DESCOGEF

(Diplôme d'Etudes Supérieures de Comptabilité

et Gestion Financière (DESCOGEF) -UEMOA

DROIT FISCAL APPROFONDI

(Fusions - Acquisitions)
(Présentation, analyse et commentaire et TD)

Chargé du cours:

Joseph kodzo SIPOTOU

Expert fiscal agrée près des Cours et Tribunaux du Togo
Juriste d’affaires – SCPMA, société d’avocats
GSM : 90 31 86 58 / 97 27 97 07/22 45 79 30
E-mail : sipotou@[Link]

2020 -2021
 Introduction
Les fusions-acquisitions recouvrent un ensemble d’opérations qui ont un impact
sur l’activité productive courante des entreprises (opérations de production et de
formation brute de capital fixe) par le biais de transferts d’activité (incluant la
cession, la location ou la mise à disposition, de tout ou partie des actifs
productifs entre deux unités légales ou plus). Le terme de restructuration
s’applique quant à lui aux fusions-acquisitions mais également aux
réorganisations internes.

L’entreprise est une indivision née de la volonté individuelle de chacun de ses

associés ou actionnaires dans la réalisation d’un projet commun. Au cours de
son existence, elle acquière l’adhésion des clients, des fournisseurs, des
créanciers financiers, de l’Etat, du public, des autres potentiels investisseurs
entre lesquels se créent et se développent des rapports de force inégale et des
intérêts divergents et le plus souvent conflictuels.

Au cours de son existence, l’entreprise subit les effets de son environnement et

connait des phases de cycles de vie qui orientent ses stratégies. Ces stratégies
deviennent nécessaires pour exploiter les opportunités et éviter les menaces.

Ainsi, dans la phase de lancement ou de décollage, l’entreprise se rétracte sur

son métier de base en sollicitant le capital et les compétences (capital-risque),
dans un contexte de croissance interne possible.

Dans la phase de croissance, l’entreprise prend son envol, dégage déjà des flux
de trésorerie importants, désire anticiper sur l’avenir pour ne pas être pris de
cours par les évènements fâcheux susceptibles de compromettre. Les stratégies
de concentration et de développement par un renforcement des capacités à
travers des fusions ou des acquisitions (fusion –absorption, OPA/POE).

Dans la phase de maturité et de déclin, les opportunités s’amenuisent, certaines

activités s’essoufflent, des stratégies de restructuration s’imposent. Il faut des
scissions, des cessions partielles des activités moins rentables, le recentrage sur
le métier…

Les fusions –acquisition- restructurations, malgré la finesse qu’elles exigent pour

leur montage et leur fonctionnement, constituent un outil utile au service de la
croissance de l’entreprise.
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La théorie positive de l’agence montre que le pouvoir est au centre de la relation
tripartite Actionnaires- dirigeants- créanciers et conditionne les opérations de
capital, d’endettement et des titres hybrides. Ainsi, les fusions-acquisitions-
restructuration trouvent leur source dans l’objectif des uns d’acquérir le pouvoir
(qu’ils détiennent peu ou pas) et des autres qui en détiennent trop de le
maitriser, de l’organiser, de le conforter afin d’assurer au mieux une éventuelle
transmission de l’objet du pouvoir qui est le capital.

Au regard de ce qui précède, les FUSAC s’inscrivent donc dans une logique à la
fois de stratégie financière et de stratégie managériale des entreprises proactives
qui sont conscientes de des tares de l’immobilisme et des vertus d’un
changement organisationnel approprié.

En tant que stratégie de valorisation financière du capital de l’entreprise dans un

environnement en pleine mutation, les FUSAC adoptent une démarche
contingente de finance sur mesure où la transversalité avec d’autres disciplines
(droit, économie, stratégie, fiscalité…) fait de chacun de leur montage un cas
spécifique, non transposable à l’identique.

L’acquisition concerne les opérations de prise de contrôle, la fusion, les

opérations de rapprochement d’entreprises et les restructurations, les opérations
d’aménagement interne du capital en vue d’améliorer une performance perdue.
Certes, des préalables sont nécessaires pour la bonne compréhension de ces
techniques.

Rôles des experts dans les FUSAC

Les experts (fiscaux et comptables) agissent à titre de précieux partenaire pour

les entreprises, offrant une grande expérience, une vision incomparable et une
expertise reconnue dans toute l’industrie pour s’assurer que les problèmes
d’organisation sont réglés et que les objectifs sont satisfaits de la manière la plus
efficace possible. Leurs missions se concentrent sur :

 l’élaboration de structures d’opérations novatrices et efficaces sur le plan

fiscal, y compris la forme de l’opération, le type de contrepartie, la
définition des objectifs fiscaux stimulant les facteurs économiques de
l’opération et les options de financement les plus appropriées
 l’ébauche et la négociation des aspects fiscaux des accords concernant les
opérations, et l’adoption d’une diligence raisonnable connexe
 la gestion des risques fiscaux tout au long de l’opération et l’assurance
que l’opération ne crée pas de risque indu pour la société ou n’accroît pas
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 son profil de risque la prévoyance et le traitement de la surveillance de
l’opération par les autorités fiscales et atténuation des conséquences
potentielles de cette surveillance (comme les évaluations/audits et les
paiements supplémentaires, les différends et les litiges possibles) le fait de
se tenir au courant de toutes les lois, de tous les règlements et de tous les
traités en matière d’impôt pertinents pour assurer la conformité et réduire
au minimum la surveillance par les autorités fiscales.

