » le fautif (au moins provisoirement).

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il existe plusieurs formes de sanction, interdiction personnelle ou interdiction de gérer, elles
obéissent à des règles communes :

• L’action ne peut être introduite que par un mandataire de justice ou un créancier contrôleur
• La durée de l’interdiction est limitée à 15 ans
• L’interdiction peut prendre fin de manière anticipée si l’intéressé a apporté une
contribution suffisante au passif ou s’il a reçu une formation lui permettant d’acquérir
les compétences qui lui manquaient.

Cas de faillite : Les articles L. 653-3 à -6 donnent la liste des cas dans lesquels une faillite
personnelle peut être ouverte.

Effets faillite : Il y a quatre types d’effets :

• D’après l’art. L. 653-2, la faillite personnelle emporte principalement une interdiction

de diriger toute entreprise.
• Ensuite, elle peut entraîner l’incapacité d’exercer une fonction élective (L. 653-10)
• Elle peut entraîner la cession forcée des parts du dirigeant de la société placée en
redressement ou liquidation (L. 653-9).
• Elle emporte toujours la reprise générale des poursuites individuelles de ses créanciers.

Cas d’interdiction : Cette procédure d’interdiction de gérer est prévue par l’article L. 653- 8 c. com.
Les cas sont les suivants :

• Tous les cas de faillite personnelle

• Trois cas propres, qui concernent principalement un manquement du débiteur aux
obligations de renseignements et d’information du mandataire de justice ou des créanciers.

Les sanctions pénales: Si la tendance historique est celle d’une dépénalisation du droit des
procédures collectives, l’importante loi du 26 juillet 2005 a plutôt manifesté une tendance inverse.
En effet, deux événements sont venus accroître le champ de cette répression :
• L’élargissement de ces procédures à tous les entrepreneurs, alors qu’avant elles ne
concernaient que les commerçants ;
• L’abandon du critère de l’exigence d’une activité économique pour la personne morale
Comme précédemment, l’action en justice est réservée aux mandataires de justice, au
ministère public ou au contrôleur des créanciers.

La banqueroute est applicable aux dirigeants (de droit ou de fait) qu’ils soient personne physique ou
personne morale. Ratione materiae, il faut d’après l’art. L. 654-2 1° qu’ait été ouverte une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire contre le débiteur. 2° L’un des faits suivants
doit être caractérisé :
• La réalisation d’opération économiques ruineuses pour l’entreprise ;
• Le détournement ou la dissimulation d’une partie de l’actif du débiteur ;
• Avoir tenu une comptabilité fictive.
La peine encourue est d’après l’art. L. 654-3 de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
Peuvent s’y adjoindre des peines complémentaires de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.

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 L’HISTOIRE DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

La loi du 13 juillet ; 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle
et les banqueroutes a marquer le tournant du droit des faillites vers un droit des entreprises en
difficulté. Désormais le sort des dirigeants, qui dépend de leur faute, est traité à part du sort de
l’entreprise. Pour cette dernière, deux procédures sont mises en place : le règlement et la faillite. Ce
changement d’orientation permet d’englober dans le champ des procédures collectives toutes les
personnes morales de droit privé et non les seules commerçantes.
Un mécanisme préventif de suspension des poursuites est mis en place par une ordonnance du 23
septembre 1967. Il s’agit de suspendre provisoirement les poursuites à l’égard d’entreprises «en
situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise ». Mais le domaine est très
étroite : cela ne concerne que les entreprises « dont la disparition serait de nature à causer un trouble
grave à l’économie nationale ou régionale ».

En 1984 et 1985 vont être adoptés deux lois qui vont confirmer l’existence d’un volet préventif et la
dualité des procédures de règlement et de liquidation.

Ces textes et ceux plus ponctuels pris par la suite pour les artisans et commerçants viennent
confirmer les orientations prises en 1967 :

Une loi du 10 juin 1994 qui a eu pour principaux objectifs de :

• Renforcer la prévention, • Améliorer le sort des créanciers,

• Simplifier la procédure, par exemple en • Moraliser les cessions d’entreprises en
supprimant la période d’observation difficultés en renforçant par exemple le
lorsque le redressement est impossible contrôle pesant sur elles.

La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juill. 2005

• On garde le même objectif qu’avant : le créanciers mais aussi du dirigeant, de
sauvetage de l’entreprise en agissant le clôturer au plus vite les nombreuses
plus tôt possible et pour cela on petites liquidations judiciaires
accorde notamment la priorité au • On ré-augmente les prérogatives des
sauvetage d’entreprise par le débiteur créanciers en leur permettant à nouveau
par rapport à la cession d’entreprise. de négocier le plan de sauvegarde ou de
redressement.
• La méthode change en revanche et est • On étend la procédure également aux
marquée par un grand pragmatisme et entreprises libérales.
une grande souplesse.
• Une liquidation judiciaire simplifiée est
mise en œuvre afin, dans l’intérêt des

Les réformes ultérieures en 2008, 2010, 2014, 2016 et 2019 ont maintenu l’objectif de renforcement
de la sauvegarde en corrigeant les malfaçons de la loi de 2005 et en multipliant les mécanismes
attractifs. Les dispositifs de prévention ont été renforcés également via la loi PACTE de 2019 avec
les signaux faibles (cf. infra). Des versions simplifiées de la sauvegarde ont été introduite : la SFA
(sauvegarde financière accélérée) par une loi de 2010, la sauvegarde accélérée en 2014, avant que
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l’ordonnance de 2021 revienne à une seule version simplifiée : la sauvegarde accélérée.
De plus, deux apports particuliers de l’ordonnance du 12 mars 2014 doivent être signalés
concernant les droits des créanciers.

l’ordonnance de 2014, la création d’une procédure de rétablissement professionnel qui permet à

l’entrepreneur de fermer sa société sans aucune liquidation et cela pour lui permettre de rebondir ;
c’est là une nouvelle idée très importante et où l’on voit la trace d’une influence anglo-saxonne via
l’UE. Cela a été considérablement renforcé par la loi PACTE avec notamment des dispositions sur
la dé- stigmatisation du dirigeant dont l’entreprise a été redressée ou liquidée ou l’incitation du juge
à ouvrir un rétablissement professionnel. Ce faisant le législateur a en 2019 anticipé sur la réforme
européenne en cours de transposition. La 2e ordonnance relative au droit des entreprises en
difficulté prise pour faire face à la COVID-19 a elle-aussi contribué à renforcer ce rebond, en
prenant des mesures provisoires dans l’attente de la transposition de la directive. Ainsi a-t-il élargi
le domaine des procédures facilitant le rebond (liquidation simplifiée et rétablissement
professionnel) et ramené à un an la date de radiation au registre des entreprises de la mention
d’événements liés à une procédure collective.