La diversité des fusions acquisitions

- Les différentes formes de prise de contrôle

Il peut y avoir soit transfert d’actifs soit acquisition d’actions sur les marchés.

- Par transferts d’actifs

 La fusion

Lors d’une fusion, deux ou plusieurs sociétés se dissolvent pour former une
nouvelle société qui reprend la totalité de leur patrimoine.

Exemple : Aventis (agence de communication) est issue de la fusion des sociétés

Hoescht et Rhône Poulenc (groupe pharmaceutique et chimique) qui se sont
dissoutes lors de l’opération.

 La fusion absorption

Une société absorbante B reçoit les actifs et les dettes d’une société absorbée A
qui disparaît.

Exemple : La fusion absorption de Mammouth par Carrefour a entraîné la

disparition de la firme absorbée.

- La scission

Elle entraîne la disparition d’une société par la transmission de son patrimoine à

des sociétés nouvelles ou préexistantes. Les scissions précèdent ou
accompagnent souvent les opérations de fusions et acquisitions car les
restructurations et regroupements des firmes entraînent une modification de
leurs activités.

Exemple : La scission des opérations chimiques de Rhône Poulenc (création de

Rhodia) a précédé la fusion avec Hoescht pour créer Aventis.

- La cession partielle d’actifs

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Une société A apporte une partie de ses actifs à une société B (fausse scission).
La société A poursuit son existence. L’entreprise B n’acquiert qu’une partie du
capital de A.

Cette procédure est souvent utilisée lorsqu’à la suite d’une fusion la nouvelle
entité est contrainte par les autorités de la concurrence, de se délester de
certaines activités pour lesquelles elle dispose d’une position dominante.

Exemple : Ainsi, Total Fina Elf a dû céder à Carrefour et aux centres Leclerc
une partie de ses stations d’autoroute.

- Par acquisition d’actions sur les marchés (par prise de participation

financière)

Très souvent, l’acquisition d’une firme B par une firme A prend la forme d’une
prise de participation financière de la firme A dans la firme B.

Cette méthode permet aux firmes contrôlées de ne pas perdre leur autonomie
juridique. Le rachat peut être total ou partiel. Une prise de participation proche
de 30% du capital permet à la firme qui la réalise de disposer d’une minorité de
blocage. Un contrôle de plus de 50% est cependant souvent nécessaire (contrôle
de filiales).

Exemple : la prise de participation de 37% de Renault dans le capital de

Nissan lui a donné le contrôle de cette entreprise.

- Les logiques économiques

 Fusion horizontale : elle réunit des activités situées au même stade de la

filière de production.

Exemple : fusions de Peugeot Citroën ou Daimler Chrysler

 Fusion verticale : elle réunit des activité situées le long de la filière de

production.

C’est une procédure typique de la filière pétrolière où les raffineurs contrôlent

leur propre réseau de distribution d’essence.

Exemple : Le groupe Hachette est à la fois éditeur, distributeur et diffuseur

notamment à travers son réseau « Relais H ».

 Fusion conglomérale : elle regroupe des activités appartenant à des

secteurs d’activité différents

Exemple : Avant son rachat par Vivendi, le groupe Seagram était à la fois présent
sur le marché des vins et spiritueux et sur le marché des industries culturelles.
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  Fusion oblique ou concentrique : les activités réunies par la fusion
n’appartiennent pas au même marché mais mobilisent des compétences
voisines.

Exemple : la gestion de la distribution d’eaux nécessite des compétences qui

peuvent être utilisées pour la gestion d’un réseau câblé, ce qui explique la
diversification de la Lyonnaise des eaux vers cette activité à travers le réseau
Noos.

 Fusion géographique : fusion d’entreprises n’étant pas concurrentes sur

le même marché géographique.

Chapitre 1. les différents modes de restructuration

I. L'acquisition (la vente) de l'entreprise

L’acquisition d’une entreprise peut se faire par l’acquisition de ses actifs, des
parts ou L'apport partiel d'actif à une Newco suivi d'une vente de la Newco

A. L'acquisition (la vente) des actifs

La notion d’acquisition d’actifs est une notion économique et financière, à la

différence de la notion d’acquisition de biens. L’acquisition d’actifs suppose
d’acquérir les éléments qui permettent à l'entreprise de réaliser son chiffre
d'affaires. Les actifs sont un élément de la génération de revenus par l'entreprise,
alors que les biens sont un élément du patrimoine qui est le gage des créanciers
de la société. Les actifs de l'entreprise relèvent de l'information financière des
marchés alors que les biens relèvent de l'information sur le patrimoine à
l'intention des créanciers.
Les actifs d’une société sont des actifs immobilisés ou des actifs circulants.

L’acquisition d’actifs immobilisés porte sur l’acquisition des éléments qui sont
destinés à servir de façon durable à l'activité de l'entreprise. Ce sont des actifs
qui ne se consomment pas au premier usage et sont destinés à durer pendant
plusieurs années. Les actifs immobilisés peuvent être des actifs immobilisés
incorporels (marques ou brevets), des actifs immobilisés corporels (terrains) ou
des actifs immobilisés financiers (prêts).

L’acquisition d’actifs circulants, à l’inverse, porte sur l’acquisition d’actifs n’ayant

pas vocation à rester de manière durable dans l'entreprise. Les actifs circulants
sont principalement constitués des stocks (matières premières, produits finis,
marchandises) ou des créances (sommes dues par les clients).