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 LA DÉTECTION DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES
Certains entrepreneurs sont conscients des difficultés qu’ils rencontrent ou s’apprêtent à rencontrer.
Pour eux, ont été mis en place des CIP, centre d’information sur la prévention des difficultés des
entreprises. Mais tous les entrepreneurs ne sont pas aussi lucides ou clairvoyants. Il faut donc que
l’information vienne à lui.
Pour aider le dirigeant à voir ce qu’il ne voit pas ou refuse de voir, la loi du 1er mars 1984 a créé
plusieurs procédures d’alerte qui, comme leur nom l’indique, sont destinées à attirer l’attention au
sein de l’entreprise de différents dangers la menaçant.
Ces procédures ont été réformées par diverses lois en 1994 et 2014 qui ont œuvré globalement à une
simplification des différentes procédures et une extension de leur champ d’application à toutes les
entreprises (personnes morales de droit privé et personnes physiques ayant une activité
professionnelle, agricole ou indépendante.
Les conditions matérielles: Pour déclencher le l’alerte le législateur avait le choix entre des
conditions matérielles précises, identifiant certains faits particuliers, tels l’inscription du privilège
du Trésor public lorsque des cotisations sociales ne sont pas payées, ou un critère général.

L’alerte peut être déclenchée par toute une série de personnes.

À l’intérieur de l’entreprise, la procédure d’alerte peut être déclenchée par :
• Les associés ou actionnaires qui, outre les questions normales qu’ils peuvent poser en
assemblée générale extraordinaire, ont dans les SA et SARL un droit d’alerte (dès lors qu’ils
détiennent 5% du capital).
• Le comité social et économique qui a aussi un tel droit d’alerte, nous l’avons évoqué.

Hors de l’entreprise:
• Le président du tribunal, qui est celui qui en pratique en prend le plus l’initiative, jouant
ainsi de son autorité morale sur les chefs d’entreprise.
• Le commissaire au compte lui a une obligation d’alerte s’il constate les conditions matérielles de
l’alerte sont réunies dans les documents qu’il examine
• Les groupements de prévention agréé, qui sont des associations auxquelles peuvent adhérer les
personnes immatriculées au registre des entreprises ou les EIRL afin de fournir.

Concernant l’alerte par le CAC, celle-ci se caractérise par trois traits :

• La hiérarchie des destinataires : il informe d’abord les dirigeant, puis si ceux-ci ne répondent
pas éventuellement d’autres entités de l’entreprises : l’assemblée générale et le les salariés et
enfin le président du tribunal.
• Le formalisme de l’alerte : la forme et les brefs délais doivent marquer l’esprit des
destinataires.
• La souplesse : l’alerte pouvant s’arrêter à tout moment si le CAC estime les difficultés
absentes ou surmontées.

L’alerte par le CE, elle est également hiérarchique est formalisée. Elle
comprend trois phases progressives :

• Une demande d’explication au dirigeant

• Si cette réponse ne satisfait pas le CE il peut poursuivre en demandant à un expert la
rédaction d’un rapport.
• Si ce rapport inquiète le CE, celui-ci peut saisir un autre organe pour tenter de les
faire réagir aux difficultés identifiées.
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 LA RÉSOLUTION AMIABLE DES DIFFICULTÉS AVEC LES CRÉANCIERS DE
L’ENTREPRISE

ARTICLES IMPORTANTS: 611-3; 611-5 ET S. C. COM; 611-7; 611-6; 611-8, II

Une fois informé de ces difficultés le dirigeant va pouvoir réagir. Certaines de ces mesures peuvent
être prises par lui sans l’aide de l’État. D’autres, parce qu’elles nécessitent un accord avec les
créanciers du débiteur, peuvent utilement profiter de la présence de l’État susceptible d’inverser un
rapport de force a priori défavorable à l’entreprise en difficulté
Deux procédures existent : une développée d’abord par la pratique puis reprise par le législateur, le
mandat ad hoc codifiée à l’article L. 611-3 c et une autre purement législative, la conciliation (ou
règlement amiable quand il s’agit d’un agriculteur) elle consiste en une série de mesures destinées,
pour mettre un terme aux difficultés de l’entreprise, à favoriser la conclusion d’un accord amiable
confidentiel entre le débiteur et ses principaux créanciers, avec l’aide d’un conciliateur nommé par
le juge.

La désignation préalable d’un conciliateur:

Ratione personae : Un accord amiable peut être conclu par tout entrepreneur.
Ratione materiae : Il faut en trois conditions posées par les art. L. 611-5 et s. c. com.

La mission du conciliateur: Sa mission est précisée par l’article L. 611-7 Depuis 2014, il peut aussi
avoir pour mission « l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise » Cette mission
est nécessairement très brèves, cinq mois au maximum (L. 611-6) car, pendant cette période, le
débiteur est protégé contre l’ouverture d’une procédure collective et il ne faudrait pas que pendant
cette période l’activité de l’entreprise s’aggrave.
Le conciliateur peut avancer différents arguments :

• Ils ne pourront pas être condamnés pour soutien abusif

• Le risque d’une sauvegarde autrement plus contraignante pour les créanciers car elle
suspend tous les paiements

L’accord homologué:
Quatre conditions sont imposées par l’articles L. 611-8, II du code de commerce

Les structures attribuant les aides publiques:

• Les CCSF, Commission des chefs de services financiers, destinées à aider les débiteurs de
dettes fiscale ou sociale.
• Les CODEFI (comité départemental d’examen des problèmes de financement des
entreprises)
• Les Commissaires aux Restructurations et à la Prévention des difficultés des entreprises
• Le CIRI, Comité interministériel de restructuration industrielle

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 LES CONDITIONS D’OUVERTURE RELATIVES À LA PERSONNE D’UNE
PROCÉDURE JUDICIAIRE DE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DE L’ENTREPRISE

ARTICLES IMPORTANTS: 620-1; 628-1; 631-1; 640-1; 645-1; 631-3; 640-3; 620-2; 631-2; 640-2;
631-5; 640-5; 621-2 C. COM
Les principaux textes régissant la procédure sont les suivants :
• L. 620-1 et L. 628-1 pour la sauvegarde et la sauvegarde accélérée.
• L. 631-1 pour le redressement judiciaire
• L. 640-1 pour la liquidation judiciaire
• L. 645-1 pour le rétablissement professionnel
Tous ces textes ont en commun d’exiger une situation objective de dif cultés.

La procédure collective est ouverte à l’égard d’une personne juridique et non d’une entreprise, sujet
économique dont le sort est certes l’enjeu de la procédure. Les conditions varient selon que le
débiteur est une personne physique (1) ou morale (2). Il y a toutefois une règle commune à ces deux
cas : la règle suivant laquelle on ne peut pas ouvrir une procédure contre une personne qui est déjà
soumis à une procédure collective, idée qu’on résume souvent par l’adage : « faillite sur faillite ne
faut ».

Activités concernées : Des procédures de sauvegarde, liquidation et redressement peuvent être

ouvertes évidemment à l’égard des commerçants et plus précisément des personnes exerçant une
activité commerciale, ce qui permet d’inclure les commerçants de droit et de fait, peu important
qu’ils soient ou non immatriculés, mais aussi à l’égard des personnes exerçant une activité agricole,
artisanale ou libérale. Pour ces derniers, il s’agit d’une nouveauté introduite en 2005.