L’acquisition d’actifs de la société est une opération plus large que

l’acquisition d’un fonds de commerce de la société, puisqu'elle inclue en
particulier d’acquérir les immeubles, mais aussi les créances tandis que
l’acquisition du fonds de commerce est une acquisition d’une universalité de
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biens meubles qui se compose à la fois d’éléments corporels (le mobilier, le
matériel et l’outillage, les marchandises) et incorporels (la clientèle, le droit au
bail, le nom commercial, l’enseigne ou le nom commercial, les brevets et marques
de fabrique, etc.).

Au Togo, En vertu de l’article 124 du CGI: Les plus-values professionnelles

provenant de la cession d'éléments d'actif immobilisé en fin d'exploitation ou en
cas de cession partielle d'entreprise et les indemnités reçues en contrepartie de la
cessation de l'exercice de la profession ou du transfert de la clientèle sont
comptées dans les bénéfices industriels et commerciaux, les bénéfices
agricoles ou les bénéfices des professions non commerciales constitutifs des
revenus d'affaires imposables, pour la moitié (1/2) de leur montant.

Toutefois lorsque la cession, le transfert ou la cessation interviennent plus de

cinq (05) ans après la création ou l'achat du fonds, de l'office ou de la clientèle,
la plus-value n'est retenue dans les bénéfices que pour le tiers (1/3) de son
montant.

B. L'acquisition (la vente) des parts

Dans l'optique d'une future transmission à titre onéreux d'une entreprise

exploitée en société, il n'est pas indifférent de déterminer au préalable le choix du
cadre juridique dans lequel s'effectuera ladite transmission :

- cession du fonds de commerce appartenant à la société qui exploite,

- ou l'acquisition de l'intégralité des parts sociales de la société propriétaire du

fonds.

La cession du fonds de commerce appartenant à une société consiste à ne

transférer au nouveau propriétaire que l'actif immobilisé et les stocks, le passif
restant à la charge du cédant. A la différence de la situation précédente,
l'acquisition de l'intégralité des titres n'est plus la vente d'un bien meuble
incorporel (le fonds de commerce) mais la transmission intégrale du
patrimoine d'une entité ayant la personnalité juridique, d'où la nature
juridique de chacune des deux formes de cessions.

Il en résulte que la société doit être considérée comme pouvant revêtir deux
formes principales de cession. La première est la cession de l'actif (asset deal), la
seconde est la cession du contrôle (share deal), d'où les deux formes principales
de cession dans le cadre d'une société.

On réalise dans ce cas une cession des actions/parts, opérant par ce biais la
cession de l'actif et du passif par le simple transfert des titres. En d'autres
termes, les parts sociales ou actions sont elles-mêmes cédées avec les droits qui
y sont rattachés. De cette façon, c'est le contrôle entier qui change de main et la
personnalité juridique de la société peut continuer.

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Dans cette optique, le repreneur sera moins bien protégé étant donné qu'il y a
également reprise du passif. Les formalités sont cependant plus souples pour les
parties, bien qu'un audit juridique et financier soit nécessaire 71(*).

Par conséquent, dans le cas de la cession de contrôle, il s'agit de l'acquisition du

contenant (structure juridique). Ce type de reprise ne concerne que les sociétés,
et le repreneur (personne physique ou personne morale) achète les titres sociaux
de la société ( parts sociales ou actions). Il reprend ainsi, en une seule opération,
l'ensemble du patrimoine de la société: actif et passif72(*).

Il faut également noter que la cession de contrôle peut elle-même prendre deux
formes :

- La vente

- L'apport : fusion par absorption (disparition des personnes morales distinctes)

ou apport en société (la société «apport» continu d'exister).

Conformément à l’article 93 du CGI, les plus-values provenant de la

cession des titres de participation par les sociétés de holding de droit national
si le portefeuille desdites sociétés est composé d'au moins 60% de participation
dans les sociétés dont le siège est situé dans l'un des Etats de l'UEMOA ;

De même :

L’article 53 du CGI dispose que son exonérées de l’IS :

3- les plus-values résultant des cessions de parts ou actions d'Organismes

de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM) et de toute autre forme
de placement collectif agréée par le Conseil Régional de l'Epargne Publique et
les Marchés Financiers (CREPMF) effectuées par leurs adhérents ;
4- les revenus des valeurs mobilières des entreprises d'investissement à
capital fixe exerçant leur activité sur le territoire des Etats membres de
l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) pendant une
période de douze (12) ans à compter de la date de création de l'entreprise ;
5- les plus-values de cession des titres détenus par les entreprises
d'investissement à capital fixe exerçant leur activité sur le territoire des
Etats membres de l'UEMOA lorsque les titres cédés ont été conservés dans
leurs portefeuilles pendant une période minimale de trois (03) ans à
compter de leur date d'acquisition.
Les plus-values de cession de titres réinvestis dans d'autres titres dans un
délai de douze (12) mois à compter de l'exercice de cession sont exonérées
quelle que soit la durée de leur séjour dans le portefeuille de l'entreprise.
C. L'apport partiel d'actif à une Newco suivi d'une vente de la Newco

Un apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société apporte à une
autre société une partie de ses éléments d’actif et de passif et obtient, en
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contrepartie, des nouveaux titres émis par la société bénéficiaire de l’apport au
moyen d’une augmentation de capital.

A l’issue de l’apport partiel d’actif la société apporteuse est devenue actionnaire

de la société à qui elle a transféré ses actifs. L’apport partiel d’actif peut avoir
plusieurs finalités économiques :

• Filialiser une ou plusieurs activités de l’entreprise, et constituer ainsi un

groupe de sociétés. Il s’agit ici d’une filialisation par le bas, par séparation des
activités de la société initiale.