Le débiteur retiré Hors décès : Si d’aventure une personne qui n’est plus en activité voit apparaître
une nouvelle dette, elle a la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure, sans condition
particulière de délais (L. 631-3 et L. 640-3). Dans l’hypothèse du décès d’une personne en cessation
des paiements, les mêmes règles vont pouvoir s’appliquer :

• Les héritiers peuvent demander l’ouverture de la procédure sans délais

• Les créanciers doivent respecter un délai d’un an.
Le débiteur personne morale

Les procédures peuvent être ouvertes à l’égard de « toute personne morale de droit privé » (L.
620-2, L. 631-2 et L. 640-2), pas seulement les sociétés donc, mais aussi les syndicats, comité social
et économique, association, GIE. En revanche sont donc exclus :
• Les personnes morales de droit public
• Les groupements sans personnalité morale
Comme pour les personnes physiques, il sera possible d’ouvrir une procédure même contre une
personne morale « morte », autrement dit radiée du registre des entreprises, mais si l’action est faite
par un créancier elle devra intervenir dans l’année (L. 631-5 et L. 640-5). L. 621-2 c. com

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fi
 LA NOTION DE CESSATION DES PAIEMENTS
ARTICLES IMPORTANTS: 620-2; 631-8 AL.1; 631-1 AL.1; 628-6; 628-1 AL. 4; 628-8
Dès qu’une procédure collective doit/peut être ouverte le juge doit vérifier l’existence ou non d’une
cessation des paiements. Le seul cas où le juge peut se dispenser de la vérification de cette condition
c’est lorsqu’il ouvre une procédure secondaire à une procédure d’insolvabilité déjà ouverte dans un
État de l’Union européenne où le débiteur a le centre de ses intérêts principaux. Il y a une autre
condition, prévue par l’art. L. 620-2 c. com. qui est la plus importante : il faut que le débiteur
« justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ». Le juge doit constater la date de
cessation de paiement. La deuxième tâche du juge est de fixer la date de cessation des paiement. Si
le juge ne dit rien, alors la date est réputée celle à laquelle le jugement a été ouvert. (L. 631-8 al. 1er
c. Com.). Mais il y’a une date buttoir, car il ne peut pas remonter au-delà de 18 mois précédent la
date du jugement d’ouverture (L. 631-8 al. 1er). Le juge ne peut pas remonter au-delà de la décision
d’homologation d’un accord de conciliation
La définition de cette notion ressort de l’article L. 631-1 al. 1er c. com. qui la définition comme
étant la situation d’un débiteur « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
disponible ».
Définition positive : Une « impossibilité » dit le texte. Cela veut dire que le débiteur n’a pas les
fonds pour payer et qu’il ne peut pas se les procurer à bref délai. Le texte parle ensuite du passif
exigible ; on va donc rassembler ici toutes les dettes du débiteur, du moins les dettes exigibles,
c’est-à-dire celles qui sont à terme.
Définition négative: Il est possible de distinguer la cessation des paiements d’autres notions proches

• Le dé cit c’est le simple déséquilibre au cours d’une période de temps.

• L’insolvabilité, c’est lorsque le passif est supérieur à l’actif et que le débiteur ne pourra pas
payer tout le monde.
• La situation irrémédiablement compromise, est évaluée elle de façon dynamique,
comme la situation désespérée d’un débiteur voué à la liquidation judiciaire.
• Le défaut de paiement qui concerne seulement la situation de l’entreprise vis-à-vis d’une
dette échue qui n’est pas payée.
Objectif : La procédure de sauvegarde accélérée vise à permettre un basculement optimal d’une
procédure de conciliation vers une procédure de sauvegarde.
Conditions ratione materiae : Compte tenu de cet objectif, il y a deux conditions.
1° Préalablement l’ouverture d’une procédure de conciliation.
2° il faut que le débiteur justifie avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de
l’entreprise dont l’adoption par les créanciers est vraisemblable compte tenu du soutien de ces
derniers (L. 628-6).
3° Il faudra que le conciliateur ait établi un rapport témoignant de l’étendue du soutien des
créanciers

Conditions ratione personae : Cette procédure peut bénéficier à toutes les entreprises dont les
comptes ont été certifiés par un CAC ou établis par un expert-comptable (L. 628-1 al. 4), ce qui est
plus ouvert que le droit antérieur. Conditions ratione temporis : La procédure ne peut durer deux
mois, prorogeable jusqu’à 4 (L. 628-8).

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fi
 QUI PEUT SAISIR LE TRIBUNAL POUR DEMANDER L’OUVERTURE D’UNE
PROCÉDURE DE TRAITEMENTS DES DIFFICULTÉS ?
ARTICLES IMPORTANTS: R. 621-1; 631-4; 640-4; 621-2
Dans sa demande d’ouverture, l’art. R. 621-1 indique que le débiteur doit exposer « la nature des
difficultés qu’il rencontre et les raisons pour lesquelles il n’est pas en mesure de les surmonter ». Le
débiteur doit faire accompagner sa demande de certains documents, notamment une attestation sur
l’honneur qu’il n’a pas bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation dans les 18 mois
précédents.
Aux termes des art. L. 631-4 et L. 640-4 du c. com., le débiteur doit formuler sa demande dans les
45 jours de la cessation des paiements, sauf à avoir, dans ce délai demandé l’ouverture d’une
procédure de conciliation. Il y a toutefois une exception, déjà envisagée, dans le cas où la procédure
est demandé par une personne retirée.

La compétence d’attribution du tribunal dépend de l’activité du débiteur (art. L. 621-2 c. com.) :

• Tribunal de commerce lorsque le débiteur a une activité commerciale ou artisanale ;

• Tribunal judiciaire dans les autres cas.

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 LES ACTEURS DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE
ARTICLES IMPORTANTS:662-3; 621-9; 621-4; 621-10; 661-1
Pour pouvoir être prononcé le jugement doit, à peine de nullité, avoir entendu le débiteur et les
représentants du personnel. Si le débiteur est un établissement de crédit il faudra aussi entendre
l’ACPR. Pour rendre sa décision le tribunal sera libre d’entendre toute personne. Il pourra
notamment demander communication de documents relatifs au mandat ad hoc si le débiteur n’a pas
attesté sur l’honneur qu’il n’avait pas été soumis à une telle mesure. Il pourra aussi exiger la
communication de documents de commissaires au compte.

L’audience a généralement lieu en chambre du conseil (L. 662-3) Le jugement doit contenir les
informations suivantes :
• La réunion des conditions de fond,
• La date de cessation des paiements,
• La durée de la période d’observation (6 mois max)

Des acteurs communs à toutes les procédures: Le juge-commissaire chargé, d’après l’art. L. 621-9
de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence ». Le
représentant des salariés que le tribunal invite les membres du CE ou à défaut les délégués du
personnel à élire (L. 621-4).