• Permettre à plusieurs sociétés distinctes de regrouper, au sein d’une seule

société, leurs activités identiques ou complémentaires.

• Anticiper la cession future d’une activité susceptible de dégager une plus-value

importante et bénéficier par la suite d’une faible imposition sur la cession des
titres reçus au moment de l’apport.

II. Autres moyens de transmission de la société

A. Le transfert universel du patrimoine (TUP)

Une transmission universelle du patrimoine (TUP) est une technique juridique

qui implique une forme de fusion entre deux sociétés. S’appliquant seulement
lorsqu’une société détient 100 % des titres d’une autre société, elle consiste en la
dissolution d’une filiale par absorption par sa société « mère ».

Cette technique juridique implique donc une transmission universelle du

patrimoine d’une société vers une autre sans processus de liquidation.
Contrairement à une fusion dite simplifiée, la transmission universelle du
patrimoine n’engage pas l’échange de titres, car elle implique un seul associé.

Elle est donc plus simple et rapide à mettre en place juridiquement. Il suffit à
l’associé unique de faire une déclaration auprès des services d’enregistrement
des sociétés du centre des impôts du territoire de la société. Sous ce régime, la
transmission du patrimoine de la société fille et sa dissolution ne sont réalisées
qu’au terme du délai accordé aux créanciers pour faire opposition.

Cette procédure n’impose pas de désignation d’un commissaire aux apports et ne

nécessite pas de contrat. En tant qu’elle aboutit à la réunion de deux ou
plusieurs sociétés en une seule et même entité, la TUP produit, mais à moindre
coût, les mêmes effets qu’une fusion. La transmission universelle du patrimoine
sera alors automatiquement effective dans un délai de 30 jours en l’absence
d’opposition par un créancier

Dans une société ne comportant qu’un associé, l’article 201 de l’Acte Uniforme
révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE dispose « La
dissolution d'une société dans laquelle tous les titres sont détenus par un
seul associé entraîne la transmission universelle du patrimoine de la
société à cet associé, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers
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peuvent faire opposition à la dissolution, devant la juridiction compétente,
dans le délai de trente (30) jours à compter de la publication de celle-ci. La
juridiction compétente rejette l'opposition ou ordonne soit le
remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société
en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine
n'est réalisée et il n'y a disparition de la société qu'à l'issue du délai
d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée ou que le
remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées. »

Il convient de préciser que la CGI n’a pas de dispositions particulières relatives à

la transmission universelle du patrimoine (TUP). En effet, au plan juridique la
TUP est soumise au régime de la fusion absorption de société.

La TUP entraine des conséquences fiscales au regard de l’Impôt sur les sociétés.

La TUP tout comme la fusion de société entraîne les effets d'une cessation
d'entreprise.

L’article 155 du CGI dispose que :

« L'impôt sur les sociétés est établi dans les mêmes conditions et sous les
mêmes sanctions que l'impôt sur le revenu.

En cas de dissolution, de transformation entraînant la création d'un être

moral nouveau, d'apport en société, de fusion, de transfert de siège ou d'un
établissement à l'étranger, l'impôt sur les sociétés est établi dans les
conditions prévues à l'article 161… ».

L’article 161 du CGI dispose à cet effet que :

« En cas de cession ou de cessation d'activité, la déclaration de résultat

prévue à l'article 160 doit être produite dans un délai de quinze jours à
compter de la date de la cession ou de la cessation effective d'activité.

L'impôt sur les sociétés dû en raison des bénéfices y compris les plus-
values qui n'ont pas encore été imposées, est établi immédiatement dans
les conditions de l'article 52 sauf ce qui est dit à l'article 143 relatif aux
fusions de sociétés et opérations similaires.... »

Il résulte des dispositions de ces articles qu’en cas de dissolution ou de cession

ou cessation d’entreprise, les impôts dus par la société dissoute deviennent
immédiatement exigibles.

En conséquence, la déclaration de résultat doit être produite dans un délai de

quinze (15) jours à compter de la date de la cession ou de la cessation effective
d'activité.

L’article 52 du CGI prévoit expressément que : « 1. Dans le cas de cession ou

de cessation en totalité ou en partie d'une entreprise commerciale,
industrielle, artisanale ou minière ou d'une exploitation agricole dont les
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résultats sont imposés d'après le régime du bénéfice réel, l'impôt sur le
revenu dû en raison des bénéfices réalisés dans cette entreprise ou
exploitation et qui n'ont pas encore été imposés, est immédiatement établi.

Les contribuables doivent dans un délai de dix jours, déterminé comme il

est dit ci-après, aviser l'Administration de la cession ou de la cessation et
lui faire connaître la date à laquelle elle a été effective ainsi que, s'il y a
lieu, les noms, prénoms et adresse du cessionnaire.

Le délai de dix jours commence à courir :

- lorsqu'il s'agit de la vente ou de la cession d'un fonds de commerce, du

jour où la vente ou la cession a été publiée dans un journal d'annonces
légales ;

- lorsqu'il s'agit de la vente ou de la cession d'autres entreprises, du jour

où l'acquéreur ou le cessionnaire a pris effectivement la direction des
exploitations ;

- lorsqu'il s'agit d'une cessation d'entreprise, du jour de la fermeture

définitive des établissements.

4- En cas de cession ou de cessation d'entreprise, les provisions visées

à l'article 39-3 et non encore employées sont considérées comme un
élément du bénéfice immédiatement imposable ».

Il résulte des dispositions de cet article que la dissolution avec ou sans

liquidation ou la cessation d’entreprise entraîne :

- l’imposition immédiate des bénéfices d’exploitation de l’exercice en cours ;

- l’imposition des plus-values latentes et des bénéfices en sursis

d’imposition ;

- l’imposition des provisions non encore employées visées à l'article 39-3 du

CGI ;

- la perte du droit au report des déficits antérieurs ;

- les bénéfices et réserves sont réputés distribués aux associés.

En outre, la dissolution ou la cessation d’entreprise entraîne également des

conséquences en matière de droits d’enregistrement.

B. Les conventions de succession

La convention de successeur comme toute convention qui permet à une personne

d’exercer une profession, une fonction ou un emploi occupé par un précédent
titulaire, même lorsque ladite convention ne s’accompagne pas d’une cession
d’une clientèle.

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L’élément central d’une convention de successeur est l’engagement, pour le
professionnel qui se retire, de présenter le second professionnel comme étant son
successeur auprès de sa clientèle.

Un autre élément important concerne l’obligation de non-concurrence à respecter

par le professionnel qui présente son successeur. Cette obligation se matérialise
contractuellement par une clause de non-réinstallation, par laquelle le
professionnel qui se retire s’engage à ne pas se réinstaller pour exercer la même
profession, dans un périmètre géographique déterminé et pendant une durée
précise.

Egalement, la convention peut prévoir la reprise, par le successeur, de l’ensemble

des infrastructures et des contrats en cours. Le successeur reprend ainsi une
activité clé en main, il s’agit alors d’une cession de cabinet.
En principe, on doit notamment retrouver les éléments suivants dans une
convention de successeur :
 l’identité du professionnel et de son successeur,
 l’objet de la convention,
 la date d’effet de la convention
 les modalités de mise en œuvre du droit de présentation,
 les modalités de transmission des données et des fichiers clients,
 l’obligation de non-concurrence (clause de non-réinstallation), qui doit être
limitée dans le temps et dans l’espace,
 le cas échéant, la description des infrastructures et contrats cédés, avec
tous les détails matériels de leur transmission,
 le montant de l’indemnité de cession,
 les obligations des parties,
 les clauses de résolution des litiges (conciliation, d’arbitrage…).

Lorsque du matériel et des équipements sont cédés par le professionnel, un

inventaire précis doit être annexé à la convention de successeur.

La présentation de la clientèle se déroule souvent de la manière suivante :

 le professionnel remet à son successeur ses dossiers et ses fichiers clients,
 le professionnel informe ses clients qu’il se retire et qu’il n’exercera plus sa
profession, puis présente son successeur en demandant aux clients de lui
accorder leur confiance,
 le professionnel présente son successeur aux clients.
Dans le cadre d’une convention de successeur, le professionnel qui se retire ne
garantit pas à son successeur que ses clients auront recours à ses services.

L’article 367 – 2 du CGI qui prévoit le régime fiscal des conventions de

succession dispose que : « Les dispositions du présent article applicables
aux mutations à titre onéreux de fonds de commerce, de clientèles ou
d'offices sont étendues à toute convention à titre onéreux ayant pour effet
de permettre à une personne d'exercer une profession, une fonction ou un
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 emploi occupé par un précédent titulaire, même lorsque ladite convention
conclue avec ce titulaire ou ses ayants-cause ne s'accompagne pas d'une
cession de clientèle.

Les droits sont exigibles sur toutes les sommes dont le paiement est
imposé du chef de la convention, sous quelque dénomination que ce soit,
au successeur, ainsi que sur toutes les charges lui incombant au même
titre ».
Il en résulte que la convention de successeur est assimilée à une cession de
fonds de commerce soumise à un droit de mutation de douze pour cent
(12%).

En effet, pour retenir la qualification de convention de successeur prévue par

l’article 367 -2 précité il faut que :

i. l’opération procède d’un accord entre l’ancien et le nouveau titulaire de

l’activité

ii. l’activité exercée par l’acquéreur soit identique à celle exercée par le cédant,
cette identité peut être partielle

iii. la convention soit conclue à titre onéreux

Il s’agit là de la principale caractéristique permettant de retenir la qualification de

convention de successeur. C’est donc à dessein que l’expression « à titre
onéreux » a été reprise par deux fois dans l’article 367 -2 précité.

Le caractère onéreux de la convention résulte du seul paiement exigé de la

société cessionnaire pour la cession des biens devant lui permettre de
succéder à l’activité de l’autre société partie à la convention. Il importe peu
que les deux sociétés appartiennent au même groupe.

C. La cession d’action et la cession de fonds de commerce

Le problème juridique qui se posait est de savoir si la cession massive ou totale

d’actions pourrait être assimilée à une cession de fonds de commerce.

En 1984, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a rendu un arrêt de

principe en décidant que « la cession de la totalité des parts d’une société
n’entraîne pas cession du fonds qui était et demeure propriété de la société
sauf si la cession a pour conséquence la disparition de la société dont les
titres sont cédés et la création d'une personne morale nouvelle ». (Cass. 07
mars & 16 octobre 1984JCP 1984, éd. E, 14354, note C. David et JCP 1985, éd.
G, II. 20497, V. F. Dekeuwer-Defossez, id., n° 477, p : 394) ; confirmé par l’arrêt
du 22 janvier 1991 (Com. 22 janv. 1991, Najeeb c/ Sté SNCO et autres).