Des acteurs spéci ques à chaque procédure qui sont tous mandataires de justice: Un
administrateur du moins lorsque l’entreprise franchit certains seuils (20 salariés et 3 millions de
chiffres d’affaires) ou lorsqu’un plan de cession est envisagé, Le mandataire judiciaire
obligatoirement désigné par le tribunal afin de représenter les créanciers. Seul lui a qualité pour agir
au nom des créanciers.

D’autres acteurs importants de la procédure :

• Les contrôleurs, présents dans toutes les procédures et qui ne sont pas forcément des
créanciers ! Il y aussi, d’après l’art. L621-10, des contrôleurs pouvant émaner de l’autorité
professionnelle dont relève le débiteur lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée.

• Le commissaire à l’exécution du plan désigné lorsqu’un plan de sauvegarde ou de

redressement est arrêté. Il poursuit les actions exercées par les mandataires pendant la
période d’observation et agit donc lui aussi dans l’intérêt collectif des créanciers. Il ne
représente pas en particulier le débiteur (Com. 27 mars 2012).

Une fois le jugement rendu il doit être publié et cela le plus largement possible afin de permettre à
tous d’en avoir connaissance. Cela est évidemment notifié au débiteur, aux mandataires désignés, au
ministère public mais aussi au TPG, seul créancier personnellement informé. S’ajoute à cela une
publicité générale:
• Mention au registre des entreprises
• Mention au BODACC
• Mention dans un journal d’annonces légales
L’idée générale à retenir est celle d’une restriction des voies de recours et cela pour éviter
l’enlisement de la procédure ainsi que l’absorption du capital du débiteur par les frais de procédure.
Ces recours sont énoncés par les art. L. 661-1 et s. auxquels je vous renvoie. / Les délais sont de 10
jours (contre 1 mois en droit commun).

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 L’INTERDICTION DES PAIEMENTS LORS DE LA PÉRIODE D’OBSERVATION

ARTICLES IMPORTANTS: 622-17, I C. COM; 622-7, I AL. 1; 625-8; 622-7, II, AL. 2; 624-16 AL. 4;
622-17; 622-7
Afin de permettre à l’entrepreneur d’établir sereinement un plan de sauvegarde et de préserver son
entreprise, la loi lui offre, via la période d’observation, un véritable havre de paix. Concernant la
durée, la sauvegarde doit être courte 6 mois au maximum renouvelable 1 fois depuis l’ordonnance
de 2021, contre 2 auparavant.
Le principal effet de la procédure est le « gel du passif ». Cela n’a pas été créé au départ pour
protéger le débiteur, mais pour protéger le créancier : geler le passif c’était un moyen de s’assurer,
dans le redressement et la liquidation, qu’aucun créancier ne serait avantagé, qu’il y aurait une
égalité des créanciers. Ce gel du passif va ainsi permettre à l’activité de se poursuivre.

Le gel du passif repose sur 2 piliers : l’interdiction des paiement qui concerne le débiteur,
l’interdiction des poursuites qui concerne ses créanciers. S’ajoute quelques règles secondaires
telles que l’arrêt du cours des intérêts ou l’absence de déchéance du terme du fait de l’ouverture de
la procédure.

Pour savoir si une créance est antérieure ou postérieure, il faut avoir égard à sa date de naissance,
autrement dit à la date de son fait générateur et non à celle de son exigibilité c’est souvent difficile
de déterminer ce fait générateur :

• C’est simple pour la responsabilité : le dommage créé par la violation d’une norme légale ou
contractuelle est le fait générateur.
• Pour les contrats, c’est plus compliqué : on tiendra compte ici non pas de la date de
signature du contrat, mais de la date à laquelle la prestation de service est réalisée.

Les exceptions sans autorisation préalable :

• Le paiement par compensation de créances connexes (L. 622-7, I al. 1er).
• Le paiement de créances alimentaires (L. 622-7, I al. 1er).
• Le paiement des créances superprivilégiées : ici les créances salariales (L. 625-8).
Parmi les exceptions avec autorisation préalable on trouve :
• Le paiement d’une créance pour retirer une chose faisant l’objet d’un droit de rétention ou
ayant été transmise à titre de garantie via une fiducie-sûreté, si la chose est nécessaire à la
reprise de l’activité (L. 622-7, II, al. 2).
• Une solution similaire est prévue par l’art. L. 624-16 al. 4 pour un bien acquis sous réserve
de propriété et que le propriétaire s’apprêterait à reprendre parce qu’il n’a pas été payé.
• Le paiement d’une option d’achat consentie antérieurement dans le cadre d’un crédit-bail.
• La constitution d’une sûreté réelle en garantie d’une créance postérieure à l’ouverture de la
procédure.

L’interdiction de paiement des créances postérieures non privilégiées

Principe : En matière de créances postérieures au jugement d’ouverture, le principe n’est plus, depuis la loi
du 26 juill. 2005, le paiement de ces créances. Désormais, pour être payées, les créances doivent faire partie
de celles mentionnées à l’art. L. 622-17, I qui repose sur un critère d’utilité. En effet, l’art. L. 622-7 indique
que « Le jugement ouvrant la procédure emporte également de plein droit, interdiction de payer toute créance
née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article l. 622-17.

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 L’INTERDICTION DES POURSUITES INDIVIDUELLES LORS DE LA PÉRIODE
D’OBSERVATION

ARTICLES IMPORTANTS: 622-7, III; 622-7, I AL. 1; 625-8; 622-7, II, AL. 2; 624-16 AL. 4; 622-1, II;
622-21; 622-28; 622-29; 622-30
Le débiteur ne peut plus payer ses créanciers. Il peut obtenir payé par ses débiteurs ! Il faut ici faire
deux précisions :
• L’interdiction ne frappe que l’entrepreneur en difficulté. Ainsi, cela ne fait pas obstacle
au paiement émanant d’un tiers quand bien même ce paiement éteindrait la dette de
l’entrepreneur en difficulté.
• Cette règle n’affecte pas les paiements ou procédure de paiement antérieure à
l’ouverture. La nullité absolue (L. 622-7, III c. com.)

Les exceptions sans autorisation préalable :

• Le paiement par compensation de créances connexes (L. 622-7, I al. 1er). Il s’agit d’avoir
ici un minimum d’équité à l’égard des créanciers.
• Le paiement de créances alimentaires (L. 622-7, I al. 1er). Par créance alimentaire on
entend celle liées à une obligation alimentaire entre personne physique, dans le cercle
familial.
• Le paiement des créances superprivilégiées : ici les créances salariales (L. 625-8).

Parmi les exceptions avec autorisation préalable on trouve :

• Le paiement d’une créance pour retirer une chose faisant l’objet d’un droit de rétention ou
ayant été transmise à titre de garantie via une fiducie-sûreté, si la chose est nécessaire à la
reprise de l’activité (L. 622-7, II, al. 2).
• Une solution similaire est prévue par l’art. L. 624-16 al. 4 pour un bien acquis sous réserve
de propriété et que le propriétaire s’apprêterait à reprendre parce qu’il n’a pas été payé.
• Le paiement d’une option d’achat consentie antérieurement dans le cadre d’un crédit-bail.
• La constitution d’une sûreté réelle en garantie d’une créance postérieure à l’ouverture de la
procédure.