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La chambre civile de la Cour de Cassation a également jugé dans un arrêt du 6
décembre 1994 que « La cession de la totalité ou de la majorité des actions
d'une société anonyme ne constitue pas la cession du fonds de commerce
figurant à l'actif de la personne morale » (Cass. civ. 1re, 6 déc. 1994, Bull. civ.
I, n° 365, Rev. sociétés 1995.516, note B. Petit) sauf si -la cession d’actions est
effectuée au profit notamment d'une société fictive.( Cass. Com. 3 nov. 1980,
N°79-11, 968, Bull Civ. IV, N°358) ou comme l’a indiquée la jurisprudence
précitée, lorsque la cession d’actions entraîne la disparition de la société dont les
titres sont cédés et la création d’une nouvelle personne morale.

Au plan fiscal le droit d’enregistrement applicable à la cession d’action ou

de part (droit fixe de 5000) est diffèrent des droits de mutations de 12%
applicables à la cession de fonds de commerce.

Chapitre 2. Les opérations de développement par

restructuration/réorganisation

Sur la base des outils financiers présentés précédemment, les montages ont été
imaginés afin de permettre le rachat d’une entreprise par des personnes
physiques ou morales qui ne bénéficient pas de ressources financières
suffisantes. Elles sont connues sous le nom de « Leverage Buy Out » (LBO),
« Leverage Buy In » (LBI) et le Rachat d’entreprise par les salariés (RES).

D’autres opérations à effet de levier important sont apparues notamment au

travers d’un montage connu sous le nom de « Leverage Build up » (LBU) qui
consiste à créer autour d’une société, un pôle industriel.

Les transactions européennes de LBO étaient jusqu’en 1997 de taille plus

modeste que leurs homologues américaines. Il s’agissait presque toujours de
montages amicaux dans lequel la direction était partie intégrale au rachat de
l’entreprise ; de telles opérations sont plus communément appelées
« Management Buy Out » ou « Management Buy-in ». C’est à ce sujet que l’on
parle quelques fois d’effet de’ levier social, dans la mesure où des repreneurs
salariés sont directement impliqués dans le montage, ce qui peut augmenter la
performance de la cible.

Cependant depuis 1997, on a vu apparaître en Europe des opérations d’un

montant exceptionnel. Le mouvement de restructuration des grands groupes, qui
se recentrent sur leur métier de base, les taux d’intérêt particulièrement
attractifs. Les marges attractives liées à la syndication et les investisseurs sur
actions sont à la base de ce phénomène. Alimenté par les opérations de cessions
des grands groupes contraints au désendettement ou à la réorientation de leur
activités vers leur cœur de métier, le marché du LBO est structurellement

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porteur, tiré en cela par l’ampleur des restructurations industrielles que
connaît depuis quelques années l’Europe.

I. Le LBO

On définit le LBO comme le rachat d’une entreprise par recours à l’effet de

levier juridico-financier. Le moyen le plus souvent utilisé pour réaliser ce type
d’opération est la création d’un holding de reprise (une Newco). Il diffère d’une
acquisition classique du fait qu’une large fraction du prix d’achat est financée
par des dettes ou une combinaison de plusieurs types de dettes (on parle alors de
financement scrip).

L’entreprise acquéreuse augmente de façon considérable sa capacité

d’endettement en utilisant l’effet de levier. Généralement, la firme achetée, si
elle est cotée en bourse, est retirée du marché et la part du capital non rachetée
est détenue par un groupe restreint d’investisseurs institutionnels. La finalité du
LBO est diverse ; elle doit être analysée avant que soient décrits le montage et les
modes de sortie.

1. L’effet de levier

Une opération d’acquisition à effet de levier est l’acquisition via de

l’endettement d’une société ou d’un groupe de société, par une société existante
ou spécialement constituée à cet effet, afin d’en prendre ou d’en étendre le
contrôle.

Cette opération a des incidences financières, juridiques et fiscales, qui lui sont
propres et qui la caractérisent.

Financière : l’acheteur s’endette pour acquérir les titres de la cible ou du groupe

cible. Il a besoin des remontées de dividendes de la cible ou du groupe pour
assurer la charge de remboursement de la dette d’acquisition. Ces opérations
présentent un risque plus important qu’un investissement classique, la cible
devant dégager une rentabilité suffisante pour permettre la remontée de
dividende couvrant le remboursement de la dette d’acquisition

Incidences juridiques : Avec la superposition d’une holding, un LBO permet à

une personne physique ou morale de détenir directement ou indirectement la
majorité du capital de la société cible.

Incidences fiscales : Le LBO permet de bénéficier, pour le nouveau groupe

constitué, de l’intégration fiscale permettant d’imputer sur le résultat du groupe
les frais financiers de la dette d’acquisition.

2. Montage utilisé pour un LBO

Les personnes physiques disposent en général de ressources limitées pour

acheter ou prendre le contrôle des sociétés. Le montage utilisé pour un LBO

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permet d’acheter la société cible aujourd’hui essentiellement par
endettement vertueux que l’entreprise s’engage à rembourser à plus
ou moins long terme à partir des retombées financières facilitées par
les effets financier, juridique et fiscal et gérées par un holding..
Autrement dit, les repreneurs vont endetter une société holding qui remboursera
sa dette grâce aux « remontées » de dividendes de la société cible. Un triple
avantage en découle : la diminution de l’apport personnel des repreneurs, la
déductibilité des frais financiers et la possibilité d’utiliser un financement
mezzanine.

 La diminution de l’apport personnel des repreneurs

Il offre, par ailleurs, au repreneur la possibilité de pouvoir s’endetter à titre
personnel, pour éventuellement créer ou consolider la mise de fonds initiale.