L’article L. 622-1, II, c. com. interdit d’abord certaines actions en justice contre le débiteur.

L’interdiction des procédures d’exécution: L’art. L. 622-21 prévoit également l’arrêt et l’interdiction
des procédures d’exécution sur tous les biens du débiteur, sauf évidemment si la procédure a déjà
produit son effet définitif.

Les règles complémentaires:

• Le maintien du terme; 622-29
• L’arrêt du cours des intérêts; 622-28
• L’interdiction des inscriptions des sûretés acquises antérieurement; 622-30

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 LA GESTION DE L’ENTREPRISE LORS DE LA PÉRIODE D’OBSERVATION

ARTICLES IMPORTANTS: 622-1, I; 622-3; 622-7; 621-4; 622-3 AL. 2

Le principe est posé par l’art. L. 622-1, I. : « L’administration de l’entreprise est assurée par son
dirigeant » mais le texte est peu clair. Il faut se tourner vers l’art. L. 622-3 pour avoir la règle
clairement établie. le débiteur va devoir réaliser un inventaire de ses biens et le déposer au tribunal.
L’art. L. 622-7 fixe une liste d’actes interdits à peine de nullité (absolue) et la bonne foi du tiers n’a
pas d’incidence. Du paiement des créances antérieures et des actes de disposition étrangers à la
gestion courante de l’entreprise.

La présence d’un administrateur est obligatoire seulement lorsque le débiteur a 20 salariés ou plus
de trois millions d’euros de chiffre d’affaire (L. 621-4).

Dès son entrée en fonction il doit :

• Faire ou faire faire les actes conservatoires destinés à éviter la perte d’un droit ;
• Prendre les actes nécessaires à la préservation des capacités de production.

Par la suite, il s’occupera :

• La surveillance des opérations de gestion.
• le tribunal peut éventuellement confier à l’administrateur les missions de gestion que lui
aura confiées le tribunal, il y aura alors co- signature des actes.(L. 622-3 al. 2)
• Enfin, l’administrateur — et lui seul ce qui surprend au regard de la philosophie de la
sauvegarde — décide de la continuation des contrats en cours.

Page 32 sur 43
 LE RÉGIME DES CONTRATS EN COURS

ARTICLES IMPORTANTS: 145-41; 622-13, VI;

Pour favoriser la poursuite de l’activité le législateur vient protéger les contrats en cours en
empêchant le cocontractant d’y mettre un terme. En outre, il vient faciliter l’octroi de mesures de
crédit en traitant de manière favorable les contractants finançant le débiteur pendant la période
d’observation.

La définition de contrat en cours C’est d’abord un contrat. Pas forcément formalisé d’ailleurs. En
revanche l’adhésion à un statut légal obligatoire ou encore le contrat de société ou la constitution de
sûreté ne sont pas considérés comme des contrats en cours.
Il faut ensuite que ce contrat soit en cours, c’est-à-dire en cours d’existence et d’exécution :

• En cours d’existence, cela veut dire que le contrat doit avoir été conclu des deux côtés. En
revanche, pour le bail commercial, le législateur a mis en place, à l’art. L. 145-41 c. com. un
régime qui ralentit considérablement l’acquisition de la résolution, même s’il y a eu une
clause résolutoire.
• En cours d’exécution, cela veut dire que le débiteur est encore créancier de son
cocontractant, même s’il ne s’agit pas de l’effet caractéristique du contrat.

Les exceptions Les contrats de travail sont exclus (L. 622-13, VI).

Le régime du contrat en cours se caractérise par deux traits tendant tous deux au maintien des
contrats en cours:
• Une obligation pour le cocontractant de poursuivre l’exécution, sans pouvoir invoquer
l’exception d’inexécution liées à une inexécution antérieure au contrat.
• Une restriction des cas de résiliation qui contribue elle aussi au maintien du contrat en cours.

Le maintien des contrats en cours Il faut ici distinguer deux hypothèses :

• Celle où l’administrateur n’a rien dit de sa volonté de maintenir le contrat en cours et

où le contrat est poursuivi par l’entrepreneur qui estime pertinent de le poursuivre.
• Celle où l’administrateur s’est prononcé soit de sa propre initiative, soit parce
que mis en demeure par le cocontractant qui ne se satisfait pas de la décision prise
par le débiteur de poursuivre ou qui veut être sûr de l’adhésion de l’administrateur à
cette poursuite.

Page 33 sur 43
 L’AIDE AU FINANCEMENT DE L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ (LE « PRIVILÈGE
D’ARGENT FRAIS »)

ARTICLES IMPORTANTS: 622-17; 626- 10; 626-20; 622-17, I; 622-17; 641-13

Pour financer la période d’observation qui engendre du fait du maintien de l’activité avec
l’administrateur des coûts supérieurs, il va falloir du crédit ou en tout cas des contrats nouveaux et
pour encourager les contractants potentiels à s’engager avec l’entreprise en difficulté, a été mis en
place un privilège pour leur garantir le remboursement. Précisons le domaine et le contenu de ce
régime de faveur. Mais, avant cela, soulignons que la 2e ordonnance modifiant le droit des
entreprises en difficulté pendant la MACOV-19 a créé en son article 5 une nouvelle catégorie de
créances privilégiées, en transposant en quelque sorte le privilège de new money prévu pour la
conciliation à la sauvegarde. Ainsi, les apports en trésorerie consentis dans la période d’observation
ou dans le cadre du plan pourront non seulement être remboursées comme les créances de L.
622-17, mais auront en outre un rang préférable (actuel art. L. 626- 10). Autre intérêt, le créancier
ayant consenti cet apport, ne pourra se voir imposer des délais ou remises dans le cadre du plan
(actuel L. 626-20). Ces solutions provisoires ont été pérennisées par l’ordonnance de 2021.

Pour bénéficier de ce régime de faveur la créance doit répondre à trois conditions :

• Être postérieure à l’ouverture
• Être régulière
• Être utile à la procédure
• Ne pas avoir été inscrite au passif de la procédure

Une créance postérieure Il y a plusieurs cas :

• Le cas simple : la créance née d’un contrat conclu postérieurement
• Le cas complexe : la créance née d’un contrat conclu antérieurement mais dont le fait
générateur est postérieur.

Une créance née régulièrement Par régulière on entend une crée postérieure née conformément aux
règles gouvernant les pouvoirs du débiteur et de l’administrateur :

• Pour un acte juridique, sera irrégulier l’acte interdit car étranger à la gestion courante
ou encore contrat poursuivi par le débiteur malgré la non poursuite décidée par
l’administrateur.
• Pour un fait juridique, il sera régulier s’il est survenu à l’occasion de l’exercice des
fonctions régulières et en pratique ce sera presque tout le temps le cas, ce qui est
discutable car l’acte ne sert à rien.

D’après L. 622-17, I, ne sont favorisées que les créances nées « pour les besoins [finalité] du
déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie [cause] d'une
prestation fournie au débiteur pendant cette période », À cela s’ajoute le privilège général de la
procédure prévu par les articles L. 622-17 et L. 641-13. C’est un droit de préférence sur le prix de
vente des biens du débiteur.