 Les différents modes de financement utilisés

Ainsi, pour financer une opération de LBO, on distingue généralement
trois catégories d’outils :

- Les fonds propres apportés par les actionnaires, le montage LBO permet de
réduire au maximum l’apport personnel des repreneurs. Ce type de montage
autorise une imbrication de plusieurs sociétés holdings les unes par rapport aux
autres ;

- Des dettes négociées auprès des banques ;

- Les quasis fonds propres proposés par des établissements financiers spécialisés
(«mezzaneurs »)

B. Le rachat des entreprises par les salariés (RES)

Le rachat d’entreprise par les salariés est une solution possible de transmission,
bien que le régime fiscal en vigueur depuis le 1er Janvier 1992 (modifié en 1997)
le rende nettement moins avantageux. L’étude sera donc menée en comparant les
dispositions initiales et celles issues de la modification du 1 er Janvier 1992 ; elle
portera sur le mécanisme, les avantages fiscaux, les problèmes soulevés et le
dénouement du RES.

Le mécanisme du RES

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Le dispositif du RES s’applique au rachat d’entreprise de plus de dix salariés et
s’effectue au moyen d’une société holding, spécialement constituée pour prendre
le contrôle de la société cible.

Avant 1992, les salariés, repreneurs devaient détenir directement ou

indirectement plus de 50% des droits de vote de la société holding ainsi créée :
depuis le 1er Janvier 1992, ce montant de participation a été ramené à 33,33%

Avant 1992, aucun salarié ne pouvait détenir, directement ou indirectement,

50% ou plus des droits de vote du holding. Cette opération a été supprimée

La sortie des salariés ne peut avoir lieu qu’à partir de la fin de la cinquième
année suivant la souscription.

Le holding, qui a pour objet exclusif de racheter tout ou partie du capital de la

société à reprendre, doit détenir dès sa création plus de 50% des droits de vote
de la société reprise.

Le holding peut s’endetter sur une durée de 15 ans au plus, à un taux actuariel
qui n’excède pas le taux du marché obligatoire (TMO) du mois qui précède le
rachat, majoré de 2,5 points.

Il est également important de souligner que, par dérogation, les holdings de

reprises dans le cadre des RES peuvent émettre, dès leur création :

- des actions à droit de vote double, ce qui permet un appel beaucoup plus
large à des investisseurs financier dans le capital ;
- des obligations convertibles ;
- des obligations à bons de souscription d’action.
On peut constater une évolution défavorable dans le temps des différents
avantages fiscaux, aussi bien du point de vue des salariés que des sociétés.

C. La titrisation

La cession des créances peut être réalisée simplement grâce aux effets de
commerce, ou au factoring. Mais le véritable montage financier concernant la
gestion de l’actif qui sera traité ici, prend la forme d’une technique financière
introduite en France par la loi du 23 décembre 1988 (réaménagé par les lois de
1996 et 1999 et les décrets du mois d’octobre 1997 et de novembre 1998), et est

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appelé « titrisation » : il convient d’aborder les généralités sur la titrisation avant
d’en préciser les modalités.

La titrisation est une technique qui consiste à vendre un ensemble de créances à

une entité créée pour la circonstance (trust, conduit, spécial purpose vehicle ou
fonds commun de créances) qui finance cet achat par l’émission des titres
représentatifs de ce portefeuille.

Les sommes dues aux porteurs de parts sont couvertes par celles provenant du
recouvrement des créances. Cette technique connaît un très fort développement
du fait d’un assouplissement de la législation. Aujourd’hui, en pratique, la
titrisation permet de transformer des actifs et non plus seulement des créances,
en titres émis sur le marché.

Chapitre 3. Les groupes de sociétés

I. Les sociétés mères et filiales

Conformément à l’article 107 du nouveau CGI, Les produits bruts des

participations d'une société mère dans le capital d'une société filiale sont
retranchés du bénéfice net total défalcation faite d'une quote-part représentative
de frais et charges. Cette quote-part est fixée uniformément à 5 % du produit
total des participations mais elle ne peut excéder, pour chaque période
d'imposition, le montant total des frais et charges de toute nature exposés par la
société participante au cours de ladite période.

Le bénéfice de ces dispositions est appliqué sous les conditions suivantes :

- la société mère doit revêtir la forme d'une société par actions ou à

responsabilité limitée ayant son siège social au Togo ;

- la société filiale doit revêtir l'une des formes ci-dessus et son siège peut
être situé au Togo ou dans un Etat de la Communauté Economique des Etats de
l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO) ;

- les titres de participation détenus par la société mère doivent revêtir

la forme nominative ou être déposés dans un établissement agréé par
l'Administration fiscale et représenter au moins 10 % du capital de la société
filiale ; toutefois, aucun pourcentage minimal n'est exigé pour les titres reçus en
rémunération d'apports partiels admis au régime fiscal des fusions ;

- les titres de participation doivent avoir été souscrits à l'émission. A défaut,

la personne morale participante doit avoir pris l'engagement écrit de les
conserver pendant un délai de deux (02) ans. La lettre portant cet engagement
doit être annexée à la déclaration de résultat ;

- les titres doivent appartenir à la société mère en pleine propriété.

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En cas d'absorption par une tierce société d'une société détenant une
participation satisfaisant aux conditions exigées par le présent article, le
bénéfice des sociétés mères est transporté de plein droit de la société
absorbée à la société absorbante ou nouvelle.

De même une société participante est fondée à se prévaloir du régime de faveur

lorsque la société dont elle détient les actions ou parts absorbe une tierce société
ou est absorbée par celle-ci sous réserve que la fusion ne soit pas réalisée pour
faire échec aux conditions susvisées et sans que la participation puisse bénéficier
d'un traitement plus favorable que si l'opération n'avait pas eu lieu.

La qualité de société mère doit s'apprécier à la date de mise en distribution des

produits de la filiale.

Le régime fiscal des sociétés mères n'est pas applicable aux actions à dividende
prioritaire sans droit de vote qui ne sont pas considérées comme des titres de
participation.

II. L’intégration fiscale dans les groupes de sociétés

Le régime de l’intégration fiscale peut être considéré comme LA solution en

matière d’optimisation de la situation fiscale d’un groupe de sociétés. Une
optimisation encadrée par des règles strictes afin de permettre une économie
d’impôt sous contrôle et sanction. Afin de mieux appréhender son application,
Avocats Picovschi fait le point sur ses avantages et inconvénients.

Pour les groupes de sociétés, l’intégration fiscale s’est imposée comme le mode
d’imposition optionnel pour les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés (IS),
avec comme intérêt principal d’offrir à la société mère française de former avec
ses sociétés filles françaises (filiales à 95%), un même ensemble fiscal pour le
calcul de la base d’imposition et ainsi de pouvoir prendre en compte les bénéfices
et les pertes de chacune des sociétés composant le groupe.

A ne pas confondre avec le régime mère-fille classique qui pose des conditions
différentes.

Une intégration fiscale est en principe franco-française. Depuis 2010, il est

possible de la formaliser de deux manières : Verticale ou Horizontale.

Les schémas verticaux ressortent de la mise en place traditionnelle de

l’intégration fiscale.

De manière générale, elle n’est possible que :

- si la société mère est une société française soumise à l’IS et qu’elle n’est
pas elle-même détenue à 95% par une autre entité.

- A contrario, une société soumise à l’IR même française ne pourrait pas

rentrer dans le régime. Si une filiale étrangère s’interpose entre la société

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 mère et ses filiales françaises, alors entre en jeu le principe de la
jurisprudence Papillon qui permet tout de même d’appliquer le régime.

Les schémas horizontaux quant à eux, correspondent à un aménagement pour

permettre à des sociétés européennes de détenir des filiales françaises sœurs ou
cousines qui formeront entre elles un groupe intégré. Depuis une jurisprudence
de la CJUE en 2014, afin de faire respecter la liberté d’établissement, une société
mère qui est étrangère peut bénéficier du régime en France, selon des conditions
d’éligibilité strictes, notamment qu’elle soit soumise à un impôt équivalent à l’IS
français dans un état membre de l’Union Européenne.

La définition du périmètre d’intégration appartient à des règles complexes et les

schémas de montages autorisés sont nombreux, la situation d’un groupe
s’étudiant au cas par cas.

Ce régime d’imposition est à différencier de la consolidation en comptabilité,

même si complémentaire, qui est obligatoire pour certaines sociétés
commerciales dès lors qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une
ou plusieurs sociétés.

AVANTAGES INCONVENIENTS
Réduction de la charge fiscale globale du Conditions d’éligibilité et définition du
groupe périmètre
Complexité des règles et de la gestion du
Neutralité fiscale des opérations intragroupes
régime
Optimisation de la gestion fiscale individuelle Contrôle et sanctions pénales
Aide au rachat d’entreprises (LBO) Organisation matérielle contraignante
Amélioration de la structure juridique du
Perte des prérogatives fiscales des filiales
groupe
Prise en compte des besoins de restructuration
Fiscalité latente
des groupes

La restructuration de votre groupe de sociétés pour optimiser votre situation

fiscale, sans tomber dans la fraude fiscale, est donc une opportunité à envisager.
Il est ainsi possible de réduire ou de neutraliser la charge fiscale par le biais
d’une restructuration contractuelle, financière ou fiscale, en valorisant la notion
de « groupe » et donc améliorer sa structure juridique.

Car si la notion juridique de « groupe » n’est pas explicitement prévue par les
textes, sur le point fiscal, elle est valorisée grâce à ce régime. Les opérations
réalisées par la société sont prises en compte dans une vision globale et intègre
les bénéfices ou plus-values comme les déficits et moins-values réalisés par
l’ensemble des sociétés intégrées dans le périmètre du « groupe ». C’est ainsi que
le groupe peut bénéficier d’un levier financier non négligeable permettant de
réduire sa charge fiscale globale et de valoriser les filiales et leurs besoins.
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De plus, les opérations entre les sociétés d’un même groupe, ou opérations
intragroupes, bénéficient d’une certaine neutralité fiscale, puisqu’elles ne seront
pas « imposables ». A noter que dans ce domaine, il faut accorder une importance
particulière à la réglementation en matière de prix de transfert.

L’intégration fiscale offre de nombreuses opportunités d'optimisation aux groupes

de sociétés, notamment pour l’expansion du groupe par le rachat d’entreprise
avec la technique du Leverage-Buy-Out, ou la prise en charge des crédits
bancaires pour le financement du rachat de filiale à travers la société mère.

Cependant, ce régime d’optimisation fiscale nécessite un accompagnement

juridique significatif pour sa mise en place et son suivi afin d’éviter des erreurs
dans la prise en compte de certaines opérations et pas d’autres.

Le régime d’intégration fiscale est complexe, avec des conditions d’éligibilité

strictes et un périmètre restreint pour éviter qu’il ne se transforme en outil
d’évasion fiscale. Cette complexité des règles et de la gestion peut entrainer des
contrôles fiscaux poussés, avec à la clé un redressement et même des sanctions
pénales.

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