Page 34 sur 43
 L’ADOPTION DU PLAN DE SAUVEGARDE SANS COMITÉ DES CRÉANCIERS

ARTICLES IMPORTANTS: 620-1; 626-12; 623-1; 626-8; 626-8; 626-1 -2; 626-2 AL. 2; 626-2 AL. 3
Comme l’indique l’art. L. 620-1, le plan de sauvegarde tend à la « réorganisation de l’entreprise
afin de permettre la poursuite économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ». Il
peut impliquer la cession partielle de certains actifs pour faciliter la [Link] durée du plan ne
peut pas excéder dix années (L. 626-12), avec une exception de 15 années pour depuis la loi Pacte
du 22 mai 2019 les personnes (physique ou morale) exerçant une activité agricole. L’adoption du
plan peut être faite selon deux procédures distinctes, une avec des classes des créanciers qui
permettra aux créanciers de s’impliquer activement dans l’élaboration du plan.

L’élaboration du plan nécessite de passer par trois étapes :

• Faire un bilan de l’activité de la société, sorte de diagnostic du malade
• Au vu du bilan dressé un projet de plan établi par le débiteur et éventuellement
l’administrateur
• Soumettre ce projet pour avis aux créanciers

Comme l’indique l’art. L. 623-1 c. com. il doit s’agir d’un bilan « économique et social », précisant
« l'origine, l'importance et la nature des difficultés de l'entreprise ».
Tout cela donne lieu à la rédaction d’un rapport qui devra être déposé au greffe et adressé à diverses autorités
mentionnées à l’art. L. 626-8 : représentant du personnel, contrôleurs, ministère public.

Le projet de plan de sauvegarde Les art. L. 626-1 -2 déterminent de manière très générale le projet
de plan : il doit présenter quatre types d’informations :

• Les perspectives de redressement de l’entreprise (L. 626-2 al. 2)

• Les modalités de règlement du passif (al. 3)
• Le niveau et les perspectives d’emploi.
• Les branches d’activités qui seront arrêtées ou adjointes, en mentionnant alors les offres
d’acquisitions reçues.

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 L’ADOPTION DU PLAN DE SAUVEGARDE AVEC COMITÉ DES CRÉANCIERS

ARTICLES IMPORTANTS: 626-29; 626-30, IV; 626-30, I; 626-30, III; 626-31; 626-32
La réforme de 2005 a développé une nouvelle forme d’adoption du plan impliquant beaucoup plus
largement et de manière collective les créanciers au sein d’un comité des créanciers, ce qui
permettait de contourner l’opposition de créanciers minoritaires. La réforme de l’ordonnance de
2021 vient encore accentuer la possibilité de contourner l’opposition de minoritaires en multipliant
le nombre de comités désormais appelés « classes des parties affectées » et en permettant de
contourner l’opposition d’une classe par l’approbation des autres. Examinons comment ces classes
sont mises en place, avant que de montrer les différences impliquées par l’adoption du plan de
sauvegarde en présence d’une telle classe.

La création de ces classes est obligatoire dans certains cas et facultative dans les autres. Les deux
cas où elle est obligatoire outre dans la sauvegarde accélérée sont délimitées par l’article L. 626-29 :
• Le fait d’atteindre certains seuils fixés par décret et définis par référence soit au nombre de
salariés et au montant net du chiffre d'affaires de ces entreprises ou sociétés soit au montant
net de leur chiffre d'affaires.
• Le fait de détenir ou contrôler une autre société

Tous les créanciers ne seront pas concernés par ces classes. En demeurent exclus les « créances
résultant du contrat de travail, les droits à pension acquis au titre d'un régime de retraite
professionnelle et les créances alimentaires ne sont pas affectées par le plan » (L. 626-30, IV). Sont
de même exclus les créanciers non affectés par le plan (L. 626-30, I,), Les autres créanciers devront
intégrer ces classes « représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante ».

D’abord la définition de « critères objectifs vérifiables ». Ensuite le respect de critère de répartition

énoncés par l’art. L. 626-30, III :
• Séparer les titulaires de sûretés réelles des autres créanciers
• Respecter les accords de subordination par lesquels les créanciers se sont cédés leur
place dans l’ordre de paiement.
• Placer dans une ou plusieurs classes à part les détenteurs de capital social ou de
valeurs mobilières affectés par le projet de plan.

La décision du tribunal dépend du vote des classes. 3 situations sont possibles.

Cas 1 : Le plan a été approuvé par toutes les classes, alors le tribunal va adopter le plan après
avoir vérifié 5 conditions selon l’article L. 626-31.

Cas 2 : Le plan n’a pas été approuvé par toutes les classes, alors l’article L. 626-32 permet au
débiteur ou à une partie affectée de saisir le tribunal pour que celui-ci soit imposé aux dissidents.

Cas 3 : On ne peut pas forcer l’accord inter-classe, alors il faut élaborer un plan hors du cadre des
classes de parties affectées.

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 L’INEXÉCUTION DU PLAN DE SAUVEGARDE

ARTICLES IMPORTANTS: 626-25; 626-27; 626-26; 626-31-1; 626-26; 628-1 AL. 3; 626-29 (L.
628-4); 628-6
Une fois le plan adopté, il bénéficie d’une opposabilité erga omnes. Pour s’assurer toutefois que
celui-ci sera bien respecté, il est prévu que le tribunal nomme un commissaire à l’exécution du plan
pour en surveiller l’exécution (art. L. 626-25).

Pour éviter le risque de résolution le législateur a procédé de deux façons :

• Il a confié le droit de poursuite individuelle des créanciers au commissaire ;
• Il a prévu la possibilité de demander la modification d’un plan qui s’avèrerait intenable.

L’art. L. 626-27, I prévoit qu’en cas de défaut de paiement des dividendes, le commissaire à
l’exécution du plan est seul habilité à les recouvrer.
L’autre mécanisme d’évitement est la modification du plan (L. 626-26). Les conditions de la
modification dépendront des conditions d’adoption : si c’est un plan adopté par le seul tribunal,
celui-ci a toute latitude pour le modifier. S’il s’agit d’un plan adopté par les classes de créancier, le
parallélisme des formes implique un nouveau vote des classes (L. 626-31-1). L’art. L. 626-26
prévoit en outre depuis l’ordonnance de 2021 que lorsque la demande porte sur les modalités
d’apurement du passif, il faudra consulter les créanciers, mais que le défaut de réponse vaudra
acceptation sauf s’il s’agit de remises de dettes ou de conversions en titre.
La décision de modification ne sera prise que si :
• Existe un motif grave et non imputable au débiteur ;
• Cela est nécessaire au débiteur.

Le plan dans la sauvegarde accélérée: cette procédure de sauvegarde a été créée en 2014 afin de
disposer une procédure de sauvegarde accélérée pour les débiteurs qui ne rencontreraient pas
seulement des difficultés financières où existait la SFA. Elle a fusionné avec la SFA en 2021 et
désormais l’art. L. 628-1 al. 3 dit seulement que lorsque la dette est financière il est possible de
limiter les effets de la sauvegarde à ces seuls créanciers.

Le plan sera obligatoirement adopté après consultation des classes de parties affectées prévus par
l’art. L. 626-29 (L. 628-4). Cela change du droit antérieur où il fallait consulter tout le monde.

Concernant les effets de la procédure, il est dit à l’art. L. 628-6 qu’elle ne produit effet qu’à l’égard
des parties affectées ayant participé à la conciliation.

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 LES SPÉCIFICITÉS DU REDRESSEMENT JUDICIAIRE PAR RAPPORT À LA
SAUVEGARDE

ARTICLES IMPORTANTS: 631-1; 622-10 AL. 2; 621-12; 622-10 AL. 3

Pour comprendre la logique du redressement, il faut partir du premier texte qui le concerne
explicitement : l’art. L. 631-1 du code de [Link] texte fait apparaître les points communs
entre la procédure de sauvegarde et le plan :

• Ils poursuivent les mêmes finalités : permettre, sous la direction en principe du débiteur, la
poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du
passif ;
• Ils utilisent le même instrument : l’adoption d’un plan, adopté éventuellement avec
l’aide des classes des créanciers et à l’issue d’une période d’observation.

Le redressement judiciaire peut résulter soit d’une ouverture ab initio soit d’une procédure de
conversion. l’ouverture d’une procédure de redressement doit être demandée par le débiteur en
activité dans les 45 jours de la cessation des paiements, sauf s’il a déjà demandé une conciliation.
Sous les mêmes conditions, cela peut être demandé par un créancier ou par le ministère public, ce
dernier pouvant d’ailleurs être alerté directement par le président du tribunal (disparition saisine
d’office).

La conversion de la sauvegarde en redressement, il ya deux types de conversion:

• Celles où le débiteur est en état de cessation des paiements, que cette cessation des
paiements apparaisse en cours de procédure (L. 622-10 al. 2) ou qu’elle existait en réalité au
moment de l’ouverture de la sauvegarde alors ouverte par erreur (L. 621-12).
• Celles où le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements et qui sont répertoriées par
l’article L. 622-10 al. 3.

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 LES EFFETS DU JUGEMENT DE LIQUIDATION JUDICIAIRE

ARTICLES IMPORTANTS: 641-9, I; 641-9; 641-10; 641-11-1; 641-13

Le jugement de liquidation judiciaire suppose deux conditions :
• La cessation des paiements
• L’impossibilité d’un redressement.

Le principe du dessaisissement: Le dessaisissement est prévu par l’art. L. 641-9, I.

Le principe du dessaisissement connaît plusieurs exceptions :
• Les droits extrapatrimoniaux ne sont pas visés par l’art. L. 641-9 et même si ces droits
comportent parfois une dimension patrimoniale importante, la jurisprudence en laisse le
bénéficie au débiteur (expl de la décision d’acceptation d’une succession).
• Pour les droits patrimoniaux, certains y échappent : expl des créances cambiaires
insaisissable ou encore les créances d’aliments. Il peut également réaliser des actes
conservatoires
• Pour les droits processuels, il continue à participer à la procédure.

Le domaine de la cessation de l’activité: Il découle de l’art. L. 641-10 a contrario que l’activité est
interrompue car elle est ruineuse pour la société et donc également aussi dangereuse pour les
créanciers.

Bien qu’imposée par les textes, l’activité de l’entreprise peut se poursuivre par exception.
• L’art. L. 641-10 le permet «si la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable ou si
l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige ».
• L’art. L. 641-11-1 permet également, en dehors d’un tel maintien de l’activité, la poursuite
de contrats en cours.

L’article L. 641-13 permet de payer par préférence certaines créances nées après la liquidation, en
sus des créances privilégiées nées pendant la période d’observation. Trois créances sont
concernées :
• Celles nées ou les besoins de la procédure ou le maintien provisoire de l’activité
• Celles nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de
l’activité ou en exécution d’un contrat en cours dont le maintien a été décidé par le
liquidateur.
• Celles nées pour les besoins de la vie courante, ce qui va permettre au débiteur de
commencer à préparer son rebond.

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 LES OPÉRATIONS DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE P131

ARTICLES IMPORTANTS: 642-18 ET S; 642-20; 641-2; 642-2

La procédure de liquidation judiciaire reste principalement à l’exception de l’opération de cession
partielle d’entreprise entraînant un ersatz de période d’observation déjà évoqué une procédure
liquidative impliquant deux étapes : la réalisation de l’actif et l’apurement du passif.

La réalisation de l’actif Déf : Réaliser l’actif cela veut dire mettre en œuvre les actes par lesquels cet
actif va pouvoir être converti en espèce monétaire. Tout comme on dit de l’artiste qu’il réalise une
œuvre, on peut dire du liquidateur qu’il réalise un actif.

Le liquidateur va pouvoir réaliser tout l’actif du débiteur, à l’exception des rares bien insaisissables,
notamment ceux frappés d’une déclaration d’insaisissabilité. On aurait pu pourtant hésiter dans ce
dernier cas dans la mesure où cette déclaration n’est pas opposable aux créanciers antérieurs. Le
liquidateur, chargé d’agir dans l’intérêt collectif
Les articles L. 642-18 s. énoncent le droit commun de la cession de biens isolées.

La procédure est la suivante : toute réalisation doit être autorisée (vente de gré à gré) ou ordonnée
par le juge-commissaire (adjudication). Le juge-commissaire fixe les grandes lignes que le
liquidateur doit ensuite appliquer et préciser.

l’art. L. 642-20 l’interdit, de crainte de la fraude. Il y a quelques exceptions pour les biens
nécessaires aux besoins de la vie courante ou les biens faisant partie d’une exploitation agricole.

Si aucune offre n’a été émise antérieurement, le liquidateur va organiser la procédure d’émission
des offres. Pour cela, le liquidateur va devoir :
• Susciter les offres (mesure de publicité)
• Analyser les offres en tenant compte de la qualité de tiers, du sérieux de l’offre et de
son adéquation au contenu exigé par l’art. L. 642-2

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 LE RÉTABLISSEMENT PROFESSIONNEL

ARTICLES IMPORTANTS: 645-1 ET -2; 641-1; 626-7; 631-7; 631-20-1; 645-1; 645-12
Cette procédure, fondée pour l’essentiel sur une suggestion « pratico- doctrinale », vise à créer une
procédure alternative à la liquidation judiciaire, afin de favoriser le rebond rapide de l’exploitant,
avec cette idée que l’entrepreneur apprend de ses échecs. Ce rebond est permis car la procédure est
d’une durée de 4 mois. les frais de procédure ne sont pas couverts et les créanciers ne récupèrent
rien, de sorte que le seul enjeu pour eux est de récupérer un certi cat d’irrécouvrabilité pour
pouvoir traduire comptablement la perte constatée.

Cette procédure est régie par les articles L. 645-1 et -2. Elle n’est ni collective, ni liquidatative.
Ainsi contrairement aux procédures collectives, elle ne se caractérise ni par la discipline imposée ni
par le dessaisissement du débiteur.

L’ouverture de la procédure est subordonnée à des conditions de fond et de forme qu’il convient
d’examiner. Précisons d’emblée que ces conditions doivent être présentes tout au long de la
procédure ; si elles ne le sont plus au moment où le juge statue alors il devra ouvrir une liquidation
judiciaire. Avec la loi Pacte du 22 mai 2019, et dans un souci d’encourager l’ouverture de cette
procédure, il est prévu que le tribunal devra examiner si ces conditions d'application sont réunies
chaque fois qu'il aura à statuer sur l'ouverture d'une liquidation judiciaire (L. 641-1 pour l’ouverture
et L. 626-7, L. 631-7 et L. 631-20-1 pour la conversion). L’art. L. 645-1 énonce cinq conditions
expresses.

Le déroulement de la procédure. Cette procédure va mettre en scène le Tribunal, le ministère public,

le juge commis et le mandataire judiciaire. Pendant la procédure, il n’y a ni gel du passif, ni
dessaisissement.

Les dettes concernées par l’effacement répondent aux conditions suivantes :

• Il doit s’agir de créances antérieures à la procédure
• Il doit s’agir de créances dont le juge a été informé par le débiteur
L’article L. 645-12 prévoit une procédure permettant de remettre en cause l’effacement.

Cette procédure peut être ouverte à la demande d’un créancier du MP ou même du débiteur (rare en
pratique !) dès lors qu’est constatée :

• une omission du débiteur, omission concernant son actif ou le passif.

• Et que cette omission a joué un rôle déterminant dans l’ouverture.
• Un état de cessation des paiements.

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fi
 L’IDENTIFICATION DU PASSIF DU DÉBITEUR

ARTICLES IMPORTANTS: 39 DU RÈGLEMENT; 622-26;

Dans toutes les procédures collectives, l’objectif est d’apurer le passif pour permettre le
redressement ou la liquidation de l’entreprise, il est nécessaire d’en fixer le montant. Tel est l’objet
de la procédure de déclaration, vérification et d’admission de créances.

Quel passif prendre en compte:

• C’est le passif antérieur, lequel va être connu, dans les grandes lignes, grâce à la liste des
créanciers que le débiteur doit communiquer au mandataire judiciaire dans les huit jours de
l’ouverture de la procédure.
• le passif postérieur en partie privilégié.

La déclaration des créances, Il faut ici d’emblée relever les différentes approches de cette
déclaration :
• Pour le législateur européen, cette déclaration est un droit qu’ont les créanciers (art.
39 du règlement)
• Pour le législateur français c’est avant tout un devoir dont la méconnaissance
aboutira à qualifier le créancier de négligent.

Cette obligation de déclaration est très étendue et concernera toutes les créances de somme d’argent
antérieures. Apportons trois précisions :

• La déclaration concerne toutes les créances aussi incontestables soit son titre : un
jugement, un acte notarié, etc. Il y a une forme de sacralisation de la déclaration
qui est assez unique et qu’on ne trouve pas ailleurs.
• Si la créance porte sur une obligation de faire, pas de déclaration si le débiteur
exécute, mais s’il n’exécute pas alors il faudra déclarer les DI.
• La déclaration n’est pas nécessaire si la créance est éteinte, mais encore faut-il
qu’elle soit véritablement éteinte, ce qui ne sera pas le cas d’une créance payée via
un référé provision, lequel ne préjudicie pas du fond.

Si la créance n’est pas déclarée alors elle est inopposable à la procédure et les créanciers sont dits
forclos sauf à être en être relevés. La même chose s’applique aux sûretés l’assortissant, comme
l’explicite désormais l’art. L. 622-26.

Le juge commissaire à qui les créances ont été transmises va alors statuer sur la créance. Il a
plusieurs possibilités :
• Admettre la créance en tout ou partie, avec ou sans ses sûretés.. Pour les créances de Trésor
public et de la Sécu, il peut faire une admission de créance provisionnelle.
• Rejeter la créance.
• Se déclarer incompétent ou surseoir à statuer dans l’hypothèse où le contentieux de la
compétence relèverait de la compétence d’un tiers ou ferait déjà l’objet d’un contentieux.

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 L’IDENTIFICATION DE L’ACTIF DU DÉBITEUR

ARTICLES IMPORTANTS: 2367 C. CIVIL; 624-8

La connaissance de cet actif va être notamment rendue possible grâce à l’inventaire remis par le
débiteur lors de la PO. Au sein de cet inventaire, il faudra néanmoins faire un tri pour distinguer les
biens appartenant véritablement au débiteur et ceux appartenant à d’autres (susceptibles d’être
revendiqués) ou ceux ayant un statut particulier (déclaration d’insaisissabilité). On a donc, par
principe une distinction entre les qualités de créanciers et de propriétaire : les créancier sont
soumis à la procédure collective, mais pas les propriétaires. Si le principe est parfaitement respectée
en matière immobilière où les conditions de la revendication sont celles du droit commun. En
revanche, en matière mobilière, ce principe connaît un certain nombre de dérogations, lesquelles
impliquent d’examiner dans le détail la question des revendications, reprises et restitutions. Il faudra
aussi, pour finir, dire quelques mots des droits de ce propriétaire particulier qu’est le conjoint du
débiteur.

Les textes du code de commerce opèrent une distinction entre différentes actions :
• Les actions en revendication tendant à faire reconnaître par les organes de la
procédure le droit de propriété du revendiquant sur un bien détenu à l’ouverture de la
procédure par le débiteur.
• Les actions en reprise qui concernent l’EIRL et qui visent à permettre au propriétaire
agissant au titre d’un autre patrimoine de récupérer des biens qui risqueraient d’être
appréhendés par la procédure
• Les actions en restitution pour les biens sur lesquels le droit de propriété est déjà
reconnu à l’ouverture de la procédure

Concernant le domaine de la revendication, celui-ci va concerner :

• Les biens meubles remis à titres précaires au débiteur
• Les biens frappés d’une clause de réserve de propriété. Cf. art. 2367 c. Civil.

Concernant les conditions de la revendication :

• La demande doit être formulée par LR AR (administrateur ou débiteur) dans un délai

de 3 mois suivant la publication du jugement d’ouverture.
• Le revendiquant doit démontrer qu’il est le propriétaire du bien et, s’il s’agit d’une
clause de réserve de propriété, comme l’art. 2368 prévoit un écrit, il faudra rapporter
la preuve d’un tel écrit.
• Il doit ensuite identifier son bien

Ainsi l’art. L. 624-8 prévoit il la perte des avantages matrimoniaux du conjoint, ou plus exactement
le fait qu’ils sont inopposables à la procédure collective. Ce texte reposant sur une présomption de
fraude du débiteur, il ne s’applique que dans l’hypothèse où le débiteur exerçait déjà une activité
indépendante lors de son mariage : on soupçonne qu’il ait anticipé

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